Embargos de Declaração — Acórdão nº 18/2021

Boletim de Serviço Eletrônico em 16/05/2023

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

470ª Sessão

Processo 10372.100284/2018-04

Processo na primeira instância CRSFN-CVM IA-2013-11

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE:

Geração Futuro Corretora de Valores S.A. (atual Genial Investimentos Corretora de Valores Mobiliários S.A.)

EMBARGADO:

Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional

RELATOR :

IGOR MUNIZ

ADVOGADO :

Carlos Augusto Leite Junqueira de Siqueira (OAB/RJ 114.289)

EMENTA :EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E ERRO. ACÓRDÃO CRSFN 18/2021. OMISSÃO QUANTO À PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DA CVM. ERRO NO NA CONTAGEM DO PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DO RECURSO. Fatos anteriores ao novo paradigma do CRSFN. Omissão não configurada. Inexistência de erro. Embargos de Declaração rejeitados.

ACÓRDÃO CRSFN 58/2023

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, rejeitar os Embargos de Declaração opostos por GERAÇÃO FUTURO CORRETORA DE VALORES S.A. (ATUAL GENIAL INVESTIMENTOS CORRETORA DE VALORES MOBILIÁRIOS S.A.), mantendo a decisão embargada por todos seus fundamentos jurídicos, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Conselheiros Igor Muniz Clóvis Monteiro Ferreira da Silva Neto, Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Valdir Carlos Pereira Filho, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, §3° do RICRSFN), Adriana Teixeira de Toledo e Paula Christine Schlee. Declararam-se impedidas as Conselheiras Gyedre Carneiro de Oliveira e Marcia Gomes Lencastre. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Rui Fernando Ramos Alves e Pedro Frade de Andrade. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 12 de abril de 2023.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 12/05/2023, às 19:11, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100284/2018-04

Processo na primeira instância CRSFN-CVM IA-2013-11

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Geração Futuro Corretora de Valores S.A.

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

CONSELHEIRO IGOR MUNIZ

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

I. Objeto

1. Trata-se de Embargos de Declaração (“RECURSO”) interpostos por GERAÇÃO FUTURO CORRETORA DE VALORES S.A (“EMBARGANTE”) contra a decisão do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) de 09/03/2021 que não conheceu o Recurso Voluntário interposto pelo RECORRENTE em razão de sua intempestividade.

II. Cronologia

2. Alguns dos principais atos e fatos administrativos realizados no curso do processo que deu origem ao presente Recurso estão resumidos no quadro a seguir:

Evento

Data

Folhas

Disponibilização do acórdão no Boletim de Serviço Eletrônico

13/04/2021

fl. 4971, doc. SEI nº 14951176

Protocolo de Embargos de Declaração

19/04/2021

fl. 5003, doc. SEI nº 15152446

Despacho de solicitação de parecer da PGFN

15/11/2021

fl. 5005, doc. SEI nº 20253955

Parecer PGFN

15/05/2022

fls. 5007 a 5012, doc SEI nº 24812500

Redistribuição

27/05/2022

fl. 5015, doc. SEI nº 25172125

Despacho de impedimento

30/05/2022

fl. 5016, doc. SEI nº 25238394

Redistribuição

13/02/2023

fl. 5021, doc. SEI nº 31647205

III. Teses recursais

3. No recurso oposto em 30/01/2023, sustentou a EMBARGANTE que ocorreu prescrição no caso concreto, já que ele permaneceu parado, sem qualquer andamento, entre a emissão do Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-1/Nº006/2008, de 28 de novembro de 2008, e a proposta de instauração de inquérito, consubstanciada no MEMO/CVM/SIN/GIA/Nº 93/13, de 4 de março de 2013.

4. No mais, defendeu sua boa-fé na contagem do prazo para interposição do recurso, já que, apesar de o Ofício de Comunicação 127/2018/CVM/SPS/CCP para comunicação da decisão ter sido recebido em 19 de março, conforme Aviso de Recebimento (“AR”) assinado por “Rodrigo S. R.”, argumentou que o responsável pela assinatura do AR sequer era funcionário da EMBARGANTE, que por sua vez só veio a ter conhecimento da referida decisão em 20 de março de 2018.

5. Por esse motivo, defende que o protocolo da peça junto à CVM foi realizado em 19 de abril, ou seja, no 30º dia a contar da ciência da decisão, aplicando-se o artigo 22, § 1º, inciso I,da Lei nº 13.506/17.

6. A EMBARGANTE sustentou ainda que o acórdão incorreu em erro ao se fundamentar nos artigos 24, §1º, inciso II, c/c 29 da Lei nº 13.506/17. Isto porque alega que a norma é de eficácia limitada cuja aplicação no âmbito da CVM pressupõe a devida regulamentação pela autarquia, o que só veio a ocorrer em 1º de setembro de 2019, com a entrada em vigor da Instrução CVM nº 607/2019.

7. Ainda que lícita a aplicação da norma, alegou que as modalidades de citação previstas no artigo 22, §1º da lei não são e não podem ser usadas de forma arbitrária. Defendeu que as intimações devem ser originalmente direcionadas aos patronos da causa.

8. Além disso, argumentou que houve erro na contagem do prazo, pois à época do recebimento do AR, a CVM ainda não havia possibilitado aos regulados o acesso aos autos eletrônicos de seus processos, sendo necessário comparecer presencialmente à autarquia para requerer a extração de cópia estática do processo.

9. De todo modo, sustentou que a EMBARGANTE só veio a ter ciência da decisão em 20 de março de 2018, encaminhando, ato contínuo, a documentação recebida a seus patronos.

10. Assim, tendo em vista a jurisprudência tanto da CVM quanto do CRSFN acerca da efetividade do ato intimatório, a data-base para o início da contagem do prazo de 30 dias para interposição do presente recurso não é 19/03/2018, mas sim 20/03/2018.

11. Ademais, segundo a EMBARGANTE, houve a desconsideração de princípios basilares que regem o processo administrativo sancionador, como os princípios da legalidade, da isonomia e da instrumentalidade das formas, além dos princípios do informalismo e da verdade material.

12. Por fim, destacou que o caso em apreço versa sobre questão de interesse coletivo, capaz de afetar diretamente o mercado de capitais e por tal razão deveria ser analisado por este Conselho.

IV. Parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional

13. Em 15/11/2021, o Conselheiro Relator proferiu despacho solicitando parecer da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (“ PGFN ”) que foi juntado aos autos em 15/05/2022 sustentando, em síntese, que, sendo a prescrição uma prejudicial de mérito, é imprescindível que, ao menos, haja recurso interposto contra a decisão. Entretanto, o recurso intempestivo equipara-se à peça processual inexistente e impossibilita a apreciação, pela instância superior, de qualquer tema debatido nos autos.

14. Sustenta ainda que os patronos da causa confessaram que foram induzidos a erro na contagem inicial do prazo recursal por uma mensagem eletrônica de um preposto de seu constituinte. Logo, defende que, reconhecido o erro de contagem supra, nenhum outro argumento jurídico aduzido pela EMBARGANTE merece acolhida pelo Conselho.

15. No mais, segundo a PGFN, efetivamente contou-se o prazo recursal de 30 dias a partir da intimação da parte, que veio a ocorrer com a entrega da correspondência no endereço da parte, conforme expressamente previsto nos artigos 22, 24 e 29 da Lei nº 13.506/2017.

16. Quanto à suposta nulidade processual, traz o parecer que se trata de discussão pacificada neste Conselho, na doutrina e na jurisprudência, que a entrega de AR a endereço válido de pessoa jurídica deve ser considerada como a citação válida.

V. Distribuição

17. Após o encerramento do mandato do Conselheiro Relator João Batista de Moraes, os autos foram distribuídos, em 27/05/2022, para relatoria da Conselheira Gyedre Carneiro de Oliveira que, em 30/05/2022, declarou seu impedimento para atuar no caso, razão pela qual, em 13/02/2023, os presentes autos foram distribuídos a mim.

É o relatório.

IGOR MUNIZ - Conselheiro Relator

Documento assinado eletronicamente por Igor Muniz , Conselheiro(a) Relator(a) , em 13/03/2023, às 11:10, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo n° 10372.100284/2018-04

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RECORRENTES:

Geração Futuro Corretora de Valores S.A.

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

igor Muniz

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ERRO. FATOS ANTERIORES AO NOVO PARADIGMA DO CRSFN. RECURSO VOLUNTÁRIO INTEMPESTIVO. EMBARGOS DESPROVIDOS.

1. Alegação da ocorrência de prescrição intercorrente pré- processual.

2. Alegação de erro no acórdão na contagem do prazo para interposição do recurso.

3. Fatos anteriores à entrada em vigência do novo paradigma do CRSFN sobre a possibilidade da ocorrência de prescrição intercorrente antes da instauração do processo.

4. Inexistência de erro na contagem do prazo.

5. Deve-se aplicar a teoria da aparência para considerar válida a intimação se recebida por pessoa que se apresente como funcionário de pessoa jurídica.

6. Recurso Voluntário intempestivo.

8. Embargos de Declaração conhecidos e no mérito desprovidos.

VOTO DO RELATOR

I. Preliminares

1.1. Tempestividade

1. De início, verifica-se que o presente recurso é tempestivo. A decisão recorrida foi publicada no Boletim de Serviço Eletrônico em 13/04/2021 (fl. 4971, doc. SEI nº 14951176). Os Embargos de Declaração, por sua vez, foram interpostos em 19/04/2021 (fl. 5003, doc. SEI nº 15152446), seis dias após a publicação, logo, dentro do prazo estabelecido para o exercício do direito de recorrer. [1]

1.2. Prescrição

2. Em que pese os alegados mais de quatro anos sem qualquer movimentação entre a emissão do Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-1/Nº006/2008, de 28 de novembro de 2008, e a proposta de instauração de inquérito, consubstanciada no MEMO/CVM/SIN/GIA/Nº 93/13, de 4 de março de 2013, não há que se falar na ocorrência de prescrição intercorrente.

3. O novo paradigma formado a respeito da possibilidade da ocorrência de prescrição intercorrente antes de da instauração formal do processo administrativo sancionador só pode ser aplicado a casos nos quais a prescrição se configure em momento posterior ao aniversário de um ano da publicação do precedente, ocorrido em 08/09/2021, conforme prevê as regras de transição descritas no próprio acórdão paradigma [2] .

4. Como no caso em tela houve a instauração do processo sancionador em 2013, a análise da possibilidade de prescrição intercorrente deve se ater apenas a momento posterior à instauração do procedimento. Neste sentido, noto que, desde o início do processo administrativo sancionador, o processo fiscalizatório não restou paralisado por mais de três anos.

5. Por fim, ainda sobre este tópico, destaco o parecer da PGFN:

“De início, cabe rechaçar, até com veemência, a alegada omissão do Acórdão por não ter reconhecido a prescrição intercorrente. Sendo a prescrição uma prejudicial de mérito, é imprescindível que, ao menos, haja recurso interposto contra a decisão. Recurso intempestivo equipara-se a peça processual inexistente e impossibilita a apreciação, pela instância superior, de qualquer tema debatido nos autos.

Apenas a título de ilustração, transcreve-se acórdão do STJ neste sentido:

AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.111.443 - RJ (2008/0236799-7)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE NÃO CONHECEU DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PEÇA DE TRASLADO OBRIGATÓRIO INCOMPLETA. ÔNUS DO AGRAVANTE. O RECURSO VIA FAX. O PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL É DE CINCO DIAS (ART. 258 DO RISTJ E ART. 545 DO CPC). INTERPOSTO ALÉM DESSE PRAZO, TEM-SE COMO INTEMPESTIVO . JUNTADA DOS ORIGINAIS FORA DO QUINQUÍDIO LEGAL. RECURSO CONSIDERADO INEXISTENTE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.” (grifos no original).

6. Assim, não se observa a ocorrência de prescrição intercorrente, tal como prevista no artigo 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99. [3]

II. Mérito

2.1. Erro material

7. Alega o EMBARGANTE que o acórdão incorreu em erro ao considerar como marco inicial para a contagem de prazo o dia de entrega do Aviso de Recebimento (“A.R.”), 19 de março de 2018.

8. Segundo o EMBARGANTE, somente em 20 de março de 2018 teve ciência da decisão condenatória, razão pela qual esta data deve ser considerada como marco inicial para a contagem do prazo de interposição recursal.

9. Apesar das teses recursais, não vislumbro qualquer erro no acórdão embargado.

10. Em 19 de março de 2018, foi entregue a intimação da decisão ao EMBARGANTE, conforme consta no A.R. assinado por “Rodrigo S. R .”. Assim, este deve ser o dia a ser considerado como marco inicial para a contagem de prazo para interposição do recurso.

11. Em que pese a alegação do EMBARGANTE de que a intimação foi recebida por pessoa estranha ao quadro de funcionários da companhia, tratando-se de pessoa jurídica, deve se aplicar a teoria da aparência para considerar válida a intimação se recebida por pessoa que se apresente como funcionário da pessoa jurídica. Neste sentido:

“4. Inicialmente, cabe analisar a tempestividade do recurso voluntário interposto pela Madeiras Compensadas da Amazônia Ltda. Note-se que a primeira intimação foi feita em 1º de fevereiro de 2005, dirigida à sede social e à pessoa jurídica. Posteriormente foi feita outra intimação, na pessoa do Diretor Presidente da recorrente.

2. No caso, eu voto pela intempestividade do recurso, pautando-me na jurisprudência pacífica dos tribunais que considera, adotando a “Teoria da Aparência”, a plena validade da intimação de pessoa jurídica, recebida por funcionário que não menciona quaisquer ressalvas quanto à inexistência de poderes para representação em juízo da sociedade.

3. A título de ilustração, temos o ERESP 156970/SP:

PROCESSUAL CIVIL. CITAÇÃO. PESSOA JURÍDICA. TEORIA DA APARÊNCIA. RECEBIMENTO QUE SE APRESENTA COMO REPRESENTANTE LEGAL DA EMPRESA.

-Em consonância com o moderno princípio da instrumentalidade processual, que recomenda o desprezo a formalidades desprovidas de efeitos prejudiciais , é de se aplicar a teoria da aparência para reconhecer a validade da citação da pessoa jurídica realizada em quem, na sua sede, se apresenta como sua representante legal e recebe a citação sem qualquer ressalva quanto a inexistência de poderes para representá-la em juízo.

4. No mesmo sentido, destaque-se ainda o AERESP 205275/PR:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CITAÇÃO. TEORIA DA APARÊNCIA.

1. Nega-se seguimento a embargos de divergência quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência dominante no Tribunal.

2. Aplicação do entendimento prevalente da Corte Especial no sentido de adotar-se a Teoria da Aparência, reputando-se válida a citação da pessoa jurídica quando esta é recebida por quem se apresenta como representante legal da empresa e recebe a citação sem ressalva quanto à inexistência de poderes de representação em juízo .”( Recurso 7671-MI; Processo BCB 0201120810; Conselheiro Relator: Marcos Galileu Lorena Dutra; julgado na 274ª Sessão) (grifos no original)

12. Há que se destacar ainda que o precedente trazido pelo EMBARGANTE, o Processo BCB 0201125530, discorre sobre situação diversa da existente nos presentes autos. Naquele processo, no ano de 2005, o recorrente tinha 15 dias corridos para apresentar recurso e apenas tomou ciência da intimação passados 8 dias do início da contagem do prazo, razão pela qual o colegiado entendeu pelo conhecimento do recurso. Além disso, naquele processo havia provas de que a ciência sobre o processo se deu por outra via e em outra data diferente da intimação, conforme destaca o voto do Conselheiro Relator:

“Ademais, a Recorrente afirma que só tomou ciência da decisão quando teve acesso aos autos do processo administrativo, em 10/02/2005, conforme atestado de vista à fl. 43. Ressalta, a respeito, que, naquela ocasião, a certidão de intimação do Cartório sequer havia sido juntada aos autos, o que só teria ocorrido posteriormente, como verificável, inclusive, pelo fato de a Certidão da intimação ter sido juntada somente à fl. 48 (...)

Assim, há dúvida, a meu ver, de que a intimação procedida via Cartório tenha assegurado a certeza da ciência do interessado, sobretudo em vista do fato de a Recorrente ter manifestado a notificação da decisão no dia 10/02/05, desde a primeira peça recursal (fl. 50), ou seja, antes mesmo de ventilada qualquer questão acerca da intempestividade, bem como em vista do fato de que a juntada da certidão de intimação aos autos (fl. 48) ter ocorrido posteriormente à certidão de vista do processo (fl. 43) .” (Processo BCB 0201125530, Conselheiro Relator Raul Jorge de Pinho Curro, julgado na 217ª Sessão de Julgamento) (grifado)

13. Ante ao exposto, não há que se questionar a validade da citação. A contagem de prazos processuais é objetiva, logo, independe da boa-fé do EMBARGANTE.

14. No mais, a respeito da alegação de que o acórdão embargado estaria incorrendo em erro ao se fundamentar nos artigos 24, §1º, inciso II, c/c 29 da Lei nº 13.506/17, acolho o parecer da PGFN:

“6. Reconhecido o erro de contagem supra, nenhum outro argumento jurídico aduzido pela Embargante merece acolhida pelo Conselho. A tentativa de imputar ao Acórdão do CRSFN um erro de interpretação dos artigos 24 e 29 da Lei nº 13.506/17 é vã porque não há conflito entre o estatuído na referida Lei e as previsões da Deliberação CVM 538/2008. Efetivamente, contou-se o prazo recursal de 30 dias a partir da intimação da parte, que veio a ocorrer com a entrega da correspondência no endereço da parte, conforme expressamente previsto nos arts. 22, 24 e 29 da Lei nº 13.506/2017.

(...)

8. Igualmente despropositada é a invocação da Instrução CVM 607/2019 ao presente caso, ato editado muito posteriormente ao erro de contagem de prazo processual pelos cultos Patronos da Embargante. Trata-se de tese descabida e conflitante com os argumentos trazidos pela própria parte em seu intempestivo recurso voluntário.” (grifado).

15. Por essa razão, também não reconheço a existência de erro no acórdão embargado no que tange a aplicação dos artigos 24, §1º, inciso II, c/c 29 da Lei nº 13.506/17 para contagem do prazo.

III. Conclusão

16. Em conclusão, tudo exposto, CONHEÇO do RECURSO e no mérito VOTO no sentido de NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a decisão embargada por todos seus jurídicos fundamentos.

É como voto.

IGOR MUNIZ - Conselheiro Relator

[1] Art. 32. Os embargos de declaração poderão ser opostos pelo recorrente, pelo representante do órgão ou entidade recorridos, ou ainda pelo Procurador da Fazenda Nacional, sempre mediante petição fundamentada, apresentada perante o CRSFN, no prazo de 5 (cinco) dias.

Art. 34-B. Os prazos para a prática de atos processuais perante o CRSFN serão contados de forma contínua, excluído o dia de início e incluído o dia de vencimento.

§ 1º Considera-se o dia de início do prazo:(...)

IV - o sexto dia subsequente à publicação do ato no Diário Eletrônico do CRSFN, acessível pelo sítio eletrônico do CRSFN

[2] 1.3 por unanimidade, com fundamento no art. 23 da LINDB c/c arts. 6º e 7º do Decreto nº 9.830/2019, instituir regime de transição para a aplicação da nova interpretação da norma inscrita no art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/99, nos seguintes termos: “A nova interpretação do CRSFN acerca da incidência do art. 1º, §1º, da Lei nº 9.873/1999 à etapa pré-processual se aplicará somente a processos administrativos em que se verificar, antes da citação dos acusados, intervalo igual ou superior a três anos entre a prática de atos subsequentes de movimentação processual, apenas quando o termo final da prescrição intercorrente, isto é, o dia em que se completarem os três anos de paralisação for posterior à data em que a publicação do acórdão que consubstanciou o novo entendimento do CRSFN tiver completado um ano.” (CRSFN; Processo 10372.000380/2016-83; Conselheiro Relator: Thiago Paiva Chaves; Publicado em: 08/09/2020)(grifado)

[3] § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

Documento assinado eletronicamente por Igor Muniz , Conselheiro(a) Relator(a) , em 07/05/2023, às 16:14, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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Documento assinado eletronicamente por André Wilson Martins de Lima , Secretário(a)-Geral , em 15/05/2023, às 11:27, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://colaboragov.sei.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 34019946 e o código CRC 03DEF3DB .