Embargos de Declaração — Acórdão nº 84/2023

Boletim de Serviço Eletrônico em 06/11/2023

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

476ª Sessão

Processo 10372.100111/2020-01

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2019/1400

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTES:

GWI Asset Management S.A.

Mu Hak You

EMBARGADO:

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

ADVOGADOS :

Maria Isabel do Prado Bocater (OAB/RJ 28.559)

Matheus Corredato Rossi (OAB/RJ 165.525)

Luiz Matheus Tavares Pompeu (OAB/RJ 248.678)

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO E ERRO NO ACÓRDÃO CRSFN 84/2023. FALTA ANÁLISE DE ARGUMENTOS. ERRO DA CVM NÃO CORRIGIDO EM GRAU RECURSAL. DESPROPORCIONALIDADE NA DOSIMETRIA. Omissão e erro na decisão não configuradas . Embargos de Declaração rejeitados.

ACÓRDÃO CRSFN 153/2023

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração opostos por GWI ASSET MANAGEMENT S.A. e MU HAK YOU, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Conselheiros Valdir Carlos Pereira Filho, Alexandre Evaristo Pinto (art. 19, RICRSFN), Adriana Teixeira de Toledo, Marcia Gomes Lencastre, Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Gyedre Carneiro de Oliveira (art. 19, RICRSFN) e Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Pedro Frade de Andrade e Gryecos Attom Valente Loureiro. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Sessão por videoconferência em 10 de outubro de 2023.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 30/10/2023, às 18:52, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100111/2020-01

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2019/1400

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTES:

GWI Asset Management S.A.

Mu Hak You

EMBARGADA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual (X)Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração interpostos por GWI ASSET MANAGEMENT S.A. e MU HAK YOU (doc SEI 35875353) em 20/07/23 alegando a necessidade de reforma da decisão em decorrência de diversas omissões e de erro, cujas correções levariam à absolvição ou, pelo princípio da eventualidade, à redução das multas aplicadas aos Recorrentes.

Segundo os Embargantes, que tiveram as penalidades impostas pela CVM em primeira instância confirmadas no CRSFN, a decisão embargada teria sido omissa ao não se manifestar sobre: (i) a extrapolação de competência da CVM ao se imiscuir na esfera de decisão discricionária do gestor; (ii) as aquisições de ativos em momentos em que o fundo já estava desenquadrado; e (iii) os critérios da dosimetria da pena.

É o relatório.

Valdir Carlos Pereira Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Valdir Carlos Pereira Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 18/09/2023, às 16:10, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 37331083 e o código CRC 5CA2A795 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo n° 10372.100111/2020-01

EMBAGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTES:

GWI Asset Management S.A.

Mu Hak You

EMBARGADA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA OMISSÃO E ERRO NO ACÓRDÃO POR AUSENCIA DE ANALISE DE ARGUMENTOS, ERRO CVM NÃO CORRIGIDO EM RECURSO. DOSIMETRIA COM DESPROPORCIONALIDADE. EMBARGOS CONHECIDOS. DESPROVIDOS

VOTO DO RELATOR

1. Trata-se de embargos de declaração interpostos pela GWI ASSET MANAGEMENT S.A. ("GWI") e MU HAK YOU (doc. SEI 35875353), em 20/07/2023, alegando a necessidade de reforma da decisão em decorrência de diversas omissões e erros, cujas correções levariam à absolvição ou, pelo princípio da eventualidade, à redução das multas aplicadas aos Recorrentes.

2. Segundo os Embargantes, que tiveram as penalidades impostas pela CVM em primeira instância e, posteriormente, confirmadas no CRSFN, a decisão embargada teria sido omissa ao não se manifestar sobre: (i) a extrapolação de competência da CVM ao se imiscuir na esfera de decisão discricionária do gestor; (ii) as aquisições de ativos em momentos em que o fundo GWI FIA ("fundo") já estava desenquadrado; e (iii) os critérios da dosimetria da pena.

3. Inicialmente, cumpre registrar que os embargos foram apresentados tempestivamente.

4. Sobre as alegadas omissões e erros, entendo que não assiste razão aos Embargantes e, portanto, a decisão embargada não deve ser aditada.

5. Alegam os Embargantes que a CVM, em sua decisão, cometeu erro ao atribuir "indevido juízo de valor" em relação à forma de enfrentar o desenquadramento passivo do fundo e, portanto, adentrou a esfera decisória discricionária da Embargante GWI. Assim, nos parágrafos 5 e 6 dos Embargos, alegam que houve erro da CVM, confirmado por este CRSFN, em relação a análise do desenquadramento passivo do fundo e o risco de concentração.

6. Nosso entendimento é de que não há omissão ou erro na decisão embargada, a leitura atenta dos itens 7 a 10 do voto do Relator deste CRSFN deixa claro que ocorreu desrespeito ao regulamento do fundo e, no caso do desenquadramento, houve demora em sua regularização por parte da GWI:

"7. Merece destaque o parágrafo 4 do voto da decisão de primeira instância que dispõe:

“4. Segundo a área técnica, embora o regulamento do Fundo previsse a possibilidade de seus cotistas estarem expostos a significativa concentração em ativos de poucos emissores, o próprio regulamento estabelecia limites máximos para as aplicações do GWI FIA. A Gestora, no entanto, não observou tais limites e adquiriu ativos que causaram e agravaram a situação de desenquadramento do Fundo .” (grifo nosso)

Está evidente que houve atos realizados em desacordo com o regulamento do fundo e com resultado danoso.

8. Os parágrafos 35 a 37 do voto da decisão recorrida também trazem argumentos que evidenciam o elemento subjetivo e, portanto, contribuem para a culpabilidade:

“35. Como se pode notar, entre julho de 2013 a junho de 2014, o GWI FIA manteve-se fora dos limites impostos pelo seu regulamento por ato praticado pela própria Gestora, que levou quase 1 ano para normalizar a situação .

36. Ou seja, a Gestora não apenas deixou de atuar dentro do prazo de regularização da situação do Fundo, mas concorreu de forma ativa para que a situação se agravasse , restando caracterizado o desenquadramento do Fundo por conduta imputável à GWI Asset.

37. Entendo, portanto, demonstrada, mais uma vez, a existência de ato culposo na conduta da Gestora. Tais atos também me levam a considerar incabível o argumento dos Acusados de que haveria uma excludente de culpabilidade (a inexigibilidade de conduta diversa) aplicável ao caso.” (grifo nosso).

9. Com relação ao disclaimer de risco de concentração, da forma como já exposto na decisão recorrida, “o fato de os documentos do GWI FIA indicarem risco relacionado à concentração de ativos não concede à Gestora um salvo-conduto para deixar de observar as limitações impostas pelo regulador para mitigá-los.” (item 13 pág. 286). Complementando, a divulgação tem natureza informacional para municiar os investidores com dados para tomada de decisão consciente e sempre sob a premissa da observância de normas legais e regulamentares.

10. Vale ressaltar que o fundo atribui limites para os prestadores de serviço, conforme se evidencia no parágrafo 14 do voto da decisão ora recorrida:

“14. Além disso, ao estabelecer regras específicas no regulamento quanto à concentração de ativos e por emissor, o GWI FIA criou para si limitações que devem ser observadas pelos seus prestadores de serviços para o cumprimento de seus deveres fiduciários .” (grifo nosso)."

7. Cumpre esclarecer que não houve, por parte da CVM, apreciação subjetiva no mérito das escolhas, mas, sim, houve uma constatação fática da demora em agir para regularizar o desenquadramento (aspecto temporal) e do excesso de concentração em um ativo, excedendo os limites previstos no regulamento do fundo. Assim, houve somente constatação de fatos.

8. Em atenção ao disposto no parágrafo 8 dos Embargos, entendo que não cabe reparo ou alteração em decorrência da utilização da expressão "resultado danoso", que consta no item 7 do voto do Relator deste Conselho. A expressão "resultado danoso" decorre do fato que houve agravamento da situação de desenquadramento em decorrência da compra de ativos pela GWI, ou seja, houve um realce na violação do Regulamento. Logo, a conduta da GWI tornou mais grave a situação de desenquadramento da carteira do fundo.

9. No item 11 dos Embargos, os Embargantes alegam que não foram apreciados os argumentos sobre a compra de ativos que constam das razões dos ora Embargantes anteriormente apresentadas à CVM e no recurso. Esclareço que estes argumentos, como dito no voto, não convencem no sentido de alterar a decisão da CVM, e que fora ratificada por este CRSFN. Ressalto que me parece haver equívoco dos Embargantes por considerarem "não acatar um argumento" como sendo "não ter sido apreciado". O inconformismo da parte é algo que pode ocorrer, mas isso não pode levar a imputar não análise de argumento. Destacamos que a compra de ativos para reenquadramento do fundo, mencionado no item 10 dos Embargos, foi apreciado no item 11 do voto do Relator neste CRSFN e, também, nos itens 19 a 22 do voto do Relator na CVM:

Voto Relator CRSFN (34666824)

"11. Com relação a concentração em ações da Profarma, com baixa liquidez e voláteis, esta escolha resultou em agravamento do desenquadramento da carteira do fundo e demonstra que houve falha na adoção de medidas adequadas de administração de risco e gerenciamento de liquidez para eventuais resgates (parágrafos 19 e 20 do voto, pág. 287 dos autos)."

Voto Relator CVM (10296803)

"19. Neste sentido, seria de se esperar da Gestora que, como medida de boa administração de riscos, considerasse a possibilidade de resgates pelos cotistas e privilegiasse a aquisição de ativos que, a um só tempo, atendessem a política de investimento do GWI FIA e viabilizassem o gerenciamento dos riscos que lhe são característicos. Obviamente, se é verdade que não seria razoável exigir medida apta a afastar completamente o risco em questão, ao mesmo tempo, não ficou demonstrada nenhuma inciativa da Gestora em tal sentido.

20. Mais do que isso, o que se percebe é que a própria Gestora propiciou o agravamento do risco de desenquadramento, ao concentrar os investimentos do Fundo em poucos ativos, dotados de baixa liquidez, e mais ainda ao fazer com que a carteira do GWI FIA quedasse composta, predominantemente, por ativos voláteis (ações da Profarma).

21. Como resultado de tal concentração, a Gestora comprometeu sua capacidade de tomar medidas eficientes de enquadramento, uma vez que, boa parte dos ativos da carteira do Fundo eram de difícil alienação – ao menos com maior agilidade – e, por outro lado, ficava à mercê da cotação das ações da Profarma, sendo que, em momentos de alta de seu valor, um percentual maior do patrimônio líquido do Fundo era representado por papéis de emissão da Profarma (gerando o desenquadramento relacionado concentração em um único emissor), e, em momentos de baixa, havia o aumento da concentração dos demais ativos que compunham a carteira do GWI FIA (gerando os desenquadramentos relativos às cotas de FII).

22. Dito de modo mais simples e direto: a Gestora deixou de observar suas obrigações ao não estruturar uma carteira para o Fundo que, ao mesmo tempo, atendesse a sua política de investimento e fosse capaz de evitar que os limites de concentração de ativos do Fundo fossem extrapolados."

10. Por fim, em relação a dosimetria, os Embargantes alegam que trouxeram argumentos em suas razões recursais para que a dosimetria fosse revista, pois este CRSFN não as apreciou. Novamente, não assiste razão aos Embargantes. A dosimetria foi analisada e este Conselho, seguindo o Conselheiro Relator, entendeu que não deveria alterar a dosimetria aplicada pela CVM na decisão de primeira instância porque, de fato, foram sopesados a existência de agravantes e atenuantes e a CVM não encontrou nenhum desses elementos e, além disso, teve o cuidado de deixar registrado que outra condenação existente (PAS CVM nº RJ2014/3624) não implicaria reincidência. Abaixo, evidenciamos o acerto da decisão da CVM e mantida por este CRSFN:

“54. No que diz respeito à dosimetria da pena, entendo que não há circunstâncias agravantes ou atenuantes aplicáveis aos Acusados [25]. De toda forma, em observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levarei em consideração para a fixação da pena o fato de as condutas imputadas aos Acusados caracterizarem infração grave e seus efeitos terem perdurado por meses.

[25] Embora os Acusados tenham sido condenados por infração ao disposto nos artigos 65, inciso XIII, c/c o art. 88, caput, e 65-A, inciso I, todos da Instrução CVM nº 409/2004, no PAS CVM nº RJ2014/3624, relator diretor Henrique Machado, j. em 09.05.2017, e a decisão tenha sido mantida pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN em 20.09.2018, essa condenação não pode ser utilizada para caracterizar reincidência para fins do art. 65, §3º, da Instrução CVM nº 607/2019, tendo em vista que os fatos objeto deste PAS ocorreram antes do trânsito em julgado daquele processo. Ocorre que, ainda que os Acusados não sejam reincidentes, tal condenação implica a impossibilidade de reconhecimento de bons antecedentes dos infratores.

55. Além disso, tendo em vista que a autorização para administração profissional de carteira de valores mobiliários de Mu Hak You está suspensa por força da decisão do Colegiado no âmbito do PAS CVM nº RJ2014/3624, entendo que a penalidade mais adequada a ser aplicada ao acusado é a multa pecuniária.”

11. Não há, pois, nada a retificar mediante o provimento de embargos de declaração e, assim, voto por rejeitar os embargos de declaração.

É o voto.

Valdir Carlos Pereira Filho - Conselheiro Relator

Documento assinado eletronicamente por Valdir Carlos Pereira Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 20/10/2023, às 15:14, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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Documento assinado eletronicamente por André Wilson Martins de Lima , Secretário(a)-Geral , em 01/11/2023, às 13:10, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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