CRSFN · 13/04/2021

Embargos de Declaração — Acórdão nº 16/2021

Embargos de Declaração nº 10372.000413/2016-95

Embargos de DeclaraçãoNão conhecidotexto integral

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Nos termos do Regimento Interno, da decisão que não conhecer os embargos de declaração não cabe recurso ou pedido de reconsideração. Embargos não conhecidos

Inteiro teor

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Boletim de Serviço Eletrônico em 13/04/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

446ª Sessão

Recurso 14413

Processo 10372.000413/2016-95

Processo na primeira instância BCB 1201568578

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTES:

Adriana Francatto

Alexsandro Jacinto

Amarildo Gonçalo de Almeida

Andressa Maria Mantovani

Antônio Marino Brandão de Almeida

Celso Cardoso

Clairson Tagliari

Jorge Setoguchi

José Carlos Fernandes

José Galucci Junior

Lorivaldo Filipini

Miguel Renato Esperança

Roberto Diegues

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SITEMA FINANCEIRO NACIONAL

TERCEIROS INTERESSADOS:

Cooperativa Mogiana - Serviços Elétricos e Desenvolvimento

Flávio Junio Bacaroli

Nelson Luiz Pigozzi

Valter Costella

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

ADVOGADO:

José Carlos Fernandes (OAB/SP 122.063)

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Nos termos do Regimento Interno, da decisão que não conhecer os embargos de declaração não cabe recurso ou pedido de reconsideração. Embargos não conhecidos.

ACÓRDÃO CRSFN 16/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, não conhecer os Embargos de Declaração opostos por ADRIANA FRANCATTO, ALEXSANDRO JACINTO, AMARILDO GONÇALO DE ALMEIDA, ANDRESSA MARIA MANTOVANI, ANTÔNIO MARINO BRANDÃO DE ALMEIDA, CELSO CARDOSO, CLAIRSON TAGLIARI, JORGE SETOGUCHI, JOSÉ CARLOS FERNANDES, JOSÉ GALUCCI JUNIOR, LORIVALDO FILIPINI, MIGUEL RENATO ESPERANÇA e ROBERTO DIEGUES.

Participaram do julgamento os conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Francisco Papellás Filho (art. 19, caput do RICRSFN), Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 19, §3 o do RICRSFN), Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves. Presidiu o Conselheiro Pedro Frade de Andrade, Vice-Presidente, haja vista a vacância da Presidência, conforme art. 19, §8 o do RICRSFN. Ausentes, justificadamente, o Conselheiro Matheus Vasconcellos Jacobina Aires, convocado para compor o quórum de deliberação, nos termos do art. 19, §3º e 6º do RICRSFN e, por motivo de licença, a conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond. Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Sessão por videoconferência em 9 de março de 2021.

Documento assinado eletronicamente

PEDRO FRADE DE ANDRADE

Presidente do CRSFN em exercício

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 11/04/2021, às 19:50, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 14286959 e o código CRC 6A7F11A3 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14413

Processo 10372.000413/2016-95

Processo na primeira instância BCB 1201568578

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTES:

Adriana Francatto

Alexsandro Jacinto

Amarildo Gonçalo de Almeida

Andressa Maria Mantovani

Antônio Marino Brandão de Almeida

Celso Cardoso

Clairson Tagliari

Jorge Setoguchi

José Carlos Fernandes

José Galucci Junior

Lorivaldo Filipini

Miguel Renato Esperança

Roberto Diegues

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( X )Presencial

RELATÓRIO

Estes embargos de declaração em fase do Acórdão CRSFN 149/2020 foram protocolados em 1.12.2020, com os seguintes fundamentos:

O acórdão seria omisso por não especificar porque não houve ofensa ao princípio do contraditório e da ampla defesa, quando apenas a PGFN se pronunciou sobre a retroação benéfica da Lei nº 13.506, de 2017:

1. Com estes embargos, pretende-se sejam supridas omissões, contradições e obscuridades do ACÓRDÃO em epígrafe, a saber:

a) OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E AO DO CONTRADITÓRIO.

OMISSÃO : O Acórdão, ora impugnado, não indica o dispositivo de lei que sustenta o entendimento do CRSF de que a ausência de intimação dos embargantes para se posicionarem sobre os reflexos da lei nº 13.506/1 no presente feito, não obstante a procuradoria-geral da fazenda nacional ter se manifestado por duas vezes a esse respeito, não configura ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório.

OBSCURIDADE : O voto do d. relator se extrai: Verbis: "E no caso os embargantes perdurou por meses ou, pelo menos, ter apresentado memoriais ou ter efetuado sustentação oral sobre esse ponto, isso não foi feito. Além disso é importante destacar que a discussão reconheceu que as novas normas poderiam ser aplicadas desde que sejam mais benéficas as então recorrentes. Então não houve prejuízo aos embargantes. Por fim, para mim não está claro que a discussão desse ponto, na forma apresentada pelos embargantes, não se enquadra na previsão existente no Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional"

O Acórdão se mostra obscuro. Inicialmente parece sugerir ter havido a preclusão do direito dos embargantes; depois aventa ter sido a lei aplicada in bonam partem; em seguida, declara não ter havido prejuízo aos embargantes para, finalmente, manifestar dúvida sobre o cabimento dos embargos de declaração apresentado. Afinal, o acórdão utilizou qual ou quais das hipóteses suscitadas para desacolher os embargos?

(...)

6. O presente acórdão está omisso por não justificar juridicamente que a manifestação isolada da PGFN a respeito dos impactos da lei 13.506/17 não representa violação ao direito dos embargantes ao contraditório e à ampla defesa. Em seu voto, o i. relator sustenta que a PGNF atua como custos legis e não como órgão acusador. Seja como for, não é possível negar o dualismo do ente estatal na condução do processo administrativo. Neste sentido, a PGNF representou o órgão processante enquanto que os embargantes, por falta de intimação, foram simplesmente negligenciados processualmente e não puderam discutir questões legais relevantes aos seus interesses.

7. No entender dos embargantes, sem serem intimados para o debate, a matéria não foi discutida amplamente. Neste particular, a ausência de uma das partes implica incontornável ofensa ao contraditório, donde exsurge o vício processual a ser sanado.

(...)

10. Importante também destacar a contradição do Acórdão quando relativiza a falta de intimação dos embargantes sob o argumento de que "a discussão reconheceu que as novas normas poderiam ser aplicadas desde que sejam mais benéficas aos então recorrentes" para, logo mais à frente (item 9 do voto do relator) afirmar: "Com relação à alegação de que as penas aplicadas com relação às irregularidades "a", ''b", "c" e "d" deveriam ser afastadas porque o art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964 foi revogado pelo Lei 13.506, de 2017, o acórdão questionado demonstrou que todas as irregularidades também encontram capitulação na Lei nº 13.506, de 2017, dessa forma não houve abolitio criminis. Assim as penas devem ser mantidas". Ora, aqui nitidamente a lei nova foi aplicada in malan partem , impondo contradição ao julgado.

O acórdão não teria enfrentado a questão da incompetência do Banco Central do Brasil para processar e punir entidade não integrante do SFN:

b) INCOMPETÊNCIA DO BANCO CENTRAL PARA PROCESSAR E PUNIR ENTIDADE QUE NÃO INTEGRA O SFN-FEITO EIVADO DE NULIDADE ABSOLUTA.

OMISSÃO: O CRSF(sic) não analisou, juridicamente, o ponto central da tese dos embargantes, qual seja fato de o processo punitivo ter sido instaurado pelo Banco Central contra entidade que não fazia parte do SFN. Realmente, a Cooperativa de Crédito Rural da Baixa Mogiana deixou de atuar como instituição financeira ainda no transcurso da realização da auditoria, antes, portanto, da instauração deste feito. Considerando que o papel fiscalizatório do Banco Central está definido no art. 10, IX, c.c. o art. 17, da lei 4.595/64, necessário que acórdão esclareça qual norma legal oferece suporte à autarquia para atuar contra entidades não abrangidas pela citada lei 4.595/64.

O acórdão teria sido proferido em desacordo com os fundamentos da decisão do Banco Central do Brasil, pois teria indicado que se julgou riscos e não prejuízos, e estes teriam sido o fundamento da decisão de primeira instância:

23. Os embargantes, desde suas primeiras manifestações no processo, batem na tecla de que o prejuízo alegado pela auditoria não existiu, e que o auditor foi no mínimo malicioso. O que o processo indica é a ausência de provisionamento conforme normativos do BACEN. Se isso tivesse ocorrido, aí sim teria existido prejuízo. Porém, esse provisionamento não era exigido por lei, nem necessário - como o tempo provou - e muito menos razoável porquanto os dirigentes tinham convicção de que as operações seriam honradas - e foram. Informalmente, o Banco Central concordou com essa decisão, pois o provisionamento registraria um prejuízo a ser rateado entre os poucos cooperados remanescentes, com risco de quebra da entidade. O auditor, conquanto tenha elaborado o seu relatório quando a cooperativa já estava encerrada, omitiu propositalmente que as obrigações tinham sido integralmente cumpridas sem prejuízo à cooperativa. Ao contrário disso, sem qualquer pejo, fez as absurdas afirmações que constam do seu trabalho e que orientaram a instauração e julgamento do processo administrativo.

24. Com efeito, os dirigentes agiram no limite da lei 5.764/71, art. 38, quando em vez de adotarem os procedimentos previstos em regulamento do BACEN - que não é lei -, optaram por exercitar a autonomia que a lei cooperativista lhes conferia. Nem o BACEN e nem tampouco o CRFSN examinou os argumentos da defesa face a essa provocação jurídica.

25. Vale lembrar que em 2007, as cooperativas ainda eram tecnicamente apenas equiparadas às instituições de crédito. Somente no ano de 2009, por meio da lei complementar nº 130 é que, formalmente, as cooperativas de crédito passaram a integrar o SFN.

O acórdão não indicaria que dispositivos da nova regulamentação teriam sido aplicados em in bonam partem com relação à irregularidade "b":

27. Bem observado pelo d. relator o equívoco dos embargantes que visando mencionar a Circular de nº 3.857/2017 indicaram a Circular nº 3.858/2017. Contudo, no mérito da questão o acórdão está vago por não indicar que dispositivos foram adotados in bonam partem , lembrando que a conduta dos embargantes deve ser analisada à luz da lei 13.506 de 13 de novembro de 2017, o que o acórdão não fez. Se o fez, não está claro como que exige o CPC, art. 489.

O acórdão não indica qual foi a falha dos integrantes do conselho de administração e fiscal;

29. Relativamente aos integrantes do conselho de administração e fiscal da cooperativa, o acórdão afirma que a inação deles "está associada às irregularidades, pois eles, dentro de suas atribuições, deveriam ter atuado para prevenir a ocorrência das mesmas". Todavia, a teor do que dispõe o já referido art. 489 do CPC, o acórdão deve indicar precisamente qual foi a falha dos dirigentes uma vez que participaram de todas as instâncias de decisões internas da cooperativa, seja por meio das reuniões ordinárias, extraordinárias e assembleia geral, quando inclusive subscreveram o plano de regularização homologado pelo BACEN. Requer, assim, seja suprida a omissão.

O acórdão não justificou juridicamente a manutenção da multa aplicada pela irregularidade "e", posto que a comunicação deveria ser feita se houvessem sérios indícios dos crimes. Além disso, não justificou porque não foi aplicada a pena mais favorável de advertência;

30. Os embargantes alegaram no recurso anterior que o CRSFN não fundamentou juridicamente a manutenção da multa aplicada ao então presidente da cooperativa por não ter informado movimentação financeira com indícios de crime. Ainda afirmaram que o art. 11, I e II da lei 9.613/98 contém um elemento valorativo fundamental à caracterização da irregularidade que é haver sérios indícios dos crimes. Também puseram sob enfoque o fato de que a Circular/Bacen nº 3.461/09 não fixou prazo para que as instituições financeiras passassem a fazer a comunicação das movimentações financeiras atípicas, de modo que no caso dos autos a ausência dela não caracteriza irregularidade, mormente porque se tratou de fato ocorrido em passado distante que não teve continuidade. Questionou-se que não tenha sido aplica a punição mais favorável ao presidente da cooperativa, ou seja a pena de advertência. Por fim, alegaram os embargantes que a decisão do CRSFN não levou em consideração a lei 13.506/17.

31. Com efeito, em nenhum momento, especialmente, na sua parte conclusiva, o acórdão comprova que os indícios de crime mencionados pelo Banco Central evoluíram para serem presunções e alcançaram o patamar de fato concreto ilícito cometido pelo embargante.

(...)

33. Efetivamente, o acórdão ora embargado, em nenhum momento, analisa que os indícios apontados pelo Banco Central não tomaram feição de concretude real, isto é, de condutas ilícitas causadoras de danos ao sistema financeiro e, consequentemente, sujeitas ao direito sancionador administrativo. O acórdão embargado em decidir com apoio, apenas, nos indícios apontados por um seu servidor, proferiu, datíssima vênia, decisão abstrata que não tem qualquer força de impor sanção pôr a sua emissão se encontrar proibida em nosso ordenamento jurídico.

34. Sob outro viés, o acórdão impugnado não tratou as questões suscitadas em toda a sua compleição jurídica, já que apenas reproduz a singela informação do BACEN sobre ter havido operações em valores elevados. Conforme dito acima, não é apontado nenhum elemento fático que sustente a dedução de que tais operações representavam indícios de crime. O acórdão ainda nega a possibilidade de aplicação de advertência por entender que a lei não a prevê nesse tipo de infração. Neste particular, cabe observar que o enquadramento da conduta na da Lei 9.613/98, especificamente no art. 11, incisos 1 e li, "a" e "b", é do próprio BACEN. É essa mesma lei que estabelece as penas por violação ao contido no art. 11. Vejamos:

Art. 11. As pessoas referidas no art. 9º:

I - dispensarão especial atenção às operações que, nos termos de instruções emanadas das autoridades competentes, possam constituir-se em sérios indícios dos crimes previstos nesta Lei, ou com eles relacionar-se;

II - deverão comunicar ao Coaf, abstendo-se de dar ciência de tal ato a qualquer pessoa, inclusive àquela à qual se refira a informação, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, a proposta ou realização: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

a) de todas as transações referidas no inciso II do art. 10, acompanhadas da identificação de que trata o inciso I do mencionado artigo; e (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

b) das operações referidas no inciso I;

...

Art. 12. Às pessoas referidas no art. 9º, bem como aos administradores das pessoas jurídicas, que deixem de cumprir as obrigações previstas nos arts. 10 e 11 serão aplicadas, cumulativamente ou não, pelas autoridades competentes, as seguintes sanções:

I - advertência;

II - multa pecuniária variável não superior: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)

...

35. Não está claro porque, no caso dos autos, foi desconsiderado o art. 12, I supra. Estando a lei 9.613/98 em plena vigência, e tendo em vista que a conduta do presidente da cooperativa foi nela enquadrada, é de rigor adota-la em seus aspectos sancionatórios, salvo se houver outra norma mais benéfica para ser invocada. O julgado alude, sem justificar juridicamente, que a lei 13.506/2017, que prevê pena de admoestação pública, "não é aplicável no tocante às penas para esse tipo de infração, além disso, ela não tem previsão para uma pena de advertência". Para os embargantes, o julgado está obscuro essa parte por não estabelecer minimamente a relação fato/lei/decisão. Requer, portanto, seja sanada a irregularidade apontada.

Por fim é apresentado um arrazoado com reflexões sobre a influência da Lei nº 13.655, de 2018, introduz na interpretação do direito sancionatório administrativo.

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos , Conselheiro(a) Relator(a) , em 21/02/2021, às 16:49, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 14413

Processo 10372.000413/2016-95

Processo na primeira instância BCB 1201568578

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTES:

Adriana Francatto

Alexsandro Jacinto

Amarildo Gonçalo de Almeida

Andressa Maria Mantovani

Antônio Marino Brandão de Almeida

Celso Cardoso

Clairson Tagliari

Jorge Setoguchi

José Carlos Fernandes

José Galucci Junior

Lorivaldo Filipini

Miguel Renato Esperança

Roberto Diegues

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

RELATOR :

Sérgio Cipriano dos Santos

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Da decisão que não conhecer os embargos de declaração não cabe recurso ou pedido de reconsideração. Embargos não conhecidos.

Voto do relator

tempestividade

O prazo para interposição de embargos de declaração é definido pelo art. 32 do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (RICRSFN):

Art. 32. Os embargos de declaração poderão ser opostos pelo recorrente, pelo representante do órgão ou entidade recorridos, ou ainda pelo Procurador da Fazenda Nacional, sempre mediante petição fundamentada, apresentada perante o CRSFN, no prazo de 5 (cinco) dias. (Redação dada pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

O dia inicial do prazo de cinco dias é definido pelo art. 34-B do RICRSFN:

Art. 34-B. Os prazos para a prática de atos processuais perante o CRSFN serão contados de forma contínua, excluído o dia de início e incluído o dia de vencimento. (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

§ 1º Considera-se o dia de início do prazo: (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

(...)

III - o sexto dia subsequente à data da disponibilização do ato no sistema eletrônico do CRSFN ou a data do acesso ao conteúdo do ato, o que ocorrer primeiro; (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

IV - o sexto dia subsequente à publicação do ato no Diário Eletrônico do CRSFN, acessível pelo sítio eletrônico do CRSFN. (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

§ 2º O primeiro dia da contagem e o dia do vencimento do prazo, se coincidirem com fim de semana ou feriado, ou com dia em que não haja expediente no CRSFN, serão prorrogados para o primeiro dia útil seguinte. (Incluído pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

O acórdão embargado (ACÓRDÃO CRSFN 149/2020) foi publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 25.11.2020. Dessa forma os embargos de declaração poderiam ter interpostos até 7.12.2020. Como eles foram protocolados em 1.12.2020 ( SEI 12148568) eles se mostram tempestivos.

ANÁLISE DOS EMBARGOS

A análise da admissibilidade dos embargos tem as suas diretrizes definidas pelo art. 31 do RICRSFN:

Art. 31. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão do CRSFN para corrigir erro material, suprir omissão, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição. (Redação dada pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

Considerando o exposto no caput do art. 31 passo a analisar os embargos.

O primeiro ponto levantado pelos recorrentes se refere ao seguinte ponto:

1. Com estes embargos, pretende-se sejam supridas omissões, contradições e obscuridades do ACÓRDÃO em epígrafe, a saber:

a) OFENSA AO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E AO DO CONTRADITÓRIO.

OMISSÃO : O Acórdão, ora impugnado, não indica o dispositivo de lei que sustenta o entendimento do CRSF(sic) de que a ausência de intimação dos embargantes para se posicionarem sobre os reflexos da lei nº 13.506/1(sic) no presente feito, não obstante a procuradoria-geral da fazenda nacional ter se manifestado por duas vezes a esse respeito, não configura ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório.

(...)

No acórdão ACÓRDÃO CRSFN 149/2020 ( SEI 11984763) é afirmado que não houve prejuízo aos embargantes, o que significa que foi aplicado o princípio da instrumentalidade das formas ou do formalismo moderado (princípio pas de nullité sans grief ). Esse princípio é reconhecido tanto na jurisprudência como na legislação. O Código de Processo Penal (Decreto-lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941) trata desse princípio no seu artigo 563:

Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.

O antigo Código de Processo Civil de 1973 (Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973) apresentava esse princípio em seu artigo 244:

Art. 244. Quando a lei prescrever determinada forma, sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

O novo Código de Processo Civil brasileiro (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015) apresenta esse princípio no artigo 277:

Art. 277. Quando a lei prescrever determinada forma, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro modo, lhe alcançar a finalidade.

Como comentado existe ampla jurisprudência aplicando esse princípio. No caso dos embargantes eles alegam que não terem se pronunciado sobre a possibilidade de retroação benéfica da Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017, teria sido uma ofensa ao contraditório e a ampla defesa. Alegam que apenas a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) teria se pronunciado. Mas como apontado no ACÓRDÃO CRSFN 149/2020, a PGFN atuou com custos legis , e não como parte. Mas principalmente, foi reconhecido pelo CRSFN a possibilidade de retroação benéfica da Lei nº 13.506, de 2017. Como a questão era justamente a possibilidade ou não da retroação benéfica, e ela foi aceita não há que se falar em prejuízo, pois a opção mais favorável aos embargantes foi adotada.

Os embargantes alegam que a Lei nº 13.506, de 2017, foi aplicada in malan partem , isto porque essa lei teria revogado o art. 44 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964. Todavia isso demonstra que os embargantes não entenderam o conceito de abolitio criminis . No direito penal ele está previsto no inciso III do art. 107 do Código Penal:

Extinção da punibilidade

Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

(...)

III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso;

Da mesma forma que no direito penal se a infração administrativa deixa de ser considerada como infração por lei posterior haveria a retroatividade benéfica da nova norma. A Lei nº 13.506, de 2017, de fato revogou o art. 44 da Lei nº 4.595, de 1964, todavia não deixou de considerar como infrações aquelas constantes da Lei nº 4.595, de 1964. Ela as manteve e as detalhou na Seção II do Capítulo II:

CAPÍTULO II

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR NA ESFERA DE ATUAÇÃO DO BANCO CENTRAL DO BRASIL

(...)

Seção II

Das Infrações

Art. 3º Constitui infração punível com base neste Capítulo:

I - realizar operações no Sistema Financeiro Nacional, no Sistema de Consórcios e no Sistema de Pagamentos Brasileiro em desacordo com princípios previstos em normas legais e regulamentares que regem a atividade autorizada pelo Banco Central do Brasil;

II - realizar operações ou atividades vedadas, não autorizadas ou em desacordo com a autorização concedida pelo Banco Central do Brasil;

III - opor embaraço à fiscalização do Banco Central do Brasil;

IV - deixar de fornecer ao Banco Central do Brasil documentos, dados ou informações cuja remessa seja imposta por normas legais ou regulamentares;

V - fornecer ao Banco Central do Brasil documentos, dados ou informações incorretos ou em desacordo com os prazos e as condições estabelecidos em normas legais ou regulamentares;

VI - atuar como administrador ou membro de órgão previsto no estatuto ou no contrato social das pessoas mencionadas no caput do art. 2º desta Lei sem a prévia aprovação pelo Banco Central do Brasil;

VII - deixar de adotar controles internos destinados a conservar o sigilo de que trata a Lei Complementar nº 105, de 10 de janeiro de 2001;

VIII - negociar títulos, instrumentos financeiros e outros ativos, ou realizar operações de crédito ou de arrendamento mercantil, em preços destoantes dos praticados pelo mercado, em prejuízo próprio ou de terceiros;

IX - simular ou estruturar operações sem fundamentação econômica, com o objetivo de propiciar ou obter, para si ou para terceiros, vantagem indevida;

X - desviar recursos de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei ou de terceiros;

XI - inserir ou manter registros ou informações falsos ou incorretos em demonstrações contábeis ou financeiras ou em relatórios de auditoria de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

XII - distribuir dividendos, pagar juros sobre capital próprio ou, de qualquer outra forma, remunerar os acionistas, os administradores ou os membros de órgãos previstos no estatuto ou no contrato social de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei com base em resultados apurados a partir de demonstrações contábeis ou financeiras falsas ou incorretas;

XIII - deixar de atuar com diligência e prudência na condução dos interesses de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

XIV - deixar de segregar as atividades de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei das atividades de outras sociedades, controladas e coligadas, de modo a gerar ou contribuir para gerar confusão patrimonial;

XV - deixar de fiscalizar os atos dos órgãos de administração de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei, quando obrigado a isso;

XVI - descumprir determinações do Banco Central do Brasil, e seus respectivos prazos, adotadas com base em sua competência;

XVII - descumprir normas legais e regulamentares do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios e do Sistema de Pagamentos Brasileiro, cujo cumprimento caiba ao Banco Central do Brasil fiscalizar, inclusive as relativas a:

a) contabilidade e auditoria;

b) elaboração, divulgação e publicação de demonstrações contábeis e financeiras;

c) auditoria independente;

d) controles internos e gerenciamento de riscos;

e) governança corporativa;

f) abertura ou movimentação de contas de depósito e de pagamento;

g) limites operacionais;

h) meio circulante e operações com numerário;

i) guarda de documentos e informações exigidos pelo Banco Central do Brasil;

j) capital, fundos de reserva, patrimônios especiais ou de afetação, encaixe, recolhimentos compulsórios e direcionamentos obrigatórios de recursos, operações ou serviços;

k) ouvidoria;

l) concessão, renovação, cessão e classificação de operações de crédito e de arrendamento mercantil e constituição de provisão para perdas nas referidas operações;

m) administração de recursos de terceiros e custódia de títulos e outros ativos e instrumentos financeiros;

n) atividade de depósito centralizado e registro;

o) aplicação de recursos mantidos em contas de pagamento;

p) utilização de instrumentos de pagamento;

q) relacionamento entre as pessoas mencionadas no caput do art. 2º desta Lei e seus clientes e usuários de serviços e de produtos financeiros.

§ 1º Constitui embaraço à fiscalização, para os fins deste Capítulo, negar ou dificultar o acesso a sistemas de dados e de informação e não exibir ou não fornecer documentos, papéis e livros de escrituração, inclusive em meio eletrônico, nos prazos, nas formas e nas condições estabelecidos pelo Banco Central do Brasil, no exercício da atividade de fiscalização que lhe é atribuída por lei.

§ 2º É vedado às instituições financeiras:

I - emitir debêntures e partes beneficiárias; e

II - adquirir bens imóveis não destinados ao próprio uso, exceto os recebidos em liquidação de empréstimos de difícil ou duvidosa solução ou quando expressamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil, observada a norma editada pelo Conselho Monetário Nacional.

Art. 4º Constituem infrações graves aquelas infrações que produzam ou possam produzir quaisquer dos seguintes efeitos:

I - causar dano à liquidez, à solvência ou à higidez ou assumir risco incompatível com a estrutura patrimonial de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

II - contribuir para gerar indisciplina no mercado financeiro ou para afetar a estabilidade ou o funcionamento regular do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios, do Sistema de Pagamentos Brasileiro ou do mercado de capitais;

III - dificultar o conhecimento da real situação patrimonial ou financeira de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei;

IV - afetar severamente a finalidade e a continuidade das atividades ou das operações no âmbito do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios ou do Sistema de Pagamentos Brasileiro.

O Quadro 1, apresentado a seguir, demonstra que as infrações pelas quais os embargantes foram condenados com base na Lei nº 4.595, de 1964, continuam a constituir infrações com base na Lei nº 13.506, de 2017:

Quadro 1 - Irregularidades e sua capitulação na Lei nº 13.506, de 2017

Irregularidade

Capitulação na Lei nº 13.506, de 2017

Irregularidade "a": Realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco

art. 3º, I ("realizar operações no Sistema Financeiro Nacional, no Sistema de Consórcios e no Sistema de Pagamentos Brasileiro em desacordo com princípios previstos em normas legais e regulamentares que regem a atividade autorizada pelo Banco Central do Brasil")

Irregularidade "b": Efetuar escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente em consequência, elaborar demonstrações financeiras e contábeis que não refletem com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira da sociedade

art. 3º, XVII, "j" ["descumprir normas legais e regulamentares do Sistema Financeiro Nacional, do Sistema de Consórcios e do Sistema de Pagamentos Brasileiro, cujo cumprimento caiba ao Banco Central do Brasil fiscalizar, inclusive as relativas a: (...) capital, fundos de reserva, patrimônios especiais ou de afetação, encaixe, recolhimentos compulsórios e direcionamentos obrigatórios de recursos, operações ou serviços"]

Irregularidade "c": Descumprir deveres legais e estatutários do Conselho de Administração de verificar o desenvolvimento das operações e atividades em geral e de verificar periodicamente o estado econômico-financeiro da sociedade.

Art. 3º, XV ("XV - deixar de fiscalizar os atos dos órgãos de administração de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei, quando obrigado a isso")

Irregularidade "d": Deixar de cumprir deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração de Cooperativa.

Art. 3º, XV ("XV - deixar de fiscalizar os atos dos órgãos de administração de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei, quando obrigado a isso")

Dessa forma fica claro que as infrações continuaram a ser previstas na Lei nº 13.506, de 2017, então não ocorreu abolitio criminis . E isso não quer dizer de modo algum que houve retroação in malan partem da Lei nº 13.506, de 2017, isso porque nesse caso ela não retroagiu, ela só retroagiria se houvesse ocorrido a figura do abolitio criminis , mas isso não ocorreu. Dessa forma a Lei nº 4.595, de 1964, era aplicável aos atos praticados durante a sua vigência.

No ACÓRDÃO CRSFN 10/2020 ( SEI 10311870) é apresentada uma detalhada análise da aplicação do novo conjunto normativo nos itens 61 a 83. Sendo que as penas foram reduzidas quando o novo conjunto normativo resultasse em penas inferiores. Então a Lei nº 13.506, de 2017, só foi aplicada de forma retroativa quando foi mais benéfica aos embargantes.

Dessa forma não houve omissão ou obscuridade, muito embora não houvesse menção a dispositivos legais, a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas ou do formalismo moderado (princípio pas de nullité sans grief ) é facilmente reconhecida pelo fato de ser clara a inexistência de prejuízos aos embargantes. Então nesse ponto os embargos não são cabíveis.

Nessa mesma linha o ponto levantado sobre o inciso IV do artigo 71 de Lei nº 13.506, de 2017, haver revogado o art. 44 de Lei nº 4.595, de 1964, não é pertinente pois, como explicado, não houve abolitio criminis . Diga-se de passagem, isso era óbvio, pois o objetivo da nova lei foi tornar mais gravosas as penas aplicáveis a infrações às normas que regulam o Sistema Financeiro Nacional. Dessa forma não haveria sentido deixar de configurar como infrações atos como os praticados pelos embargantes que, como veremos adiante, geraram grandes prejuízos à cooperativa.

Um segundo ponto levantado pelos recorrentes é o seguinte:

b) INCOMPETÊNCIA DO BANCO CENTRAL PARA PROCESSAR E PUNIR ENTIDADE QUE NÃO INTEGRA O SFN-FEITO EIVADO DE NULIDADE ABSOLUTA.

Em primeiro lugar estão sendo aplicadas penas por atos praticados pelos embargantes enquanto administradores de uma cooperativa de crédito, portanto sujeita a fiscalização pelo Banco Central do Brasil. Trata-se da aplicação do brocado Tempus regit actum , ou seja, a lei aplicável é aquela vigente no momento da prática dos atos irregulares, e nesses momentos os embargantes estavam sujeitos à supervisão do Bacen. Após a confirmação do encerramento das atividades pelo Banco Central do Brasil este não mais poderia fiscalizar atos posteriores, mas pode, e deve, atuar sobre os atos praticados enquanto existia a cooperativa de crédito. O fato de deixar de ser instituição financeira não resulta em anistia das infrações cometidas, até porque isso implicaria em que os infratores poderiam se auto anistiar simplesmente pelo fato da empresa deixar de ser instituição financeira.

Os embargantes contestam o exemplo apresentado no ACÓRDÃO CRSFN 149/2020 ( SEI 11984763) sobre o fato de que mesmo que um motorista não mais renovasse a sua carteira de motorista, ele teria que quitar as multas praticadas quando ele possuía uma carteira válida. Argumentam o seguinte:

No segundo caso, se a multa foi aplicada a motorista habilitado, não se discute a validade da sanção. No entanto, sob nenhuma hipótese a multa de trânsito ou qualquer outra sanção de natureza administrativa terá como destinatário o condutor do veículo que não seja habilitado. Se a pessoa não possui CNH, não mantém relação com o órgão sancionador, logo não será punida administrativamente. Como se vê, os exemplos do acórdão servem para confirmar o entendimento que os embargantes têm sobre o tema, pois no momento em que este processo foi instaurado, o elo que os ligava ao BACEN já estava rompido.

Na verdade, o argumento apresentado só reforça que a punição é devida, pois os administradores de uma instituição financeira são autorizados pelo Banco Central do Brasil, da mesma forma que um motorista é habilitado. E os embargantes cometeram uma série de infrações durante o período em que atuaram como administradores da cooperativa. É importante destacar que os embargantes alegam que não ocorreram prejuízos, o que não é verdade. A Tabela 1, apresentada a seguir, demonstra a ocorrência de prejuízos por um longo período, algo que inviabilizou a cooperativa.

Tabela 1 - Evolução dos Lucros/Prejuízos

Trimestre findo em

Lucros ou prejuízos (representados em valores negativos) - em R$

mar-09

-68.809,15

jun-09

4.100,63

set-09

-498.234,50

dez-09

-1.392.658,89

mar-10

1.179.609,09

jun-10

1.724.554,30

set-10

-778.025,36

dez-10

-3.085.396,83

mar-11

-138.750,55

jun-11

-28.256,14

set-11

-34.746,89

dez-11

-221.463,77

mar-12

162.933,62

jun-12

-28.178,50

Prejuízo total no período

-3.203.322,94

Esses dados foram extraídos dos balancetes contábeis informados pela própria instituição, ou seja, pelos próprios embargantes enquanto elas administravam a instituição. Esses balancetes contábeis estão disponíveis no site do Bacen , que apresenta os dados de uma forma sintética, mas os balancetes (Documento 4010) e balanços (Documento 4016) detalhados constam no processo ( SEI 0005523, fls. 691/711). Contudo, o mais importante é que esses dados demonstram que ocorreram prejuízos, e em valores substanciais. Esses prejuízos reduziram substancialmente o Patrimônio Líquido da cooperativa, como pode ser observado no quadro e no gráfico apresentado a seguir.

Tabela 2 - Evolução do Patrimônio Líquido

Trimestre findo em

Patrimônio Líquido (em R$)

mar-09

3.658.925,95

jun-09

3.665.128,72

set-09

3.169.327,09

dez-09

1.778.407,83

mar-10

2.960.572,74

jun-10

4.687.333,54

set-10

3.765.127,97

dez-10

664.076,39

mar-11

502.606,32

jun-11

471.658,82

set-11

436.911,93

dez-11

51.770,28

mar-12

206.694,31

jun-12

175.488,46

É importante notar que prejuízos em operações de crédito não resultam unicamente do não recebimento dos valores devidos. O recebimento dos valores meses ou anos depois acarreta prejuízo também, pois existe a questão do valor do dinheiro no tempo. Por exemplo as taxas de juros podem ter se elevado e a cooperativa poderia ter emprestado o valor a uma taxa maior, se houvesse recebido os valores. Além disso, existe a possibilidade de recebimento dos valores com descontos. Por fim mesmo quando é recebido um bem que foi dado em garantia pelo empréstimo isso não afasta o prejuízo, pois possivelmente houve cobrança judicial com os seus correspondentes custos, e mesmo sem cobrança judicial o recebimento do bem pode ter ocorrido muito tempo depois do que seria o prazo para a efetiva quitação do empréstimo. Por fim, existem os custos relativos ao bem recebido e não necessariamente o valor recebido em leilão resultará no valor esperado.

De toda a forma se configuraram prejuízos substanciais à cooperativa, afastando a alegação dos embargantes de que não ocorreram prejuízos.

Importante notar que a Resolução nº 3.859, de 27 de maio de 2010, definia como Patrimônio de Referência (PR) mínimo o valor de R$60.000,00:

Art. 31. A cooperativa de crédito deve observar os seguintes limites mínimos, em relação ao capital integralizado e ao Patrimônio de Referência (PR), conforme o caso:

(...)

II - cooperativa singular filiada a central, excetuadas as mencionadas nos incisos III, IV e V: integralização inicial de capital de R$3.000,00 (três mil reais) e PR de R$60.000,00 (sessenta mil reais) após cinco anos da data de autorização para funcionamento;

Como pode ser observado na Tabela 2, em dezembro de 2011 o Patrimônio Líquido estava abaixo do valor de R$60.000,00, implicando inclusive em um Índice de Basileia negativo naquele mês, como pode ser observado na Tabela 3, apresentada a seguir, e que também utiliza dados públicos disponíveis no site do Bacen , e que tomam por base as informações encaminhadas pela própria instituição, destaco que a evolução detalhada do Patrimônio de Referência consta do processo ( SEI 0005522, fls. 174/175).

Tabela 3 - Evolução do Índice de Basileia

Data

Patrimônio de Referência Nível I para Comparação com RWA

Patrimônio de Referência para Comparação com o RWA

Índice de Basileia

mar/09

3.659

1886,93%

jun/09

3.665

1890,13%

set/09

3.169

1634,44%

dez/09

1.778

917,13%

mar/10

2.961

33,61%

jun/10

4.542

148,43%

set/10

3.765

42,24%

dez/10

664

13,00%

mar/11

503

40,84%

jun/11

472

458

41,34%

set/11

437

401

41,27%

dez/11

-182

-6,86%

mar/12

207

6,56%

jun/12

175

29,88%

O PR de R$60 mil se destinava a uma "cooperativa singular filiada a central". Contudo, destaco as seguintes informações constante de correspondência da SICOOB Central Cocecrer ( SEI 0005523, fls. 895/896), datada 22.6.2010, correspondência essa encaminha em resposta a ofício do Bacen:

1. Em atenção ao expediente em referência, venho prestar as devidas informações acerca das medidas adotadas por esta Central em face da Cooperativa de Crédito Rural da Baixa Mogiana:

2. A cooperativa supra referida foi inquirida diversas vezes para apresentação de documentos e atendimento às recomendações do departamento de auditoria quanto ao cumprimento das normas, no entanto, permaneceu silente em todas as ocasiões.

3. Assim sendo, esgotadas todas as possibilidades de cumprimento das normas, visto que nem as determinações dessa Autarquia foram atendidas, não restou, a esta Central alternativa senão a eliminação da Credimogiana de seu quadro social.

4. Vale ressaltar que o processo de eliminação foi realizado regularmente, com base na legislação pertinente e regras estatutárias, por meio de decisão tio conselho de administração tomada na reunião de 25/6/2008.

5. A cooperativa foi comunicada nos termos da lei, com aviso de recebimento, para, querendo, apresentar recurso à assembleia geral no prazo de 30 (trinta) dias.

6. Esgotado o prazo recursal, a Credimogiana não se manifestou. No entanto, em 28.8.2008 propôs uma ação anulatória de ato administrativo com pedido de tutela antecipada de suspensão dos efeitos da eliminação.

7. Em sua peça inicial, a Credimogiana fundamentou sua ação judicial alegando dependência incondicional da Central para acesso à rede interbancária e nulidade do ato de eliminação por descumprimento da legislação pertinente e ausência de ampla defesa.

8. Quanto ao andamento processual da citada ação, esclareço que apresentada contestação pela Central com argumentos e provas acerca da regularidade do procedimento de eliminação. Foi realizada audiência de tentativa de conciliação, mas a mesma restou-se infrutífera em razão da ausência da autora Credimogiana.

9. Esgotada a fase de instrução e provas, o processo encontra-se na conclusão para julgamento do feito.

Com relação à alegação de que não é indicado o dispositivo que permitia a aplicação de penas por parte do Banco Central do Brasil, ela não se mostra verdadeira, pois é indicado que as penas tomaram por base a Lei nº 4.595, de 1964, ou a Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, no caso da irregularidade "e". Essas eram as leis aplicáveis aos atos praticados pelos embargantes enquanto eles atuavam como administradores da cooperativa de crédito.

Dessa forma os embargos apresentados não merecem acolhida também no tocante a este ponto.

Os embargantes também questionam o fundamento da aplicação das penalidades, alegando que não ocorreram prejuízos:

Em primeiro lugar, como demonstrado ocorreram prejuízos. Em segundo lugar os embargantes tentam criar uma confusão entre as irregularidades, pois o fundamento da irregularidade "a" ("Realizar operações de crédito em desacordo com os princípios de seletividade, garantia, liquidez e diversificação de risco") são tanto o risco como os prejuízos, que aconteceram como demonstrado com dados contábeis gerados pela própria instituição financeira enquanto era administrada pelos embargantes. A irregularidade "b" ("Efetuar escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente em consequência, elaborar demonstrações financeiras e contábeis que não refletem com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira da sociedade"), trata da falta de provisionamento, aqui está se tratando inicialmente de risco, a falta de provisionamento escamoteava a situação real da cooperativa, dando uma falsa impressão de solidez. Mas como demonstrado anteriormente, depois emergiram prejuízos significativos.

Também é importante notar que os administradores da cooperativa não podem ignorar as normas do Conselho Monetário Nacional (CMN) e do Bacen. Os embargantes citam o art. 38 da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971:

CAPÍTULO IX

Dos Órgãos Sociais

SEÇÃO I

Das Assembléias Gerais

Art. 38. A Assembléia Geral dos associados é o órgão supremo da sociedade, dentro dos limites legais e estatutários, tendo poderes para decidir os negócios relativos ao objeto da sociedade e tomar as resoluções convenientes ao desenvolvimento e defesa desta, e suas deliberações vinculam a todos, ainda que ausentes ou discordantes.

Todavia a própria Lei nº 5.764, de 1971, determina que as normas do CMN e do Bacen devem ser obedecidas:

CAPÍTULO XIII

Da Fiscalização e Controle

Art. 92. A fiscalização e o controle das sociedades cooperativas, nos termos desta lei e dispositivos legais específicos, serão exercidos, de acordo com o objeto de funcionamento, da seguinte forma:

I - as de crédito e as seções de crédito das agrícolas mistas pelo Banco Central do Brasil;

(...)

CAPÍTULO XV

Dos Órgãos Governamentais

Art. 103. As cooperativas permanecerão subordinadas, na parte normativa, ao Conselho Nacional de Cooperativismo, com exceção das de crédito, das seções de crédito das agrícolas mistas e das de habitação, cujas normas continuarão a ser baixadas pelo Conselho Monetário Nacional, relativamente às duas primeiras, e Banco Nacional de Habitação, com relação à última, observado o disposto no artigo 92 desta Lei.

Parágrafo único. Os órgãos executivos federais, visando à execução descentralizada de seus serviços, poderão delegar sua competência, total ou parcialmente, a órgãos e entidades da administração estadual e municipal, bem como, excepcionalmente, a outros órgãos e entidades da administração federal.

É importante notar que os embargantes tentam insinuar que o inspetor teria sido malicioso, mas contudo os apontamentos se mostraram verdadeiros, não só havia falta de provisão, como de fato ocorreram prejuízos.

Assim, novamente nesse tocante os embargos não demonstram a existência efetiva de erro material, omissão ou obscuridade. Assim, nesse ponto os embargos não merecem acolhida.

Outro ponto levantado pelos embargantes é o seguinte:

No ACÓRDÃO CRSFN 10/2020 ( SEI 10311870) consta a seguinte análise sobre a aplicação retroativa da Lei nº 13.506, de 2017:

64. Passo a analisar a analisaremos a irregularidade “B”

Irregularidade

"B"

Descrição

Efetuar escrituração contábil em desacordo com a regulamentação vigente em consequência, elaborar demonstrações financeiras e contábeis que não refletem com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira da sociedade

Capitulação

- Art. 31 da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964: Arts. 2º, 4º e 6º da Resolução nº 2.682, de 21 de dezembro de 1999; Circular 1.273, de 29 de dezembro de 1987-Cosif 1.1.2.3, 1.1.2.4, 1.1.2.5 e 1.1.2.7.

Duração

Set/2010

Decisão recorrida considerou como infração grave

20. Portanto, está caracterizada a irregularidade "b", consubstanciada na elaboração de demonstrações financeiras e contábeis que não refletiam com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira da Credimogiana, em face do aprovisionamento insuficiente para perdas em operações de crédito. Tal irregularidade é de natureza grave em razão do elevado valor das divergências que representou mais de 88,4% do efetivo PL da Cooperativa em setembro/2010, o que dificultou o conhecimento de sua real situação patrimonial e financeira.

Capitulação da pena (Lei nº 13.506, de 2017)

É infração grave na Lei nº 13.506, de 2017?

Sim, art. 4º III ("dificultar o conhecimento da real situação patrimonial ou financeira de pessoa mencionada no caput do art. 2º desta Lei")

Gradação pena-base de multa na Circular nº 3.857, de 2017

IV - de R$100.000,00 (cem mil reais) até R$2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), multiplicado pelo fator de ponderação constante do Anexo I, para as infrações referidas nos incisos I, IV, V, VII, XIV, XV e XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017, e nos incisos I, II, IV, V, VI e VIII do art. 47 desta Circular, quando produzirem ou puderem produzir qualquer dos efeitos previstos no art. 4º da Lei nº 13.506, de 2017;

Faixa para pena-base (Redação original da Circular nº 3.857, de 2017)

Fator de 2 para a Cooperativas de Crédito, faixa passa para R$200.000,00 a R$5.000.000,00

Faixa para pena-base (Redação da Circular nº 3.857, de 2017, com as alterações efetuadas pela Circular nº 3.910, de 2018)

Fator de 3 para a Cooperativas de Crédito, faixa passa para R$300.000,00 a R$7.500.000,00

Gradação pena-base de inabilitação na Circular nº 3.857, de 2017

II - de três a dez anos, para as infrações previstas no inciso XVII do art. 3º da Lei nº 13.506, de 2017;

65. A multa aplicada na decisão recorrida para a Cooperativa Mogiana - Serviços Elétricos e desenvolvimento foi de R$20.000,00, bem inferior ao piso da faixa definido pelo inciso IV do art. 51 da Circular nº 3.857, de 2018. Além disso, a aplicação do fator de ponderação do anexo I eleva ainda mais o limite, dessa forma a retroação não se mostra mais benéfica.

66. A seguir analisamos a aplicação das penas de inabilitação para essa irregularidade:

Redação original da Circular nº 3.857, de 2017

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), III (reprovabilidade da conduta em função de se trata de infração de natureza grave); IV (o valor da insuficiência de provisão)

Pena-base

6 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

II (bons antecedentes)

Pena final (5 anos - 1 ano decorrente da atenuante)

5 anos

Redação atual da Circular nº 3.857, de 2017 (alteração decorrente da Circular 3.910, de 2018)

Incisos do art. 50 aplicáveis às pessoas físicas

II (grau de lesão à instituição), III (reprovabilidade da conduta em função de se trata de infração de natureza grave); IV (expressividade do valor da insuficiência de provisão) e VI (antecedentes)

Pena-base

6 anos

Agravantes (art. 55)

Não aplicáveis

Atenuantes (art. 56)

Não aplicáveis

Pena final

6 anos

67. Assim pelas novas normas a pena seria de 5 anos de inabilitação.

A falta da correta contabilização é uma infração grave, e a sua correção obrigação dos administradores e, dessa forma, obviamente não afasta a punição. O que se fez foi fraudar a contabilidade para demonstrar uma condição financeira melhor do que a real, enganando os cooperados e induzindo a erro a fiscalização do Banco Central do Brasil. Essa é uma infração grave que obviamente não deve ser punida com uma mera advertência.

Aqui, novamente, os embargos não demonstram a existência efetiva de erro material, omissão ou obscuridade.

Outro ponto levantado pelos embargantes se refere às infrações cometidas pelos integrantes do conselho de administração é fiscal:

O ACÓRDÃO CRSFN 10/2020 ( SEI 10311870) não encontrou no recurso voluntário interposto conjuntamente argumentos para modificar a decisão recorrida. O que significa que nos termos do § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adotou como razões de decidir os argumentos apresentados na decisão recorrida.

Especificamente no tocante à atuação dos conselheiros de administração e fiscais a decisão de primeiro apresentou uma detalhada análise:

21. No tocante à irregularidade "c", de acordo com o art. 36, inciso IV, do Estatuto Social da Credimogiana (fl. 1.101-v), competia ao Conselho de Administração, entre outras atribuições, examinar os balancetes mensais e a situação econômico-financeira da Cooperativa.

22. Foi comprovada a realização de uma série de operações em desconformidade com as normas de boa gestão e segurança operacional, mediante a concessão de crédito sem observância aos princípios da seletividade, da garantia, da liquidez e da diversificação de risco, de janeiro de 2007 a outubro de 2011 (irregularidade "a"), bem como que a escrituração contábil estava em desacordo com a regulamentação vigente, por consequência não traduzindo com fidedignidade e clareza a real situação econômico-financeira da Credimogiana, na data-base de setembro de 2010 (irregularidade "b").

23. Por sua vez, a Siccob Central Cocecrer, por meio do relatório RTCO-033/07, de 30.7.2007, já apontava que a situação da Cooperativa era preocupante, devido ao volume de responsabilidade dos maiores devedores e à gravidade das irregularidades. Também se referia à insuficiência da provisão para operações de crédito, em valores elevados, e à situação financeira preocupante ser objeto de constantes menções em relatórios anteriores, inclusive a apuração de passivo a descoberto, assim como ao fato de os limites operacionais estarem comprometidos. Por fim, ainda requeria ao Conselho de Administração que agisse imediatamente para a melhoria dos controles internos e acompanhamento dos processos, com o escopo de mitigar a exposição da Credimogiana a riscos financeiros e operacionais (fls. l.196-v-1.197).

24. Compulsando as atas de reunião do Conselho de Administração (fls. 1.138-1.163), constata-se que, a despeito de haverem sido celebradas diversas operações em afronta aos princípios da boa técnica bancária, não há registro de que os conselheiros tenham se posicionado contra ou agido no sentido de coibir as práticas irregulares verificadas na condução dos negócios da Credimogiana. Nas atas não consta a análise de operações específicas, limitando-se a reproduzir um texto padrão, sem o cuidado de examinar atentamente a situação econômico-financeira da Cooperativa. Saliente-se que não foram acostadas as atas das reuniões realizadas no período de fevereiro a dezembro de 2011, de modo que a comprovação das práticas irregulares está limitada ao período de janeiro de 2007 a janeiro de 2011.

25. Com efeito, não há como os membros do Conselho de Administração pretenderem transferir à Assembleia Geral a responsabilidade pelo fato de as contas terem sido aprovadas, ficando evidente que violaram seus deveres legais e estatutários, em desrespeito a preceitos elementares esperados de uma gestão profissional, durante o extenso período de janeiro de 2007 a janeiro de 2011.

26. Assim, está caracterizada a irregularidade "c", no que se refere tanto à omissão relativa à ocorrência da irregularidade "a", quanto à ocorrência da irregularidade "b", haja vista que o Conselho de Administração descumpriu com os deveres de verificar o desenvolvimento das atividades e de acompanhar periodicamente o estado econômico-financeiro da Cooperativa. A irregularidade é de natureza grave, porquanto houve dano à higidez da Credimogiana, culminando com o encerramento de suas atividades em 12.9.2012, bem como permitiu o registro de relevante divergência contábil, que dificultou o conhecimento da sua real situação patrimonial e financeira.

27. Quanto à irregularidade "d", conforme o art. 43 do Estatuto Social da Credimogiana (fl. 1.103-v), dentre outras atribuições, cabia ao Conselho Fiscal exercer total e assídua fiscalização sobre os negócios da Cooperativa. 28. Conforme mencionado no item 22, foi comprovada a ocorrência das irregularidades "a" e "b".

29. Por seu turno, a Sicoob Central Cocecrer, por meio do relatório RTCO-033/07, de 30.7.2007, já apontava que a situação da Cooperativa era preocupante, devido ao volume de responsabilidade dos maiores devedores e à gravidade das irregularidades. Também se referia à situação financeira preocupante ser objeto de constantes menções em relatórios anteriores, inclusive a apuração de passivo a descoberto, assim como ao fato de os limites operacionais estarem comprometidos. Por fim, estava consignado que no parecer dos auditores independentes, emitido em 19.1.2007, acerca das demonstrações contábeis do exercício findo em 31 de dezembro de 2006, já havia ressalva quanto à insuficiência na provisão para operações de crédito (fl. 1.196-v).

30. Em consulta às atas de reunião do Conselho Fiscal (fls. 1.164-1.193), constata-se que, a despeito de haverem sido celebradas diversas operações em afronta aos princípios da boa técnica bancária e de haverem sido constituídas provisões em valor inferior ao devido, não há registro de que os conselheiros se posicionaram contra ou agiram no sentido de coibir as práticas irregulares verificadas na gestão da Credimogiana. Conquanto tivessem à disposição atas da Diretoria Executiva, balancetes, balanços, dossiês das operações e o relatório citado no item anterior, não suscitaram qualquer questionamento ou detalhamento da documentação analisada, restringindo-se a reproduzir um texto padrão, no qual consta a aprovação das demonstrações contábeis da Cooperativa, omitindo-se quanto ao cumprimento das suas atribuições.

31. Diversamente do que alega a defesa, as atas corroboram a acusação de que os conselheiros fiscais não agiram com o intuito de resguardar os interesses da instituição, tampouco tomaram qualquer iniciativa no sentido de dar ciência dos ilícitos ao Conselho de Administração e à Assembleia Geral. Saliente-se que não foram acostadas as atas das reuniões realizadas entre novembro e dezembro de 2011, de modo que a comprovação das práticas irregulares está limitada ao período de janeiro de 2007 a outubro de 2011.

32. Portanto, está caracterizada a irregularidade "d", no que se refere tanto à omissão relativa à ocorrência da irregularidade "a", quanto à ocorrência da irregularidade "b", na medida em que o Conselho Fiscal deixou de cumprir os deveres legais e estatutários de exercer minuciosa e assídua fiscalização sobre a administração da Cooperativa. A irregularidade é grave, pois contribuiu para a ocorrência de perdas que causaram dano à higidez da Credimogiana, culminando com o encerramento de suas atividades em 12.9.2012, bem como permitiu o registro de relevante divergência contábil, que dificultou o conhecimento da sua real situação patrimonial e financeira.

(...)

42.4 Jorge Setoguchi e Miguel Renato Esperança - conselheiros de administração de 10.11.2006 a 10.8.2010:

- entre outras atribuições, segundo o art. 36, inciso IV, do Estatuto Social (fl. 1.101-v), eram responsáveis por examinar os balancetes mensais e a situação econômico-financeira da Cooperativa; conforme o art. 14 do Regimento Interno (fl. 1.110), o Conselho de Administração é o órgão da estrutura organizacional que delibera sobre questões que envolvam a gestão da Cooperativa e, consoante o art. 16 (fls. 1.110/1.110-v), a ele compete avaliar e deliberar sobre: as atividades desenvolvidas pela Diretoria-Executiva (inciso II); a evolução econômico-financeira da Cooperativa (inciso X); os ajustes necessários ao cumprimento das recomendações constantes dos relatórios de auditoria (inciso XVIII); e de acordo com o art. 18 desse Regimento (fl. 1.111), cabia-lhes encaminhar ao responsável pela organização dos reuniões, sob a forma de voto, quaisquer matérias que tenham interesse em submeter à apreciação do Conselho de Administração (inciso III) e propor requisição aos responsáveis pelos órgãos de administração de dados e informações que julguem necessários ao bom desempenho das respectivas atribuições (inciso V);

- participaram das reuniões do Conselho de Administração realizadas de fevereiro/2007 a maio/2010 (fls. 1.139-1.159). Caracterizada a realização de várias operações em desacordo com os princípios da boa técnica bancária nesse período, no bojo da ocorrência da irregularidade "a", são responsáveis pela irregularidade "c", porquanto deixaram de cumprir seus deveres legais e estatutários. No entanto, em razão do período de seus mandatos, não podem ser responsabilizados quanto à ocorrência constatada na irregularidade "b";

- dessa forma, respondem pela irregularidade "c".

(...)

42.6 Roberto Diegues-conselheiro de administração de 10.11.2006 a 10.9.2012:

- suas atribuições como conselheiro de administração estão descritas no item 42.4;

- participou das reuniões do Conselho de Administração realizadas de fevereiro/2007 a janeiro/2011 (fls. 1.139-1.163-v). Ficou caracterizada a realização de uma profusão de operações em desacordo com os princípios da boa técnica bancária nesse período, no bojo da ocorrência da irregularidade "a". Também estava presente à reunião do Conselho de Administração que tratou do balancete de setembro de 2010 (fl. 1.161-v), sem qualquer manifestação contrária à ocorrência que caracterizou a irregularidade "b". Assim, é responsável pela irregularidade "c", porquanto deixou de cumprir seus deveres legais e estatutários ao se manter inerte ante a ocorrência das irregularidades "a" e "b";

- dessa forma, responde pela irregularidade "c".

(...)

42.8 Andressa Maria Mantovani - conselheira de administração de 26.8.2010 a 10.9.2012 conselheira fiscal de 20.5.2009 a 10.8.2010:

- suas atribuições como conselheira de administração estão descritas no item 42.4; na condição de conselheira fiscal, entre outras atribuições, conforme o art. 43 do Estatuto Social (fl. 1.103-v), competia-lhe exercer total e assídua fiscalização sobre os negócios da Cooperativa, sobretudo: examinar livros, documentos (inciso I); analisar os balancetes mensais (inciso II); examinar mensalmente se todos os empréstimos foram concedidos segundo as normas estabelecidas pelos diretores (inciso III); e verificar se a Cooperativa se comporta consoante as normas baixadas pela autoridade monetária, bem como as expedidas pelo Siccob Central Cocecrer, advertindo o Conselho de Administração no caso de existir qualquer infringência nesse particular (inciso V); de acordo com o art. 11 do Regimento Interno (fl. 1.109), cabia ao Conselho Fiscal fiscalizar: as prestações de contas anuais dos órgãos de administração e emitir parecer a respeito (inciso I); a adoção de providências pelo Conselho de Administração e Diretoria Executiva, a respeito do contido nos relatórios de auditoria (inciso II); os registros contábeis (inciso III); ainda segundo o art. 12 desse Regimento (fl. 1.109-v), cabia ao Conselho Fiscal: propor ao Conselho de Administração a adoção de providências ante a ocorrência ou a evidência de atos irregulares de gestão (inciso I); e entregar ao Conselho de Administração, com peridiocidade(sic) mínima trimestral, relatório conclusivo, contendo recomendações decorrentes da atividade fiscalizadora (inciso IV);

- participou das reuniões do Conselho de Administração realizadas de junho/2010 a janeiro/2011 (fls. 1.159-v-1.163-v). Ficou caracterizada a realização de várias operações em desacordo com os princípios da boa técnica bancária nesse período, no bojo da ocorrência da irregularidade "a". Também estava presente à reunião do Conselho de Administração que tratou do balancete de setembro de 2010 (fl. 1.161-v), sem qualquer manifestação contrária à ocorrência que caracterizou a irregularidade "b". Assim, é responsável pela irregularidade "c", porquanto deixou de cumprir seus deveres legais e estatutários ao se manter inerte ante a ocorrência das irregularidades "a" e "b";

- participou das reuniões do Conselho Fiscal realizadas de maio de 2009 a maio de 2010 (fls. l.178-v-1.184-v). Caracterizada a realização de várias operações em desacordo com os princípios da boa técnica bancária nesse período, no bojo da ocorrência da irregularidade "a", é responsável pela irregularidade "d", porquanto deixou de cumprir seus deveres legais e estatutários de fiscalizar a administração da Cooperativa. No entanto, em razão do período de seu mandato, não pode ser responsabilizada quanto à ocorrência constatada na irregularidade "b";

- dessa forma, responde pelas irregularidades "c" e "d".

42.9 Clairson Tagliari - conselheiro de administração de 26.8.2010 a 10.9.2012 e conselheiro fiscal de 20.9.2006 a 27.4.2007 e de 20.8.2008 a 4.5.2009:

- suas atribuições como conselheiro de administração estão descritas no item 42.4 e como conselheiro fiscal no item 42.8;

- participou das reuniões do Conselho de Administração realizadas de junho de 2010 a janeiro de 2011 (fls. l.159-v-1.163-v). Ficou caracterizada a realização de várias operações em desacordo com os princípios da boa técnica bancária nesse período, no bojo da ocorrência da irregularidade "a". Também estava presente à reunião do Conselho de Administração que tratou do balancete de setembro/2010 (fl. 1.161-v), sem qualquer manifestação contrária à ocorrência que caracterizou a irregularidade "b". Assim, é responsável pela irregularidade "c", porquanto deixou de cumprir seus deveres legais e estatutários ao se manter inerte ante a ocorrência das irregularidades "a" e "b";

- participou das reuniões do Conselho Fiscal realizadas de fevereiro de 2007 a abril de 2007 (fls. l.164-v-1.165-v) e de agosto de 2008 a abril de 2009 (fls. 1.174-1.178). Caracterizada a realização de várias operações em desacordo com os princípios da boa técnica bancária nesse período, no bojo da ocorrência da irregularidade "a", é responsável pela irregularidade "d", porquanto deixou de cumprir seus deveres legais e estatutários de fiscalizar a administração da Cooperativa. No entanto, em razão do período de seu mandato, não pode ser responsabilizado quanto à ocorrência constatada na irregularidade "b";

- dessa forma, responde pelas irregularidades "e" e "d".

(...)

42.11 José Galucci Junior- conselheiro fiscal de 20.9.2006 a 4.8.2008:

- suas atribuições como conselheiro fiscal estão descritas no item 42.8;

- participou das reuniões do Conselho Fiscal realizadas de fevereiro de 2007 a julho de 2008 (fls. 1.164-v-1.173-v). Caracterizada a realização de várias operações em desacordo com os princípios da boa técnica bancária nesse período, no bojo da ocorrência da irregularidade "a", é responsável pela irregularidade "d", porquanto deixou de cumprir seus deveres legais e estatutários de fiscalizar a administração da Cooperativa. Todavia, em razão do período de seu mandato, não pode ser responsabilizado quanto à ocorrência constatada na irregularidade "b";