CRSFN · 18/01/2022

Recurso — Acórdão nº 181/2021

Recurso nº 10372.100334/2019-26

Recursotexto integral

RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Descumprimento de normas contábeis vigentes, do dever de diligência. Recontratação de auditor independente sem observância do intervalo mínimo de 3 anos. Recursos conhecidos e não providos

Inteiro teor

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Boletim de Serviço Eletrônico em 18/01/2022

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

455ª Sessão

Processo 10372.100334/2019-26

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2015/13326

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

José Ricardo Tostes Nunes Martins

Nanci Turibio Guimarães

Raphael de Melo Tavora Vargas Franco Neto

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Thiago Paiva Chaves

ADVOGADOS :

Daniel Bar (OAB/RJ 100.702)

Rodrigo Dunshee de Abranches (OAB/RJ 70.914)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. Descumprimento de normas contábeis vigentes, do dever de diligência. Recontratação de auditor independente sem observância do intervalo mínimo de 3 anos. Recursos conhecidos e não providos.

ACÓRDÃO CRSFN 181/2021

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional conhecer dos recursos e nos termos do voto do Relator:

1. por maioria, negar provimento ao recurso de JOSÉ RICARDO TOSTES NUNES MARTINS, mantendo a pena de inabilitação temporária pelo período de 84 meses para o exercício de cargo de administrador, ou de conselheiro fiscal, de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização, ou registro, na CVM, por, na qualidade de diretor e conselheiro da administração da Brazal – Brasil Alimentos S.A., e considerando que também foi acionista controlador da sociedade desde a sua constituição, ter feito elaborar as demonstrações financeiras da Companhia, relativas aos períodos encerrados em 30/9/2012, 31/12/2012, 31/3/2013, 30/6/2013 e 30/9/2013 sem a observância de diversas normas contábeis aplicáveis, em violação ao disposto nos artigos 153, 176 e 177, § 3º, da Lei nº 6.404/1976 e aos artigos 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/2009. Vencidos os Conselheiros Sérgio Varella Bruna e Adriana Teixeira de Toledo, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para reduzir o período da pena de inabilitação temporária para 4 (quatro) anos.

2. por maioria, negar provimento ao recurso de NANCI TURIBIO GUIMARÃES, mantendo a pena de advertência, por, na qualidade de conselheira da administração da Brazal – Brasil Alimentos S.A., ter deliberado a recontratação dos auditores da Horwath, Bendoraytes, Aizenman & Cia., sem a observância do intervalo mínimo de três anos requerido pelo art. 31 da Instrução CVM nº 308/1999, infringindo o disposto no artigo 142, inciso IX, da Lei nº 6.404/1976. Vencido o Conselheiro Rui Fernando Ramos Alves, que votou pelo provimento do recurso.

3. negar provimento ao recurso de RAPHAEL DE MELO TÁVORA VARGAS FRANCO NETO, na qualidade de diretor e conselheiro de administração da BRAZAL – Brasil Alimentos S.A., e considerando que também foi acionista controlador da sociedade desde a sua constituição, mantendo:

3.1 por maioria, a pena de inabilitação temporária pelo período de 84 meses para o exercício de cargo de administrador, ou de conselheiro fiscal, de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização, ou registro, na CVM, em razão de ter feito elaborar as demonstrações financeiras da Companhia, relativas aos períodos encerrados em 30/9/2012, 31/12/2012, 31/3/2013, 30/6/2013 e 30/9/2013 sem a observância de diversas normas contábeis aplicáveis, em infração aos artigos 153, 176 e 177, § 3º, da Lei nº 6.404/1976 c/c artigos 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/2009. Vencidos os Conselheiros Sérgio Varella Bruna e Adriana Teixeira de Toledo, que votaram para dar parcial provimento ao recurso, para reduzir o período da pena de inabilitação temporária para 4 (quatro) anos; e

3.2 por unanimidade, a pena de advertência, por ter deliberado a recontratação dos auditores da Horwath, Bendoraytes, Aizenman & Cia., sem a observância do intervalo mínimo de três anos requerido pelo art. 31 da Instrução CVM nº 308/1999, em infração ao artigo 142, inciso IX, da Lei nº 6.404/1976.

Participaram do julgamento os Conselheiros Thiago Paiva Chaves, Rui Fernando Ramos Alves, Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Sérgio Varella Bruna (art. 19, caput, RICRSFN) e João Batista de Moraes (art. 19, caput, RICRSFN). Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Igor Muniz e Pedro Frade de Andrade. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Porto Linhares Teixeira.

Sessão por videoconferência em 8 de dezembro de 2021.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 17/01/2022, às 17:45, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 21108894 e o código CRC C7CA37FE .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100334/2019-26

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2015/13326

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES:

raphael de melo távora vargas franco neto

josé ricardo tostes nunes martins

nanci turibio guimarães

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR:

THIAGO PAIVA CHAVES

RELATÓRIO

OBJETO

Trata-se de Recursos Voluntários apresentados ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) por Raphael de Melo Távora Vargas Franco Neto (“Raphael Távora”), José Ricardo Tostes Nunes Martins ("José Tostes") e Nanci Turibio Guimarães ("Nanci Turibio"), na qualidade de administradores da BRAZAL - Brasil Alimentos S.A. ("Brazal"), almejando reforma da decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”), em 2 de julho de 2019, que culminou com as seguintes condenações:

Raphael Távora, na qualidade de diretor e conselheiro da administração da Brazal, e considerando que também foi acionista controlador da sociedade desde a sua constituição, as penalidades de:

1.a.1 - Inabilitação temporária pelo período de 84 meses para o exercício de cargo de administrador, ou de conselheiro fiscal, de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização, ou registro, na CVM, em razão de ter feito elaborar as demonstrações financeiras da Brazal, relativas aos períodos encerrados em 30.9.2012, 31.12.2012, 31.3.2013, 30.6.2013 e 30.9.2013 sem a observância de diversas normas contábeis aplicáveis, em infração aos artigos 153, 176 e 177, § 3º, da Lei nº 6.404/1976 e aos artigos 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/2009;

1.a.2 - Advertência , em razão de ter deliberado a recontratação dos auditores da Horwath, Bendoraytes, Aizenman & Cia. sem a observância do intervalo mínimo de três anos requerido pelo art. 31 da Instrução CVM nº 308/1999, em violação ao artigo 142, inciso IX, da Lei nº 6.404/1976.

José Tostes, na qualidade de diretor e conselheiro da administração da Brazal, e considerando que também foi acionista controlador da sociedade desde a sua constituição, a penalidade de inabilitação temporária pelo período de 84 meses para o exercício de cargo de administrador, ou de conselheiro fiscal, de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização, ou registro, na CVM, em razão de ter feito elaborar as demonstrações financeiras da Brazal, relativas aos períodos encerrados em 30.9.2012, 31.12.2012, 31.3.2013, 30.6.2013 e 30.9.2013 sem a observância de diversas normas contábeis aplicáveis, em infração aos artigos 153, 176 e 177, § 3º, da Lei nº 6.404/1976 e aos artigos 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/2009.

Nanci Turibio, na qualidade de conselheira da administração da Brazal, e considerando que os auditores independentes da Sociedade receberam Ofício de Alerta em razão da mesma infração, a penalidade de advertência , em razão de ter deliberado a recontratação dos auditores da Horwath, Bendoraytes, Aizenman & Cia. sem a observância do intervalo mínimo de três anos requerido pelo art. 31 da Instrução CVM nº 308/1999, infringindo, desta forma, o disposto no artigo 142, inciso IX, da Lei nº 6.404/1976.

CRONOLOGIA PROCESSUAL

Os principais atos e fatos administrativos realizados no curso do presente processo estão resumidos no quadro a seguir:

Evento

Data

Referência

Fatos

2012 a 2013

Doc. SEI 5772091 (Fls. 2 a 451)

Relatório de Análise SEP

10.4.2014

Doc. SEI 5772091 (Fls. 582 a 630)

Ofício CVM/SEP/GEA-5/nº77/2014

14.4.2014

Doc. SEI 5772091 (Fls. 631 a 638)

Ofícios para Manifestação Prévia

29.7.2015

Doc. SEI 5772091 (Fls. 1.117 a 1.167)

Termo de Acusação

29.1.2016

Doc. SEI 5772091 (Fls. 2.048 a 2.139)

Intimações

19.2.2016

11.8.2016

21.9.2016

Doc. SEI 5772091 (Fls. 2.162 a 2.179)

Doc. SEI 5772097 (Fls. 1.749 e 1.750)

Doc. SEI 5772097 (Fls. 1.757 e 1.762)

Razões de Defesa

7 a 18.3.2016

25 a 28.4.2016

20 a 24.6.2016

2.5.2017

Doc. SEI 5772091 (Fls. 2.208 a 2.365)

Doc. SEI 5772097 (Fls. 1 a 151)

Doc. SEI 5772097 (Fls. 169 a 1.719)

Doc. SEI 5772097 (Fls. 1.808 a 1.889)

Julgamento CVM

2.7.2019

Doc. SEI 5772097 (Fls. 2.133 a 2.239)

Comunicação da Decisão da CVM

13.9.2019 e 24.9.2019

Doc. SEI 5772097 (Fls. 2.315, 2.322, 2.329 e 2.330)

Recurso ao CRSFN

14.10.2019

Doc. SEI 5772097 (Fls. 2.343 a 2.366)

Recurso ao CRSFN

24.10.2019

Doc. SEI 5772097 (Fls. 2.368 a 2.479)

Distribuição

1 e 11.03.2020

Doc. SEI 8033006

ORIGEM E FATOS

O processo teve origem a partir da verificação, por parte da Superintendência de Empresas ("SEP") da CVM, de que os Formulários de Informações Trimestrais - ITR da Brazal relativos aos trimestres findos em 31.3.2013, 30.6.2013 e 30.9.2013 foram acompanhados de relatório de auditoria independente ou revisão especial com ressalva. O trabalho conduzido pela área técnica da CVM abrangeu diversas supostas irregularidades aos normativos vigentes, tendo resultado em duas punições distintas, quais sejam: (i) recontratação de auditores independentes sem observância do intervalo mínimo de 3 anos; e (ii) elaboração de demonstrações financeiras em desacordo com as regras contábeis vigentes. Tais irregularidades serão detalhadas de forma segregada a seguir.

Em 25.6.2013, 23.8.2013 e 22.11.2013, a Brazal entregou os Formulários de Informações Trimestrais referentes aos trimestres encerrados em 31.3.2013 (versão 4), 30.6.2013 e 30.9.2013, cada um acompanhado de relatório de revisão especial com ressalva em razão de não terem sido auditadas as demonstrações financeiras da controlada, Brasil Foodservice Manager S.A. – BFM (“BFM”).

A Brazal foi formada sob o nome Aveiro Participações S.A. em 12.5.2009, e seu nome foi alterado para: (i) Casual Dining Participações S.A., em 7.10.2009; (ii) Brasil Foodservice Group S.A., em 28.6.2011; e (iii) para sua atual denominação, Brazal, em 8.12.2014. Em 11.12.2009, a Companhia obteve seu registro de companhia aberta, Categoria B, junto à CVM, e em 1.10.2012 a Companhia obteve mudança de seu registro junto à CVM para a Categoria A.

De acordo com a ata da AGO realizada em 29.4.2011 e AGE realizada em 27.6.2011, a Brazal possuía 2.000.800 ações, detidas por: (i) Brasil Private Equity Group ("BPE"): 2.000.797 ações; (ii) Hélio Fiuza: 1 ação; (iii) Raphael Távora: 1 ação; e (iv) Pedro Lorenzo Raggio Neto: 1 ação. Já na AGE de 22.6.2012 foi homologado aumento de capital no valor de R$136.833.374,90 decorrente da conversão em 124.140.000 ações ordinárias de emissão da Companhia de 12.414 Debêntures da 2º emissão da Brazal. Nesse momento, a composição acionária passou a ser: (i) BPE: 2.000.799 ações; (ii) Fundo NSG BI: 124.140.000 ações; e (iii) Fundo NSG Varejo: 1 ação.

Em 5.8.2013, foi homologada a conversão pelo Fundo NSG Varejo de 26.512 debêntures da 1ª Emissão de Debêntures (2ª Série) em 79.191.344 ações ordinárias da Brazal. Considerando que o único cotista do Fundo NSG BI era a BPE, cujos acionistas eram Raphael Tostes e Rodrigo Távora, estes foram os controladores indiretos da companhia até agosto de 2013. De acordo com o Formulário de Referência 2013-V5, a composição acionária da Brazal era:

De acordo com o Memorando de Entendimentos, firmado em 6.9.2013 (“MOU”), existiam outros importantes stakeholders na Brazal, como, por exemplo, as seguintes instituições, que teriam investido um total de R$694.924.495,70 no grupo econômico da Brazal, por intermédio de um fundo gerido pela NSG Capital: (i) Instituto de Gestão Previdenciária do Estado Tocantins – INGEPREV (“INGEPREV”); (ii) SERPROS Fundo Multipatrocinado (“SERPROS”); (iii) FIA Siena 2; (iv) ACONCAGUA CP; e (v) CREDIT CP. No mesmo documento, verifica-se que o investimento total do Fundo NSG BI, que pertenceria indiretamente a José Tostes e Raphael Távora, teria sido de R$559.386.812,50.

III.1 - Rodízio de auditores independentes

De acordo com o apurado pela SEP, a Crowe Horwath Bendoraytes e Cia. (“Bendoraytes”) foi contratada pela Brazal no período compreendido entre 16.10.2009 e 7.11.2011. Entre 8.11.2011 e 31.8.2012, o auditor independente foi Ernst & Young e, entre 1.9.2012 e 12.12.2014, novamente a Bendoraytes. Dessa forma, transcorridos menos de 3 anos (7.11.2011 a 1.9.2012) houve recontratação do mesmo auditor independente, o que caracterizaria descumprimento do artigo 31 da Instrução CVM nº 308/99:

Art. 31 O Auditor Independente - Pessoa Física e o Auditor Independente - Pessoa Jurídica não podem prestar serviços para um mesmo cliente, por prazo superior a cinco exercícios sociais consecutivos, exigindo-se um intervalo mínimo de três exercícios sociais para a sua recontratação.

No entendimento da Brazal, a Bendoraytes não teria prestado serviços pelo prazo máximo de 5 anos consecutivos ou intercalados, não se configurando irregularidade. A Superintendência de Normas Contábeis ("SNC") da CVM, por seu turno, encaminhou Ofício de Alerta à Bendoraytes (Ofício/CVM/SNC/GNA/479/2014) solicitando a sua renúncia imediata da função de auditor independente da BRAZAL. Os auditores recorreram ao Colegiado da CVM, mas tal recurso foi indeferido em 25.11.2014. Em seguida, os auditores renunciaram ao seu contrato de prestação de serviço junto à Brazal.

O relator, por seu turno, mencionou que o Colegiado da CVM já havia manifestado seu entendimento (PAS CVM nº RJ2006/7794) de que o art. 31 da Instrução CVM nº 308/99 contém duas vedações distintas, de modo que a exigência de intervalo mínimo de três anos para a recontratação não se vincula ao impedimento de que sejam prestados serviços pelo auditor independente por mais de cinco anos consecutivos.

Destacou, contudo, a pertinência do argumento de que os administradores da Brazal não deveriam ser punidos de forma mais severa do que os auditores externos em casos semelhantes. Completou que a referida norma de rodízio foi direcionada aos auditores externos, que, portanto, deveriam ser primariamente responsáveis por conhecer e cumprir a exigência. Dessa forma, em circunstâncias usuais, como as presentes no caso em tela, faz sentido que o tratamento concedido à Bendoraytes por esta Autarquia seja considerado na dosimetria da pena dos três acusados acima identificados.

III.2 - Provisões relativas a litígios

A SEP apurou que, nos Formulários de Referência ("FRE") de 2010, 2011 e 2012, a Brazal informou não haver processos a serem relatados nos itens 4.3 - Processos judiciais, administrativos ou arbitrais não sigilosos e relevantes; 4.4 - Processos judiciais, administrativos ou arbitrais não sigilosos cujas partes contrárias sejam administradores, ex-administradores, controladores, ex-controladores ou investidores; 4.5 - Processos sigilosos relevantes; e 4.6 - Processos judiciais, administrativos ou arbitrais repetitivos ou conexos, não sigilosos e relevantes em conjunto.

No FRE 2013, versão 5, apresentado em 20.12.2013, item 4.3 - Processos judiciais, administrativos ou arbitrais não sigilosos e relevantes, a Brazal informou como sendo perda provável os processos e o respectivo valor que teria sido provisionado, na ordem de R$ 40 milhões.

Já nas notas explicativas às demonstrações financeiras de 31.3.2013, 30.6.2013 e 30.9.2013, a Brazal informou que: " A Sociedade e sua controlada são parte em ações judiciais de natureza trabalhista, cível e fiscal. Com base no acompanhamento efetuado pelos consultores jurídicos da Sociedade, constata-se que nenhuma dessas ações se refere a valores individualmente significativos ". No entendimento da SEP, as informações constantes do FRE e das DFs seriam contraditórias.

Com relação aos períodos encerrados em 31.12.2013 e em 31.3.2014, a SEP entendeu que a Brazal procedeu a reversões das provisões para contingências constituídas em 31.12.2013. Ao fazê-lo, novamente haveria contradição entre o montante total dos valores a serem provisionados descritos no item 4.3 do Formulário de Referência 2013, versão 5.

Tal situação denotaria inobservância ao item 14 do Pronunciamento Técnico CPC 25, que prevê que “[uma] provisão deve ser reconhecida quando: (a) a entidade tem uma obrigação presente (legal ou não formalizada) como resultado de evento passado; (b) seja provável que será necessária uma saída de recursos que incorporam benefícios econômicos para liquidar a obrigação; e (c) possa ser feita uma estimativa confiável do valor da obrigação”

Adicionalmente, ao efetuar os ajustes nos saldos das rubricas relacionadas às provisões referentes a processos judiciais, a administração da Brazal deveria ter observado o que dispõe o Pronunciamento Técnico CPC 23 – Políticas Contábeis, Mudança de Estimativa e Retificação de Erro, aprovado pela Deliberação CVM nº. 592/09. Não constam, entretanto, das Notas Explicativas às demonstrações financeiras referentes aos períodos encerrados entre 31.03.2013 e 31.03.2014 as informações descritas no item 49 daquele procedimento, relativas à correção de erros materiais de períodos anteriores:

(a) a natureza do erro de período anterior;

(b) o montante da retificação para cada período anterior apresentado, na medida em que seja praticável: (i) para cada item afetado da demonstração contábil; e (ii) se o Pronunciamento Técnico CPC 41 – Resultado por Ação se aplicar à entidade, para resultados por ação básicos e diluídos;

(d) as circunstâncias que levaram à existência dessa condição e uma descrição de como e desde quando o erro foi corrigido, se a reapresentação retrospectiva for impraticável para um período anterior em particular.

No entendimento do relator, e na linha do que foi esclarecido pelas defesas, a razão precípua das inconsistências entre as informações contidas nos Formulários de Referência e as demonstrações financeiras foi que a SEP contrastou os FREs com as DFs que deveriam ter sido apresentadas à época, esquecendo-se do atraso na apresentação das demonstrações financeiras. Além disso, mesmo que tenha havido omissão na criação de provisões relativas a processos litigiosos de perda provável, também houve a criação indevida de provisões relativas a 50% do valor de processos considerados de perda possível. Assim, o impacto dessa infração nas demonstrações financeiras sob análise, em termos de valor, não foi significativo.

III.3 - Demonstrações Financeiras de Controlada não auditadas

De acordo com a SEP, os auditores independentes apontaram, como base para conclusão com ressalva em relação às demonstrações financeiras da Brazal referente aos períodos encerrados em 31.3.2013, 30.6.2013 e 30.9.2013, as seguintes observações:

Base para conclusão com ressalva sobre as informações intermediárias individuais

As informações contábeis intermediárias em 31 de março de 2013 da empresa controlada, descritas na nota explicativa nº 5, não foram por nós auditadas e por isso não emitimos opinião sobre as mesmas.

[...]

Base para conclusão com ressalva sobre as informações intermediárias consolidadas

Nossa revisão indica que em razão de o investimento da companhia na controlada ter sido apresentado de forma consolidada, seria necessário que as informações intermediárias referentes à sua controlada fossem auditadas. As informações contábeis intermediárias em 30 de setembro de 2013 da empresa controlada, descritas na nota explicativa nº 5, não foram por nós auditadas e por isso não emitimos opinião sobre as mesmas. Consequentemente não nos foi possível concluir sobre a adequação das informações contábeis intermediárias da controlada.

No relatório de revisão especial sobre as demonstrações financeiras referentes ao período encerrado em 31.3.2014, os auditores independentes apontaram: "Conforme mencionado na nota explicativa n° 1, em 02 de janeiro de 2014, a Brasil Foodservice Manager S/A – BFM adquiriu a totalidade das ações representativas do capital social da POC Operadora de Churrascarias S.A., no montante de R$124.801 mil, mediante permuta de ativos. Em 31 de janeiro de 2014, deliberou-se pela incorporação total da investida, processo esse que ainda se encontra em andamento. As demonstrações financeiras da POC – Operadora de Churrascarias S.A. relativas ao exercício findo em 31 de dezembro de 2013, data base da avaliação da empresa para efeito de incorporação, não foram por nós auditadas e nem por outros auditores independentes".

A Brazal, por seu turno, informou que a BFM teria passado a ser controlada em 30.03.2013, e suas demonstrações financeiras não teriam sido auditadas. A Companhia contratou seu auditor, Bendoraytes, para realizar a auditoria na BFM e em todas as controladas desta relativamente aos exercícios findos entre 2009 e 2013, sendo que já teriam sido finalizados os trabalhos referentes aos exercícios de 2009 a 2011, bem como os trabalhos referentes a 2012 e 2013 estariam em processo de conclusão, sendo certo que, tão logo fossem concluídos, haveria reapresentação dos formulários do 1º, 2º e 3º ITR de 2013.

A SEP entendeu que tal situação denotaria inobservância ao artigo 35 da Instrução CVM nº 247/96, por não haver hipótese nas normas contábeis que isente a Companhia da obrigatoriedade de que as demonstrações contábeis de todas suas controladas sejam auditadas por auditores independentes.

O relator concluiu que a Brazal deixou de auditar as demonstrações financeiras de controlada com relação aos trimestres findos em 31.03.2013, 30.06.2013 e 30.09.2013. Por outro lado, entendeu que, embora não haja hipótese nas normas contábeis que isente a Companhia da obrigação de fazê-lo, o fato de ter efetuado várias aquisições e uma grande reestruturação societária, torna essa infração pontual compreensível. Além disso, as auditorias das DFs de todas as controladas acabaram sendo finalizadas, de forma que esta infração em si não justificaria a instauração deste PAS. No entanto, as duas sociedades cujas demonstrações financeiras não foram consolidadas eram realmente insignificantes para o resultado da Brazal, de forma que esta infração em si não justificaria a instauração deste PAS.

III.4 - Não Divulgação de Informações por Segmento

O relatório de auditoria sobre as demonstrações financeiras referentes ao exercício encerrado em 31.12.2013 apontou, como base para conclusão com ressalva: " A Companhia não apresentou nota explicativa relacionada a informações por segmentos, conforme exigido pelas práticas contábeis adotadas no Brasil ". O mesmo tema também constou nas demonstrações financeiras referentes ao período encerrado em 31.03.2014.

A SEP, por seu turno, considerou o contexto operacional constante das demonstrações financeiras, em que, a partir de 31.3.2013, a Companhia: " passou a ser controladora de sociedades que atuam nos segmentos de foodservice, energia termoelétrica e frigorífico ", e entendeu que houve descumprimento do item 11 do Pronunciamento Técnico CPC 22:

11. A entidade deve evidenciar separadamente informações sobre cada segmento operacional que:

(a) tenha sido identificado de acordo com os itens de 5 a 10 ou que resulte da agregação de dois ou mais desses segmentos de acordo com o item 12; e

(b) supere os parâmetros quantitativos referidos no item 13. Os itens de 14 a 19 especificam outras situações em que informações separadas sobre um segmento operacional devem ser evidenciadas.

No entendimento do relator, a Brazal não passou a efetivamente operar nos segmentos de energia termoelétrica ou de frigoríficos a partir de março de 2013, uma vez que, à época da entrega das últimas demonstrações financeiras sob análise nesse PAS, a Companhia Termoelétrica do Espírito Santo – CTES, adquirida como parte da massa falida da IFC, ainda era pré-operacional, e os frigoríficos de Itupeva e Nova Xavantina, que também foram adquiridos como parte da massa falida da IFC, seguiam sendo operados pela Marfrig Alimentos S.A., nos termos do contrato de arrendamento entre esta e a Brazal, datado de 14.11.2013. Dessa forma, o que de fato ocorreu foi a inclusão de informação equivocada na nota explicativa sobre o contexto operacional da Companhia nas DFs relativas ao exercício social findo em 31.12.2013.

III.5 – Reconhecimento de Ativo Intangível – Marcas

De acordo com a SEP, a aquisição de controle da Porcão Licenciamentos e Participações (“PLP”) pela BFM foi utilizada para o reconhecimento no seu ativo intangível, em 2010, do montante de R$ 524 milhões, referente às marcas “Porcão Churrascaria”, Porcão Gourmet” e “Garcia & Rodrigues”.

No exercício de 2013, quando a Brazal adquiriu o controle da BFM, o que foi abordado na nota explicativa número 15 às DFs da Companhia referentes ao exercício social encerrado em 31.12.2013, a Brazal passou a registrar, em seu Balanço Patrimonial Consolidado, o Ativo Intangível referente às Marcas, no valor de R$ 524 milhões.

No entendimento da SEP, tal reconhecimento não teria observado algumas normas relativas a: (i) vedação ao reconhecimento de ativo intangível decorrente de transações envolvendo partes relacionadas; (ii) vedação ao reconhecimento de ativo intangível gerado internamente; (iii) combinações de negócios (reestruturações societárias) ocorridas; e (iv) mensuração de ativos intangíveis (Marcas);

A Brazal, por seu turno, esclareceu que o valor das Marcas surgiu de laudo de avaliação elaborado pela NSG Capital em novembro de 2012. Acrescentou que a aquisição de 53% de participação na PLP não teria envolvido partes relacionadas, tendo ocorrido por meio de contratos com terceiros, não se tratando de ativo gerado internamente.

A SEP destacou a intempestividade do reconhecimento do ativo intangível na aquisição do controle da PLP pela BFM, já que o Pronunciamento Técnico CPC 15 (itens 45 e 46) requer que este ocorra dentro do prazo de um ano da data da combinação de negócios. Assim, como as DFs da BFM de 2010 foram elaboradas após novembro de 2012 (data do laudo de avaliação utilizado para reconhecimento do valor das Marcas), o reconhecimento do suposto valor justo das Marcas se deu mais de um ano depois da aquisição e, portanto, teria sido irregular.

Em relação ao reconhecimento de ativo intangível relacionado à marca “Garcia & Rodrigues” a partir do exercício de 2010, a SEP salientou que:

a) em consulta à Base de Dados do Instituto Nacional de Propriedade Intelectual – INPI (“INPI”), verificou-se que a marca “Garcia & Rodrigues” é de titularidade de “Garcia & Rodrigues S.A.”, desde 1996;

b) já antes do exercício social de 2010, a Garcia & Rodrigues S.A. era controlada da BFM, conforme notas explicativas às Demonstrações Financeiras da BFM referentes ao exercício social encerrado em 31.12.2009 (“DFs da BFM de 2009”);

c) as DFs da BFM de 2009, foram acompanhadas de relatório de auditores independentes datado de 26.03.2013, sem reconhecimento de ativo intangível relacionado à marca “Garcia & Rodrigues”;

d) as DFs da BFM de 2010 foram acompanhadas de relatório de auditores independentes datado de 29.09.2013, com reconhecimento de ativo intangível relacionado à marca “Garcia & Rodrigues”;

e) o reconhecimento do ativo intangível correspondente à marca “Garcia & Rodrigues”, a partir do exercício de 2010, foi baseado em laudo de avaliação emitido em novembro de 2012; e

f) Raphael Távora, diretor da Brazal e diretor da BFM em 2010, foi eleito como diretor da Garcia & Rodrigues S.A. em 18.06.2009.

Em razão de tais fatos, não seria possível se proceder, em 2013, ao reconhecimento de ativo intangível relativo a combinação de negócio ocorrida em 2009.

Em relação ao reconhecimento de ativo intangível relacionado à marca “Porcão Gourmet” a partir do exercício de 2010, a SEP destacou que:

a) em 2009, a BFM já tinha participação de 99,99% no restaurante “Porcão Gourmet Via Parque Ltda.”;

b) em consulta à Base de Dados do INPI indicou que em 27.03.2012 ocorreu o depósito do pedido de registro da marca “Porcão Gourmet”, marca de titularidade da PLP;

c) a PLP passou a ser controlada pela BFM em 2010;

d) as DFs da BFM de 2009 foram acompanhadas de relatório de auditores independentes datado de 26.03.2013, sem reconhecimento de ativo intangível relacionado à marca “Porcão Gourmet”;

e) as DFs da BFM de 2010 foram acompanhadas de relatório de auditores independentes datado de 29.09.2013, com reconhecimento de ativo intangível relacionado à marca “Porcão Gourmet”;

f) o reconhecimento do ativo intangível correspondente à marca “Porcão Gourmet”, a partir do exercício de 2010 (nas DFs da BFM de 2010), foi baseado em laudo de avaliação emitido em novembro de 2012.

A SEP também entendeu que este reconhecimento não observou o Pronunciamento Técnico CPC 04 (R1):

63. Marcas, títulos de publicações, listas de clientes e outros itens similares, gerados internamente, não devem ser reconhecidos como ativos intangíveis.

64. Os gastos incorridos com marcas, títulos de publicações, listas de clientes e outros itens similares não podem ser separados dos custos relacionados ao desenvolvimento do negócio como um todo. Dessa forma, esses itens não devem ser reconhecidos como ativos intangíveis.

Em relação às demais marcas, a SEP também constatou que as DFs da BFM de 2010 (em que ocorreu a aquisição do controle da PLP pela BFM) foram elaboradas em 2013, portanto o reconhecimento teria ocorrido mais de um ano da operação, o que é vedado pelos itens 45 e 46 do Pronunciamento Técnico CPC 15 (R1).

Em outra linha, a SEP também observou irregularidades no laudo de avaliação que serviu de base para o reconhecimento das Marcas como ativo intangível. Inicialmente apontou que o laudo não diz respeito à avaliação específica das marcas e que R$ 524 milhões seria o valor estimado de “ equity value ” da Brazal.

A SEP ressaltou ainda que o Laudo de Avaliação foi elaborado como se já houvesse ocorrido a reorganização societária após a qual a Brazal adquiriu o controle da BFM, o que somente veio a ocorrer em 2013. Em tal situação, reconhecer no ativo da controlada BMF o “ equity value ” da controladora Brazal (considerando a própria controlada), implicaria em duplicidade no reconhecimento.

Acrescentou a SEP que, para elaboração do laudo de avaliação, teriam sido utilizados dados não auditados da PLP referentes ao exercício de 2011, apesar de as demonstrações financeiras da PLP referentes ao mesmo exercício já terem sido acompanhadas de relatório de auditoria datado de 31.7.2012. Tais demonstrações divergiam, por exemplo, no resultado (Lucro de R$ 2.443 mil contra prejuízo de R$ 12.453 mil).

Diante do exposto, a SEP concluiu pela violação dos itens 4.37, 4.38, 4.40, 4.41, 4.43, QC 12 e QC 26 do CPC 00 (R1), itens 63 e 64 do CPC 04 (R1), itens 45 e 46 do CPC 15 (R1).

No entendimento do relator, de acordo com os itens 45 e 46 do CPC 15, a BFM teria um ano a partir de maio de 2010 (quando adquiriu 53% da PLP) para reconhecer quaisquer ativos identificáveis adquiridos na operação. No entanto, o valor justo das marcas só foi reconhecido nas DFs elaboradas entre novembro de 2012 e 29.9.2013, data do relatório dos auditores independentes. Ponderou que o fato de se referirem ao exercício de 2010 não afeta a intempestividade do reconhecimento. Acrescentou que a marca “Garcia & Rodrigues”, de fato, pertence à Garcia & Rodrigues S.A., que foi adquirida pela BFM em 01.01.2010 e, portanto, o suposto valor justo dessa marca teria que ter sido reconhecido até 31.12.2010.

Em outra linha, entendeu que o reconhecimento de tal ativo foi baseado em um laudo de avaliação eivado de problemas técnicos, que afastou o valor mensurado da realidade. Isto porque o Laudo NSG foi elaborado com o objetivo de “estimar o valor justo da empresa [Brazal]” e não o de mensurar o valor justo das marcas “Porcão Churrascaria”, “Porcão Gourmet” e “Garcia & Rodrigues”. Sobre esse tema, entendeu o relator que:

a) o reconhecimento no ativo da controlada BFM do “ equity value ” da controladora Brazal (considerando inclusive a própria controlada), implicaria (sem qualquer juízo, por ora, sobre a correção dos valores apurados no Laudo NSG) em duplicidade no reconhecimento.

b) quando a Brazal adquire a BFM no início de 2013, esse valor de R$ 524 milhões, que representaria o valor total da Brazal, passou a constar como um dos itens do ativo consolidado da própria controladora, a Brazal.

Além disso, apesar de a BFM não ser ainda controlada da Brazal à época em que o Laudo NSG foi elaborado, este assume que a planejada reorganização societária acontecerá e, que após tal reestruturação, a PLP, que o Laudo NSG afirma ser a companhia mais importante do grupo, deve gerar aproximadamente 80% das receitas do grupo. Destaque-se, no entanto, que o relatório dos auditores independentes às DFs da PLP relativas ao exercício social findo em 31.12.2011 (“DFs Auditadas da PLP de 2011”) contém ênfase alertando que a PLP “vem incorrendo em prejuízos recorrentes e apresenta capital circulante líquido negativo e passivo a descoberto nos últimos anos”, o que criaria “dúvida quanto à capacidade de continuidade operacional da [PLP]”.

Acrescentou o relator que o Laudo NSG incluía o caixa da Companhia no cálculo do “ equity value ” da Brazal que foi utilizado como sendo o valor de mercado das Marcas, criando mais uma inflação descabida desse valor. Por fim, antes de ser adquirida pela BFM, a PLP apenas contabilizava o valor dos pontos comerciais sob a rubrica Ativo Intangível, mas quando calculou o suposto valor justo das marcas esse item foi mantido. Dessa forma, no entendimento do relator, o reconhecimento do ativo intangível ‘Marcas’ foi indevido e inflacionou o patrimônio líquido da Brazal em mais de R$500 milhões.

III.6 – Cessão de Direitos Creditórios – Massa Falida IFC

A Brazal reconheceu, no exercício de 2013, R$424 milhões em direitos creditórios contra a massa falida da International Food Company Indústria de Alimentos S.A. ("IFC"), sendo R$ 105 milhões em "Direito sobre ações de controladas" e R$ 319 milhões em "Direito a propriedade dos imóveis IFC". A contabilização foi abordada nas notas explicativas às DFs do exercício findo em 31.12.2013:

A SEP entendeu que houve reconhecimento de ativo contingente, o que é vedado pelas normas contábeis, vez que a existência de supostos ativos intangíveis reconhecidos no balanço seria confirmada apenas pela ocorrência ou não de um ou mais eventos futuros incertos não totalmente sobre o controle da entidade, notadamente o desfecho do processo de falência da IFC (Processo nº 0039687-52.2008.8.26.0309, em trâmite na 3ª Vara Cível de Jundiaí - SP).

Acrescentou a SEP que o laudo que serviu de base para o registro do direito sobre ações IFC pressupunha a continuidade das atividades do frigorífico, premissa que não restou verificada diante do iminente leilão das plantas industriais. Ainda, a Brazal procedeu ao reconhecimento de direitos sobre a propriedade das plantas industriais, sem terem sido completadas as aquisições desses ativos.

Diante do exposto, a SEP entendeu que as demonstrações financeiras referentes aos períodos encerrados em 31.3.2013, 30.6.2013, 30.9.2013, 31.12.2013 e 31.3.2014 foram elaboradas em desacordo ao disposto nos itens 31 e 33 do CPC 25 (Provisões, Passivos Contingentes e Ativos Contingentes).

A Brazal, por seu turno, esclareceu que:

a) teria adquirido, através de contrato de cessão de direitos creditórios, a totalidade de créditos detidos pelo investidor denominado “Fundo Vision” contra a massa falida da IFC, frigoríficos cujas instalações, duas plantas industriais, se localizam no interior de São Paulo e Mato Grosso;

b) tais créditos teriam sido garantidos por alienação fiduciária das duas plantas industriais e pela cessão fiduciária de 21% das ações ordinárias representativas do capital social da IFC;

c) em função do inadimplemento no pagamento dos referidos créditos (evento que teria sido anterior à aquisição dos direitos pela Brazal), os bens garantidores desses créditos encontravam-se em processo de transferência para a Companhia;

d) o Frigorífico teria sido avaliado em R$ 819 milhões, por meio de laudo emitido em 15.09.2012, por meio do critério de fluxo de caixa descontado;

e) a aquisição dos referidos créditos teria sido negociada por R$56 milhões e, sendo que “a companhia considerou que, apesar de ter adquirido apenas 21% do capital votante [...], a aquisição do controle sobre a investida ocorreu quando a sua proposta de aquisição dos ativos da Massa Falida da IFC foi aprovada em Assembleia Geral dos Credores realizada em 25 de outubro de 2012 [...]”;

f) a Companhia, em razão da combinação de negócios, teria reconhecido um ativo intangível (ganho por barganha) de R$104.999.999 referente ao valor justo de 21% das ações da IFC, depois de excluídos seus ativos fixos avaliados em R$319.000.000 e reconhecidos separadamente; e

g) sustentou que teriam sido aplicados os Pronunciamentos Técnicos CPC 04, 15 e o ICPC 09, bem como que a contabilização não foi objeto de ressalva por parte dos auditores independentes.

O relator ponderou que, até 4.2.2015, data da entrega das DFs relativas ao exercício findo em 31.12.2013:

(i) ambas plantas industriais continuavam sendo arrendadas pela Marfrig;

(ii) o registro de propriedade das plantas industriais em nome da Brazal não havia sido finalizado; e

(iii) a Companhia continuava inadimplindo as obrigações assumidas junto aos credores e à massa falida da IFC, o que resultava em perigo de leilão iminente das plantas industriais para sanar esta inadimplência, os argumentos das defesas de que a dúvida quanto à confirmação da existência desses ativos só teria surgido após o reconhecimento destes pela Companhia não merece acolhida. A determinação de realização do leilão das plantas industriais para sanar o inadimplemento da Brazal, constante das decisões do Processo de Falência, em 09.06.2015, 22.07.2015 e 28.10.2015, somente confirmou o que qualquer devedor inadimplente deveria ter esperado.

Acrescentou o relator que, mesmo que os ativos intangíveis não fossem contingentes, o valor que lhes foi atribuído seria, no mínimo, inverossímil. A Brazal adquiriu 21% do capital social de uma empresa falida por R$ 1,00 e quer nos convencer que, em pouco tempo e sem razão aparente, essas ações de emissão de uma empresa que continuava falida, passaram a ter um valor justo de mercado de R$ 105 milhões. Mesmo assim, a compradora dessas ações não tem meios de honrar suas obrigações com os credores da companhia emissora, sendo que o pagamento dessas obrigações é condição precedente da aquisição de referidas ações.

No que tange à avaliação das plantas industriais, entendeu que o raciocínio é igualmente circular e insatisfatório. O Laudo IFC tem como premissa essencial que as operações das plantas industriais terão continuidade, o que já não se verificava antes do início do processo de avaliação. Apesar de ambas as plantas industriais serem arrendadas para a Marfrig em 14.11.2013, o Laudo IFC faz um cálculo de fluxo de caixa descontado, que não considera o fluxo de caixa da Companhia no âmbito do Contrato de Arrendamento. Assim, pode-se afirmar que o valor aferido às plantas industriais da IFC por essa metodologia equivocada não mantém qualquer relação com a real situação econômico-financeira desses ativos.

DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA

Ao proferir seu julgamento, o relator destacou que a elaboração das demonstrações financeiras é uma das obrigações relevantes impostas às companhias abertas, pois elas são necessárias para possibilitar aos credores, aos seus acionistas e aos potenciais investidores conhecer a real situação da companhia.

Quanto a José Tostes e Raphael Távora, que além de se revezarem como diretores e conselheiros de administração da Companhia, eram também seus acionistas controladores, o relator considerou que seus atos devem estar sujeitos a maior escrutínio por parte da CVM, uma vez que eles acumulavam diversos deveres fiduciários para com a Companhia, o que será considerado na dosimetria da penalidade pela infringência aos artigos 153, 176 e 177, §3º, da Lei nº 6.404/76 e aos artigos 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/09.

Por fim, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a gravidade em abstrato das infrações, assim como, por um lado, os bons antecedentes dos acusados e a baixa exposição da Companhia a investidores, e por outro, a prática reiterada das condutas e a acumulação de deveres fiduciários por determinados acusados, a decisão foi pela condenação dos recorrentes, conforme citado no item 1 deste Relatório.

RECURSO AO CRSFN

Os recorrentes foram intimados da decisão da CVM em 13 e 23.9.2019 (Doc. SEI 5772097 - fls. 2315, 2322, 2329 e 2330) e apresentaram seus recursos em 14.10.2019 (Doc. SEI 5772097 - fls. 2343 a 2366) e 23.10.2019 (Doc. SEI 5772097 – fls. 2482 a 2494).

V.1 - Inobservância do rodízio na recontratação de auditores

A recorrente Nanci Turibio, Conselheira da Brazal à época da recontratação dos auditores, destacou trecho do voto do relator da CVM em que menciona o direcionamento da norma aos auditores externos, os quais primariamente deveriam ser os responsáveis pelo conhecimento e cumprimento da exigência contida no artigo 31 da Instrução CVM nº 308/99. Além disso, ainda no voto, o relator sustentou que o tratamento concedido à Bendoraytes deveria ser considerado na dosimetria do presente caso. Nesse sentido a recorrente entende que foram dados tratamentos distintos, vez que a empresa de auditoria recebeu apenas Ofício de Alerta, não respondendo a processo sancionador nem recebendo qualquer penalidade.

Nanci Turibio alega ainda que a CVM ao questionar Brazal e auditores acerca do motivo pelo qual entendiam a contratação regular, valida a dificuldade da interpretação da Instrução nº 308/99, especialmente em razão da inequívoca dúvida sobre a obrigatoriedade de serem atendidas 2 (duas) condições de forma simultânea, ou seja, não haver contratação por mais de 5 anos e não haver recontratação com prazo inferior a 3 anos.

No entendimento da recorrente, o fato de apenas a auditoria ter recebido Ofício de Alerta (Ofício CVM/SNC/GNA/Nº 479/2014 de 10.9.2014) demonstra a absoluta ausência de dolo na sua conduta. Após o não provimento do recurso interposto pela Bendoraytes, esta renunciou ao cliente Brazal, ou seja, a contratação foi imediatamente suspensa, demonstrando boa fé na conduta da Companhia.

A recorrente destacou ainda que a Brazal, ao solicitar sua mudança de categoria "B" para "A", em novembro de 2012, detalhou a recontratação da empresa de auditoria e a CVM não alertou acerca de tal irregularidade. "Ao contrário, deferiu a conversão com se, aquela época, a empresa estivesse adimplente com todos os normativos da CVM, motivo pelo qual a recorrente subentendeu se regular a recontratação feita".

Em outra linha, a recorrente apontou que o caso paradigma para interpretação do artigo 31 da Instrução CVM nº 308/99 (RJ2006/7794) não é um processo sancionador, mas sim uma consulta, não podendo ser utilizado para determinar posicionamento definitivo sobre o tema, sob pena de verdadeiro cerceamento de defesa. Entende a recorrente que houve excesso ao receber a punição de Advertência, quando deveria ter recebido apenas Ofício de Alerta, sem efeito de condenação.

V.2 – Reconhecimento de Ativo Intangível

Os recorrentes alegam que a administração da BFM entendeu, em 2010, que o reconhecimento do ativo intangível preenchia todos os requisitos e formalidades dos normativos pertinentes. A operação que resultou na transferência da totalidade das ações da BFM para a Brazal só ocorreu em março de 2013.

A obrigação da Brazal após aquisição da BFM seria a verificação da necessidade de impairment daquelas contas, se fosse o caso, baseadas em novos laudos emitidos para o exercício de 2013, quando foi encomendado laudo de avaliação das marcas Porcão, Porcão Gourmet e Garcia & Rodrigues, com o intuito de cumprir com tal obrigação.

O novo laudo computou valores finais de avaliação superiores àqueles lançados em 2010 pela BFM. Assim, atendendo ao princípio da prudência, a Brazal decidiu manter o valor registrado de R$ 524 milhões, embora tivesse a oportunidade de majorá-lo quando da combinação de negócios na aquisição do controle da BFM.

No que tange ao reconhecimento da marca Porcão Gourmet pela BFM, destacam a irrelevância de a BFM ser controladora da Porcão Gourmet Via Parque Ltda. em 2010, antes da aquisição da PLP. A denominação social “Porcão Gourmet Via Parque” surgiu apenas em setembro de 2012. Antes, a sociedade denominava-se JP Via Parque Comércio de Alimentos Ltda. A alteração da razão social ocorreu após a BFM adquirir a sociedade PLP.

Diante do exposto, entendem os recorrentes que não cometeram as irregularidades, tendo em vista que os atos foram praticados por outra sociedade que é sociedade anônima fechada, que não estava sob a competência da CVM à época dos fatos geradores, sem contar com o fato de as DFs da BFM terem sido devidamente auditadas e sem qualquer ressalva sobre essa conta.

V.3 – Cessão de Direitos Creditórios

Os recorrentes alegam que, baseada em ideias de expansão da marca para o segmento de varejo, a Brazal vislumbrou uma grande oportunidade de aquisição de dois frigoríficos localizados no interior de São Paulo e Mato Grosso do Sul, sendo objeto de sólido e elaborado plano de negócios.

Tais imóveis integravam o ativo da massa falida da IFC que, ainda em atividade e muito antes de ter sua falência decretada, celebrou alienação fiduciária em garantia com o Fundo Vision. Diante da inadimplência da IFC, o Fundo Vision executou a garantia em favor de seus cotistas controladores.

Com o pedido de recuperação judicial da IFC, o juízo competente determinou a manutenção da posse da IFC nos frigoríficos, respeitando a propriedade do Fundo Vision. Em sentença datada de 16.8.2011, foi decretada a falência da IFC. Em 12.9.2012, a Brazal celebrou instrumento particular de cessão de crédito com o Fundo Vision, adquirindo a propriedade dos frigoríficos e a totalidade dos créditos detidos contra a massa falida da IFC pelo valor de R$ 56 milhões.

O objetivo da Brazal era ganhar eficiência e redução de custo na matéria prima abastecedora de seus restaurantes, idealizando a futura atuação no mercado de varejo, aumento da receita e valor para o acionista. A Brazal foi imitida na posse dos frigoríficos em 5.11.2013. Todo esse contexto suportou a classificação dos ativos como intangíveis, seguindo o disposto no CPC 15, no que tange à combinação de negócios, pelo método de aquisição, não se aplicando o CPC 25 sobre ativo contingente conforme aventado pela CVM.

A dependência de eventos futuros, condição do ativo contingente, não se verifica, na medida em que a Cessão foi concretizada, sendo um ato jurídico perfeito, além de irrevogável e irretratável pelas partes. Ademais, não se discute no processo de falência a titularidade ou a perda da propriedade dos frigoríficos pela Brazal em virtude dessa transação.

Tendo em vista que a totalidade das ações da IFC foi adquirida por R$ 1,00, a Brazal auferiu um ganho por compra vantajosa no montante de R$ 105 milhões, baseado em laudos anexos ao plano de negócios elaborado. Ressaltam que a posse dos frigoríficos é tão segura que a Brazal continua auferindo os bônus e ônus da coisa, porquanto recebe os rendimentos advindos do contrato de arrendamento celebrado com a Marfrig, atualmente utilizados para amortizar a dívida adquirida pela compra da massa falida da IFC.

O fundamento utilizado pela CVM para caracterização do ativo como contingente, com base nas decisões de 9.6.2015, 22.7.2015 e 28.10.2015 do processo de falência, não observa o lapso temporal em que tais decisões ocorreram (muito após a publicação das DFs), nem as circunstâncias e o real motivo dos leilões, que não está atrelado à aquisição das propriedades e da posse.

Diante do descumprimento do MOU por parte de IGEPREV e SERPROS, a Brazal inadimpliu com as obrigações assumidas na compra da massa falida da IFC. A Brazal, contudo, não poderia prever tais eventos futuros e incertos no momento em que elaborou as demonstrações de 31.3.2013, 30.6.2013, 30.9.2013, 31.12.2013 e 31.3.2014.

V.4 – Dosimetria da pena

Os recorrentes Raphael Távora e José Tostes entendem que a condenação não atendeu os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, nem observou as regras de dosimetria da pena estipuladas no artigo 62 e seguintes da Instrução CVM nº 607/19, deixando de explanar os motivos que justifiquem a imposição da penalidade.

Inicialmente, alegam que o relator reconheceu 3 infrações contábeis como de menor relevância, porém as considerou na pena aplicada, sem explicar os motivos para tal. No entendimento dos recorrentes, tais infrações não podem ser computadas para fins de inabilitação temporária, já que tal pena é restrita aos casos de infração grave ou nos casos de reincidência (artigo 64 da Instrução CVM nº 607/19 c/c artigo 11, § 3º da Lei nº 6.385/76).

Entendem que a condenação de inabilitação por 84 meses decorreu exclusivamente das supostas irregularidades contábeis de reconhecimento intempestivo e incorreto do ativo marcas, e reconhecimento de ativo contingente, porém tais infrações não estão elencadas no rol do anexo 64 da Instrução CVM nº 607/19, nem na Instrução CVM nº 491/11, que tratam sobre as hipóteses de infrações consideradas graves.

Para atrair a aplicação da pena de inabilitação, a decisão da CVM limita-se a dizer, na parte dispositiva, que houve infração ao artigo 153 da Lei nº 6.404/76, sem explicar, nem individualizar qualquer ato dos recorrentes que, em tese, representaria infração ao dever de diligência. Tal indicação não compõe o fundamento da decisão, em notável violação ao artigo 93, IX da CF, bem como ao artigo 489, § 1º, inciso I, do CPC.

Discordam da aplicação da penalidade mais severa, já que o relator reconheceu que: (i) não houve gravidade real nem dano concreto, pelas supostas práticas infracionais; (ii) os recorrentes possuem bons antecedentes; e (iii) a companhia possui baixa exposição a investidores (atualmente é de capital fechado).

Para os recorrentes, nos termos dos artigos 62 e 63 da Instrução CVM nº 607/19, na dosimetria da pena, primeiro deve ser fixada a pena-base; após, aplicadas as circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como as causas de redução de pena. Deve-se, ainda, observar a razoabilidade e a proporcionalidade, bem como a capacidade econômica do infrator e os motivos que justifiquem a imposição da penalidade.

Por fim, informam que a contraproposta da CVM para o Termo de Compromisso previa o pagamento de R$ 520 mil, o que corrobora a falta de razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da penalidade de inabilitação temporária.

V.5 – Provisões relativas a processos judiciais

De acordo com os recorrentes, o termo de penhora da marca Porcão é datado de 1.8.2013, sendo que o acórdão do julgamento do recurso é datado de 24.9.2013, publicado em 26.9.2013. Somente após tal acórdão é que a penhora da marca foi considerada no formulário de referência 2013, versão 5, enviado em 20.12.2013. Assim, as DFs de 31.3.2013, 30.6.2013 e 30.9.2013 não tratam da penhora, pois naqueles períodos não era um evento possível ou provável, nem mesmo previsível.

Acrescentam que o valor de tal execução era de aproximadamente R$ 700 mil, não atingindo 1% dos ativos da Brazal, o que revela sua irrelevância. Em relação à DF de encerramento de 2013 e o ITR de 31.3.2014, as contingências lá apuradas já apresentavam uma nova configuração, no entanto o Formulário de Referência de 2014 não foi apresentado, em virtude da crise econômico-financeira instaurada no grupo após o “calote” do SERPROS e do IGEPREV.

Assim, considerando que a própria CVM entendeu como irrelevantes as provisões e diferenças técnicas apuradas, requerem a desconsideração da infração para fins de aplicação da penalidade.

V.6 – Demonstrações Financeiras de Controlada não auditadas

De acordo com os recorrentes, a própria CVM considerou o fato como normal e compreensível, e que tal infração em si não justificaria a instauração deste PAS. Isto porque a companhia acabara de efetuar várias aquisições e grande reestruturação societária. Requerem a desconsideração da infração para fins de aplicação da penalidade.

V.7 – Ausência de Informação por segmentos nas notas explicativas

De acordo com os recorrentes, a CTES passou a ser controlada pela BFG em razão das condições estabelecidas no MOU firmado em setembro de 2013. A CTES era pré-operacional à época e não gerava recursos ou despesas. Tais condições estariam estampadas nas DFs de 2013, nas notas explicativas 1 e 15.2.

Assim, embora não tenha havido divulgação específica e separada, nada havia a ser informado em relação ao segmento de termoelétrica. Requerem os recorrentes, a desconsideração da infração para fins de aplicação da penalidade.

VI – DISTRIBIUÇÃO DO PROCESSO

Em 12.12.2019, os presentes Recursos foram encaminhados ao CRSFN (Doc. SEI 5772097 (fls. 2498) e distribuído à minha relatoria, por sorteio, na 435ª Sessão de Julgamento realizada nos dias 10 e 11.3.2020 (Doc. SEI 8033006).

É o relatório.

Thiago Paiva Chaves - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 17/11/2021, às 15:12, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100334/2019-26

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2015/13326

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTE:

raphael de melo távora vargas franco neto

josé ricardo tostes nunes martins

nanci turibio guimarães

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Voto do relator

Trata-se de Recursos Voluntários apresentados ao CRSFN por Raphael Távora, José Tostes e Nanci Turibio, almejando reforma da decisão proferida pela CVM, que culminou com aplicação de advertência e inabilitações.

PRELIMINARES

Os recursos apresentados pelos recorrentes são tempestivos, não havendo impeditivos para conhecê-los. Além disso, com base nos documentos trazidos aos autos, afasto a incidência de prescrição, intercorrente ou ordinária, conforme pode ser observado na relação disposta no item II do Relatório, "Cronologia Processual".

MÉRITO

Cuida-se de processo instaurado pela área técnica da CVM a partir da verificação dos ITRs da Brazal relativos aos trimestres findos em 31.3.2013, 30.6.2013 e 30.9.2013, os quais foram acompanhados de relatório de auditoria independente ou revisão especial com ressalva. Como resultado, foram aplicadas punições em relação às seguintes irregularidades: (i) recontratação de auditores independentes sem observância do intervalo mínimo de 3 anos; e (ii) demonstrações financeiras em desacordo com as regras contábeis vigentes, relativas a:

ii.a) provisões relativas a litígios

ii.b) demonstrações financeiras de controlada não auditadas

ii.c) não divulgação de informações por segmento

ii.d) reconhecimento irregular de ativo intangível (Marcas); e

ii.e) cessão de direitos creditórios - Massa Falida IFC

As irregularidades relativas a: provisões relativas a litígios; demonstrações financeiras de controlada não auditadas; e não divulgação de informações por segmento foram consideradas pontuais e insignificantes, que não justificariam, de forma independente, a instauração de um processo sancionador. As demais irregularidades serão tratadas de forma segregada a seguir.

II.1 - Rodízio de Auditores Independentes

O auditor independente Bendoraytes foi contratado pela Brazal no período compreendido entre 16.10.2009 e 7.11.2011, e novamente entre 1.6.2012 e 12.12.2014. Dessa forma, transcorridos menos de 3 anos (7.11.2011 a 1.9.2012) houve recontratação do mesmo auditor independente, estando caracterizado o descumprimento do artigo 31 da Instrução CVM nº 308/99.

A recorrente Nanci Turibio destacou trecho de voto do relator em que o mesmo sustenta que o tratamento concedido à Bendoraytes deveria ser considerado na dosimetria, visto que a norma é direcionada aos auditores externos, os quais deveriam ser primariamente responsáveis pelo seu cumprimento. Com isso, defende a recorrente que, ao contrário, recebeu erroneamente punição mais severa, já que a Bendoraytes recebeu apenas Ofício de Alerta.

Inicialmente, cumpre esclarecer que a CVM possui diversas formas de exercer seu papel de fiscalização do mercado de valores mobiliários, não sendo os mesmos concorrentes. Enquanto, de um lado, havia um processo sancionador instaurado para verificar diversas irregularidades contábeis, outra área da CVM foi comunicada exclusivamente sobre a possível irregularidade do auditor independente, que aceitou ser recontratado sem observância do intervalo mínimo de 3 anos.

Além disso, constatada uma irregularidade, é dever da CVM impor as devidas penalidades aos infratores. No caso em pauta, e justamente considerando a responsabilidade do auditor independente perante a norma, a decisão de primeira instância foi pela aplicação da penalidade menos severa, qual seja, advertência; somente podem ser aplicadas as penalidades previstas no artigo 11 da Lei nº 6.385/76 sendo, como já dito, a advertência a penalidade menos severa.

No que tange à interpretação da norma, entendo estarem claras as duas distintas vedações. O auditor nem pode prestar serviços por prazo superior a cinco anos, nem pode ser recontratado com menos de 3 anos, conforme se extrai da leitura do artigo 31 da Instrução CVM nº 308/99:

A recorrente também alega que o caso citado pelo relator de primeira instância (RJ2006/7794) não é um processo sancionador, não podendo ser utilizado para determinar posicionamento sobre o tema. Nesse ponto, ainda que se possa argumentar que essa reposta do Colegiado da CVM a consulta de regulado não tenha a mesma publicidade de um processo sancionador, nem vincula o posicionamento aos demais participantes do mercado de valores mobiliários, entendo que o relator não baseou sua decisão exclusivamente em tal processo, mas o trouxe apenas como um exemplo da correta interpretação do artigo 31 da Instrução CVM nº 308/99.

Por fim, a recorrente destacou que a Brazal, ao solicitar sua mudança de categoria "B" para "A", em novembro de 2012, detalhou a recontratação da empresa de auditoria e a CVM não alertou acerca de tal irregularidade. Aqui, cabe esclarecer que o pedido de mudança de categoria não implica em julgamento de valor por parte do regulador. A CVM recebe as informações prestadas pelos regulados, com base no princípio da boa-fé, sendo seu papel verificar o preenchimento dos requisitos da norma, não devendo ser entendido o registro como um selo completo de qualidade das informações depositadas.

II.2 - Reconhecimento irregular de ativo intangível

A Brazal passou a registrar, no exercício de 2013, quando adquiriu a BFM, ativo intangível no valor de R$ 524 milhões referente às marcas “Porcão Churrascaria”, Porcão Gourmet” e “Garcia & Rodrigues”. A BFM, por seu turno, havia reconhecido tal montante no seu ativo intangível apenas em 2012, embora a aquisição do controle da PLP tenha ocorrido em maio de 2010.

De fato, o item 45 do Pronunciamento Técnico CPC 15 define que o período de mensuração termina assim que o adquirente obtiver as informações que buscava sobre fatos e circunstâncias existentes na data de aquisição ou quando concluir que mais informações não podem ser obtidas, não podendo exceder a um ano da data da aquisição. Já o item 46 estabelece que o período de mensuração fornece um tempo razoável para que o adquirente obtenha as informações necessárias para identificar e mensurar, na data da aquisição, os seguintes itens:

(a) os ativos identificáveis adquiridos, os passivos assumidos e qualquer participação de não controladores na adquirida;

(b) a contraprestação transferida pelo controle da adquirida (ou outro montante utilizado na mensuração do ágio por expectativa de rentabilidade futura – goodwill);

(c) no caso de combinação de negócios realizada em estágios, a participação detida pelo adquirente na adquirida imediatamente antes da combinação; e

(d) o ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) ou o ganho por compra vantajosa.

Assim, ao não registrar o valor das marcas dentro do período de mensuração, a BFM descumpriu a referida norma contábil, uma vez que a combinação de negócios ocorreu em maio de 2010 e o laudo que serviu de base para precificação das marcas foi elaborado em novembro de 2012.

Os recorrentes alegaram que a obrigação da Brazal após aquisição da BFM seria a verificação da necessidade de impairment daquelas contas, se fosse o caso, baseadas em novos laudos emitidos para o exercício de 2013, quando foi encomendado laudo de avaliação das marcas Porcão Churrascaria, Porcão Gourmet e Garcia & Rodrigues, com o intuito de cumprir com tal obrigação.

No entendimento dos recorrentes, os atos foram praticados por outra sociedade que é sociedade anônima fechada, que não estava sob a competência da CVM à época dos fatos geradores, sem contar com o fato de as DFs da BFM terem sido devidamente auditadas e sem qualquer ressalva sobre essa conta.

Neste ponto, é importante esclarecer que a Lei nº 6.404/1976 se aplica a todas sociedades cujo capital é dividido em ações, sejam elas fechadas ou abertas, sendo a essas últimas admitido negociar seus valores mobiliários no mercado, conforme art. 4º da referida lei:

"Art. 4 o Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários".

Ainda que fosse uma companhia de capital fechado, a BFM estava sujeita às regras contidas na lei, bem como aos benefícios por ela trazidos, tais como a desobrigação de determinadas publicações, por exemplo relacionadas no artigo 294 da Lei nº 6.404/1976. Não estaria, contudo, desobrigada da correta aplicação das normas contábeis, já que a lei não estabeleceu qualquer vinculação ao tipo societário, se de capital aberto ou fechado, abrangendo todas as sociedades por ações.

Adicionalmente, foram observadas irregularidades no laudo de avaliação que serviu de base para o reconhecimento das Marcas como ativo intangível, uma vez que o laudo não diz respeito à avaliação específica das marcas e que R$ 524 milhões seria o valor estimado de “ equity value ” da Brazal.

O Laudo elaborado pela NSG Capital (Doc. SEI 5772091 - fls. 1390 a 1454) teve como objetivo "estimar o valor justo da empresa Brasil Foodservice Group S.A. [Brazal]". Dito laudo considerou a reestruturação societária que estava planejada, em que a Brazal se tornaria a holding do grupo. Conforme se verifica na Tabela 30, os R$ 524 milhões referem-se ao equity value da Brazal, não se constituindo em valor de marca, nem mesmo da BFM que, no laudo, já figura como controlada da Brazal.

Assim, além de não ter respeitado o período de mensuração, a BFM se valeu de um laudo que não teve por objetivo a avaliação das marcas para justificar a contabilização do suposto valor justo das mesmas. Na prática, o que se verifica é que, ao adquirir a BFM em 2013 (fruto da reestruturação societária em curso durante a avalização), o montante de R$ 524 milhões, que representa o valor da Brazal, passa a ser um dos itens do ativo consolidado da própria Brazal.

II.3 - Cessão de Direitos Creditórios - Massa Falida IFC

A Brazal reconheceu, no exercício de 2013, R$ 424 milhões em direitos creditórios contra a massa falida da International Food Company Indústria de Alimentos S.A. ("IFC"), sendo R$ 105 milhões em "Direito sobre ações de controladas" e R$ 319 milhões em "Direito a propriedade dos imóveis IFC".

Em 12.9.2012, a Brazal celebrou Instrumento Particular de Cessão de Crédito, de Ações e outras Avenças com o Fundo Vision, adquirindo a propriedade dos Frigoríficos de Itupeva (São Paulo) e Nova Xavantina (Mato Grosso do Sul), além da totalidade dos créditos e dos acessórios detidos pelo Fundo Vision contra a massa falida da IFC e os direitos e obrigações inerentes às propriedades fiduciárias. Tal cessão foi homologada pela Assembleia Geral de Credores em 12.11.2012. Como forma de assegurar o cumprimento das obrigações assumidas, a Brazal deu em garantia o imóvel do frigorífico de Itupeva.

De acordo com o item 10 do CPC 25:

Ativo contingente é um ativo possível que resulta de eventos passados e cuja existência será confirmada apenas pela ocorrência ou não de um ou mais eventos futuros incertos não totalmente sob controle da entidade.

Para corroborar sua tese, a acusação destacou que:

a) O Laudo Técnico de avaliação da IFC, emitido em 7.12.2012 pela Crowe Horwath utilizou o método do fluxo de caixa descontado e pressupunha a continuidade das atividades da IFC, premissa que já não era verdadeira no início da avaliação, devido à falência da IFC;

b) A partir de 14.11.2013, a Brazal assinou contrato de arrendamento de longo prazo dos frigoríficos com a Marfrig;

c) Em decisão de 5.11.2013, foi determinada a imediata imissão na posse da massa pela Brazal, com a manutenção do ônus de garantia judicial do frigorífico de Itupeva.

d) A Brazal reconheceu o direito sobre as propriedades das plantas industriais, sem terem sido completados os processos de transferência das propriedades no registro geral de imóveis, como consta na nota explicativa 15.3 às DFs de 31.12.2013.

O relator entendeu que, mesmo que os ativos intangíveis não fossem contingentes, o valor que lhes foi atribuído seria, no mínimo, inverossímil: "A Brazal adquiriu 21% do capital social de uma empresa falida por R$ 1,00 e quer nos convencer que, em pouco tempo e sem razão aparente, essas ações de emissão de uma empresa que continuava falida, passaram a ter um valor justo de mercado de R$ 105 milhões. Mesmo assim, a compradora dessas ações não tem meios de honrar suas obrigações com os credores da companhia emissora, sendo que o pagamento dessas obrigações é condição precedente da aquisição de referidas ações".

Os recorrentes alegam que a dependência de eventos futuros, condição do ativo contingente, não se verifica, na medida em que a Cessão foi concretizada, sendo um ato jurídico perfeito, além de irrevogável e irretratável pelas partes. Ademais, não se discute no processo de falência a titularidade ou a perda da propriedade dos frigoríficos pela Brazal em virtude dessa transação.

Segundo os recorrentes, o fundamento utilizado pela CVM para caracterização do ativo como contingente com base nas decisões de 9.6.2015, 22.7.2015 e 28.10.2015 do processo de falência, não observa o lapso temporal em que tais decisões ocorreram (muito após a publicação das DFs), nem as circunstâncias e o real motivo dos leilões, que não está atrelado à aquisição das propriedades e da posse.

Diante do descumprimento do Memorando de Entendimentos ("MOU") por parte de IGEPREV e SERPROS, a Brazal inadimpliu com as obrigações assumidas na compra da massa falida da IFC. A Brazal, contudo, não poderia prever tais eventos futuros e incertos no momento em que elaborou as demonstrações de 31.3.2013, 30.6.2013, 30.9.2013, 31.12.2013 e 31.3.2014.

Quanto às decisões do processo de falência (9.6.2015, 22.7.2015 e 28.10.2015) terem sido tomadas após a publicação das demonstrações financeiras de 31.12.2013 (entregues à CVM em 4.2.2015), faço algumas ponderações.

Ainda que o risco de recebimento de investimentos ou mesmo de contas a receber seja algo intrínseco ao negócio, cabe aos gestores avaliarem constantemente a inadimplência ou mesmo a chance de sua ocorrência, e tomar medidas no sentido da continuidade do negócio, tratando de mitigar tais riscos ou, na sua impossibilidade, deixando claro aos seus stakeholders por intermédio de suas divulgações ao mercado, especialmente nas demonstrações financeiras. No que tange ao contrato realizado com o IGEPREV, este foi inclusive fruto de ação cautelar proposta pela Brazal, diante da falta de disponibilização dos recursos acordados por parte da IGEPREV (Processo 0050645-65.2016.8.19.0001).

De forma similar, o SERPROS também não aportou os recursos prometidos, situação que perdurava desde 2013. Ou seja, quando da elaboração das DFs, a situação de caixa da Brazal já era de conhecimento dos seus administradores, especialmente em relação aos grandes investimentos esperados da IGEPREV e do SERPROS, que não vinham sendo cumpridos. E essa falta de aportes culminou com inadimplência por parte da Brazal, antes mesmo das contestadas decisões.

Também é importante registrar, a fim de transparecer o risco transacional, que a própria Assembléia Geral de Credores (Doc. SEI 5772097 - fls. 888 a 896) que autorizou a aquisição da massa falida IFC por parte da Venus (leia-se Brazal), previa:

"(ii) a posse será transmitida após cumprido o pagamento integral, na forma do plano, dos créditos lançados na lista do administrador judicial no dia 26.09.2012, somado aos credores extraconcursais aderentes à presente proposta na assembleia realizada, sendo que tal lista apenas será utilizada como marco regulatório para fins de imissão na posse pela Venus.

[...]

(iii) na hipótese de descumprimento do pagamento, voltará ao estado anterior da AGC, sem a efetiva entrega da posse e transferência dos ativos da empresa."

Em outra linha, ainda que os recorrentes aleguem que a cessão foi concretizada, sendo ato jurídico perfeito, além de irrevogável e irretratável, é imperioso verificar as condições em que tal negociação ocorreu. Conforme largamente abordado pelas defesas e recursos, o Fundo Vision, credor (especialmente de Contratos Financeiros de Pré-pagamento de exportações), executou suas garantais fiduciárias (frigoríficos IFC) a partir da inadimplência da IFC. A consolidação da propriedade em favor do Fundo Vision ocorreu com o trânsito em julgado do Agravo de Instrumento nº 624.338-4/7-00 (Doc. SEI 5772097 - fls. 443 a 452):

"Ante o exposto, e tendo em vista os limites de cognição do presente agravo, dou provimento em parte ao recurso apenas para afastar eventual óbice, contido na decisão agravada, à consolidação das propriedades oferecidas em garantia, mantendo, todavia, a indisponibilidade registrada até decisão do juízo a quo".

Ou seja, ainda que processada a consolidação da propriedade, permaneciam os imóveis indisponíveis conforme determinado na ação de recuperação judicial. Em 16.8.2011, foi decretada a falência da IFC (Doc. SEI 5772097 - fls. 455 a 457). Em 12.9.2012, foi firmado o termo de cessão entre a Brazal e o Fundo Vision (Doc. SEI 5772097 - fls. 459 a 473), em que estavam registrados os riscos do negócio realizado, como por exemplo destaco os seguintes considerandos:

III - Os créditos Vision e suas garantias tiveram sua classificação e validade questionadas em impugnação à lista de credores do Administrador Judicial e em ações judiciais, descritas no Anexo II, declarando-se as partes inteiramente cientes do teor das mesmas;

IV - Na forma prevista no vv. acórdãos proferidos nos Agravos de Instrumentos nº 624.338-4/7-00 e nº 646.485-4/8-00, aos Fundos Vision foi permitida a consolidação das propriedades dos imóveis fiduciariamente alienados, o que foi feito, de sorte que o domínio desses imóveis se acha hoje registrado em nome dos Fundos Vision;

V - Contudo, com a decretação da falência da IFC, o Administrador Judicial procedeu à arrecadação dos bens das garantias dos Fundos Vision, os quais, até o presente momento, ainda não apresentaram pedido de restituição;

No que tange à evicção, tal instrumento estabelece:

5.4. A BFG [Brazal] exime os Fundos Vision de qualquer responsabilidade por eventual evicção dos bens objeto das garantias acessórias aos créditos cedidos, ou por qualquer vicissitude decorrente de questionamentos quanto à validade e eficácia dos direitos cedidos, renunciando ao direito de pleitear restituição de qualquer parcela do preço nessas hipóteses.

As cláusulas e condições acima recortadas revelam, s.m.j., o grau de risco inserido na negociação dos imóveis que pertenciam à IFC, agora massa falida, tanto em relação à propriedade, posse e da falta de garantia legal ofertada pelo Fundo Vision. Por intermédio do Instrumento de Cessão, a Brazal adquiriu: (i) créditos Vision detidos contra a massa falida da IFC da ordem de R$ 169 milhões pelo montante de R$ 56 milhões; e (ii) Totalidade das Ações da IFC detidas pelo Fundo Vision e representativas de 21% do capital da IFC, pelo preço certo e total de R$ 1,00 (um real).

Como se depreende de tal instrumento, o Fundo Vision cedeu, nos termos do art. 28 da Lei nº 9.514/97, o crédito decorrente da alienação fiduciária das imóveis. Apesar de o Fundo Vision ter procedido à consolidação da propriedade em seu nome, não se processou a venda dos imóveis, mas sim a cessão dos créditos. Além disso, não se tem nos autos notícia acerca dos procedimentos de alienação previstos no artigo 27 da referida lei.

Somem-se a tantas incertezas, o teor das ações judiciais apontadas no anexo II ao Instrumento de Cessão de Crédito.

Em 5.11.2013, a Brazal foi imitida na posse dos imóveis, tendo sido mantido Itupeva como garantia do pagamento das dívidas assumidas pela Brazal, conforme Assembleia Geral de Credores homologada pelo juízo. Em seguida, em 14.11.2013, a Brazal arrendou à Marfrig, por um período de 6 anos, os frigoríficos (Doc. SEI 5772097 - fls. 507 a 529). Nos dois primeiros anos, parte relevante do valor devido pelo arrendamento seria utilizado para quitação de dívida da Brazal perante à Marfrig.

De fato, corroboro o entendimento do diretor relator no sentido de que as decisões judiciais tomadas no processo de falência entre junho e outubro de 2015 apenas confirmam o que deveria ser esperado pelo devedor inadimplente, já que até o momento da entrega das DFs de 2013:

(i) as plantas industriais continuavam sendo arrendadas pela Marfrig, com desconto inicial da dívida de, aproximadamente, R$ 1,8 milhões da Brazal perante a Marfrig;

(ii) o registro de propriedade dos imóveis em nome da Brazal não havia sido finalizado;

(iii) a Brazal continuava inadimplindo as obrigações assumidas junto aos credores e à Massa Falida da IFC, o que resultava em perigo iminente de leilão das plantas industriais para sanar inadimplência.

Diante de tantas incertezas e inadimplências, não deveria ter reconhecido nas demonstrações financeiras referentes ao período encerrado em 31.12.2013, tais ativos contingentes, nos termos dos itens 31 e 33 do CPC 25:

31. A entidade não deve reconhecer um ativo contingente.

33. Os ativos contingentes não são reconhecidos nas demonstrações contábeis, uma vez que pode tratar-se de resultado que nunca venha a ser realizado. Porém, quando a realização do ganho é praticamente certa, então o ativo relacionado não é um ativo contingente e o seu reconhecimento é adequado.

IV – CONCLUSÕES

Diante de todo o exposto, considero que os argumentos apresentados em sede de recurso não foram suficientes para afastar as infrações imputadas aos recorrentes. Não há, portanto, que se mudar, no mérito, o entendimento trazido no julgamento de primeira instância.

Os recorrentes alegam que a aplicação da pena de inabilitação no caso concreto não seria possível, por não terem sido supostamente observadas as regras de dosimetria da pena estipuladas no artigo 62 e seguintes da Instrução CVM nº 607/2019, e das irregularidades não estarem elencadas no rol do anexo 64 da Instrução CVM nº 607/19, nem na Instrução CVM nº 491/2011, que tratam sobre as hipóteses de infrações consideradas graves.

Não há como concordar com os argumentos apresentados pela defesa. Primeiramente, importante esclarecer que a ICVM nº 607/2019 entrou em vigor apenas em 1.9.2019, aplicando-se imediatamente aos processos em curso, resguardada a validade dos atos praticados antes de sua vigência. Muita embora esse ponto não traga mudança nas penas de inabilitação aplicadas, em minha avaliação.

Outra alegação descabida da defesa é que as irregularidades apontadas pela decisão recorrida não seriam graves, impedindo que se aplicasse pena de inabilitação. Veja que a área técnica e o Colegiado da CVM corretamente incluíram como descumprido o art. 153 da Lei nº 6.404/1976, que trata do dever de diligência ( o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios ).

Cito, por exemplo, essa passagem da decisão recorrida "A Brazal adquiriu 21% do capital social de uma empresa falida por R$ 1,00 e quer nos convencer que, em pouco tempo e sem razão aparente, essas ações de emissão de uma empresa que continuava falida, passaram a ter um valor justo de mercado de R$ 105 milhões (...)". Veja que aqui claramente faltou o devido cuidado com a fidedignidade dos valores apresentados nas demonstrações financeiras, documento da maior importância para uma sociedade. Como disse, os autos estão repletos de infração ao art. 153, em muitas delas com números que inflam de forma completamente artificial o balanço da Companhia.

Quanto às dosimetrias das penas, verifico que o julgador não aplicou as penalidades de forma automática, mas sim ponderou agravantes e atenuantes do caso concreto. Considerou, por exemplo, a importância das Demonstrações Financeiras aos credores, aos seus acionistas e aos potenciais investidores.

Também considerou como agravante o fato de José Tostes e Raphael Távora terem se revezado como diretores e conselheiros da administração, além de serem acionistas controladores, devendo seus atos estarem sujeitos a maior escrutínio por parte da Autarquia, visto acumularem diversos deveres fiduciários para com a Companhia.

Como circunstâncias atenuantes, o diretor relator da CVM considerou os bons antecedentes dos acusados, bem como a baixa exposição da Companhia a investidores. Tais considerações foram aplicadas especialmente às irregularidades contábeis, estando plenamente observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da pena. Com relação à irregularidade na recontratação do auditor independente, entendo que foi aplicada a menor penalidade prevista na Lei nº 6.385/1976, não merecendo reparos.

Diante do exposto, voto pela manutenção das penalidades aplicadas em primeira instância:

Recurso de Raphael de Melo Távora Vargas Franco Neto

mantendo: (i) a penalidade de inabilitação temporária pelo período de 84 meses para o exercício de cargo de administrador, ou de conselheiro fiscal, de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização, ou registro, na CVM, na qualidade de diretor e conselheiro da administração da Brazal, e considerando que também foi acionista controlador da sociedade desde a sua constituição, em razão de ter feito elaborar as demonstrações financeiras da Companhia, relativas aos períodos encerrados em 30.9.2012, 31.12.2012, 31.3.2013, 30.6.2013 e 30.9.2013 sem a observância de diversas normas contábeis aplicáveis, em violação ao disposto nos artigos 153, 176 e 177, § 3º, da Lei nº 6.404/1976 e aos artigos 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/2009; (ii) a penalidade de advertência, em razão de ter deliberado a recontratação dos auditores da Horwath, Bendoraytes, Aizenman & Cia. sem a observância do intervalo mínimo de três anos requerido pelo art. 31 da Instrução CVM nº 308/1999, em violação ao artigo 142, inciso IX, da Lei nº 6.404/1976.

Recurso de José Ricardo Tostes Nunes Martins

mantendo a penalidade de inabilitação temporária pelo período de 84 meses para o exercício de cargo de administrador, ou de conselheiro fiscal, de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que dependam de autorização, ou registro, na CVM, na qualidade de diretor e conselheiro da administração da Brazal, e considerando que também foi acionista controlador da sociedade desde a sua constituição, em razão de ter feito elaborar as demonstrações financeiras da Companhia, relativas aos períodos encerrados em 30.9.2012, 31.12.2012, 31.3.2013, 30.6.2013 e 30.9.2013 sem a observância de diversas normas contábeis aplicáveis, em violação ao disposto nos artigos 153, 176 e 177, § 3º, da Lei nº 6.404/1976 e aos artigos 26 e 29 da Instrução CVM nº 480/2009.

Recurso de Nanci Turibio Guimarães

mantendo a penalidade de advertência, na qualidade de conselheira da administração da Brazal, em razão de ter deliberado a recontratação dos auditores da Horwath, Bendoraytes, Aizenman & Cia. sem a observância do intervalo mínimo de três anos requerido pelo art. 31 da Instrução CVM nº 308/1999, infringindo o disposto no artigo 142, inciso IX, da Lei nº 6.404/1976.

É como voto.

Thiago Paiva Chaves - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 10/12/2021, às 09:05, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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