Embargos de Declaração — Acórdão nº 34/2022

Boletim de Serviço Eletrônico em 13/05/2022

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

459ª Sessão

Processo 10372.100334/2019-26

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2015/13326

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE:

José Ricardo Tostes Nunes Martins

Raphael de Melo Tavora Vargas Franco Neto

EMBARGADO:

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

TERCEIROS INTERESSADOS:

NANCI TURIBIO GUIMARÃES

RELATOR :

Thiago Paiva Chaves

ADVOGADO :

Rodrigo Dunshee de Abranches (OAB/RJ 70.914)

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Alegação de omissões referentes à dosimetria da pena. Omissões não caracterizadas. Embargos rejeitados.

ACÓRDÃO CRSFN 34/2022

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, nos termos do voto do Relator rejeitar os embargos de declaração opostos por JOSÉ RICARDO TOSTES NUNES MARTINS e RAPHAEL DE MELO TAVORA VARGAS FRANCO NETO.

Participaram do julgamento os Conselheiros Thiago Paiva Chaves, Igor Muniz, Paula Christine Schlee, Rui Fernando Ramos Alves, Márcia Gomes Lencastre, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, §3º, RICRSFN), Ana Maria Imbiriba Corrêa (art. 19, §3º, RICRSFN) e Adriana Teixeira de Toledo. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Porto Linhares Teixeira.

Sessão por videoconferência em 13 de abril de 2022.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Conselheiro(a) Presidente , em 11/05/2022, às 16:31, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100334/2019-26

Processo na primeira instância CVM RJ2015/13326

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO

EMBARGANTES:

JOSÉ RICARDO TOSTES NUNES MARTINS

RAPHAEL DE MELO TAVORA VARGAS FRANCO NETO

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (CRSFN)

RELATOR :

thiago paiva chaves

RELATÓRIO

Em 24.1.2022, foi apresentado Embargos de Declaração por José Ricardo Tostes Nunes Martins ("José Tostes") e Raphael de Melo Távora Vargas Franco Neto ("Raphael Távora") em face do ACÓRDÃO CRSFN 181/2021, publicado em 18.1.2022, alegando omissões, em apertada síntese, nos seguintes termos:

"II.1 - OMISSÃO – NÃO ATENDIMENTO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE NA MANUTENÇÃO DAS PENAS DE INABILITAÇÃO

[...]

10. [...] a decisão da CVM, mantida por este Conselho, incorreu em omissão e deixou de demonstrar o porquê de ter considerado proporcional a aplicação da penalidade de inabilitação temporária em detrimento das demais penalidades, não explicando: (i) as razões pelas quais tal medida seria adequada no presente processo; (ii) se necessária, ou seja, se não haveria outro meio disponível; e (iii) se seria proporcional, de modo a demonstrar se haveria vantagem na fixação da penalidade de inabilitação correspondente às desvantagem de afastamento das penalidades de advertência ou multa.

[...]

14. Em que pese tal matéria ter sido arguida no Recurso Administrativo, a omissão quanto às circunstâncias atenuantes permanece, tendo o relator apenas repetido o disposto na decisão recorrida, devendo o colegiado se manifestar expressamente sobre o impacto de relevantes circunstâncias atenuantes na diminuição da pena.

II.2 - OMISSÃO – EXISTÊNCIA DE PROPOSTA PARA A ASSINATURA DE TERMO DE COMPROMISSO

15. O v. acórdão embargado também foi omisso quanto à existência de contraproposta de celebração de Termo de Compromisso realizada pela própria CVM na qual previa o pagamento de R$ 260.000,00 (duzentos e sessenta mil reais), em parcela, única, por cada um dos Embargantes3 , em substituição à aplicação de qualquer outra penalidade, demonstrando que se contentaria com a prestação pecuniária ao invés da aplicação da pena de inabilitação.

II.3 – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO- DIVERGÊNCIAS NAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS IRRELEVANTES

19. [...] a própria decisão da CVM considerou como irrelevante as provisões e diferenças técnicas apuradas pela autarquia, nos seguintes termos: “ o impacto dessa infração nas demonstrações financeiras sob análise, em termos de valor, não foi significativo .

[...]

24. Desse modo, tanto a decisão da CVM quanto o v. acórdão embargado são omissos na medida em que não fundamentam nem expõem como essas irregularidades, consideradas irrelevantes, e as circunstâncias atenuantes teriam sido consideradas na dosimetria da pena.

II.4 – OMISSÃO QUANTO À INGERÊNCIA DOS ADMINISTRADORES DA BRAZAL EM OUTRA SOCIEDADE EMPRESÁRIA

25. [...] o v. acórdão embargado manteve a responsabilidade dos diretores Embargantes por infração a normas contábeis relativas ao reconhecimento de ativo intangível – marcas –, no que tange ao (à) a) intempestividade no reconhecimento do ativo após combinações de negócios; e b) método de mensuração dos ativos intangíveis (marcas).

[...]

32. [...] nem a CVM e nem o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional poderiam imputar aos administradores da Brazal práticas realizadas por administradores de sociedade distinta, em período distinto, de forma retroativa.

II.5 – OMISSÃO -DIREITOS CREDITÓRIOS DA MASSA FALIDA ‘IFC’- NÃO APLICAÇÃO DO CPC 25

34. O v. acórdão embargado manteve a decisão da CVM no sentido de que a Brazal teria classificado erroneamente os direitos creditórios adquiridos da massa falida da IFC, porquanto tais ativos comporiam a categoria de ativo contingente.

[...]

41. Contudo, não se trata de ativo contingente. Nos termos do CPC 25, “Ativo contingente é um ativo possível que resulta de eventos passados e cuja existência será confirmada apenas pela ocorrência ou não de um ou mais eventos futuros incertos não totalmente sob controle da entidade”, ou seja, caracteriza-se pela possibilidade de entrada de benefícios econômicos de eventos futuros não esperados ou não planejados pela Companhia.

[...]

47. Portanto, ao contrário do exposto pelo v. acórdão embargado, não é justo e nem razoável arguir que era possível prever todos os eventos desfavoráveis narrados na defesa dos Embargantes e no Recurso Administrativo, eis que os eventos caminhavam em sentido diametralmente oposto à época da elaboração das demonstrações financeiras referentes aos períodos encerrados em 31.03.2013, 30.06.2013, 30.09.2013, 31.12.2013 e 31.03.2014.

48. Assim, requerem a manifestação quanto ao cenário mais do que favorável que à época serviu como fundamento para a apresentação das demonstrações financeiras."

Considerando o exposto, os Embargantes requerem o conhecimento e acolhimento dos presentes embargos de declaração para sanar as omissões alegadas.

É o relatório.

Thiago Paiva Chaves – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 15/03/2022, às 16:26, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100334/2019-26

Processo na primeira instância CVM RJ2015/13326

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO VOLUNTÁRIO

EMBARGANTES:

JOSÉ RICARDO TOSTES NUNES MARTINS

rAPHAEL DE MELO TAVORA VARGAS FRANCO NETO

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL (CRSFN)

RELATOR :

thiago paiva chaves

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Omissões referentes à dosimetria da pena. Embargos rejeitados.

Voto do relator

Trata-se de Embargos de Declaração interpostos por José Tostes e Raphael Távora em face do ACÓRDÃO CRSFN 181/2021, no qual apontam para supostas omissões e contradições na decisão proferida pelo Colegiado deste Conselho.

Questões Preliminares

O Acórdão CRSFN 181/2021 foi publicado no Boletim de Serviço Eletrônico em 18.1.2022, e os Embargos de Declaração foram apresentados em 24.1.2022, sendo tempestivos.

Mérito

Os Embargantes alegam as seguintes supostas omissões relacionadas à penalidade aplicada:

i) a permanência da omissão quanto ao não atendimento aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade na manutenção das penas de inabilitação, uma vez que que deixou se explicitar em qual medida as circunstâncias agravantes e atenuantes influenciaram na dosimetria da pena de inabilitação temporária;

ii) a existência de proposta para a assinatura de termo de compromisso realizada pela própria CVM na qual previa o pagamento de R$ 260.000,00 (duzentos e sessenta mil reais), em parcela, única, por cada um dos Embargantes, em substituição à aplicação de qualquer outra penalidade;

iii) a omissão e contradição apontada quanto às irregularidades nas demonstrações financeiras, uma vez que apesar de terem sido consideradas irrelevantes, ainda sim foram consideradas na dosimetria da pena de inabilitação temporária;

Quanto à dosimetria das penas aplicadas, o voto condutor refletiu sobre o tema por pelo menos 7 parágrafos (48 a 54), tratando de diversos pontos trazidos pelo recurso.

48) Os recorrentes alegam que a aplicação da pena de inabilitação no caso concreto não seria possível, por não terem sido supostamente observadas as regras de dosimetria da pena estipuladas no artigo 62 e seguintes da Instrução CVM nº 607/2019, e das irregularidades não estarem elencadas no rol do anexo 64 da Instrução CVM nº 607/19, nem na Instrução CVM nº 491/2011, que tratam sobre as hipóteses de infrações consideradas graves.

49) Não há como concordar com os argumentos apresentados pela defesa. Primeiramente, importante esclarecer que a ICVM nº 607/2019 entrou em vigor apenas em 1.9.2019, aplicando-se imediatamente aos processos em curso, resguardada a validade dos atos praticados antes de sua vigência. Muita embora esse ponto não traga mudança nas penas de inabilitação aplicadas, em minha avaliação.

50) Outra alegação descabida da defesa é que as irregularidades apontadas pela decisão recorrida não seriam graves, impedindo que se aplicasse pena de inabilitação. Veja que a área técnica e o Colegiado da CVM corretamente incluíram como descumprido o art. 153 da Lei nº 6.404/1976, que trata do dever de diligência ( o administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios ).

51) Cito, por exemplo, essa passagem da decisão recorrida "A Brazal adquiriu 21% do capital social de uma empresa falida por R$ 1,00 e quer nos convencer que, em pouco tempo e sem razão aparente, essas ações de emissão de uma empresa que continuava falida, passaram a ter um valor justo de mercado de R$ 105 milhões (...)". Veja que aqui claramente faltou o devido cuidado com a fidedignidade dos valores apresentados nas demonstrações financeiras, documento da maior importância para uma sociedade. Como disse, os autos estão repletos de infração ao art. 153, em muitas delas com números que inflam de forma completamente artificial o balanço da Companhia.

52) Quanto às dosimetrias das penas, verifico que o julgador não aplicou as penalidades de forma automática, mas sim ponderou agravantes e atenuantes do caso concreto. Considerou, por exemplo, a importância das Demonstrações Financeiras aos credores, aos seus acionistas e aos potenciais investidores.

53) Também considerou como agravante o fato de José Tostes e Raphael Távora terem se revezado como diretores e conselheiros da administração, além de serem acionistas controladores, devendo seus atos estarem sujeitos a maior escrutínio por parte da Autarquia, visto acumularem diversos deveres fiduciários para com a Companhia.

54) Como circunstâncias atenuantes, o diretor relator da CVM considerou os bons antecedentes dos acusados, bem como a baixa exposição da Companhia a investidores. Tais considerações foram aplicadas especialmente às irregularidades contábeis, estando plenamente observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade na aplicação da pena. Com relação à irregularidade na recontratação do auditor independente, entendo que foi aplicada a menor penalidade prevista na Lei nº 6.385/1976, não merecendo reparos.

Importante ressaltar que a dosimetria da pena é sempre acompanhada de certo grau de subjetividade. O que se busca é sempre uma conformidade com a realidade dos autos, o que se vê atendido nos parágrafos expostos anteriormente.

Quanto ao termo de compromisso apontado como " um argumento a comprovar a total ausência de atendimento aos princípios ", deixa latente o desconhecimento dos Embargantes quanto ao instrumento em questão. O termo de compromisso não deve ser relacionado ao resultado do julgamento proferido pela CVM, uma vez que não importa em confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada.

Como bem colocado pela ex-Conselheira Adriana Cristina Dullius em sua declaração de voto para o processo 10372.000032/2016-14:

[...] o termo de compromisso é firmado em um momento anterior à condenação do acusado pela Autarquia reguladora, implicando, como bem salientado pelo Relator, em uma diminuição dos custos decorrentes do prosseguimento do processo administrativo sancionador, sem que haja o reconhecimento de culpa por parte do proponente. Além disso, a proposta de termo de compromisso e a sua aceitação pelo Colegiado da CVM tem um significado relevante para o mercado, pois demonstra a possibilidade da realização de transação, o que diminui a litigiosidade entre os participantes do mercado e o órgão regulador.

[...] o Comitê de Termo de Compromisso e o Colegiado da CVM, ao apreciarem as propostas de termo de compromisso, levam em consideração questões distintas daquelas apreciadas na fixação da penalidade de multa.

Por fim, no que diz respeito às irregularidades nas demonstrações financeiras, a palavra "irrelevante" não aparece no Acórdão embargado e nem mesmo na Decisão da CVM. O que se encontra é um trecho em que está claro que as duas sociedades cujas demonstrações financeiras não foram consolidadas eram insignificantes para o resultado da Brazal, e que a infração em si não justificaria a instauração do PAS (item 42 do Voto da CVM).

Ou seja, as infrações sozinhas não seriam motivo de instauração de um processo. Mas isso não significa que em conjunto com outras infrações não possam ser consideradas na dosimetria. Assim, entendo não ter havido omissão quanto à avaliação dos princípios alegados pelos Embargantes na dosimetria fixada no Acórdão CRSFN 181/2021.

Outras omissões apontada pelos Embargantes foram resumida na conclusão dos embargos da seguinte forma:

iv) omissão quanto à ingerência dos administradores da Brazal em outra sociedade empresária, tendo em vista que a operação que resultou na transferência da totalidade das ações da BFM para a Brazal só ocorreu em 11 março de 2013, isto é, 03 (três) anos após o período no qual foram realizados os lançamentos contábeis ora questionados;

v) omissão quanto à não aplicação do CPC 25, não havendo que se falar em ativo contingente, uma vez que não dependia da ocorrência de eventos futuros incertos, pois: a) Brazal adquiriu a propriedade dos Frigoríficos, além da totalidade dos créditos e dos acessórios detidos pelo Fundo Vision contra a massa falida do IFC; b) houve expedição de mandado de imissão na posse por ordem do Juízo Universal da Falência e a Escritura Pública de Cessão e Transferência de Direitos sobre Imóveis; c) não se discute no processo de falência a titularidade ou a perda da propriedade dos Frigoríficos pela Brazal em virtude dessa transação; d) a Brazal ainda aufere ônus e bônus em decorrência desta transação e; e) havia fortes indícios de que seria cumprido o Memorando de Entendimentos firmado entre seus investidores, com o aporte do IGEPREV e a colaboração da SERPROS e;

vi) a severidade da fixação da pena de inabilitação temporária em 84 (oitenta e quatro) meses, em decorrência de violações de baixa gravidade, como apontado pela própria CVM, devendo o colegiado se manifestar sobre o entendimento dos Conselheiros Sérgio Varella e Adriana Teixeira, que propuseram a redução da penalidade para 4 (quatro) anos. Os requerentes são pais e arrimo de família e, passaram grandes dificuldades na condução das empresas os levando a incorrer em lapsos, mas não agindo com dolo ou má-fé, razão pela qual pedem uma análise com maior proporcionalidade e clemência, requerendo o afastamento da pena de inabilitação ou a redução da penalidade para 4 (quatro) anos.

A discussão quanto ao entendimento sobre a suposta " ingerência dos administradores da Brazal em outra sociedade empresária " não representa uma omissão. Os Embargantes discordam da interpretação adotada pelo Acórdão CRSFN 181/2021 e almejam uma revisão quanto à decisão dos Conselheiros.

Como os próprios Embargos apontam em seu parágrafo 26, o fundamento para a manutenção da decisão foi a aplicação das normas contidas na Lei nº nº 6.404/1976 a todas as sociedades que possuem o seu capital dividido em ações, não importando se aberta ou fechada. Portanto, não há que se falar em omissão.

Quanto ao apontamento para uma suposta omissão relacionada à " não aplicação do CPC 25 ", ao cotejar os parágrafos que tratam dessa suposta omissão no Acórdão embargado, também não é possível encontrar qualquer apontamento objetivo do que de fato foi omitido. Conforme se depreende dos itens 40 e 41 dos Embargos, onde se apresenta argumentos do que seria um ativo contingente, os Embargantes buscam apenas rediscutir matéria já apreciada e decidida por este Conselho, de forma que afasto tal alegação de omissão.

Por fim, com relação ao último ponto trazido pelos Embargantes " sobre o entendimento dos Conselheiros " que propuseram redução nas penalidades de inabilitação temporária, entendo que não cabem aos Embargos de Declaração a requisição desse tipo de manifestação. Seja qual for o entendimento dos Conselheiros que propuseram uma dosimetria divergente da maioria, tal situação obviamente não representa uma configuração de erro material, omissão, obscuridade ou contradição.

Embora haja previsão e precedente deste CRSFN para impor multa ao embargante por apresentação de embargos de declaração manifestamente protelatórios, vejo que o primeiro caso de litigância de má-fe caracterizado por este Conselho, Processo 10372.000413/2016-95 (Julgado na sessão de agosto/2021), decorreu pela apresentação de "embargos de emabrgos de declaração", instrumento esse, incluisve, sem previsão Regimental, o que me parece ter reforçado a aplicação de multa.

Diante disso, creio que seria relevante uma clara sinalização deste Colegiado de que simples embargos de declaração poderão, a depender do caso concreto, ser carcaterizados como meramente protelatórios, incidindo as regras cabíveis previstas no Código de Processo Civil.

Conclusão

Diante do exposto, voto por rejeitar os embargos de declaração, tendo em vista não haver situação de erro material, omissão, obscuridade ou contradição no ACÓRDÃO CRSFN 181/2021.

É o voto.

Thiago Paiva Chaves – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 13/04/2022, às 15:48, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 22689353 e o código CRC 5D15C73C .