CRSFN · 06/06/2023

Recurso Voluntário — Acórdão nº 68/2023

Recurso Voluntário nº 10372.100173/2020-12

Recurso Voluntáriotexto integral

RECURSO VOLUNTÁRIO. FALHA NA ELEIÇÃO EM SEPARADO DE MEMBRO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO BRB – BANCO DE BRASÍLIA S.A. R esponsabilidade do Instituto de Previdência dos Servidores do Distrito Federal – IPREV/DF. Infração ao art. 141, §4º e §5º, da Lei nº 6.404/1976. Irregularidade caracterizada. Ajuste na dosimetria da pena. Recurso conhecido e parcialmente provido

Inteiro teor

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Boletim de Serviço Eletrônico em 06/06/2023

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

471ª Sessão

Processo 10372.100173/2020-12

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2019/9541

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES:

Instituto de Previdência dos Servidores do Distrito Federal – IPREV/DF

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

ADVOGADOS :

Luís Fernando Belém Peres (OAB/DF 22.162)

Yara Fernanda Olimpio Brandão (OAB/DF 60.447)

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. FALHA NA ELEIÇÃO EM SEPARADO DE MEMBRO DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO BRB – BANCO DE BRASÍLIA S.A. R esponsabilidade do Instituto de Previdência dos Servidores do Distrito Federal – IPREV/DF. Infração ao art. 141, §4º e §5º, da Lei nº 6.404/1976. Irregularidade caracterizada. Ajuste na dosimetria da pena. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO CRSFN 68/2023

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional conhecer do recurso de INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO DISTRITO FEDERAL – IPREV/DF e, por unanimidade, dar-lhe parcial provimento , para reduzir a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por ter participado e votado na eleição em separado de membro do Conselho de Administração do BRB Banco de Brasília S.A., em infração ao art. 141, §4º e §5º, da Lei nº 6.404/1976, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamentos os Conselheiros Valdir Carlos Pereira Filho, Rui Fernando Ramos Alves, Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Gyedre Carneiro de Oliveira (art. 19, caput, RICRSFN) e Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Pedro Frade de Andrade. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Sessão por videoconferência em 9 de maio de 2023.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 01/06/2023, às 14:26, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 34066901 e o código CRC 7A4E9EFB .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100173/2020-12

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2019/9541

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES:

Instituto de Previdência dos Servidores do Distrito Federal – IPREV/DF

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual (X)Videoconferência ( )Presencial

Processo: 10372.100173/2020-12

Processo na primeira instância: CVM Nº 19957.011244/2019-65

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES: INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO DISTRITO FEDERAL – IPREV/DF

RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR: VALDIR CARLOS PEREIRA FILHO

RELATÓRIO

I. OBJETO

1. Trata o presente de Recurso Voluntário interposto por Instituto de Previdência dos Servidores do Distrito Federal – IPREV/DF (“IPREV/DF” ou “Recorrente”), na qualidade de acionista do BRB – Banco de Brasília S.A. (“BRB” ou “Companhia”), contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) que o condenou a penalidade de multa, por descumprimento do art. 141, §§4º e 5º, da Lei nº 6.404/19761, ao participar e votar na eleição em separado de membro do conselho de administração da Companhia, na assembleia geral extraordinária realizada em 29.08.2019 (“AGE”).

2. O presente PAS originou-se do Processo Administrativo CVM nº 19957.008320/2019-55, instaurado para apurar supostas irregularidades relacionadas à AGE da Companhia.

II. FATOS E ACUSAÇÃO

3. De acordo com o Termo de Acusação (fls. 277-286) no Formulário de Referência do BRB de 2018, constou como principais acionistas da Companhia o (i) DF, controlador e titular de 75,44% das ações ordinárias de emissão da Companhia e o (ii) IPREV/DF, titular de 21,41% das ações ordinárias de emissão da Companhia, cujo patrocinador é o DF.

4. Conforme o Relatório do Diretor Relator da CVM (fls.344-358), transcrevo, a seguir, descrição dos fatos da AGE relativos à irregularidade objeto da condenação:

“5. Em 25.07.2019, o conselho de administração da Companhia aprovou, entre outras matérias, a convocação da AGE, com a seguinte ordem do dia: “a) deliberar acerca da reforma do Estatuto Social; b) destituir e eleger membro do Conselho Fiscal indicado pelo Acionista Majoritário; c) destituir e eleger membro do Conselho de Administração representante do Acionista Majoritário; d) destituir e eleger membros independentes do Conselho de Administração; e e) destituir e eleger membro do Conselho de Administração representante dos Acionistas Minoritários”

6. Em 29.07.2019, a Companhia divulgou o edital de convocação da AGE e a Proposta da Administração, informando que N.F.J., conselheiro e diretor presidente do IPREV/DF, seria o candidato indicado pelos acionistas minoritários para ocupar 1 (um) assento no conselho de administração da Companhia.

7. Em 29.08.2019, a Companhia divulgou a ata da AGE, na qual os acionistas aprovaram, por maioria [1] , todos os itens da ordem do dia, exceto pelo item “a” [2] .

8. Na mesma data, a Companhia divulgou o Mapa Final de Votação Sintético [3] , indicando que a nomeação do candidato N.F.J. foi aprovada por acionistas titulares de ações representativas de 21,84% do capital social da Companhia.

9. Em 30.08.2019, a SEP encaminhou o Ofício nº 197/2019/CVM/SEP/GEA-3 [4] , solicitando ao IPREV/DF que se manifestasse a respeito (i) dos motivos pelos quais entendeu que, ao exercer o voto na AGE para eleição do candidato N.F.J., não estaria descumprindo o art. 141, §4º da Lei nº 6.404/1976, (ii) o motivo pelo qual entendeu ser do melhor interesse da Companhia a destituição do conselheiro indicado pelo acionista minoritário e (iii) de como e por quem foi definido o voto a ser proferido pelo IPREV/DF, solicitando, inclusive, a política de definição do voto do IPREV/DF.”

5. Em suma, no que tange ao item “i”, o IPREV/DF informou à SEP que após consulta à Procuradoria-Geral do Distrito Federal-PGDF, obteve o Parecer nº 052/2019 – PGDF/PGCONS (“Parecer da Procuradoria”), consignando que o IPREV/DF “ detém a prerrogativa de eleger, em separado, um membro do Conselho de Administração do Banco de Brasília, na condição de sócio minoritário (art. 141, §4º, da Lei nº 6.404/76) ” [5] .

6. Em alegado fundamento no Parecer da Procuradoria, em 26.04.2019, o IPREV/DF o IPREV/DF encaminhou o Ofício SEI-GDF nº 293/2019 – IPREV/PRESI [6] ao Governador do Distrito Federal, informando que o IPREV/DF faria a nomeação de 1 (um) membro para compor o conselho de administração da Companhia. Em resposta, o Gabinete do Governador do DF e a Procuradoria-Geral do Distrito Federal, respectivamente, comunicaram o BRB sobre a conclusão do Parecer da Procuraria e que, portanto, o IPREV/DF poderia indicar 1 (um) membro para o conselho de administração da Companhia.

7. Quanto ao membro indicado pelo IPREV/DF, ao BRB, também foi objeto de questionamento pela SEP em 07.10.2019, por quem foi definido o voto para indicação do N.F.J., já que na ata da 72ª RCA do IPREV/DF havia a indicação de outros 2 (dois) currículos para o cargo, i.e., L.G.R.J e E.M.M.C.

8. Em 08.10.2019, o IPREV/DF protocolou resposta, encaminhando a 74ª ata de reunião do conselho de administração, realizada em 09.04.2019, na qual constava que os conselheiros aprovaram, por unanimidade, “ o envio do nome dos Conselheiros E.M.M.C. e N.F.J., ao Governador, com vistas a comporem os Conselhos de Administração e Fiscal do BRB ”.

9. Em 10.10.2019, a SEP encaminhou o Ofício nº 226/2019/CVM/SEP/GEA-3 ao IPREV/DF, solicitando a cópia da correspondência (i) enviada, pelo IPREV/DF, para o Governador do Distrito Federal com a indicação dos nomes escolhidos e (ii) enviada, pelo Governador do Distrito Federal ao IPREV/DF, com a definição do nome para ocupar a vaga destinada aos minoritários da Companhia.

10. Após reiteração pela SEP, em 25.10.2019, o IPREV/DF encaminhou as correspondências solicitadas, via Ofício SEI-GDF Nº 764/2019 - IPREV/PRESI [7] .

11. Cumpre ressaltar que foi consignado na Acusação, o pedido de interrupção do prazo de convocação da AGE enviado pela AEBRB – Associação dos Empregados do Banco do Brasília, no âmbito do Processo CVM nº 19957.007951/2019-57, previamente à realização da AGE, tendo em vista irregularidades nos documentos de convocação da AGE e o potencial impedimento de voto na eleição em separado do BRB.

12. Em reunião realizada em 28.08.2019, o Colegiado da CVM indeferiu o pedido (0826378), sob a seguinte conclusão:

“a AEBRB solicita que a CVM declare a impossibilidade do IPREV/DF, RPPS dos servidores do Distrito Federal e autarquia pública pertencente ao núcleo administrativo e político do Distrito Federal, eleja o membro do Conselho de Administração na vaga destinada aos acionistas ordinaristas minoritários”;

b. “com base apenas nos precedentes do colegiado da CVM, entendo que não seria possível afirmar, prontamente, que o IPREV/DF estaria vedado de votar na deliberação para destituir e eleger membro do Conselho de Administração representante dos acionistas minoritários”; e

c. “isto posto, caso o IPREV/DF opte por destituir e eleger membro do Conselho de Administração indicado pelos acionistas ordinaristas minoritários, e não demonstre que, de fato, não recebe influência do Governo do Distrito Federal, poderá ser apurada a responsabilidade do IPREV/DF pelo exercício ilegal de voto na deliberação da eleição de membro do Conselho de Administração representante dos acionistas ordinaristas minoritários”.

13. No caso concreto, após analisar a estrutura de governança do IPREV/DF, a Acusação apurou o seguinte:

(i) O DF tem o direito de nomear 7 (sete) dos 14 (catorze) membros do conselho de administração do IPREV/DF;

(ii) O presidente do conselho de administração com voto de qualidade é escolhido entre os próprios membros do conselho de administração. Isto é, há períodos em que a maioria dos votos pode ser determinada por membros representantes do DF;

(iii) Embora a maioria dos votos do conselho de administração não tenha sido determinada, à época, pelo DF, o IPREV/DF não possui nenhuma estrutura de governança que afaste eventuais influências do seu patrocinador;

(iv) A Diretoria Executiva do IPREV/DF é composta por 6 (seis) Diretores, os quais são nomeados pelo DF.

14. Nesse ensejo, a Acusação concluiu que o IPREV/DF não poderia ter votado para nomear um membro do conselho de administração indicado pelos minoritários, pois, “ não logrou êxito em demonstrar que não recebe influência do Governo do Distrito Federal, não tendo sido apresentada uma governança que isole a influência do acionista controlador” .

15. Assim, ao Recorrente foi imputada responsabilidade por, na qualidade de acionista do BRB, por infração aos §§ 4º e 5º do art. 141 da Lei nº 6.404/76, ter votado na eleição em separado de membro do conselho de administração indicado por acionistas minoritários, na AGE.

III. DEFESA

16. O Recorrente apresentou defesa, em 26.03.20 (fls. 315-328), em que alegou, o seguinte:

i. Exercício regular do direito, pois exerceu uma prerrogativa legal, em defesa dos interesses de milhares de interessados que são representados por pela autarquia e teve a manifestação favorável do BRB;

ii. A Acusação não demonstrou a existência de culpa ou dolo do IPREV/DF;

iii. O exercício do voto não causou prejuízos aos acionistas minoritários, e foi fundamentado no Parecer da Procuradoria e na própria eleição e posse realizada na AGE;

iv. A atuação do IPREV/DF foi respaldada no Parecer da Procuradoria Geral do Distrito Federal, a saber: Parecer nº 52/2019 – PGDF/PGCONS;

v. O voto proferido pelo IPREV/DF não foi responsável por nenhum desempate, não sendo, portanto, decisivo para nenhuma decisão, isoladamente;

vi. Nos termos do art. 93 da LC nº 769/0835, a administração do IPREV/DF é realizada de forma independente por sua diretoria, “ não se submetendo a influência ou ingerência do Governo do Distrito Federal, de acordo com as diretrizes gerais de atuação definidas pelo Conselho de Administração ” [8] ;

vii. O IPREV/DF é órgão integrante da administração indireta do Distrito Federal, sendo responsável pelo Regime Próprio de Previdência dos Servidores do Distrito Federal e “dotado de autonomia administrativa, financeira e patrimonial” [9] ;

viii. Não há configuração de bloco de controle entre o IPREV/DF e o DF, tendo em vista os interesses distintos de cada parte. Ainda, alegou que tal controle compartilhado é, geralmente, formalizado por meio de acordo de acionistas, o qual nunca foi celebrado entre as partes [10] ;

ix. Em atenção à boa-fé e preocupação do IPREV/DF com a CVM, em dezembro de 2019, o conselheiro nomeado pelo IPREV/DF renunciou ao cargo de membro do conselho de administração da Companhia.

IV. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

17. Em 14/07/2020, o então Presidente Marcelo Barbosa apresentou seu Voto (fls. 360-377), conforme síntese abaixo:

18. Apesar da norma excluir apenas o controlador da prerrogativa de requerer eleição em separado, a decisão considerou os precedentes do Colegiado sobre o exercício, pelas entidades de previdência, de direitos típicos de acionistas minoritários no âmbito de suas companhias patrocinadoras, que estendem o impedimento para participar das eleições em separado aos acionistas que estejam subordinados ao “comando direto” ou à “influência determinante” do acionista controlador [11] .

19. Em suma, os precedentes expostos na decisão analisaram a estrutura de governança das entidades de previdência patrocinadas para concluir se havia dependência político-administrativa ou influência determinante do patrocinador ou instituidor, sobre a entidade.

20. No caso concreto, a decisão analisou a estrutura societária do Recorrente, prevista na Lei Complementar nº769/08 do Distrito Federal (“LC nº 769/08”), a qual reorganizou e unificou o Regime Próprio de Previdência Social do Distrito Federal, e consequentemente, se o fato de a maioria do conselho de administração, à época, não ser nomeada pelo DF é suficiente para descaracterizar por completo eventual influência sofrida pelo IPREV/DF em relação ao seu patrocinador.

21. Além deste fato, foi verificado que embora em 22.01.2018 tenham sido indicados dois nomes para ocupar o cargo de conselheiro no BRB, Srs. L.G.R., conselheiro representante dos segurados, e E.M.M.C., conselheiro representante do DF, após análise prévia pela Diretoria de Governança, Projetos e Compliance do IPREV/DF (composta por indicados pelo DF), em 30.01.2019, o diretor presidente do IPREV/DF encaminhou um ofício ao Governador do DF, informando que o nome escolhido pelo seu conselho de administração foi somente o Sr. E.M.M.C.

22. Também foi apurado pela SEP, a troca ofícios entre o IPREV/DF e o Governador do DF sobre a indicação de conselheiro para a Companhia, havendo menção aos nomes dos Srs. E.M.M.C. e N.F.J.

23. Outro indício considerado pela decisão foi a composição acionária da Companhia, conforme item 15.3 do seu Formulário de Referência, apenas 3,15% (três vírgula quinze por cento) das ações ordinárias de emissão da Companhia encontravam-se em circulação, ou seja, para a Companhia, as ações de titularidade do IPREV/DF, correspondentes a 21,41% (vinte e um vírgula quarenta e um por cento) das ações ordinárias de emissão da Companhia, estão vinculadas ao acionista controlador. Embora o fato não configure, por si, à configuração de influência relevante do DF em relação ao IPREV/DF, em conjunto com os demais resultados da apuração, seria outro indício que demonstra a ligação entre os dois acionistas, sendo o DF e o IPREV/DF, inclusive, reconhecidos como o mesmo acionista pela Companhia.

24. Por todo o exposto, a decisão entendeu que o IPREV/DF não possui autonomia político-administrativa em relação ao seu patrocinador, rechaçando as alegações da defesa.

25. Desta forma, o Relator votou, sendo acompanhado pelo Colegiado da CVM, por unanimidade, com fundamento no art. 11 da Lei nº 6.385/76, com redação anterior à entrada em vigor da Lei nº 13.506/17, pela condenação do IPREV/DF, à penalidade pecuniária no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil Reais), por ter participado e votado na eleição em separado de membro do conselho de administração do BRB – Banco de Brasília S.A., em infração ao art. 141, §§4º e 5º, da Lei nº 6.404/1976.

V) RECURSO VOLUNTÁRIO AO CRSFN

26. Conforme documentos acostados aos autos, o procurador do Recorrente teve atendido seu pedido de acesso ao inteiro teor dos autos, em 14/08/2020 (fls. 384) e apresentou Recurso, em 08/09/2020 (386-399), reiterando os argumentos defensivos, destacando, em síntese, que:

a) Mérito

i. Detém 16,52% das ações do Banco de Brasília S.A. - BRB, posição que lhe qualifica como maior acionista minoritário do BRB, o qualificando para exercício da prerrogativa assegurada pelo artigo 141, §4°, I, da Lei Federal n. 6.404/1976;

ii. Desta forma o IPREV/DF optou por participar e votar na eleição em separado de membro do Conselho de Administração da Companhia durante a Assembleia Geral Extraordinária realizada em 29.08.2019;

iii. o IPREV /DF não é influenciado diretamente pelo Distrito Federal, visto que, nos termos do artigo 3° e 5º,IV da Lei Complementar Distrital n. 769/20082, possui autonomia administrativa, financeira e patrimonial;

iv. Os próprios precedentes trazidos pela decisão recorrida envolvendo entidades de previdência complementar reforçam a correção da conduta do IPREV/DF. No julgamento do PAS CVM n. 07/2005 o Colegiado da CVM fixou dois requisitos cumulativos para saber se a entidade encontrava-se sob influência direta, quais sejam:

(ii) não tenha sido adotado mecanismo que assegure que a deliberação de indicação de conselheiros fiscais ou de administração a serem eleitos seja adotada com a participação maioritária de administradores da entidade indicados pelos participantes."

v. A composição dos órgãos do IPREV/DF, prevista na leitura da LC nº 769/08, permite inferir que o mesmo não está sujeito à influência do DF, isto porque, o voto de qualidade no Conselho de Administração cabe ao presidente, que possui condição de elegibilidade, ser segurado do IPREV/DF;

vi. No mesmo sentido o Conselho Fiscal, conforme previsto no artigo 89 da Lei Complementar n. 769/2008, é composto por 3 membros efetivos, sendo 2 escolhidos entre os segurados ou beneficiários do IPREV/DF;

vii. Já sua Diretoria Executiva, por sua vez, consoante o artigo 93 da Lei Complementar n. 769/2008, é composta por 6 Diretores, todos nomeados pelo Governador do Distrito Federal, mas com mandato de 3 anos, que não possuem qualquer direito de voto no Conselho de Administração;

viii. Não se verificam, portanto, os requisitos cumulativos que impediriam - conforme jurisprudência da CVM citada na decisão recorrida - o voto em separado do IPREV/DF;

ix. A decisão recorrida desconsidera que, apesar do nome indicado ao Conselho de Administração da Companhia pelo IPREV/DF ter sido apresentado pelos representantes do Distrito Federal, o nome em questão foi aprovado à unanimidade pelo Conselho de Administração do IPREV/DF, isto é, foi aceito tanto pelos representantes do Governo do Distrito Federal quanto pelos representantes dos segurados do IPREV/DF;

x. O Ofício SEI-GDF Nº 293/2019 - IPREV/PRESI, não pretendeu obter do Governador do Distrito Federal qualquer tipo de autorização ou anuência ao nome a ser indicado pela entidade, mas, teria conteúdo meramente informativo ao acionista controlador do BRB que a autarquia, pela primeira vez, iria fazer uso da sua prerrogativa legal de eleição em separado de membro do Conselho de Administração do Banco [12] ;

xi. O pleito do IPREV/DF de ter representatividade no Conselho de Administração da Companhia já havia sido endereçado à mesma anteriormente, em janeiro de 2018 (Ofício SEI GDF n. 29/2018 - IPREV /PRESI. Doc. SEI n. 0900482, página 136-137);

xii. A condenação do IPREV/DF com base na suposta ausência de produção de prova negativa de influência direta do Distrito Federal sobre a atuação do IPREV/DF é inconcebível, pois, o ônus da prova cabe ao Acusador, nos termos artigo 5°, LVII da Constituição federal [13] . Ademais os fatos e normas tratados nos autos deixam evidente a inexistência;

xiii. Deveria ter sido observado o disposto os artigos 20 e 21 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, os quais (i) vedam a tomada de decisão com base em valores jurídicos abstratos e (ii) determinam a tomada de medidas de cautela quando houver a invalidação de ato [14] .

b) Dosimetria

xiv. A decisão não indicou a justificativa para a imputação da sanção de multa, e não de advertência, e nem tampouco explicitado como foi alcançado a elevada quantia de R$ 300.000,00 no caso específico, tampouco observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como a capacidade econômica do infrator, conforme determina o 63 da Instrução CVM 607/2019 [15] ;

xv. A decisão também desconsiderou a renúncia do conselheiro indicado pelo IPREV/DF à Companhia em dezembro de 2019, bem como a complexidade jurídica e as diversas dúvidas que emergem em torno da prerrogativa dos acionistas minoritários de votarem em separado em deliberações das sociedades anônimas;

c) Pedidos

xvi. Ao final, o Recorrente requereu o deferimento do efeito suspensivo ao Recurso e seu provimento para:

(i) Reconhecimento do seu direito de voto em separado para composição do Conselho de Administração do Banco de Brasília S.A - BRB;

(ii) Subsidiariamente, em observância ao princípio da proporcionalidade e razoabilidade, seja substituída a aplicação da penalidade de multa por advertência;

(iii) Ainda, subsidiariamente, caso não se entenda pela substituição da penalidade, a redução do valor da multa em 75% (setenta e cinco por cento), conforme autoriza o artigo 66, §3º, da Instrução CVM n. 607/2019, tendo em vista seus bons antecedentes, boa-fé e a regularização da infração.

VI) REMESSA AO CRSFN

27. Os Recursos Voluntários foram encaminhados ao CRSFN em 09/10/2020, distribuídos, por sorteio, ao ex-conselheiro Álvaro Affonso Mendonça em 14/07/2021, e em virtude do encerramento de seu respectivo mandato, redistribuídos à Conselheira Gyedre Palma Carneiro de Oliveira, em 09/06/2022.

28. Por fim, nos termos do art. 6º, inc. VI, do RICRSFN [16] , redistribuídos para minha relatoria no dia 15 de agosto de 2022.

VI) PARECER DA PGFN

29. Em 04/08/2021 foi solicitado pelo então Relator, Álvaro Affonso Mendonça, Parecer à Douta Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, sobre as seguintes questões:

“a) A participação do IPREV/DF representativa de 21,41% das ações ordinárias de emissão da Companhia, associado à constatação pela Acusação de prévia submissão ao Governador do Distrito Federal, dos nomes a serem indicados pelo IPREV/DF, ao Conselho de Administração do BRB, representaria a existência bloco de controle entre o IPREV/DF e o Governo do Distrito Federal?

b) Considerando que: i) a referida indicação pelo IPREV/DF foi aprovada pelo seu Conselho de Administração, o qual, tem como presidente e responsável pelo voto de qualidade, membro eleito entre os seus pares, e tendo como condição de elegibilidade, ser segurado do IPREV/DF [17] ; e

ii) que, no entanto, os nomes eleitos por aquele Conselho foram ainda submetidos à análise prévia da Diretoria de Governança, Projetos e Compliance do IPREV/DF (a qual tem como Diretor membro indicado nomeado pelo GDF), seria possível atestar a existência limitação da influência do governo do DF na estrutura do IPREV/DF no caso concreto?

c) O Parecer da Procuradoria do Distrito Federal que respaldou a votação em separado pelo IPREV/DF para nomeação de membro do conselho de administração teria o condão de afastar a infração por ausência de má-fé ou ensejar a atenuação da pena?”

30. Em atenção ao referido pedido, foi exarado o minudente PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 368/2022, em 20/04/2022, de lavra do Douto Procurador Euler Barros Ferreira Lopes, em atenção às questões postas pelo então relator do PAS.

31. Em síntese, o Parecer destacou que a prerrogativa de eleição de representantes em separado, assegurada pelos artigos 141 e 161, §4º da Lei 6.404/1976 representa mecanismo específico de proteção a minorias societárias, e que a jurisprudência administrativa da CVM vem tradicionalmente entendendo que a vedação de participação, nas eleições em separado para os conselhos de administração e fiscais da companhia, também se estende às entidades de previdência privada complementar - EPPC instituídas/patrocinadas pela própria companhia e/ou seus controladores.

32. Citou o Parecer de Orientação CVM 19/90 [18] e do Ofício-Circular CVM/SEP/nº01/2013 e precedentes deste Conselho de Administração que tratam da impossibilidade de acionistas controladores participarem de processo eletivo dessa natureza [19] .

33. Pontuou que devem ser consideradas três questões relevantes: i) a inexistência de uma formalização desse controle societário não prejudica a condenação, uma vez que “a vontade do controlador é caracterizada por meio (e apesar) das estruturas societárias, através do comando direto e/ou influência determinante impostos nas diversas instâncias político-administrativas da companhia”(...);, ii) ambos os pareceres produzidos pela Procuradoria-Geral do Distrito Federal dão ciência da “ tradicional jurisprudência administrativa (CVM e CRSFN) sobre a impossibilidade de participação do controlador e/ou acionistas a ele alinhados, na votação em separado para eleição no conselho de administração e/ou fiscais da companhia ”, e iii) “ as conclusões sobre a autoria e materialidade delitivas não são de qualquer modo infirmada/prejudicadas pela constatação de que a CVM ter indeferido o pedido de suspensão da AGE da companhia, na qual ocorreu a eleição em separado para conselho de administração do BRBTratou-se de um juízo prévio e cautelar, com expresso alerta de que, caso descumpridos os requisitos da pacífica jurisprudência da CVM, seria instaurado processo sancionador para a apuração das devidas responsabilidades, como bem exposto nos itens 23-24 do Relatório da decisão ora recorrida (fls. 352).”

34. Por fim, o Parecer respondeu às questões expressamente, conforme seguem:

a) A participação do IPREV/DF representativa de 21,41% das ações ordinárias de emissão da Companhia, associado à constatação pela Acusação de prévia submissão ao Governador do Distrito Federal, dos nomes a serem indicados pelo IPREV/DF, ao Conselho de Administração do BRB, representaria a existência bloco de controle entre o IPREV/DF e o Governo do Distrito Federal? PREJUDICADO A jurisprudência não exige a formal existência de acordo de acionistas, mas sim dinâmica societária em que existência influência dominante (direta ou indireta) do controlador apta a inquinar a eleição em separado para o conselho de administração e/ou fiscal da companhia que, para atender às suas funções legais e estatutárias, deve ser restritas aos minoritários e/ou preferencialista sem qualquer relação/alinhamento ao controlador;

"b) Considerando que: i) a referida indicação pelo IPREV/DF foi aprovada pelo seu Conselho de Administração, o qual, tem como presidente e responsável pelo voto de qualidade, membro eleito entre os seus pares, e tendo como condição de elegibilidade, ser segurado do IPREV/DF; e ii) que, no entanto, os nomes eleitos por aquele Conselho foram ainda submetidos à análise prévia da Diretoria de Governança, Projetos e Compliance do IPREV/DF (a qual tem como Diretor membro indicado nomeado pelo GDF), seria possível atestar a existência limitação da influência do governo do DF na estrutura do IPREV/DF no caso concreto?" NÃO. Conforme bem ressaltado na decisão recorrida da CVM, não bastassem as constatações de que (i) a diretoria de Governança, Projetos e Compliance era de indicação estrita do controlador (Distrito Federal), bem assim (ii) de que o nomes dos indicados eram objeto de previa troca de ofícios entre o IPREV/DF e o GDF, não existiu a qualquer limitação de governança no caso concreto já que, (iii) após a 74ª Reunião do Conselho de Administração do IPREV/DF o nome do seu indicado para a eleição em separado para o conselho de administração do BRB nem mesmo chegou a ser analisado por essa Diretoria de Governança Projetos e Compliance;

"c) O Parecer da Procuradoria do Distrito Federal que respaldou a votação em separado pelo IPREV/DF para nomeação de membro do conselho de administração teria o condão de afastar a infração por ausência de má-fé ou ensejar a atenuação da pena?" NÃO. A nova manifestação jurídica da Procuradoria-Geral do Distrito Federal não afasta a ilicitude/punibilidade da conduta, já que a impossibilidade de participação, do controlador e/ou de acionistas a ele ligados (direta ou indiretamente), na eleição em separado para conselho de administração e fiscal de companhia aberta, trata-se não só de entendimento tradicional oriundo da CVM - órgão responsável pela regulação do mercado de capitais e companhias abertas em todo o território nacional desde a edição da Lei 6.385/1976 -, mas também se constitui de jurisprudência administrativa dominante da CVM (e amplamente confirmada pelo CRSFN) que, justamente por isso, qualifica-se como verdadeira orientação geral nos termos do art. 24, parágrafo único, da LINDB (segundo a redação dada pela Lei 13.655/2018).

É o Relatório.

Valdir Carlos Pereira Filho – Conselheiro Relator

[1] De acordo com a ata da AGE (fls. 31 – Doc. SEI 0830213), “os acionistas Romes Gonçalves Ribeiro, Associação dos Empregados do BRB – AEBRB e Antônio Cardozo de Oliveira levantaram questão de ordem e manifestaram votos por escrito contrários à proposta de destituição e eleição de membro representante dos acionistas minoritários no Conselho de Administração apresentada pelo IPREV/DF”

[2] Nos termos da ata da AGE (fls. 31 – Doc. SEI 0830213), o Presidente da Mesa suspendeu a AGE para deliberação do item “a” da ordem do dia, a qual foi retomada no dia 09.09.2019 para deliberação deste item

[3] Cf. fls. 33 - Doc. SEI 0830215.

[4] Doc. SEI 0830352.

[5] Fls. 142 - Doc. SEI 0900482

[6] Fls. 159 - Doc. SEI 0900482

[7] Fls. 206-207- Doc. SEI/GDF 3045466

[8] Cf. fls. 5 - Doc. SEI 0966595.

[9] Cf. fls. 5 - Doc. SEI 0966595

[10] A defesa reiterou a conclusão do Parecer da Procuradoria e mencionou as seguintes citações: “O cenário que se apresenta no processo sob exame, e as partes nele envolvidas, traz nuances e características próprias, que não apenas permitem – mas recomendam – excluir o IPREV do entendimento fixado pela CVM no Parecer de Orientação nº 19 (SEI 19240617). Os contornos da relação jurídica e legal existente entre IPREV e DF afastam a presunção de que o interesse daquela entidade se confunde com os objetivos e interesses do Governo do Distrito Federal” (...) “Voltando-se os olhos para o caso concreto, temos que a participação do IPREV no conselho de administração do BRB não tem o condão de, isoladamente, causar potencial prejuízo à eventuais acionistas minoritários da instituição bancária. Lado outro, não se pode olvidar que a participação acionária no BRB, uma vez cedida pelo DF, passa a compor o patrimônio do IPREV, sendo tais recursos, e os que dele derivam, indispensáveis ao equilíbrio financeiro e atuarial do Sistema Previdenciário do DF, constituindo, assim, reserva garantidora da solvência das obrigações previdenciárias dos fundos geridos pela autarquia. Tal fato justifica uma participação ativa do IPREV no Conselho do Banco, não se podendo negar à entidade o exercício dos direitos inerentes à posição de acionista minoritário”. Cf. fls. 11 e 12 (Doc. SEI 0966595)(nota 39 do relatório de primeira instância)

[11] PAS CVM nº RJ2018/4585, Rel. Presidente Marcelo Barbosa, j. 26.11.2019

[12] “ Ante todo exposto, Exmo. Senhor Governador, informamos que esta Autarquia fará indicação formal ao Banco de Brasília de seu representante para compor o assento no Conselho de Administração .” (Ofício SEI-GDF Nº 293/2019 - IPREVIPRESI – fls. 191-192- Doc. SEI/GDF 2153254)

[13] Art 5º, LVII- Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

[14] Art. 20. Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.

Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.

Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.

Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos. "

[15] Art. 63. Na fixação da pena-base, o Colegiado observará os princípios da proporcionalidade e

da razoabilidade, bem como a capacidade econômica do infrator e os motivos que justifiquem a

imposição da penalidade.

[16] Art. 6º São atribuições do Presidente do CRSFN:

(...)

VI - adotar, quando encerrado o mandato de Conselheiro, uma ou mais das seguintes medidas:

a) redistribuição dos processos mediante sorteio;

b) encaminhamento ao Conselheiro suplente, que exercerá todas as atribuições do titular, observando os prazos previstos neste Regimento Interno, até a posse do novo titular, a quem os recursos poderão ser restituídos, por determinação do Presidente; ou

c) encaminhamento ao novo Conselheiro titular;

[17] Art. 8º. O Presidente do CONAD será eleito pelos seus pares, tendo como condição de exigibilidade, ser segurado do IPREV/DF.

[18] Disponível em <https://conteudo.cvm.gov.br/legislacao/pareceres-orientacao/pare019.html>.

[19] Recurso 9.198 - PAS CVM RJ-2005/2815, j. na 297ª Sessão em 18/03/2009; Recurso 12.906 - PAS CVM IA-2007-02, j. na 368ª Sessão em 22/07/2014; Recurso 11.413 - PAS CVM 07/2005 leading case - Caso Mendesprev), j.na 340ª Sessão em 12/06/2012; Recurso 13.044 (j. na 357ª Sessão em 25/09/2013); Recurso 14.228 - 10372.000198/2016-22 (j. na 418ª Sessão em 19/10/2018),

Documento assinado eletronicamente por Valdir Carlos Pereira Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 24/04/2023, às 19:57, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo n° 10372.100173/2020-12

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES:

Instituto de Previdência dos Servidores do Distrito Federal – IPREV/DF

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO . CVM. Falha na eleição em separado de membro do conselho de administração do BRB – Banco de Brasília S.A. Presença de influência direta do Controlador. Recurso conhecido e parcialmente provido.

VOTO DO RELATOR

I. Objeto

2. O presente PAS originou-se do Processo Administrativo CVM nº 19957.008320/2019-55, instaurado para apurar supostas irregularidades relacionadas à AGE da Companhia.

II. Admissibilidade

3. Verifico que não foi consignado nos autos, a data de intimação do Recorrente da decisão de primeira instância. Desta forma, em homenagem ao princípio da celeridade, me orientando pela data em que o procurador do Recorrente teve atendido seu pedido de acesso ao inteiro teor dos autos, em 14/08/2020 (fls. 384) e respectiva apresentação do Recurso, em 08/09/2020 (386-399), o considero tempestivo.

III. Preliminares

4. Não foram arguidas preliminares no recurso. No entanto, analiso de ofício a ocorrência de prescrição, por se tratar de matéria de ordem pública.

5. Verifico não ter havido prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública em nenhuma de suas modalidades, conforme datas dos principais atos processuais, apontados abaixo:

· AGE- 29/08/19

· Termo de Acusação - 17/12/19 (fls. 277-286)

· Parecer n. 00002/2020/GJU - 4/PFE-CVM/PGF/AGU (fls. 290-293)

· Citação – 18/02/20 (fls. 313)

· Defesa - 26/03/20 (fls. 315-328)

· Decisão - 14/07/20 (fls. 360-377)

· Recurso ao CRSFN - 08/09/20 (fls. 386-399)

· Distribuição para a Conselheira Maria Rita de Carvalho Drummond - 24/12/20

· Redistribuição para o Conselheiro Álvaro Affonso Mendonça - 14/07/21

· Despacho solicitando Parecer da PGFN – 20/10/21

· PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 368/2022 – 20/04/22- (“Parecer PGFN”)

· Redistribuição para a Conselheira Gyedre Palma Carneiro de Oliveira – 09/06/22

· Redistribuição para minha relatoria – 15/08/22

IV. Mérito

6. Como exposto no Relatório, o objeto da condenação do IPREV/DF foi ter votado na eleição de membro do Conselho de Administração na condição de acionista minoritários, na AGE do BRB, realizada em 29.08.19.

7. Á época dos fatos, os principais acionistas do BRB eram: (i) o DF, controlador e titular de 75,44% das ações ordinárias de emissão da Companhia e; (ii) o IPREV/DF, que detinha 21,41% das ações ordinárias de emissão do Banco de Brasília S.A. - BRB, representando o maior acionista minoritário da Companhia, posição que lhe o qualificaria para exercício do voto em separado de membros do conselho de administração da Companhia, assegurado pelo disposto no art. 141, §§4º e 5º, da Lei nº 6.404/1976 [1] .

8. No entanto, para a CVM, o IPREV/DF estaria impedido de votar nas deliberações de eleição em separado de membros do conselho de administração indicado pelos acionistas minoritários, pois o grau de influência de DF, como seu patrocinador e acionista controlador da Companhia não permitiria sua atuação com a independência necessária para ser caracterizado como acionista minoritário.

9. A influência poderia ser observada a partir da análise da estrutura político administrativa do IPREV/DF e dos procedimentos adotados para escolha do nome indicado para conselheiro da Companhia.

10. No que tange à estrutura, a Lei Complementar nº 769/08 do Distrito Federal (“LC nº 769/08”), prevê que a administração do IPREV/DF é composta por um conselho de administração e por uma diretoria executiva e também conta com um conselho fiscal.

11. Conforme consignado na decisão da CVM “A composição do conselho de administração do IPREV/DF está prevista no art. 88 da LC nº769/08 [2] . Nos termos deste artigo, o DF tem o direito de nomear 7 (sete) dos 14 (catorze) membros, sendo que o presidente do conselho de administração, responsável pelo voto de qualidade, é eleito entre os próprios membros, tendo como condição de elegibilidade, ser segurado do IPREV/DF [3] [4] . Tal previsão legal, leva a supor a existência de neutralidade nas deliberações, portanto, na escolha do nome a ser indicado ao cargo de Conselheiro do BRB deliberada por esse órgão.

12. No entanto, se faz necessário analisar o processo que resultou na escolha do nome a ser indicado para conselheiro da Companhia, do qual relaciono abaixo os principais fatos, em ordem cronológica:

Fatos

Data

Fls.

72ª reunião do conselho de administração do IPREV/DF – deliberado o envio de 2 (dois) currículos ao cargo, Srs. L.G.R.J (conselheiro representante dos segurados) e E.M.M.C. (conselheiro representante do DF) à diretoria de governança, projetos e compliance do IPREV/DF para análise prévia.

22.01.2018

132-135

IPREV/DF encaminha ofício SEI-GDF Nº 70/2019- IPREV/PRESI ao Governador do DF, informando que o nome escolhido pelo seu conselho de administração foi o Sr. E.M.M.C

30.01.2019

74ª reunião do conselho de administração do IPREV/DF – deliberado o envio de “expediente ao Governador do DF solicitando que formalize a garantia de participação de um membro do Conselho de Administração e do presidente do Iprev/DF, ‘independendo de quem esteja ocupando o cargo’, para comporem os conselhos de Administração e Fiscal do BRB”, bem como o envio do nome dos Conselheiros E.M.M.C. e N.F.J. para o cargo.

09.04.2019

176- 179

IPREV encaminha Ofício Nº 293/2019 - IPREV/PRESI ao Governador do DF, informando que o IPREV/DF faria a nomeação de 1 (um) membro para compor o conselho de administração da Companhia.

26.04.2019

159

Gabinete do Governador do DF comunica o BRB sobre a conclusão do Parecer da Procuradoria e que, portanto, o IPREV/DF poderia indicar 1 (um) membro para o conselho de administração da Companhia, para tanto, indicando N.F.J. para o cargo.

07.05.2019

161

Procuradoria-Geral do Distrito Federal, comunica o BRB sobre a conclusão do Parecer da Procuradoria e que, portanto, o IPREV/DF poderia indicar 1 (um) membro para o conselho de administração da Companhia

01.05.2019

163

Divulgação de edital de convocação da AGE informando que N.F.J., conselheiro e diretor presidente do IPREV/DF, seria o candidato indicado pelos acionistas minoritários para ocupar 1 (um) assento no conselho de administração da Companhia.

29.07.2019

AGE da Companhia aprovando, por maioria, N.F.J como membro do Conselho de Administração representante dos Acionistas Minoritários

29.08.2019

13. A partir da análise dos fatos descritos acima, verifica-se que as decisões do Conselho de Administração do IPREV/DF (“CONAD”) foram submetidas a duas chancelas antes de serem indicadas à Companhia, primeiramente à análise prévia da Diretoria do IPREV/DF, que vale destacar, é composta por 6 (seis) membros, nomeados, exclusivamente, pelo Governador do DF, que, por sua vez, omitindo o nome do Sr. L.G.R.J (conselheiro representante dos segurados) encaminhou dois nomes deliberados pelo Conselho de administração em suas 72ª e 74ª reuniões ao Governador do DF.

14. No entanto, ao contrário do que se espera, a decisão do Conselho de Administração, não foi soberana, tendo sido submetida na prática, à chancela do acionista majoritário da companhia, seja na sua própria figura ou de representantes indicados por ele à diretoria do IPREV/DF. Assim, tais procedimentos revelam, de fato, a ausência de uma governança que reflita fielmente a posição dos acionistas minoritários, a que a prerrogativa dada pela lei buscou proteger.

15. O Recorrente argumenta que não foram preenchidos os requisitos cumulativos elencados no julgamento do PAS CVM n. 07/2005 para verificação se a entidade se encontrava sob influência direta, sendo eles:

"(i) a vontade política da entidade de previdência complementar. assim entendida a indicação da maioria de seus administradores máximos. caiba à patrocinadora ou seu controlador. equiparando-se a essa hipótese a de indicação paritária de tais administradores. quando o voto de desempate couber a administrador indicado pela patrocinadora ou seu controlador; e (ii) não tenha sido adotado mecanismo que assegure que a deliberação de indicação de conselheiros fiscais ou de administração a serem eleitos seja adotada com a participação maioritária de administradores da entidade indicados pelos participantes."

16. Embora, reconheça que no caso concreto, estejam ausentes os citados requisitos, haja vista que, de acordo com as Atas das 72ª e 74ª reuniões do CONAD, as deliberações foram tomadas com a participação majoritária dos membros e ainda, que o voto de qualidade cabia ao presidente do CONAD, como já visto, representante dos segurados, os dois nomes indicados por este órgão passaram pelo crivo da diretoria executiva, composta por indicados do DF e foram, posteriormente encaminhadas ao próprio DF.

17. Neste caso, da mesma forma que se faz necessária a interpretação da norma relativa à legitimidade para exercício do voto múltiplo, os requisitos estabelecidos no precedente citado também não podem ser aplicados indiscriminadamente, sem considerar a realidade dos fatos.

18. No mesmo sentido, não merece acolhida a alegação de que o Ofício SEI-GDF Nº 293/2019 - IPREV/PRESI, direcionado ao Governador do DF teria conteúdo meramente informativo de que o IPREV/DF exerceria a prerrogativa legal de eleição em separado de membro do Conselho de Administração da Companhia.

19. Como já citados acima, ofícios anteriores submeteram os nomes previamente aprovados pela Diretoria ao Governador, apontando a interação entre os dois acionistas sobre a participação e nomeação de conselheiros na eleição em separado da Companhia.

20. Assim, em linha com o Parecer PGFN exarado no PAS e diversos precedentes por ele citados, bem como pela decisão da CVM, concordo que o exercício do voto múltiplo pelo IPREV/DF não atendeu ao objetivo implícito da norma, que é o de garantir o direito dos minoritários de eleger representante no Conselho de Administração das Companhias, face ao poder do controlador, no caso em concreto, representado pelo Governo do DF.

21. Não obstante, mister reconhecer dois fatores que resultam na aparente inexistência de prejuízo causado aos interesses dos segurados do IPREV/DF, i) a indicação levada ao BRB foi Sr. N.F.J., diretor presidente do conselho de administração, que nos termos do seu regimento interno, era um representante nomeado pelos segurados; e ii) houve renúncia do conselheiro indicado pelo IPREV/DF à Companhia em dezembro de 2019.

22. A meu ver, embora não tenham o condão de reforma da decisão, tais circunstâncias merecem ser levadas em consideração na dosimetria da penalidade.

23. Ainda com relação ao Parecer PGFN, cumpre salientar que entre as razões expostas para se opinar pelo não provimento do recurso, está o Despacho SEI-GDF PGDF/GAB/PROESP, de 15/02/2018 (fls. 138) em resposta à consulta original feita pelo Recorrente à Procuradoria-Geral do Distrito Federal (“PGDF”), via sobre a possibilidade do exercício a votação em separado para nomeação de membro do conselho de administração do BRB.

24. Data venia , considero que embora tenha havido um posicionamento da PGDF no sentido de ressaltar a posição do regulador a esse respeito, o documento sinalizou a possibilidade de aprofundamento do assunto, conforme trecho destacado abaixo:

“ Por se tratar de uma autarquia distrital, entendemos ser, pelo menos discutível, o direito à eleição de conselheiros pelo IPREV/DF, o que demandaria uma análise mais profunda.

De todo modo, consideramos que o pleito deve ser analisado inicialmente pela Casa Civil, para a adoção de providências nas próximas assembleias gerais, pois nada impede que a Casa Civil dentro das boas práticas de Governança aceite as indicações do IPREV e as coloque no conjunto das indicações do bloco de controle.

(grifei)

25. A meu ver é concebível que o referido posicionamento, somado ao novo entendimento da PGDF veiculado através do Parecer Jurídico SEI-GDF n.º 52/2019 - PGDF/PGCONS (fls. 142-158), em resposta à segunda consulta endereçada pelo IPREV/DF, forneceu o mínimo respaldo para que o mesmo exercesse o direito a voto e indicasse um conselheiro ao BRB, conforme trecho destacado abaixo:

"EMENTA DIREITO EMPRESARIAL. SOCIETÁRIO. LEI DAS SOCIEDADES ANÔNIMAS. ARTS. 141, §4º; 161, §4º E 239. LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL N. 920/2016. ENTENDIMENTO DA COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS. PARTICIPAÇÃO DO INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO DISTRITO FEDERAL - IPREV/DF - NO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO DO BANCO DE BRASÍLIA.

I - O IPREV/DF detém a prerrogativa de eleger, em separado, um membro do Conselho de Administração do Banco de Brasília, na condição de sócio minoritário (art. 141, §4º, da Lei n. 6.404/76), uma vez que detém 16,74% do total das ações daquela instituição financeira.

II - Não se pode presumir que os interesses do GDF se confundirão com os do IPREV, ou que essa autarquia seja “controlada” pelo DF e que ambos estarão alinhados nas deliberações tomadas pelo Conselho de Administração do BRB, de modo a suprimir ou tornar sem efeito a vontade dos acionistas minoritários do Banco "

(grifei)

26. Portanto, em que pese todo o exposto relativo às falhas no procedimento adotado para proceder a indicação, acredito que o exercício do direito apoiado no Parecer da PGDF também deva ser levado em consideração na dosimetria da pena.

Parecer de Orientação CVM 19/90

27. O fundamento legal para impedimento de voto do IPREV/DF decorre da interpretação do Parecer de Orientação CVM nº 19/90 de de 9/5/1990 (“Parecer CVM nº 19/90”), referenciado em diversos precedentes deste CRSFN, entre eles, o julgamento do Recurso 12.906 na sua 368ª Sessão (em 22/07/2014) citado no Parecer PGFN, do qual, merece destaque as seguintes considerações:

‘ "9. Já o terceiro dispositivo listado acima trata especificamente da faculdade de que dispõem os titulares de ações preferenciais e os acionistas minoritários de elegerem um membro do Conselho Fiscal da empresa. A finalidade desse dispositivo foi bem exposta pelo Parecer de Orientação CVM nº 19, de 9/5/1990 (“Parecer”) .

10. Esse Parecer esclarece que um dos direitos intangíveis dos acionistas é o de fiscalizar a gestão dos negócios sociais. Para isso, o parecer aponta que uma das formas mais eficazes de concretizar esse direito é através da eleição de um membro no Conselho Fiscal, pois esse seria o órgão social mais adequado para controlar as atividades dos administradores . Assim, nos termos do próprio Parecer, “ (f)oi objetivando tornar tal órgão verdadeiramente representativo que a lei facultou aos acionistas portadores de ações preferenciais eleger, separadamente, um representante e seu suplente, faculdade esta também existente para os acionistas minoritários portadores de ações com direito a voto. ”

11. Mais do que isso, o Parecer elucida a questão ressaltando que “ (p)ara não se tornar meramente nominal o direito atribuído por lei aos preferencialistas, deve-se entender que da votação em separado desses acionistas para a eleição de seu representante no Conselho Fiscal não poderão participar os acionistas controladores, ainda que portadores também de ações preferenciais. Tal participação, se admitida, redundaria em cerceamento efetivo do direito essencial de fiscalizar e em representação ineqüitativa dos interesses, não raramente contrários, que a lei buscou proteger. ”

12. Ou seja, o Parecer de Orientação da CVM, instrumento que tem justamente a função de estabelecer a inteligência de determinado normativo, deixa muito claro, desde 1990, que nas eleições de representantes dos minoritários ou preferencialistas no Conselho Fiscal não pode haver a participação dos acionistas controladores. E isso porque, admitir tal participação iria de encontro à finalidade da norma, qual seja, a de garantir o direito de fiscalizar do minoritário/ preferencialista.

13. O entendimento exarado nesse Parecer é, inclusive, confirmado pela análise da jurisprudência da CVM e do CRSFN nesses casos. Mas mais do que simplesmente confirmar esse entendimento, a jurisprudência que se construiu, conforme se pode verificar pelo quadro abaixo, também consolidou que a participação dos acionistas controladores nessas eleições não poderia se dar nem sequer indiretamente .

14. Ou seja, se nos recursos 9198 e 9635 a discussão era justamente aquela sobre a qual o Parecer se debruçou com maior clareza – qual seja, de se o grupo de controle poderia votar com as suas ações preferenciais na eleição do representante dessa classe de acionistas –, nos recursos 4779, 11413, 12356 e 13044 se discutiu a possibilidade do grupo de controle participar indiretamente nas eleições dos representantes do preferencialistas/minoritários no Conselho Fiscal. Sobre essa questão, consolidou-se o entendimento de que também tal modalidade de participação é vedada e, portanto, passível de penalidade administrativa.

15. Além disso, a análise da jurisprudência demonstra a variedade de situações que foram consideradas aptas a configurar a participação indireta do grupo de controle . Afinal:

- No recurso 4779 , entendeu-se que a doação das ações preferenciais para o exercício do voto de acordo com os interesses do controle configurava participação indireta ;

- Nos recursos 11413 e 13044 , prevaleceu o entendimento de que o exercício do voto para eleição do representante dos minoritários/preferencialistas no Conselho Fiscal por parte de empresas ligadas ao grupo de controle também configuraria participação indireta ;

- Por fim, no recurso 12356 o Conselho entendeu que até mesmo a participação nessas eleições de pessoas ligadas ao grupo de controle e cuja isenção de atuação, em razão disso, possa ser questionada, configura participação indireta e, portanto, abuso do poder de controle ".

(grifos nossos)

28. Embora seja relativo à votação em eleição de membro em separado para Conselho Fiscal (prevista no art. 161, §4º, da Lei 6.404/1976), o Parecer CVM nº 19/90, é extensível à eleição de representante no Conselho de Administração por acionistas não controladores, por força do Ofício-Circular CVM/SEP/nº 01/2013, ( in verbis) e farta jurisprudência citada no processo:

“(...) O objetivo da introdução do mecanismo de votação em separado para a eleição de representantes dos acionistas preferencialistas e minoritários nos conselhos fiscal e de administração tem como objetivo tornar o órgão efetivamente representativo, o que contribui para a boa governança das companhias abertas.

Por esse motivo, a SEP entende que a interpretação que a CVM vem fazendo no Parecer de Orientação CVM nº 19/90 e em processos sancionadores em relação à participação na eleição em separado prevista no artigo 161, parágrafo 4º, da Lei nº 6.404/76 (vide item 6.1.4), também se aplica à eleição em separado do artigo 141, parágrafos 4º e 5º, da Lei nº 6.404/76, bem como ao artigo 239 dessa Lei .

A prerrogativa de eleição de membros do conselho de administração estabelecida nesses dispositivos pertence a acionistas minoritários ou preferencialistas cuja vontade não pode ser determinada, de forma direta ou indireta, pelo acionista controlador ou por entidades em que ele, direta ou indiretamente, exerça influência determinante.” (grifei)

V. Dosimetria

29. No que tange à dosimetria das penas aplicadas, pelos motivos expostos nos itens 19-24 deste Voto, e novamente fazendo referência ao Recurso 12.906, citado no Parecer PGFN, em que consta a tabela apresentada no voto condutor do Cons. Rel. Bruno Salama, transcrita no item 17 acima , entendo caber razão ao Recorrente para reforma da dosimetria.

30. De acordo com a tabela, os casos que mais se adequam ao caso concreto são de descumprimento classificados como “ Empresas ligadas ao grupo de controle votaram em favor desse ”, nos quais, foram aplicadas penas de advertência à multa de 300 mil, diminuída para 150 mil pelo CRSFN.

VII- Voto

31. Desta forma, voto por conhecer do recurso, e dar-lhe provimento parcial, reduzindo a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) por ter participado e votado na eleição em separado de membro do conselho de administração do BRB – Banco de Brasília S.A., em infração ao art. 141, §§4º e 5º, da Lei nº 6.404/1976.

É o voto.

Valdir Carlos Pereira Filho – Conselheiro Relator

[1] Art. 141. Na eleição dos conselheiros, é facultado aos acionistas que representem, no mínimo, 10% (dez por cento) do capital social com direito a voto, esteja ou não previsto no estatuto, requerer a adoção do processo de voto múltiplo, por meio do qual o número de votos de cada ação será multiplicado pelo número de cargos a serem preenchidos, reconhecido ao acionista o direito de cumular os votos em um só candidato ou distribuí-los entre vários.

(...) § 4º Terão direito de eleger e destituir um membro e seu suplente do conselho de administração, em votação em separado na assembleia-geral, excluído o acionista controlador, a maioria dos titulares, respectivamente:

I - de ações de emissão de companhia aberta com direito a voto, que representem, pelo menos, 15% (quinze por cento) do total das ações com direito a voto;

II - de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito de emissão de companhia aberta, que representem, no mínimo, 10% (dez por cento) do capital social, que não houverem exercido o direito previsto no estatuto, em conformidade com o art. 18.

§ 5º Verificando-se que nem os titulares de ações com direito a voto e nem os titulares de ações preferenciais sem direito a voto ou com voto restrito perfizeram, respectivamente, o quórum exigido nos incisos I e II do § 4º, ser-lhes-á facultado agregar suas ações para elegerem em conjunto um membro e seu suplente para o conselho de administração, observando-se, nessa hipótese, o quórum exigido pelo inciso II do § 4º.

[2] Art. 88. O Conselho de Administração do Iprev/DF será composto por 14 (quatorze) membros nomeados pelo Governador do Distrito Federal, a saber: I – o Secretário de Estado de Planejamento e Gestão; II - o Secretário de Estado da Casa Civil, Relações Institucionais e Sociais; III – o Secretário de Estado de Fazenda; IV - o Procurador-Geral do Distrito Federal; V – 1 (um) representante da Câmara Legislativa do Distrito Federal; VI – 1 (um) representante do Tribunal de Contas do Distrito Federal; VII – 7 (sete) representantes dos segurados, participantes ou beneficiários, indicados pelas entidades representativas dos servidores ativos, inativos ou pensionistas do Distrito Federal, assegurada pelo menos uma indicação a entidades representativas dos servidores do Poder Legislativo; VIII – o Diretor Presidente do Iprev/DF.

[3] Art. 8º do Regimento Interno do conselho de administração do IPREV/DF.

[4] Nos termos do art. 3º do Regimento Interno do conselho de administração do IPREV/DF (Resolução nº 01, de 01.06.2010, do IPREV/DF), o conselho de administração é responsável, entre outras matérias, por (i) exercer a supervisão das operações do IPREV/DF; (ii) examinar e aprovar, anualmente, sua avaliação atuarial e o plano de custeio; (iii) autorizar a celebração de contratos, acordos e convênios que importem na constituição de ônus reais sobre os bens do IPREV/DF; (iv) determinar a sustação de atos da Diretoria do IPREV/DF que sejam lesivos ao Princípio da Economicidade e Eficácia, ou o contrariem; (v) estabelecer diretrizes gerais e apreciar as decisões de políticas aplicáveis ao Regime Próprio de Previdência Social; (vi) deliberar, observando a legislação de regência, sobre as diretrizes relativas à aplicação dos recursos financeiros e patrimoniais do Regime Próprio de Previdência Social, à política de benefícios e à adequação entre os planos de custeio e de benefícios; (vii) deliberar sobre a alienação ou gravame de bens integrantes do patrimônio imobiliário do IPREV/DF; (viii) decidir sobre a aceitação de doações e legados com encargos dos quais resultem compromissos econômico-financeiros para o IPREV/DF, na forma da Lei; (ix) apreciar e aprovar, anualmente, os planos de benefícios e custeio do Regime Próprio de Previdência Social; (x) apreciar e aprovar a proposta orçamentária do Regime Próprio de Previdência Social; (xi) acompanhar e apreciar, mediante relatórios gerenciais elaborados pelas áreas competentes, a execução dos planos, programas e orçamentos do Regime Próprio de Previdência Social; (xii) apreciar a prestação de contas anual a ser remetida ao Tribunal de Contas do Distrito Federal - TCDF; e (xiii) aprovar e modificar o seu Regimento Interno; (xiv) examinar e aprovar as alterações na estrutura organizacional do IPREV/DF.

Documento assinado eletronicamente por Valdir Carlos Pereira Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 17/05/2023, às 10:59, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

Documento assinado eletronicamente por André Wilson Martins de Lima , Secretário(a)-Geral , em 02/06/2023, às 18:49, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://colaboragov.sei.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 34552251 e o código CRC 1B7FAF95 .

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