Recurso — Acórdão nº 176/2023

Boletim de Serviço Eletrônico em 08/12/2023

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

477ª Sessão

Processo 10372.100083/2022-85

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.006688/2016-36 (RJ2016/8375)

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Banco Finaxis S.A. (Atual denominação social do Banco Petra S.A.)

Banco Santander (Brasil) S.A.

Edilberto Pereira

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

ADVOGADOS :

ALEX SANDRO HATANAKA (OAB/SP 172.991)

DENIS MORELLI (OAB/SP 206.667)

JULIA LIMA CARMAGNANI (OAB/SP 522.585)

OTAVIO YAZBEK (OAB/SP 144.506

RICARDO CHIAVEGATTI (OAB/SP 183.217)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS. CVM. FALHA NO DEVER DE GUARDA E MANUTENÇÃO DE DOCUMENTOS. FALHA NA VERIFICAÇÃO DE LASTRO DOS DIREITOS CREDITÓRIOS REPRESENTADOS POR OPERAÇÕES FINANCEIRAS, COMERCIAIS E DE SERVIÇOS. FALHA DE SUPERVISÃO DAS ATIVIDADES DE CUSTÓDIA DESEMPENHADAS PELOS PRESTADORES DE SERVIÇOS DO FUNDO DE INVESTIMENTO . Infrações caraterizadas. Ajuste na dosimetria da pena. Recursos conhecidos, parciais provimentos e desprovimento.

RETIFICAÇÃO DE ACÓRDÃO CRSFN

ACÓRDÃO CRSFN 176/2023 (*)R etificação

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer dos recursos e nos termos do voto do Relator:

1. por maioria, dar parcial provimento ao recurso de BANCO FINAXIS S.A. (ATUAL DENOMINAÇÃO SOCIAL DO BANCO PETRA S.A.), para reduzir o valor da pena de multa de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), por infração aos: (i) art. 38, §10, inciso III da Instrução CVM nº 356/2001, alterados pela Instrução CVM nº 531/2013, por deixar de divulgar informações referentes às regras e procedimentos de verificação de lastro dos direitos creditórios; (ii) art. 38, §12, inciso I da Instrução CVM nº 356/2001, alterados pela Instrução CVM nº 531/2013, por omitir no regulamento do RED FIDC prazos referentes às atividades de recebimento e verificação da documentação de lastro pelo custodiante; e (iii) art. 39, §4º da Instrução CVM nº 356/2001, alterados pela Instrução CVM nº 531/2013, por não ter fiscalizado adequadamente as atividades de custódia desempenhadas pelo Banco Santander. Vencida a Conselheira Ilene Patricia de Noronha Najjarian, que votou para negar provimento ao recurso.

2. por unanimidade, negar provimento ao recurso de BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A., para manter a pena de multa aplicada pela Autarquia, no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), por infração aos: (i) art. 38, VII, b, da Instrução CVM nº 356/2001, alterados pela Instrução CVM nº 531/2013, por falha no dever de cobrança e recebimento em nome do RED FIDC; (ii) art. 38, incisos V e VI, c/c o §9º, I e II, b, e §10, inciso II, da Instrução CVM nº 356/2001, alterados pela Instrução CVM nº 531/2013, por descumprimento ao dever de guarda e documentação dos documentos referentes ao Fundo; e (iii) art. 38, inciso III, §9º, inciso II, a, c/c §10, inciso II da Instrução CVM nº 356/2001, alterados pela Instrução CVM nº 531/2013, por violação ao dever de verificação de lastro dos ativos.

3. por maioria dar parcial provimento ao recurso de EDILBERTO PEREIRA, para reduzir o valor da pena de multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais)´para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por infração ao (i) art. 38, §10, inciso III da Instrução CVM nº 356/2001, alterados pela Instrução CVM nº 531/2013, por deixar de divulgar informações referentes às regras e procedimentos de verificação de lastro dos direitos creditórios; (ii) art. 38, §12, inciso I da Instrução CVM nº 356/2001, alterados pela Instrução CVM nº 531/2013, por omitir no regulamento do RED FIDC prazos referentes às atividades de recebimento e verificação da documentação de lastro pelo custodiante; e (iii) art. 39, §4º da Instrução CVM nº 356/2001, alterados pela Instrução CVM nº 531/2013, por não ter fiscalizado adequadamente as atividades de custódia desempenhadas pelo Banco Santander. Vencida a Conselheira Ilene Patricia de Noronha Najjarian, que votou para negar provimento ao recurso.

Iniciado na 475ª Sessão, o julgamento foi suspenso em razão do pedido de vista do Conselheiro Renato da Camara Pinheiro, após os votos dos Conselheiros Valdir Carlos Pereira Filho (Relator), Igor Muniz, Paula Christine Schlee, Gryecos Attom Valente Loureiro, Gyedre Carneiro de Oliveira e Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Presentes na 475ª Sessão os Conselheiros Valdir Carlos Pereira Filho, Gryecos Attom Valente Loureiro, Renato da Camara Pinheiro (art. 19, RICRSFN), Adriana Teixeira de Toledo, Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Gyedre Carneiro de Oliveira (art. 19, RICRSFN) e Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Declarou-se impedida a Conselheira Marcia Gomes Lencastre. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Pedro Frade de Andrade. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Prosseguindo no julgamento, na 477ª Sessão, participaram os Conselheiros Valdir Carlos Pereira Filho, Gryecos Attom Valente Loureiro, Renato da Câmara Pinheiro (art. 19, caput, RICRSFN), Adriana Teixeira de Toledo, Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Gyedre Carneiro de Oliveira (art. 19, caput, RICRSFN) e Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Declarou-se impedida a Conselheira Marcia Gomes Lencastre. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Pedro Frade de Andrade. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Euler Barros Ferreira Lopes.

Sessão por videoconferência em 07 de novembro de 2023.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

(*) Correção de erro material no ACÓRDÃO CRSFN 176/2023, para que na data conste o ano de 2023, em vez de 2022, como consignou incorretamente o Acórdão documento nº 38588613.

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 05/12/2023, às 14:10, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 38857983 e o código CRC 3D388B96 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100083/2022-85

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.006688/2016-36 (RJ2016/8375)

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Banco Finaxis S.A. Atual denominação social do Banco Petra S.A.

Banco Santander (Brasil) S.A

Edilberto Pereira

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual (X)Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

I. OBJETO

1. Trata o presente de Recurso Voluntário interposto por Banco Santander Brasil S.A. (“Banco Santander”), Banco Petra S.A. (atualmente denominado Banco Finaxis S.A.) (“Banco Finaxis ou Petra”), e seu diretor responsável pela administração de fundos de investimento em direitos creditórios, Edilberto Pereira, (“Recorrentes”), contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) que os condenou a penalidade de multas, por alegadas infrações, em relação ao Banco Santander, ao (i) art. 38, VII, “b”, por falha no dever de cobrança e recebimento em nome do RED FIDC; (ii) art. 38, incisos V e VI, c/c o §9º, I e II, “b”, e §10, inciso II, por descumprimento ao dever de guarda e documentação dos documentos referentes ao Fundo; e (iii) art. 38, inciso III, §9º, inciso II, ‘a’, c/c §10, inciso II, por violação ao dever de verificação de lastro dos ativos; e em relação ao Banco Petra e Edilberto Pereira, ao (i) art. 38, §10, inciso III, por deixar de divulgar informações referentes às regras e procedimentos de verificação de lastro dos direitos creditórios; (ii) art. 38, §12, inciso I, por omitir no regulamento do RED FIDC prazos referentes às atividades de recebimento e verificação da documentação de lastro pelo custodiante; e (iii) art. 39, §4º, por não ter fiscalizado adequadamente as atividades de custódia desempenhadas pelo Banco Santander.

2. O presente PAS originou-se na inspeção realizada pela Superintendência de Fiscalização Externa (“SFI”) junto ao RED – FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS MULTISETORIAL LP (“RED FIDC” ou “Fundo”) e seus principais prestadores de serviços, o Banco Petra e Banco Santander, administrador e custodiante, respectivamente, analisada no âmbito do Processo CVM n° RJ2014-2470, em que foram identificadas deficiências na adequação do Fundo às alterações trazidas pela ICVM n° 531/2013 na ICVM 356/2001.

II. FATOS E ACUSAÇÃO

3. Conforme relatado pelo Sr. Diretor Relator da CVM, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo, no período compreendido entre 17.03.2014 e 30.09.2014, a SFI realizou inspeção junto ao RED FIDC, de modo a verificar a adequação do Fundo e seus respectivos prestadores de serviços às novas determinações trazidas pela ICVM n° 531/2013. Nesse sentido, a SFI colheu informações acerca dos procedimentos que envolviam as atividades descritas no art. 38, inciso VII, da ICVM n° 356/2001, em diversas interações com o Banco Petra, administrador do Fundo, e o Banco Santander, custodiante do Fundo, ao longo do procedimento de inspeção.

4. O Relatório de Inspeção [1] resumiu os procedimentos referentes à cobrança e recebimento de pagamentos em nome do Fundo:

“Após a cessão dos créditos, a gestora (Redasset) emitiria boletos bancários do Banco Bradesco S.A (responsável pela cobrança) em nome do Fundo da Amostra. Os recursos provenientes dos pagamentos realizados pelos sacados, via tais boletos, seriam creditados em conta corrente de titularidade do Fundo da Amostra, aberta e gerenciada pelo Administrador junto ao Banco Bradesco S.A. Alguns devedores realizariam os pagamentos por meio de transferência para conta de titularidade do Fundo da Amostra junto aos três outros bancos de cobrança contratados pelo Administrador (Banco do Brasil S.A., Banco Safra S.A. e Itaú Unibanco S.A.). Após os pagamentos, os recursos disponíveis nas contas de titularidade do Fundo da Amostra seriam identificados e transferidos pelo Administrador para conta centralizada de titularidade do Fundo da Amostra junto ao próprio Banco Petra S.A. O Banco Petra, na qualidade de administrador do Fundo da Amostra, realizaria a conciliação destes valores na conta centralizada, encaminharia o arquivo de baixas ao Custodiante e transferiria, em D+1, os recursos financeiros para a conta corrente de titularidade do Fundo da Amostra junto ao Banco Santander (Brasil) S.A. O Custodiante somente possuiria acesso de consulta às contas de cobrança e verificaria se os recursos transferidos das mesmas para a conta centralizada conferiria com os discriminados no arquivo de baixas do dia (enviado pelo Administrador). Dessa forma, segundo os representantes do Santander, na eventualidade de divergências nas movimentações dos recursos financeiros, o Custodiante acionaria o Administrador para os devidos esclarecimentos.”

5. Nesse sentido, a SFI indicou, em seu Relatório de Inspeção, que “O Santander, segundo sua própria resposta complementar fornecida em reunião realizada nas suas dependências em 30.07.14 (fl. 239), não possui controle sobre as movimentações das escrow accounts. Ademais, em virtude de o processo de transferência da custódia do referido fundo estar em curso, devendo ser concluído até outubro de 2014, o Santander admitiu que a estrutura dessas contas não seria transferida para sua responsabilidade” [2] .

6. Em 02.07.2015, por meio do Ofício nº 924/2015/CVM/SIN/GIA [3] , a SFI solicitou manifestação prévia acerca de tais fatos ao Banco Santander, que, em 31.07.2015 [4] , se limitou a destacar pontos gerais dos procedimentos adotados pela instituição custodiante quanto às regras introduzidas pela ICVM nº 531/2013.

7. Anteriormente, ao ser questionado, através do Ofício nº 091/2014/CVM/SFI/GFE-212, a respeito da guarda e manutenção da documentação comprobatória dos direitos creditórios integrantes da carteira do RED FIDC, o Banco Santander respondeu, em 26.05.2014 [5] , que havia contratado, por meio de “Contrato de Depósito Oneroso e Outras Avenças”, a Metrofile Brasil Gestão da Informação Ltda. (“Metrofile”) para tal serviço.

8. No entanto, após a realização de inspeção presencial, a SFI constatou que, embora o mencionado contrato com a Metrofile houvesse sido firmado [6] , ao contrário das informações prestadas pelo Banco Santander, os serviços de guarda da documentação do Fundo não eram efetivamente prestados pela empresa contratada pelo custodiante, mas pela Iron Mountain do Brasil Ltda. (“Iron Mountain”), a qual foi contratada pela gestora do Fundo, fato este confirmado pelo próprio Banco Santander em 08.08.2014, na “Retificação da Resposta ao Ofício CVM/SFI/GFE-2/Nº 091/2014” [7] .

9. No tocante ao recebimento e verificação da documentação que evidencia o lastro dos direitos creditórios representados por operações financeiras, comerciais e de serviços, após reunião realizada no RED FIDC, foi constatado que o Banco Santander terceirizou tais atividades à Ernst & Young Auditores Independentes (“E&Y Auditores”) [8] , na forma do art. 38, §6º da ICVM n° 356/2001 e previsto no art. 20, §§ 1º e 2º, do Regulamento do Fundo [9] .

10. Em resposta ao questionamento da SFI acerca do atraso na apresentação da informação sobre a verificação do lastro nos relatórios trimestrais do RED FIDC referentes ao primeiro trimestre de 2014 [10] e ao último trimestre de 2013 [11] — que somente foram disponibilizados em 01.08.2014 e 11.09.2014 —, o Banco Santander alegou que, “ No que se refere à verificação de lastro do trimestre findo em Novembro/2013, informamos que o atraso no início dos trabalhos ocorreu em virtude de férias coletivas do fiel depositário/empresa de guarda, de forma que os procedimentos de verificação física foram iniciados somente no final de Janeiro/2014, após a devida separação dos documentos referente à amostra solicitada no final de Dezembro/2014, sendo o relatório final emitido no final de Fevereiro/2014” [12] .

11. Na mesma oportunidade, o Banco Santander afirmou que, “ Em relação ao trimestre findo em Fevereiro/2014, informamos que houve impacto relevante no volume de contratos para verificação, decorrente do início da vigência da Instrução CVM nº 531, dado à necessidade de contemplar integralmente os créditos inadimplidos e/ou substituídos no fundo. O número de contratos somente para o Fundo Amostra nesta verificação foi de aproximadamente 2.500, triplicando o volume em relação ao trimestre anterior, de forma que após o envio da relação dos contratos selecionados ao fiel depositário no início de Abril/2014, a verificação física foi possível somente no início de Junho/2014, devido à onerosidade para separação dos documentos, sendo o relatório final emitido no final de Julho/2014 ” [13] .

12. Em seguida, ao ser questionado sobre as atividades de verificação de lastro [14] , o Banco Santander respondeu que, “ Na ocorrência da verificação de lastro trimestral, faz parte do escopo da Ernest & Young a verificação do atendimento do cumprimento pela empresa de guarda dos serviços contratados. O Banco Santander (Brasil) S.A. acompanha o andamento das atividades pertinentes à verificação de lastro através de e-mails, relatórios de pendências e reuniões de status, conforme o caso. Os relatórios de auditoria são avaliados quanto à consistência das informações e posteriormente disponibilizados aos administradores ” [15] .

13. A esse respeito, a SFI entendeu pela existência de irregularidade na conduta do custodiante, na medida em que “ o Santander falhou no seu papel indelegável de diligenciar o cumprimento, pela Ernst & Young, de todos os procedimentos contratados no que tange à verificação do lastro dos direitos creditórios, conforme se depreende do inciso II e de sua alínea “a” do § 9º do artigo 38 da Instrução CVM nº 356/01” [16] .

14. No tocante à atuação do administrador do Fundo, em resposta ao Ofício n°925/2015/CVM/SIN/GIA [17] , o Banco Petra afirmou que “ as regras e procedimentos adotados na supervisão de prestadores de serviços contratados não haviam sido disponibilizados pelo Custodiante, na qualidade de instituição custodiante do FIDC RED no período indicado no Relatório de Inspeção, razão pela qual não foi possível ao Banco Petra disponibilizar tais regras e procedimentos em sua página na rede mundial de computadores ” [18] .

15. Em 28.08.2015, ao ser questionado, através do Ofício n° 925/2015/CVM/SIN/GIA [19] , sobre os procedimentos por ele adotados na supervisão das atividades de custódia desempenhadas pelo Banco Santander no âmbito do RED FIDC, o Banco Petra afirmou que “ diligenciou o cumprimento das obrigações do Custodiante contidas no Contrato de Prestação de Serviços de Custódia Qualificada para Fundo(s) de Investimento em Direitos Creditórios, da seguinte forma: (i) verificação da realização, pelo Custodiante, da liquidação física e financeira das operações de aquisição e/ou venda dos direitos creditórios realizados pelo RED FIDC; (ii) verificação e monitoramento da composição de abertura e fechamento dos saldos das contas correntes do RED FIDC;(iii) verificação e monitoramento do envio pelo Custodiante do “Relatório de Procedimentos Pré-Acordados sobre Serviços de Análise da Carteira do FIDC, com Lastro em Recebíveis”; e (iv) monitoramento nos termos de cessão gerados eletronicamente por meio de integração sistêmica (Comprova)” [20] .

16. Edilberto Pereira, por sua vez, em resposta ao Ofício nº 926/2015/CVM/SIN/GIA [21] , se limitou a reiterar os argumentos apresentados pelo Banco Petra [22] .

17. Diante das informações e esclarecimentos obtidos, a SFI concluiu que o Banco Santander, na qualidade de custodiante do RED FIDC, descumpriu suas atividades de cobrança e recebimento de pagamentos em nome do Fundo, bem como suas atividades de guarda e manutenção de documentos, enquanto o Banco Petra e Edilberto, as atividades de supervisão das atividades de custódia desempenhadas pelo Banco Santander.

18. Em 24.02.15, a Gerência de Acompanhamento de Fundos Estruturados (“GIE”), ofereceu Acusação (Fls. 01-24), substituída pelo Termo de Acusação n° 01/2016 [23] aditado em 09.11.16 (fls. 345-368), na qual concluiu, em síntese, pela existência de elementos suficientes de autoria e materialidade no sentido de que o Banco Santander, no desempenho de suas funções de custodiante do RED FIDC, descumpriu as normas do art. 38, inciso VII, “b ”; art. 38, incisos V e VI, c/c art. 38, §9º, I e II, “b”, §10, II; art. 38, inciso III; e art. 38, §9º, II, “a” c/c art. 38, §10º, II, e o Banco Petra e Edilberto, nas qualidades de administrador e diretor responsável pela administração de fundos de investimento em direitos creditórios, infringiram o art. 38, §10, III; ao art. 38, §12, I; e ao art. 39, §4º, todos da ICVM n° 356/2001.

III. DEFESA

19. Os Recorrentes apresentaram suas defesas, relatadas da seguinte forma pelo Diretor Relator da CVM:

“32. Regularmente intimado, o Banco Santander apresentou defesa em 22.12.2016 [24] , na qual apontou, quanto aos fatos, que:

(a) “Conforme se verifica do texto do art. 20, inciso VII, do Regulamento datado de 28 de junho de 2013, mesmo antes da aplicação das novas regras da Instrução CVM n 356, de 2001 , o Fundo observava regime jurídico-operacional singular: embora houvesse previsão no sentido de se atribuir ao custodiante do Fundo as atividades de cobrança e recebimento dos direitos creditórios do Fundo mantidos em custódia, o seu administrador, a exemplo do que se observa em muitos outros casos na indústria de FIDC - que não tem dever regulamentar de contratar os trabalhos especializados de custodiante - reservava para si o desempenho de parte substancial das respectivas tarefas, atribuindo ao custodiante procedimentos apenas auxiliares .

[…]

O que houve no caso dos autos não foi uma delegação do Santander de atividades não previstas no §6° do referido art. 38 para o Banco Petra (no caso as atividades constantes do inciso VI1 do art. 38 ). O Santander não contratou o Banco Petra para exercer atividades de custodiante. O que houve foi o inverso. O Banco Petra, que era o administrador do Fundo e que também era autorizado pela CVM a prestar serviços de custódia, é que manteve para si (em harmonia com o regime de funcionamento do Fundo e sem contestações dos cotistas) as atribuições de realizar a cobrança e o recebimento previstos no inciso VI1 do art. 38 da Instrução CVM n° 356, de 2001, conforme se observa de seu comportamento na operação do Fundo. […]

… conforme apresentado em suas manifestações na Inspeção CVM/SFI/GFE-2/n° 06/2014, que o custodiante controlava as contas pela verificação da compatibilidade das informações dos arquivos de baixa fornecidos pelo administrador com os recursos transferidos para a conta de titularidade do Fundo no Santander , o que fazia com que, na eventualidade de divergências, o custodiante acionasse o administrador para solução das questões”;

(b) “… o Santander, por intermédio da Ernest & Young, conforme se verifica da leitura do Anexo II do Contrato de Prestação de Serviços de Verificação de Lastro, datado de 18 de setembro de 2013, realizava a verificação da documentação do lastro e inspecionava os controles e procedimentos adotados para a salvaguarda dos documentos pelo fiel depositário (é o que se vê, por exemplo, da leitura do Relatório de Procedimentos Pré-Acordados sobre Serviços de Análise da Carteira de FIDC, com Lastro em Recebíveis - RED FIDC, de 28 de fevereiro de 2014 (doc. O2). Daí não ser correta a imputação feita no Termo de Acusação de que o Santander não tinha qualquer supervisão e controle sobre a guarda da documentação .

[…]

Como não era a Metrofile a empresa prestadora dos serviços de guarda, mas sim a Iron Mountain, não podiam se aplicar os controles celebrados com a primeira para os serviços prestados pela segunda. Não significa tal resposta, no entanto, que não havia controle ou supervisão alguma. Conforme se verifica da leitura do contrato celebrado com a Ernest & Young acima mencionado, que é inclusive anterior ao início das tratativas com a Metrofile, a Ernest & Young deveria realizar uma séria de ações e adotar procedimentos de verificação dos controles da guarda da documentação de lastro ”;

(c) “As razões para tal atraso [publicação dos relatórios de verificação de lastro], contudo, foram as apresentadas pelo custodiante nas manifestações disponibilizadas aos inspetores da SFI, na correspondência datada de 8/8/2014, e têm relação com as férias coletivas concedidas pela empresa Iron Mountain e com o volume de contratos para verificações de lastro decorrentes das novas regras impostas pela Instrução CVM no 531, de 2013 , ante a necessidade de se contemplar na análise a integralidade dos créditos inadimplidos e/ou substituídos no Fundo”;

e

(d) “ À luz das disposições contidas nas cláusulas acima mencionadas, resta evidente que o contrato de prestação de serviços de verificação de lastro firmado entre o Santander e a Ernest & Young continha, sim, regras e procedimentos escritos e passíveis de verificação para o acompanhamento dos trabalhos a cargo da Ernest & Young, mostrando-se imprópria, por isso mesmo, a imputação constante do Termo de Acusação nesse particular .”

33. Quanto ao mérito, em relação à não execução de forma direta, pelo custodiante, das atividades de cobrança e recebimento, em nome do Fundo, dos pagamentos relativos aos direitos creditórios custodiados, associado à falta de controle das escrow accounts , o Banco Santander aduziu que “ Não há disposição na Instrução CVM n° 356, de 2001, tal como alterada pela Instrução CVM n° 531, de 2013, a impedir que o administrador reserve para si algumas das atividades previstas no art. 38 que serão desempenhadas pelo custodiante contratado (quem tem a faculdade de transferir a terceiro autorizado a atividade de custódia, tem de definir a extensão em que o faz)”.

34. Em relação à omissão na execução das atividades de guarda e manutenção da documentação relativa aos direitos creditórios e demais ativos integrantes da carteira do Fundo , de forma direta ou mediante a contratação de terceiro devidamente supervisionado, o Acusado argumentou que, “ embora não existissem regras e procedimentos escritos e passíveis de verificação previstos em contrato de guarda celebrado entre o custodiante e a Iron Mountain, visto que tal contrato não existia, dado que não houve o aditamento mencionado no item 33, supra, isso não significava que não havia supervisão ou controle sobre os documentos guardados ”.

35. Nesse sentido, sustentou que “ deve ser afastada a imputação de que o Santander se omitiu na execução das atividades de guarda e manutenção da documentação relativa aos direitos creditórios de forma direta ou mediante a contratação de terceiro devidamente supervisionado, visto que embora formalmente não se tenha modificado o contrato original da Iron Mountain para que o Santander pudesse figurar como contratante dos serviços por ela prestados, o Santander, por meio da Ernest & Young, tinha certa supervisão sobre as atividades executada”. Requereu, ao final, que tal imputação “seja relativizada e considerada, no máximo, falta formal”.

36. No tocante ao atraso na publicação dos relatórios de verificação de lastro por terceiro contratado, o Banco Santander alegou que “ não há, tanto no relatório de inspeção quanto no Termo de Acusação, elemento fático que justifique a conclusão de que o trabalho de verificação de lastro foi prejudicado pela incapacidade do custodiante em garantir acesso da Ernest & Young aos documentos mantidos junto à Iron Mountain ”. Nesse sentido, requereu a restrição da imputação de irregularidade, “ no máximo, ao fato de se ter realizado, com atraso, por motivos alheios à vontade do Santander, a verificação do lastro dos direitos creditórios do Fundo nos períodos encerrados em 31/12/2013 e 31 /3/2014 ”.

37. Por fim, quanto à ausência de regras e procedimentos escritos e passíveis de verificação para o acompanhamento de verificação de lastro no contrato de prestação de serviços firmados entre o custodiante e a E&Y Auditores, o Acusado transcreveu cláusulas do referido contrato que, em seu entendimento, comprovariam a existência de regras e de procedimentos para o acompanhamento de tais trabalhos, pleiteando pelo julgamento de improcedência de tal imputação.

38. Ademais, o Acusado ressalvou em sua defesa que formalizaria sua intenção de celebrar termo de compromisso, “ com o intuito de corrigir as irregularidades apontadas ”.

39. Edilberto, por sua vez, também regularmente intimado e após ter seu pedido de prorrogação de prazo deferido pela SIN [25] , apresentou defesa em 20.02.2017 [26] , na qual apontou que “ o art. 38 da ICVM 356/2001 não se aplica ao administrador do FUNDO e nem seu diretor, já que imputa responsabilidades única e exclusivamente aos custodiantes de fundos ”.

40. No mérito, Edilberto argumentou que “não há qualquer disposição no artigo 38 da ICVM 356/2001 que obrigue o administrador de fundos de investimentos em direitos creditórios a tornar pública a não disponibilização ou insuficiência de tais regras [previstas no art. 38, §9°, da ICVM n° 356/2001], ou de emitir qualquer tipo de juízo a esse respeito publicamente”, sustentando que a “utilização de direito sancionador para punir o descumprimento de conduta não prevista” violaria o princípio da tipicidade.

41. O Acusado apontou, ainda, que, “ após a assunção pelo BANCO PETRA das atividades de custódia dos direitos creditórios detidos pelo FUNDO, em 02.02.2015, as regras e procedimentos para supervisão de prestadores de serviços contratados para o FUNDO foram devidamente divulgados e disponibilizados por seu administrador, por meio de sua página mundial de computadores e do regulamento do FUNDO, o que evidencia a diligência com que o BANCO PETRA e o DEFENDENTE trataram o assunto ”.

42. Em relação à violação ao art. 38, §12, inciso I, da ICVM n° 356/2001, Edilberto sustentou que “ Os documentos juntados aos autos evidenciam a atuação do BANCO PETRA e do DEFENDENTE no sentido de sanar, antes mesmo da instauração deste Processo Administrativo, quaisquer omissões do regulamento do FUNDO relativas aos prazos e procedimentos, a fim de regularizar eventual lapso quanto ao art. 38, §12, I, da ICVM 356/2001 ”, o que importaria na exclusão da “ justa causa para instauração de um processo administrativo sancionador e eventual aplicação de penalidades ”.

43. No tocante ao dever do administrador do Fundo possuir regras e procedimentos adequados, por escrito e passíveis de verificação, que lhe permita diligenciar o cumprimento, pelos prestadores de serviços contratos, de suas obrigações, Edilberto dispôs que, “ ainda que a supervisão pelo administrador do FUNDO tenha sido devidamente realizada, com todo o cuidado que se pode esperar de um administrador, como de fato o foi, não se pode exigir do administrador que as funções desempenhadas pelo custodiante fossem devidamente realizadas ”, de modo que “ o BANCO PETRA e o DEFENDENTE respondem por seus atos de fiscalização, e não pela suposta infração, pelo custodiante do FUNDO, da regulamentação aplicável ”.

44. Nesse sentido, apontou que “ O próprio Relatório de Inspeção evidencia, em diversos pontos, a diligência do BANCO PETRA e do DEFENDENTE, por vezes em adição as suas responsabilidades prescritas pela ICVM 356/2001, como, por exemplo: (i) a validação dos direitos creditórios do FUNDO, considerando os critérios de elegibilidade, enquadramento e as condições de cessão utilizadas (item 1 do Relatório de Inspeção); (ii) gerenciamento, conciliação e controle das contas de titularidade do FUNDO junto aos bancos de cobrança (item 3 do Relatório de Inspeção); e (iii) a adoção de mecanismos com o objetivo de evitar a cessão ou originação de direitos creditórios pelo administrador, gestor e custodiante ou a partes a eles relacionadas (item 11 do Relatório de Inspeção) ”.

45. Ademais, Edilberto destacou que “ a responsabilidade subjetiva é a regra geral, que vigora na apreciação de qualquer conduta no âmbito de processos administrativos sancionadores ” e que “ a CVM não se desincumbiu do Ônus de provar a relação de causa e efeito entre a conduta do DEFENDENTE e tampouco a sua culpabilidade, razão pela qual este Processo Administrativo deve ser declarado improcedente ”.

46. Por fim, o Acusado manifestou sua intenção de apresentar proposta de termo de compromisso, nos termos do art. 7°, §1° da Deliberação CVM n° 390.

47. O Banco Petra — atualmente denominado Banco Finaxis S.A. —, apresentou sua defesa em 22.02.2017 [27] , apontando, inicialmente que, “ desde 2010, investiu em infraestrutura e recursos humanos especialmente voltados para desenvolver uma operação especializada na prestação de serviços para a indústria de fundos de investimento em direitos creditórios. Por este motivo, tão logo o Defendente recebeu autorização dessa D. CVM, em 21 de março de 2011, iniciou o processo de transferência para si da custódia dos fundos de investimento já administrados por entidades do grupo Finaxis, o que ocorreu de forma gradual, conforme a capacidade do Banco Santander (Brasil) S.A. (‘Banco Santander’), então custodiante dos fundos do grupo Finaxis, de realizar essa transição. Em 02 de fevereiro de 2015, a custódia do RED FIDC foi transferida para o Defendente de forma definitiva ”.

48. Em seguida, argumentou que, “ Em relação à imputação por descumprimento ao art. 38, §10, III, da Instrução CVM 356, [...] as regras e procedimentos adotados pelo Banco Santander para a contratação de prestadores de serviços para a verificação do lastro dos direitos creditórios e guarda de documentação não haviam sido disponibilizados ao Defendente, embora o Defendente tenha feito solicitações neste sentido, o que impossibilitou ao Defendente disponibilizar tais regras e procedimentos em sua página na rede mundial de computadores”.

49. Em paralelo, o Banco Petra sustentou que o referido dispositivo “está contido em uma seção da Instrução CVM 356 dedicada exclusivamente a esse prestador de serviços [custodiante]”, razão pela qual tal responsabilidade não poderia ser imputada ao administrador do Fundo.

50. No tocante à imputação de descumprimento do art. 38, §12, inciso I, da ICVM n° 356/2001, afirmou que “ o Defendente, gerencialmente, se pautava em prazo estabelecido por suas políticas e sistemas internos. Tais regras existiam e eram cumpridas, embora não estivessem expressas no regulamento” , o que foi posteriormente realizado, quando assumiu a custódia do Fundo. O Acusado ressalvou que a “ deficiência informacional [...] não resultou em nenhum prejuízo aos cotistas do RED FIDC”.

51. Em relação à violação do art. 39, §4° da ICVM n° 356/2001, o Banco Petra apontou que, “ a fim de validar internamente o trabalho dos prestadores de serviços contratados, o Defendente replicava todos os processos solicitados do custodiante ”. Assim, argumentou que “ utilizou mecanismos e controles suficientes e adequados para devidamente fiscalizar as atividades do Banco Santander ”.

52. Somado aos argumentos acima expostos, o Acusado sustentou que “ não há […] sob a ótica dos princípios da razoabilidade, proporcionalidade e insignificância, que devem reger todos os processos administrativos conduzidos por essa D. CVM, base apta a justificar a aplicação de quaisquer sanções ao Defendente ”.

53. Ao final, protestou pelo direito à apresentação de proposta de termo de compromisso.”

IV. PROPOSTAS DE TERMOS DE COMPROMISSO

20. O Banco Santander apresentou proposta de Termo de Compromisso se comprometendo ao pagamento à CVM do valor total de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), além de revisão, pela Santander Securities, da política de prestação de serviços de custódia para FIDC e desenvolvimento, também pela Santander Securities, de manual de controle de prestadores de serviços contratados pela instituição.

21. Edilberto apresentou proposta de Termo de Compromisso se comprometendo ao pagamento à CVM do valor total de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais).

22. O Banco Petra apresentou proposta de Termo de Compromisso se comprometendo ao pagamento à CVM do valor total de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais).

23. Em princípio, o Comitê de Termo de Compromisso (“CTC”), emitiu o Parecer n° 00038/2017/GJU - 2/PFE-CVM/PGF/AGU57, no qual afirmou não haver óbice legal à aceitação das propostas de termo de compromisso apresentadas pelos Acusados.

24. No entanto, após manifestação da Subprocuradoria Jurídica da PFE [28] apontando que a Acusação deveria verificar se as medidas adotadas pelo Banco Petra e Edilberto são suficientes para se considerar cessada a inexistência de fiscalização, pelo administrador do RED FIDC, para fins de atendimento aos requisitos previstos nos incisos I e II do §5° do art. 11 da Lei n° 6.385/76, o CTC decidiu sugerir ao Colegiado a rejeição das propostas de termo de compromisso apresentadas pelos Acusados.

25. Em 15.08.2017, o Colegiado da CVM deliberou pela rejeição das propostas (fls. 3448-3449), acompanhando o entendimento do parecer do CTC e da PFE.

V. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

26. Em 15/03/2022, o Diretor Relator da CVM, Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo, apresentou seu Voto (fls. 960-973), conforme síntese abaixo:

i. Preliminares

- Sobre a arguição preliminar de prescrição intercorrente pelo Banco Santander, a decisão a afastou face à existência de diversos atos processuais [29] , sendo o último deles a distribuição ao próprio relator em 25.01.2022 [30] , citando entendimentos do Colegiado da CVM [31] e do CRSFN [32] , assim como do Tribunal Regional Federal da 2ª Região [33] , sobre o tema.

ii. Mérito

a) Banco Santander

- No tocante à responsabilidade do Banco Santander, na qualidade de custodiante do RED FIDC, a decisão refutou as alegações do Recorrente, pois, mediante simples leitura do Edital de Audiência Pública SDM n° 5/12 [34] , seria possível verificar a lista taxativa das atividades possíveis de serem delegadas pelo custodiante, previstas no art. 38, §6°, da ICVM n° 356/2001, não inclui a cobrança e recebimento dos pagamentos em nome do Fundo, motivo pelo qual entendeu que restou comprovada a irregularidade da prestação de serviços de custódia pelo Banco Santander.

- Destacou ainda, que “(...) a ausência de controle sobre as escrow accounts, por certo, inviabilizou que o Banco Santander verificasse “o cumprimento de requisitos especificados e verificados pelo custodiante” (ICVM n° 356/2001, art. 38, VII, “b”) para prévia liberação de recursos, o que, consequentemente, gerou ao RED FIDC um risco de conformidade para os direitos creditórios ali liquidados.”

- No tocante à responsabilidade do Banco Santander, referente à falha na prestação das atividades de guarda e manutenção da documentação comprobatória dos direitos creditórios integrantes da carteira do RED FIDC, a decisão consignou que “(...) ainda que a ICVM n° 356/2001 não tenha vedado expressamente a possibilidade de o administrador reservar para si as atividades previstas no art. 38, o aludido dispositivo atribuiu ao custodiante a responsabilidade pela contratação de prestadores de serviços para exercício de tais funções, tendo os §§ 9° e 10 estabelecido as regras e procedimentos para a delegação das referidas atividades .”

- Quanto à responsabilidade do Banco Santander no tocante à atividade de verificação da documentação que evidencia lastro dos direitos creditórios representados por operações financeiras, comerciais e de serviços, a decisão consignou que o Banco ‘(...) não negou o atraso na publicação dos referidos relatórios de verificação de lastro, tendo se limitado a apontar como justificativa, “as férias coletivas concedidas pela empresa Iron Mountain e com o volume de contratos para verificações de lastro decorrentes das novas regras impostas pela Instrução CVM n° 531, de 2013, ante a necessidade de se contemplar na análise a integralidade dos créditos inadimplidos e/ou substituídos no Fundo”, o que, obviamente, não exime sua responsabilidade pela infração apontada.’

- Consignou, ainda, que “(...) o fato de o Banco Santander não garantir à E&Y Auditores acesso aos documentos comprobatórios da existência de lastro dos direitos creditórios do Fundo, implica, como consequência, na incapacidade do custodiante de cumprir integralmente as funções de verificação de lastro a ele atribuídas pela ICVM n° 356/2001, conforme evidencia a justificativa dada pelo próprio custodiante ao ser indagado sobre o atraso na publicação dos relatórios trimestrais referentes aos períodos encerrados em 31.12.2013 e 31.03.2014 .”

b) BANCO PETRA E EDILBERTO

· No tocante à responsabilidade do Banco Petra na qualidade de administrador do RED FIDC, e ao argumento da defesa sobre inaplicabilidade das normas referentes ao art. 38, §10, inciso III, e §12, inciso I, da ICVM n° 356/2001, pois, seriam destinadas ao custodiante — e não ao administrador — a decisão consignou que “ não obstante o caput do art. 38 fazer expressa referência ao custodiante, entendo que, pela natureza das obrigações, são elas aplicáveis ao administrador. ”

· Destacou , ainda, que “ o Processo Administrativo Sancionador CVM n° 06/07, mencionado por Edilberto, em sua defesa, como precedente desta Autarquia firmado no sentido de que as obrigações prescritas no art. 38 da ICVM n° 356/2011 seriam atribuíveis exclusivamente aos custodiantes, não tratou sobre as irregularidades apuradas no presente PAS, mas de verificação de instrumentos de cessão dos direitos creditórios, bem como realização de liquidação física e financeira dos ativos (art. 38, inciso III). Ou seja, as normas previstas no art. 38, §10, inciso III, e §12, inciso I, da referida Instrução não foram objeto de análise naquele caso.”

· Por essas razões, a decisão entendeu que “ a ausência de informações prestadas pelo custodiante referentes às regras e procedimentos de verificação de lastro dos direitos creditórios não exime o Banco Petra de cumprir com sua obrigação de divulgação de informação aos cotistas — ainda que para alertar os investidores acerca da ausência de regras pelo custodiante(...) ”.

· Também foi mantido o entendimento sobre a inadequação do Regulamento do Fundo, conforme admitido pelo próprio Banco Petra [35] , na medida em que não havia menção aos prazos referentes às atividades de recebimento e verificação da documentação de lastro pelo custodiante.

· Face ao conjunto probatório acostado neste PAS, a decisão considerou evidenciado “ que o Banco Petra não atuou de modo diligente para corrigir os procedimentos de cobrança e recebimento de pagamentos no âmbito do RED FIDC, de guarda e manutenção dos documentos e assegurar o cumprimento tempestivo das atividades de verificação de lastro ”.

· A decisão observou ainda, que “ consoante exposto no item 36 da defesa apresentada pelo Banco Petra, dentre as práticas adotadas para fiscalização de serviços do Banco Santander, não se verifica qualquer procedimento de fiscalização [36] quanto à cobrança e pagamento realizados em nome do Fundo, nem quanto à guarda e manutenção da documentação .”

· No tocante à responsabilização de Edilberto, a decisão esclareceu que não se trata de responsabilidade subjetiva alegada pela defesa, mas sim por serem infrações de natureza institucional, em relação aos quais o Recorrente Edilberto, não demonstrou ter adotado medidas para solucionar as falhas incorridas pelo custodiante do RED FIDC.

iii. Dosimetria

· No tocante a dosimetria, a decisão destacou que as infrações perduraram por quase um ano, período compreendido entre o final do prazo de adaptação (01.02.2014), concedido pelo art. 4º, Parágrafo único, inciso I, da ICVM n° 531/2013, e a data em que entrou em vigor o novo Regulamento do Fundo [37] (14.01.2015).

· Assim, à luz dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoabilidade a decisão considerou o referido período e precedentes do Colegiado similares ao presente caso [38] , para arbitramento das multas relativas a cada penalidade.

· A decisão também considerou, por um lado, a gravidade das infrações aos seguintes dispositivos da ICVM n° 356/2001: (i) art. 38, §10, inciso III, por deixar de divulgar informações referentes às regras e procedimentos de verificação de lastro dos direitos creditórios; (ii) art. 38, §12, inciso I, por omitir no regulamento do RED FIDC prazos referentes às atividades de recebimento e verificação da documentação de lastro pelo custodiante; e, de outro, que restou evidenciado nos autos que as irregularidades foram sanadas tão logo o Banco Petra assumiu a função de custodiante do RED FIDC.

· Com relação ao Recorrente Edilberto, destacou que ele não possui condenações anteriores em processos administrativos sancionadores.

27. Desta forma, o Relator votou, acompanhado pelo Colegiado, por unanimidade, pelas seguintes condenações, todas por infrações à Instrução CVM n° 356/2011:

(i) BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. à penalidade de multa pecuniária, no valor total de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), por infração ao (i) art. 38, VII, “b”, por falha no dever de cobrança e recebimento em nome do RED FIDC; (ii) art. 38, incisos V e VI, c/c o §9º, I e II, “b”, e §10, inciso II, por descumprimento ao dever de guarda e documentação dos documentos referentes ao Fundo; e (iii) art. 38, inciso III, §9º, inciso II, ‘a’, c/c §10, inciso II, por violação ao dever de verificação de lastro dos ativos;

(ii) BANCO PETRA S.A. (atualmente denominado Banco Finaxis S.A.) à penalidade de multa pecuniária, no valor total de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), por infração ao (i) art. 38, §10, inciso III, por deixar de divulgar informações referentes às regras e procedimentos de verificação de lastro dos direitos creditórios; (ii) art. 38, §12, inciso I, por omitir no regulamento do RED FIDC prazos referentes às atividades de recebimento e verificação da documentação de lastro pelo custodiante; e (iii) art. 39, §4º, por não ter fiscalizado adequadamente as atividades de custódia desempenhadas pelo Banco Santander; e

(iii) EDILBERTO PEREIRA à penalidade de multa pecuniária, no valor total de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por infração ao (i) art. 38, §10, inciso III, por deixar de divulgar informações referentes às regras e procedimentos de verificação de lastro dos direitos creditórios; (ii) art. 38, §12, inciso I, por omitir no regulamento do RED FIDC prazos referentes às atividades de recebimento e verificação da documentação de lastro pelo custodiante; e (iii) art. 39, §4º, por não ter fiscalizado adequadamente as atividades de custódia desempenhadas pelo Banco Santander.

VI) RECURSOS VOLUNTÁRIOS

28. Regularmente intimado da decisão, o Banco Santander apresentou seu Recurso, em 11/05/22 (fls. 913-941), reiterando as razões de defesa, adicionando, em síntese, os seguintes argumentos:

a) Preliminares

i. Arguiu preliminar de prescrição intercorrente, pois teria decorrido prazo superior a três anos entre a intimação enviada acerca da Reunião do Colegiado n° 30/2017, que manteve a rejeição das propostas dos termos de compromisso apresentadas pelos três Acusados em 04.09.2017 e a data de julgamento em primeira instância;

ii. Atos de movimentação a partir de 04.09.2017, como o Despacho da GCE, em que se discutia suposta conexão entre o presente processo e o PAS n° 19957.008901/2016-44, e designação e redesignação de relatores são atos procedimentais e não visam à apuração de fatos.

b) No mérito

i. A Decisão Colegiada da CVM contém um erro de premissa. O que o Santander sustentou em sua defesa não foi que a delegação da cobrança e recebimento dos pagamentos em nome do RED FIDC lhe era facultada; e sim, que o Banco Petra poderia avocar para si, na qualidade de administrador do Fundo, uma determinada atividade, que validamente poderia ser por ele exercida, não representando desrespeito de qualquer espécie aos deveres constantes do inciso VII do art. 38 da ICVM nº 356/2001;

ii. A manutenção e controle das contas escrow de forma direta pelo administrador do Fundo também não representava desrespeito aos deveres constantes do inciso VII do art. 38 da Instrução CVM nº 356, de 2001 , pois, o procedimento estava previsto no art. 20, VII, do Regulamento datado de 28/06/2013 (id nº 0165640), quanto no de 30 de janeiro de 2014 (id nº 0165786);

iii. Não houve omissão da execução das atividades de guarda e manutenção da documentação relativa aos direitos creditórios e demais ativos integrantes da carteira do RED FIDC, haja vista que essas atividades eram exercidas pela Iron Mountain , que o fazia por meio de contrato de Serviços de Verificação de Lastro celebrado pelo Santander com a Ernest & Young;

iv. Quanto às justificativas apresentadas pelo Santander em relação à terceira imputação feita no Termo de Acusação (suposta incapacidade de o custodiante garantir o tempestivo cumprimento por terceiro contratado das verificações trimestrais de lastro) a decisão do colegiado da CVM, limita-se a afirmar que “não exime” o Santander de sua responsabilidade, o que implicaria descumprimento do dever de motivação;

v. O fato objetivo é que não há tanto no relatório de inspeção quanto no Termo de Acusação, elemento fático que comprove que o trabalho de verificação de lastro foi prejudicado pela incapacidade do custodiante em garantir acesso da Ernest & Young aos documentos mantidos junto à Iron Mountain , restringindo-se a imputação de irregularidade nesse caso, no máximo, ao fato de se ter realizado, com atraso, por motivos alheios à vontade do Santander, a verificação do lastro dos direitos creditórios do Fundo nos períodos encerrados em 31/12/2013 e 31/3/2014;

vi. Com relação à quarta imputação feita no Termo de Acusação (não se estabelecerem nem se incluírem no contrato de prestação de serviços firmado com a Ernest & Young regras e procedimentos escritos e passíveis de verificação para o acompanhamento dos trabalhos de verificação de lastro), a decisão do colegiado da CVM não analisou os termos do contrato com a Ernest & Young para verificar se havia ou não tais regras e procedimentos, constantes no contrato de prestação de serviços de verificação de lastro celebrado entre o Santander e a Ernest & Young.

c) Pedidos

Por fim, requereu seja acolhida a alegação de ocorrência de prescrição intercorrente, se superada, o arquivamento do processo administrativo, na medida em que demonstrada a inocorrência de infrações, por parte do Santander, à Instrução CVM nº 356/2001 que justifiquem a cominação de qualquer sanção.

29. Regularmente intimado da decisão, o Banco Finaxis S.A apresentou seu Recurso, em 08/06/22 (fls. 983-1026), reiterando as razões de defesa, adicionando, em síntese, os seguintes argumentos:

a) Preliminares

i. Arguiu preliminar de prescrição intercorrente, pois teria decorrido prazo superior a três anos entre o Despacho da GGE acerca da suposta conexão entre o PAS 9957.008901/2016-44 em 05/10/2017 e a Consulta do presidente Marcelo Barbosa à PFE sobre a conexão entre o PAS 19957.008901/2016-44 e o Processo Administrativo, em 19/01/2022;

ii. A suspensão do transcurso dos prazos prescricionais prevista no no artigo 6º-C, parágrafo único, da Lei nº 13.979, de 6 de fevereiro de 2020 [39] (“Lei da Pandemia”), teve o condão de suspender o transcurso do prazo prescricional, mas não de interrompê-lo;

iii. Dessa forma, mesmo com a suspensão legal pelo período acima mencionado, é possível verificar que transcorreram exatos 1.447 (mil, quatrocentos e quarenta e sete) dias ou 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 13 (treze) dias entre o despacho da GGE e o Ofício interno nº 1/2022/CVM/PTE – tempo notadamente suficiente para a verificação da prescrição intercorrente;

b) Mérito

i. Não houve violação ao artigo 38, § 10, inciso III, da Instrução CVM 356 , pois a obrigação de estabelecer por escrito as regras e procedimentos adotados para a verificação de lastro dos direitos creditórios integrantes da carteira dos fundos é aplicável ao custodiante, a quem teria sido reiteradamente solicitadas as informações para fins de divulgação, porém, não lhe foram disponibilizadas;

ii. Tão logo a atividade de custódia do Fundo foi assumida pelo Recorrente, as regras e procedimentos para controle do serviço prestado pelos contratados para realizar a verificação do lastro dos direitos creditórios e guarda de documentação foram devidamente disponibilizadas na página da Internet do Recorrente ;

iii. A contratação do custodiante como prestador de serviço ao FIDC é realizada pelo próprio fundo representado juridicamente pelo seu administrador fiduciário e não pelo administrador em nome próprio;

iv. A omissão dos prazos para verificação da documentação que evidencia o lastro dos direitos creditórios adquiridos pelo Fundo no seu Regulamento decorreu de mera falha técnica de atraso na formalização por escrito dos procedimentos adotados ;

v. Essa falta de formalização, porém, não impediu a adequada prestação do serviço dentro de prazos específicos, tendo o Custodiante devidamente atendido aos prazos ao longo de todo o período em que atuou como prestador de serviço do Fundo e tendo fornecido evidências de todas as verificações realizadas. Tais serviços foram diligentemente supervisionados pelo Recorrente, de forma que não houve violação ao artigo 38, § 12, inciso I, da Instrução CVM 356;

vi. Não há indicação pela decisão ou no Termo de Acusação acerca da conduta que o Recorrente teria deixado de empregar na fiscalização das atividades desempenhadas pelo Custodiante para imputação do descumprimento do artigo 39, § 4°, da Instrução CVM 356;

vii. Além da adoção de práticas em relação às obrigações previstas no Contrato de Prestação de Serviços de Custódia Qualificada para Fundo(s) de Investimento em Direitos Creditórios, o Recorrente replicava todos os processos exigidos do Custodiante pela regulamentação aplicável para evitar qualquer falha ou problema no serviço prestado dada a situação de transição de prestadores de serviço;

viii. Conforme entendimento pacífico da CVM, não é obrigação do administrador, no papel de gatekeeper do fundo de investimento, replicar todos os procedimentos realizados pelos prestadores de serviço do fundo;

ix. A replicação interna das atividades do Custodiante somada aos mecanismos adotados pelo Recorrente demonstra suficientemente que todos os processos desempenhados para a efetiva fiscalização da custódia do Fundo eram feitos de maneira eficaz, diligente e responsável;

x. A condenação do Recorrente pelo Colegiado da CVM por suposta falha na fiscalização dos serviços prestados pelo Custodiante advém unicamente de uma errônea presunção de que, pelo fato de o Custodiante ter sido condenado por irregularidades na observância de suas obrigações, naturalmente haveria de haver uma falha no dever de fiscalização atribuído ao Recorrente;

xi. O dever de fiscalizar é naturalmente, obrigação-meio, e não deve ser transformado em obrigação-fim, cujo cumprimento se verifica com a evidenciação de determinado resultado;

xii. Ao responsabilizar o Recorrente por conduta de terceiro, a CVM violou um dos mais importantes princípios que devem guiar a aplicação de penalidades no âmbito da administração pública: a pessoalidade da responsabilidade administrativa, conforme o artigo 57, § 5º, da Instrução CVM 409 [40] , vigente à época dos fatos.

c) Dosimetria

i. A única acusação que é de fato atribuível ao Recorrente é a omissão dos prazos no Regulamento em razão de um erro técnico, enquanto a multa pecuniária total aplicada a ela é R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), mesmo valor atribuído ao custodiante, ao qual foi imputado descumprimento de uma série de obrigações impostas aos custodiantes de FIDC que implicariam delegação de suas funções;

ii. Também são distintas as gravidades das supostas irregularidades cometidas pelo Custodiante e pelo Recorrente, uma vez que são as primeiras classificadas, todas como graves pelo artigo 61 da Instrução CVM 356, enquanto parte daquelas cometidas pelo Recorrente não está sequer enquadrada nesta classificação;

iii. A Decisão nada diz sobre sua boa-fé, sua colaboração com a prestação de informações relevantes sobre a materialidade dos fatos ou seus bons antecedentes, os quais devem ser considerados atenuantes da pena nos termos do artigo 66 da Resolução CVM 45;

iv. Sendo assim, a verificação de cada atenuante deve reduzir a pena em até 25% (vinte e cinco por cento);

v. Apesar de o artigo 61 da Instrução CVM 356 [41] considerar como grave as infrações ao artigo 38 para fins de aplicação de penalidades, o fato de ele está inserido no capítulo “Do Custodiante” implica que é aplicável a esta atividade e a outro prestador de serviço;

vi. Por fim, citou precedentes da CVM, sendo que um deles [42] , a multa em valor igual ao do presente PAS aplicada ao Administrador teria sido reduzida à metade pelo CRSFN, e em outro caso [43] , a multa no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) aplicada pela CVM se refere a dois dispositivos normativos, enquanto no presente a apenas um.

d) Pedidos

Requereu a reforma da Decisão para absolvição, subsidiariamente, a redução da multa (ou até mesmo convertidas em penas mais brandas).

30. Regularmente intimado da decisão, Edilberto Pereira apresentou seu Recurso, em 09/06/22 (fls. 1061-1092) e em 10/06/22 (fls. 1029-1059); e reiterando as razões de defesa, destacando, em síntese, os seguintes argumentos:

a) Preliminares

i. Arguiu preliminar de prescrição intercorrente, pois, teria decorrido prazo superior a quatro anos entre a primeira e a última redistribuição do processo entre os Diretores da CVM como relatores;

ii. Arguiu preliminar de nulidade do ato praticado pela CVM ao rejeitar a proposta de termo de compromisso apresentada pelo recorrente, baseada em alegada – e depois descartada – conexão entre o PAS e outro processo;

iii. Requer, portanto, que sejam anulados todos os atos que se seguiram após a negativa das propostas de Termo de Compromisso apresentadas, incluindo o julgamento realizado pelo Colegiado;

iv. Como consequência, requer se avalie e, se for o caso, se reconheça a incidência da prescrição ordinária, na medida em que poderão ter transcorrido mais de cinco anos entre o último ato interruptivo da prescrição, quando da negativa das propostas de Termo de Compromisso, em 8.8.2017, e a decisão que vier a anular o julgamento da CVM;

v. Por fim, arguiu preliminar de ausência de justa causa para instauração desse PAS, considerada a sua pouca relevância e baixa expressividade, em linha com o disposto na Deliberação CVM nº 542/2008, vigente à época dos fatos, e atual Resolução CVM nº 45/2021, que, em seu art. 4º,inciso I, “b”.

b) No mérito

· As acusações de infrações ao art. 38, da ICVM nº 356/2001, são aplicáveis, tão somente, aos custodiantes dos fundos, não servindo para a imputação de responsabilidades aos seus administradores;

Nesse sentido, não seria possível lhe aplicar penalidades pelo descumprimento do art. 38, da ICVM nº 356/2001, quaisquer que fossem seus parágrafos ou incisos, em observância às regras de hermenêutica;

· Reitera a apreciação do precedente voto proferido pelo Diretor Henrique Machado no julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 06/2007, rejeitado em primeira instância, por se aplicar a obrigações distintas dispostas no art. 38 da ICVM n° 356/2011;

· Requer a incidência retroativa do disposto na lei de liberdade econômica - Lei nº 13.874/2019, a qual alterou o Código Civil para impor em seu artigo 1.368-D, que a regulamentação sobre fundos de investimentos estabeleça “ a limitação da responsabilidade, bem como parâmetros de sua aferição, dos prestadores de serviços do fundo de investimento, perante o condomínio e entre si, ao cumprimento dos deveres particulares de cada um, sem solidariedade ”;

· Assim, é certo que o advento da Lei nº 13.874/2019 impõe nova interpretação dos dispositivos da ICVM nº 356/2001, para que se privilegie a segregação das responsabilidades dos envolvidos. Deve-se, nesse caso, aplicar a interpretação mais benéfica ao Recorrente;

· Não é possível aplicar sanções simultâneas por suposto descumprimento aos art. 38 e art. 39 da ICVM Nº 356/2001, por serem, si só, contraditórias. Não há como responsabilizar o administrador e seu diretor pelo descumprimento das atribuições prescritas no art. 38 da ICVM 356/2001 e, ao mesmo tempo, por não fiscalizar o cumprimento dessas mesmas obrigações;

· Ainda que as obrigações de (i) a obtenção das normas junto ao Banco Santander; e (ii) a publicação sobre a ausência de regras na página do administrador na rede mundial de computadores, estivessem especificadas na norma, o que entende que não é o caso, há nenhuma norma, nem mesmo orientação, que estabeleça um prazo para o administrador obter do custodiante as regras ou procedimentos a que se refere o art. 38, §10, III, da ICVM nº 356/2001;

· Foi justamente da constatação do Recorrente e do Banco Petra de que os esforços do custodiante não eram suficientes sanar alguns problemas na sua atuação que se propôs a sua substituição. Foi convocada a assembleia geral, realizada em 14.1.2015, com o objetivo de substituir o Banco Santander, como custodiante do Fundo RED, quando houve então a regularização, antes mesmo do primeiro ofício encaminhado ao Recorrente, para se manifestar no PAS, de 1.6.2015;

· Essas ponderações também se aplicam na análise da suposta infração ao art. 38, §12, I, da ICVM nº 356/2001, relacionado à inadequação do Regulamento do Fundo RED, por falta de menção aos prazos referentes às atividades de recebimento e verificação da documentação de lastro pelo custodiante;

· Relevante mencionar que o próprio Termo de Acusação, no seu Item 82, reconhece que as medidas adotadas pelo Banco Petra e pelo Recorrente foram satisfatórias;

· Deve-se reconhecer que o Recorrente e o Banco Petra não ficaram inertes e, antes mesmo da instauração do PAS, resolveram, dentro dos limites de suas atribuições e competências, todas as irregularidades apontadas. Ademais, não houve qualquer prejuízo apurável aos cotistas, o que também é incontroverso neste PAS;

· O Termo de Acusação refere-se a uma suposta “medida adicional de supervisão das atividades de custódia” (item 87), o que não condiz com a exigência contida na norma, que não impõe “medidas adicionais”, nem a responsabilidade dos administradores por garantir que terceiros contratados cumpram, efetivamente, seus deveres;

· O que se nota, no julgamento do PAS, é que o Colegiado deixou de considerar que o dever de diligência previsto no art. 39, §4º, consiste em dever de meio, e não de fim, o que, novamente, contraria precedentes autarquia [44] ;

· Desde a primeira manifestação que apresentou nos autos do PAS, em sua resposta ao Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-2/Nº06/2014 (0165181) (“Relatório de Inspeção”), o Recorrente demonstrou as diversas medidas tomadas para a supervisão das atividades do Banco Santander, na qualidade de custodiante do Fundo.

b) Pedidos

· Requer o arquivamento do presente PAS, reconhecendo-se as preliminares arguidas, subsidiariamente, a absolvição ou redução da pena ao Recorrente, com base na argumentação apresentada.

VII) REMESSA AO CRSFN

31. Os Recursos Voluntários foram distribuídos, por sorteio, para minha relatoria no dia 18 de julho de 2022.

É o Relatório.

Valdir Carlos Pereira Filho – Conselheiro Relator

[1] 8 Doc. SEI 0165181

[2] Doc. SEI 0165181.

[3] Doc. SEI 0165212.

[4] Doc. SEI 0165262.

[5] Doc. SEI 0165607.

[6] Doc. SEI 0165724

[7] Doc. SEI 0165731

[8] Doc. SEI 0165794.

[9] Doc. SEI 0165640.

[10] Doc. SEI 0165844.

[11] Doc. SEI 0165843.

[12] Doc. SEI 0165731.

[13] Doc. SEI 0165731.

[14] Doc. SEI 0165598

[15] Doc. SEI 0165607.

[16] Doc. SEI 0165181.

[17] Doc. SEI 0166033.

[18] Doc. SEI 0166039.

[19] Doc. SEI 0166033.

[20] Doc. SEI 0166039

[21] Doc. SEI 0166109 e 0166039.

[22] Doc. SEI 0164603

[23]

[24] Doc. SEI 0209749

[25] Doc. SEI 0217336.

[26] Doc. SEI 0233929.

[27] Doc. SEI 0237491.

[28] Nota n° 00014/2017/GJU 2/PFECVM/PGF/AGU Doc. SEI 0290917.

[29] O processo foi originalmente distribuído ao Diretor Pablo Renteria, em 03.10.2017 (Doc. SEI 0371038), ao Diretor Carlos Rebello, em 08.01.2019 (Doc. SEI 0664207), à Diretora Flávia Perlingeiro, em 19.03.2019 (Doc. SEI 0714695) — que declarou seu impedimento em 28.03.2018 (Doc. SEI 0722272) —, ao Diretor Henrique Machado, em 14.01.2020 (Doc. SEI 0916779), ao Presidente Marcelo Barbosa, em 12.01.2021 (Doc. SEI 1176114) e, então, à minha relatoria, em 11.01.2022 (Doc. SEI 1424158). Em razão do presente PAS ser tratado em conexão com o Processo SEI 19957.008901/2016-44, declarei meu impedimento, tendo o processo retornado à relatoria do Presidente Marcelo Barbosa. Após a deliberação do Colegiado revendo a posição anteriormente adotada e reconhecendo a inexistência de conexão entre os processos, fui designado como relator em 25.01.2022 (Doc. SEI 1430213)

[30] Doc. SEI 1445980.

[31] 8 PAS CVM n° RJ-2013/2759, Diretor Relator Henrique Balduino Moreira Machado, j. 20.02.2018. A título exemplificativo, tal entendimento foi firmado nos PAS CVM nº 06/2014, Rel. Dir. Fernando Caio Galdi, j. 16.11.2021; PAS CVM nº 08/2004, Rel. Dir. Luciana Dias, j. 06.12.2012; PAS CVM nº 02/2011, Rel. Dir. Gustavo Borba, j. 08.12.2015 e PAS CVM nº 2011/3823, Rel. Dir. Pablo Renteria, j. 09.12.2015

[32] Processo n° 10372.100139/2019-04, 451ª Sessão, Relator Sérgio Cipriano dos Santos. j. 11.08.2021

[33] Vale transcrever o acórdão na íntegra: “Processo Administrativo. ANP. Prescrição Intercorrente. Art. 1º, §1º, Lei 9.873/99. inocorrente. I - Inicialmente, cumpre trazer à colação o teor do art. 1º, § 1º, da Lei n.º 9.873/99, o qual dispõe que "incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho". II - Em sendo assim, instaurado o procedimento administrativo, caso a Administração deixe o mesmo pendente de julgamento ou despacho por mais de três anos, forçoso será reconhecer a prescrição da pretensão punitiva. III - In casu, pela análise dos documentos acostados aos autos, não se depreende que o procedimento administrativo ora em análise ficou paralisado desde a autuação, pendendo de julgamento ou despacho por mais de três anos. IV - Destarte, cumpre destacar que, quando a Administração pratica atos que impulsionam o processo, ainda que seja despacho de mero expediente, não estará caracterizada a inércia da mesma, não havendo, portanto, que se falar em prescrição intercorrente a que se refere o artigo 1º, § 1º, da Lei nº 9.873/99 V - Remessa Necessária e Apelação da ANP providas” (TRF da 2ª Região, Sétima Turma Especializada, Processo n° 2004.5101.0140181, Rel. Des. Reis Friede, j. 02.03.2011)

[34] Doc. SEI 0165648.

[35] Doc. SEI 0166039.

[36] Doc. SEI 0237491.

[37] Doc. SEI 0164818.

[38] PAS CVM n° 00783.000775/2015-18, Rel. Dir. Henrique Machado, j. 18.06.2019; PAS CVM n°

00783.000022/2016-85, Rel. Dir. Carlos Alberto Rebello Sobrinho, j. 21.05.2019; PAS CVM n° RJ2015/13791, Rel. Dir. Carlos Alberto Rebello Sobrinho, j. 21.05.2019

[39] “Art. 6º-C. [...]. Parágrafo único. Fica suspenso o transcurso dos prazos prescricionais para aplicação de sanções administrativas previstas na Lei nº 8.112, de 1990, na Lei nº 9.873, de 1999, na Lei nº 12.846, de 2013, e nas demais normas aplicáveis a empregados públicos”

[40] Art. 57. [...]

[...]

§ 5º Sem prejuízo do disposto no § 2º, o administrador e cada prestador de serviço contratado respondem perante a CVM, na esfera de suas respectivas competências, por seus próprios atos e omissões contrários à lei, ao regulamento do fundo ou às disposições regulamentares aplicáveis.

[41] Na íntegra: “Art. 61. Considera-se infração grave, para efeito do disposto no art. 11, § 3º, da Lei nº 6.385, de 1976, a infração às normas contidas nos arts. 8º, incisos V e VI, 13, 34 a 36, 38, 49 e 56, § 1º[ ] desta Instrução.”

[42] PAS 10372.100317/2019-99

[43] PAS 19957.008901/2016-44

[44] Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2005/7229 e RJ2013/5456;

Documento assinado eletronicamente por Valdir Carlos Pereira Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 21/08/2023, às 22:53, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo n° 10372.100083/2022-85

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Banco Finaxis S.A. Atual denominação social do Banco Petra S.A.

Banco Santander (Brasil) S.A

Edilberto Pereira

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS. CVM. FALHAS NOS TRABALHOS DE GUARDA E MANUTENÇÃO DE DOCUMENTOS RELATIVOS AOS DIREITOS CREDITÓRIOS E DEMAIS ATIVOS DA CARTEIRA DO FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS; DE VERIFICAÇÃO DE LASTRO DOS DIREITOS CREDITÓRIOS REPRESENTADOS POR OPERAÇÕES FINANCEIRAS, COMERCIAIS E DE SERVIÇOS; E DE SUPERVISÃO DAS ATIVIDADES DE CUSTÓDIA DESEMPENHADAS PELOS PRESTADORES DE SERVIÇOS DO FUNDO DE INVESTIMENTO . Instrução CVM n° 356/2001. Recursos conhecidos e parcialmente providos.

VOTO DO RELATOR

I. Objeto

1. Trata-se Recursos Voluntários interpostos por Banco Santander Brasil S.A. (“Banco Santander”), Banco Petra S.A. (atualmente denominado Banco Finaxis S.A.) (“Banco Finaxis ou Petra”), e seu diretor responsável pela administração de fundos de investimento em direitos creditórios, Edilberto Pereira, (“Recorrentes”), contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) que os condenou a penalidade de multas, por alegadas infrações, em relação ao Banco Santander, ao (i) art. 38, VII, “b”, por falha no dever de cobrança e recebimento em nome do RED FIDC; (ii) art. 38, incisos V e VI, c/c o §9º, I e II, “b”, e §10, inciso II, por descumprimento ao dever de guarda e documentação dos documentos referentes ao Fundo; e (iii) art. 38, inciso III, §9º, inciso II, ‘a’, c/c §10, inciso II, por violação ao dever de verificação de lastro dos ativos; e em relação ao Banco Finaxis S.A. e Edilberto Pereira, ao (i) art. 38, §10, inciso III, por deixar de divulgar informações referentes às regras e procedimentos de verificação de lastro dos direitos creditórios; (ii) art. 38, §12, inciso I, por omitir no regulamento do RED FIDC prazos referentes às atividades de recebimento e verificação da documentação de lastro pelo custodiante; e (iii) art. 39, §4º, por não ter fiscalizado adequadamente as atividades de custódia desempenhadas pelo Banco Santander.

2. O presente PAS originou-se na inspeção realizada pela Superintendência de Fiscalização Externa (“SFI”) junto ao RED – FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS MULTISETORIAL LP (“RED FIDC” ou “Fundo”) e seus principais prestadores de serviços, o Banco Finaxis S.A. e Banco Santander, administrador e custodiante, respectivamente, analisada no âmbito do Processo CVM n° RJ2014-2470, em que foram identificadas deficiências na adequação do Fundo às alterações trazidas pela ICVM n° 531/2013 na ICVM 356/2001.

II. Evolução Temporal

3. É observada a seguinte cronologia, dos principais eventos do processo:

Evento

Data

Folha

Termo de Acusação Aditado

09/11/16

345-368

Apresentação de defesa Banco Santander

22/12/16

474-497

Apresentação de defesa Edilberto Pereira

20/02/17

643-662

Apresentação de defesa Banco Finaxis

22/02/17

693-706

Proposta de Termo de Compromisso Santander

22/01/17

599-614

Proposta de Termo de Compromisso Edilberto Pereira

16/03/17

717-721

Proposta de Termo de Compromisso Banco Finaxis S.A.

24/03/17

722-726

Comunicação CVM sobre rejeição das propostas de Termo de Compromisso pelo Comitê de Termo de Compromisso

31/05/17

742-744

Pedidos de reconsideração da decisão do Comitê

03/03/17 – 06/03/17

745-760

Parecer do Comitê de Termo de Compromisso pela Rejeição

28/07/17

782-792

Reunião do Colegiado rejeitando as propostas apresentadas, para análise conjunta de eventuais propostas com o PAS n° 19957.008901/2016-44

08/08/17

794-797

Intimação enviada acerca da Reunião do Colegiado n° 30/2017, que manteve a rejeição das propostas dos termos de compromisso apresentadas pelos três Acusados

04/09/17

799

Despacho da GGE acerca da conexão entre o PAS 9957.008901/2016-44

05/10/17

811-813

Distribuição ao Diretor Pablo Renteria por conexão

10/10/17

814

Distribuição ao Diretor Carlos Rebello

08/01/19

815

Distribuição à Diretora Flávia Perlingeiro

19/03/19

821

Redistribuição ao Diretor Carlos Rebello por declaração de impedimento da diretora Flávia

02/04/19

824

Distribuição ao Diretor Henrique Machado

15/01/20

825

Distribuição Presidente Marcelo Barbosa

14/01/21

838

Distribuição ao Diretor Otto Eduardo Fonseca de Albuquerque Lobo

12/01/22

839

Redistribuição ao Presidente Marcelo Barbosa por impedimento do Diretor Otto Lobo

12/01/22

840

Redistribuição ao Diretor Otto Lobo devido a inexistência de conexão com o Processo SEI 19957.008901/2016-44

25/01/22

841

Voto do presidente Marcelo Barbosa

25/01/22

842-843

Reunião do Colegiado reconhecendo a conexão

25/01/22

854-857

Decisão

15/03/22

943-973

Recurso Banco Santander

10/05/22

913-940

Recurso Banco Finaxis

08/06/22

983-1026

Recurso Edilberto Pereira

08/06/22

1029-1059

Distribuição do Recurso no CRSFN

18/07/22

-

III. Admissibilidade

4. Os Recursos apresentados são tempestivos, sendo conhecidos.

IV. Preliminares

IV.1 Prescrição Intercorrente

5. Todos os Recorrentes alegam a ocorrência da prescrição intercorrente incidente sobre três distintos alegados lapsos processuais superiores a três anos, a saber: i) entre o Despacho da GGE acerca da suposta conexão entre o PAS 9957.008901/2016-44 em 05/10/2017 e a Consulta do presidente Marcelo Barbosa à PFE sobre a conexão entre o PAS 19957.008901/2016-44 e o presente Processo Administrativo, em 19/01/2022; e ii) entre a intimação enviada acerca da Reunião do Colegiado n° 30/2017, que manteve a rejeição das propostas dos termos de compromisso apresentadas pelos três Acusados em 04.09.2017 e a data de julgamento em primeira instância; e iii) entre a primeira e a última redistribuição do processo entre os Diretores da CVM como relatores.

6. Contudo, conforme se observa da tabela acima, considerando ser apenas uma amostra das movimentações ocorridas neste processo, é possível constatar que não houve a ocorrência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999, não ficando esse processo paralisado por mais de três anos em nenhum momento.

7. Ressalta-se que a redistribuição entre diretores da CVM como relatores decorreu de análise quanto a eventual conexão como PAS, bem da existência de declarações de suspeição e impedimento, conforme esclarecido no Voto de primeira instância: “ O processo foi originalmente distribuído ao Diretor Pablo Renteria, em 03.10.2017 (Doc. SEI 0371038), ao Diretor Carlos Rebello, em 08.01.2019 (Doc. SEI 0664207), à Diretora Flávia Perlingeiro, em 19.03.2019 (Doc. SEI 0714695) — que declarou seu impedimento em 28.03.2018 (Doc. SEI 0722272) —, ao Diretor Henrique Machado, em 14.01.2020 (Doc. SEI 0916779), ao Presidente Marcelo Barbosa, em 12.01.2021 (Doc. SEI 1176114) e, então, à minha relatoria, em 11.01.2022 (Doc. SEI 1424158). Em razão do presente PAS ser tratado em conexão com o Processo SEI 19957.008901/2016-44, declarei meu impedimento, tendo o processo retornado à relatoria do Presidente Marcelo Barbosa. Após a deliberação do Colegiado revendo a posição anteriormente adotada e reconhecendo a inexistência de conexão entre os processos, fui designado como relator em 25.01.2022 (Doc. SEI 1430213) ”.

8. Ademais, aplica-se a Súmula n.º 5 deste Conselho: “ A distribuição e a necessária redistribuição de processos sancionadores para relatoria por integrantes de órgãos colegiados configuram movimentação processual essencial para impulsionar o processo rumo ao seu julgamento e descaracterizam o pressuposto de paralisação da prescrição intercorrente. ”

IV.2 Nulidade do ato praticado pela CVM ao rejeitar a proposta de termo de compromisso

9. O Recorrente Edilberto Pereira arguiu nulidade do ato praticado pela CVM ao rejeitar a proposta de termo de compromisso apresentada pelo recorrente, baseada em alegada – e depois descartada – conexão entre o PAS e outro processo.

10. Sobre o argumento do Recorrente, cumpre esclarecer que se aplica a Súmula CRSFN nº 3: “As decisões proferidas em primeira instância administrativa relativas à proposta de celebração de termo de compromisso possuem natureza discricionária e não comportam revisão no âmbito do CRSFN.”

11. Portanto, resta afastada a referida preliminar, sem que seja necessária qualquer outra fundamentação.

IV.3 Nulidade por ausência de justa causa para instauração desse PAS

12. O Recorrente Edilberto Pereira alega também, ausência de justa causa para instauração desse PAS, considerada a sua pouca relevância e baixa expressividade, em linha com o disposto na Deliberação CVM nº 542/2008, vigente à época dos fatos, e atual Resolução CVM nº 45/2021, que, em seu art. 4º,inciso I, “b”.

13. Entendo que o argumento não merece acolhimento, e que o exame passa necessariamente pela avaliação de materialidade e autoria das condutas que serão analisadas no mérito.

V. Mérito

14. O caso envolve condenações ao i) Banco Santander, custodiante do RED FIDC, por supostas violações às atividades de cobrança e recebimento de pagamentos em nome do Fundo, bem como às atividades de guarda e manutenção de documentos; e ii) ao Banco Finaxis S.A. e seu administrador, Edilberto Pereira, por supostas falhas de divulgação de regras e procedimentos de verificação de lastro dos direitos creditórios, de prazos referentes às atividades de recebimento e verificação da documentação de lastro e na supervisão das atividades de custódia desempenhadas pelo Custodiante.

15. Enfrentarei, primeiramente, as infrações imputadas ao banco Santander.

Atividades de Cobrança e Recebimento - art. 38, inciso VII, “b”

16. Quanto a esta imputação, os argumentos centrais do Banco Santander são de que: i) não houve delegação de atividades não previstas no §6° do referido art. 38 para o Banco Finaxis S.A. e (ii) controlava as contas pela verificação da compatibilidade das informações dos arquivos de baixa fornecidos pelo administrador com os recursos transferidos para a conta de titularidade do Fundo no Santander e iii) não há vedação na norma para que o administrador do Fundo realize, de forma direta, a manutenção e controle das contas escrow , e que esse procedimento estava previsto no art. 20, VII, do Regulamento datado de 28/06/2013 (id nº 0165640), quanto no de 30 de janeiro de 2014 (id nº 0165786), transcrito abaixo:

Seção 2 – Obrigações do Custodiante

Artigo 20 – O Custodiante é responsável pelas seguintes atividades:

(...)

VII - cobrar e receber, por conta e ordem do FUNDO, pagamentos, resgate de títulos ou qualquer outra renda relativa aos títulos custodiados, depositando os valores recebidos diretamente em conta de titularidade do FUNDO ou conta especial instituída pelas partes junto a instituições financeiras, sob contrato, destinada a acolher depósitos a serem feitos pelo devedor e ali mantidos em custódia, para liberação após o cumprimento de requisitos especificados e verificados pelo Custodiante “escrow account”;

17. Entendo que a previsão acima, na verdade, constitui atribuição específica do Custodiante, que associada ao rol taxativo das atividades que admitem terceirização, estabelecido no §6º do art. 38 da Instrução CVM n 356, de 2001 [i] , onde não se inclui cobrança e recebimento de direitos creditórios, não há como acolher a argumentação do Recorrente de que o exercício desta atividade seria uma faculdade do administrador, atribuindo ao custodiante procedimentos apenas auxiliares.

Atividades de Guarda e Manutenção de Documentos - art. 38, incisos V e VI, c/c §9º, I e II, “b”, §10, II e Atividades de Verificação de Lastro - artigo 38, III, c/c § 9º inciso II, “a” e §10, II, todas da Instrução CVM nº 356/01

18. No tocante à guarda e manutenção de documentos relativa aos direitos creditórios e demais ativos integrantes da carteira do Fundo, o argumento central apresentado pelo Recorrente é de que a CVM não teria analisado o contrato de prestação de serviços de verificação de lastro firmado com a E&Y, o qual conteria regras e procedimentos escritos e passíveis de verificação para o acompanhamento das referidas atividades.

19. As regras e procedimentos a que se referem o Recorrente, estariam abarcadas nas cláusulas 3.2 a 3.6; 5, 5.1, 5.3 e 5.4, transcritas no Recurso a fls. 936-939.

20. De fato, apesar de estarem previstas, tais disposições contratuais, envolviam um terceiro contratado para os serviços de guarda e manutenção dos documentos do Fundo, que na prática, não atuou (Metrolife), haja vista que quem efetivamente realizava a guarda da documentação era a Iron Mountain, (contratada pela RedAsset Gestora de Recursos Ltda, gestora do Fundo).

21. No tocante às atividades de verificação de lastro, os argumentos centrais do Banco Santander são de que: (i) por intermédio de Contrato de Prestação de Serviços de Verificação de Lastro, celebrado com a Ernst & Young, realizava a verificação trimestral da documentação do lastro e inspecionava os controles e procedimentos adotados para a salvaguarda dos documentos pelo fiel depositário; (ii) que o atraso na publicação dos relatórios de verificação de lastro, se deu devido a férias coletivas concedidas pela empresa Iron Mountain e ao volume de contratos para verificações de lastro decorrentes das novas regras impostas pela Instrução CVM n° 531, de 2013, ante a necessidade de se contemplar na análise a integralidade dos créditos inadimplidos e/ou substituídos no Fundo e (iii) a decisão do colegiado da CVM, limita-se a afirmar as justificativas apresentadas pelo Santander em relação à suposta incapacidade de o custodiante garantir o tempestivo cumprimento por terceiro contratado das verificações trimestrais de lastro não eximem o Santander de sua responsabilidade, o que implicaria descumprimento do dever de motivação.

22. Conforme já abordado, a verificação trimestral da documentação do lastro dos direitos creditórios do RED FIDC era exercida de forma terceirizada, pela E&Y Auditores Auditores (“E&Y”), que deveria verificar a documentação custodiada por um fiel depositário contratado pelo Santander, a saber, a empresa Metrolife. Ocorre que conforme afirmado pelo próprio Santander, os documentos não foram efetivamente migrados da empresa Iron Mountain para a Metrolife.

23. Vale ressaltar que, embora não formalmente, mas na prática, a atividade acabou sendo controlada e terceirizada pela gestora como contratante da Iron Montain, que é expressamente vedado pela norma para exercício da atividade, devido ao risco de conflito de interesses. A esse respeito, transcrevo trecho do Edital de Audiência Pública SDM Nº 5/12 (0165648) trazido pela Acusação (fls. 5-6) :

“A Minuta propõe também (art. 38, § 6º) que o custodiante possa contratar, sem prejuízo de suas responsabilidades, prestadores de serviço para a verificação de lastro dos direitos creditórios e para guarda da documentação, vedando, não obstante, a contratação do originador, do cedente, do consultor especializado e do gestor ou partes a eles relacionadas (art. 38, §§ 7º e 8º). A disposição busca impedir riscos advindos de conflito de interesses quando uma das partes citadas exerce a atividade de guarda da documentação relativa aos direitos creditórios ou a de verificação desse lastro, minimizando a ocorrência de fragilidades nas estruturas dos FIDC que possibilitem fraudes tais como a dupla cessão de direitos creditórios. As atividades previstas nos incisos I, IV e VII do art. 38, no entanto, não podem ser terceirizadas, com exceção da cobrança de créditos inadimplidos, tratada no art. 39.”

24. Assim, entendo que o desenvolvimento das atividades de guarda e manutenção de documentos e de verificação de lastro da forma como se construiu, foi prejudicado por ausência de vínculo entre o Banco Santander e a Iron Mountain, que permitisse o livre acesso da E&Y aos documentos comprobatórios da existência de lastro dos direitos creditórios do Fundo, custodiados pela Iron Mountain, conforme previsto no “Contrato de Prestação de Serviços de Verificação de Lastro” (Doc SEI 0165794), entre a E&Y e o custodiante [1] .

25. Com relação ao atraso na publicação dos relatórios de verificação de lastro, concordo com a decisão de primeira instância que as justificativas apresentadas não eximem o Recorrente de sua responsabilidade.

26. Passando às infrações imputadas ao Banco Finaxis S.A e Edilberto Pereira, o argumento central apresentado pelos Recorrentes é de que as normas referentes ao art. 38, §10, inciso III, e §12, inciso I, da ICVM n° 356/2001, não se aplicam ao administrador, pois, seriam destinadas ao custodiante e que a omissão dos prazos para verificação da documentação que evidencia o lastro dos direitos creditórios adquiridos pelo Fundo no seu Regulamento, decorreu de mera falha técnica de atraso na formalização por escrito dos procedimentos adotados.

27. Nesse sentido, requerem a aplicação da lei de Liberdade Econômica que prevê em seu Art. 1.368-D, a limitação da responsabilidade, dos prestadores de serviços do fundo de investimento.

28. Entendo que a referida argumentação, não procede. A uma porque, como se verá adiante, apesar da capitulação ter sido com base nos dispositivos constantes do capítulo da norma dedicado ao custodiante, as imputações se referem a obrigações atribuídas ao administrador, vale ressaltar distintas daquelas imputadas ao custodiante; a duas, porque as irregularidades não estão embasadas somente na norma, mas em omissões no Regulamento do RED FDIC, que eventualmente, pudesse prever atribuições e responsabilidades de forma distinta.

Divulgação de Regras - artigo 38, § 10, inciso III e Procedimentos Adotados para a Verificação de Lastro e Omissão dos prazos para recebimento e verificação da documentação que evidencia o lastro dos direitos creditórios adquiridos pelo Fundo no seu Regulamento- art. 38, §12, inciso I, ambos da Instrução CVM 356

29. No que tange à suposta violação ao artigo 38, § 10, inciso III, da Instrução CVM 356, o Banco Finaxis S.A sustenta teria reiteradamente solicitado as regras e procedimentos adotados para a verificação de lastro dos direitos creditórios ao custodiante para fins de divulgação, porém, não lhe foram disponibilizadas.

30. Quanto ao argumento do Banco Finaxis S.A. e Edilberto Pereira de que após se tornar também custodiante do Fundo, as regras e procedimentos foram devidamente disponibilizadas na página da Internet , não exime os Recorrentes dos atos praticados anteriormente à sua assunção da atividade de custódia, mas foi considerado na dosimetria pela CVM, como se verá a frente.

31. Quanto ao argumento de Edilberto Pereira de que não haveria um prazo para o administrador obter do custodiante as regras ou procedimentos a que se refere o art. 38, §10, III, da ICVM nº 356/2001, a Instrução CVM n° 531/2013, em seu art. 4º, Parágrafo Único, inciso I, concedeu prazo até 1º/2/2014 para que os FIDCs então em funcionamento se adaptassem aos novos dispositivos introduzidos na Instrução CVM n° 356/2001.

32. Quanto à omissão dos prazos para recebimento e verificação da documentação que evidencia o lastro dos direitos creditórios adquiridos pelo Fundo no seu Regulamento, o Banco Finaxis S.A. e Edilberto Pereira alegam que os prazos para validação da documentação que evidencia o lastro dos direitos creditórios adquiridos pelo Fundo no seu Regulamento, conforme determina o art. 38, §12, inciso I, da ICVM n° 356/2001, estavam previstos nas suas políticas e sistemas internos, embora não estivessem expressas no regulamento, bem como que tal “deficiência informacional” não resultou em nenhum prejuízo aos cotistas do RED FIDC.

33. Os Recorrentes não fazem prova da referida previsão e respectivo cumprimento, contudo, ainda que estivesse previsto nas políticas internas, não cumpriria a finalidade da norma ao prever a sua inclusão no regulamento do Fundo, que é de dar publicidade da informação aos cotistas e potenciais investidores interessados no Fundo.

34. Assim, considerando, que não localizei nos autos comprovação de o Administrador e seu diretor responsável terem empreendido melhores esforços para assegurar o cumprimento desses deveres, tais como a comprovação das alegadas insistentes cobranças das regras e procedimentos adotados para a verificação de lastro, tampouco de eventual divulgação dos respectivos prazos para recebimento e verificação da documentação aos cotistas, julgo procedente a condenação.

Falha no dever de fiscalização dos serviços prestados pelo Custodiante- art. 39, §4º da Instrução CVM n° 356/2011

35. O Banco Finaxis S.A. alega que supervisionava diligentemente os serviços e obrigações do Custodiante por meio da adoção das seguintes práticas:

“ i) verificação da realização, pelo Custodiante, da liquidação física e financeira das operações de aquisição e/ou venda dos direitos creditórios realizados pelo Fundo; (ii) verificação e monitoramento da composição de abertura e fechamento dos saldos das contas correntes do Fundo; (iii) verificação e monitoramento do envio pelo Custodiante do Relatório de Procedimentos Pré-Acordados sobre Serviços de Análise da Carteira de FIDC, com Lastro em Recebíveis; (iv) monitoramento dos termos de cessão gerados eletronicamente por meio de integração sistêmica “Comprova”; e (v) monitoramento de relatórios trimestrais, elaborados pela Ernst & Young Terco Auditores Independentes S.S., contratada pelo Custodiante, relativos à verificação do lastro dos direitos creditórios integrantes da carteira do Fundo.”

36. Conforme já apontado na decisão da CVM, entendo que com exceção do item (v) acima, tais práticas não estão relacionadas aos procedimentos de cobrança e recebimento de pagamentos no âmbito do RED FIDC, de guarda e manutenção dos documentos e assegurar o cumprimento tempestivo das atividades de verificação de lastro, os quais foram objeto de falhas pelo custodiante.

37. Com relação ao item (v), entendo que demandaria evidências do referido monitoramento e de eventuais condutas do administrador em relação às irregularidades atribuídas ao custodiante na guarda da documentação do fundo, assim como em relação ao atraso na publicação dos relatórios de verificação de lastro referentes ao primeiro trimestre de 2014 [2] e ao último trimestre de 2013 [3] — que somente foram disponibilizados em 01.08.2014 e 11.09.2014.

38. Nesse ponto, Edilberto Pereira afirma que uma das razões para transferência da custódia do Fundo para o Banco Finaxis teria sido “ a constatação do Recorrente e do Banco Finaxis S.A. de que os esforços do custodiante não eram suficientes sanar alguns problemas na sua atuação ”. A esse respeito, verifico que a Assembleia Geral, com o objetivo de substituir o Banco Santander se deu somente em 14/01/2015, e a transferência de fato, em 02/02/2015, o que gerou ao RED FIDC um risco de conformidade para os direitos creditórios ali liquidados, por quase um ano, período compreendido entre o final do prazo de adaptação (01.02.2014), concedido pelo art. 4º, Parágrafo único, inciso I, da ICVM n° 531/2013, e a data em que entrou em vigor o novo Regulamento do Fundo (14.01.2015), sem que fossem tomadas medidas diligentes pelo administrador.

39. Nesse sentido, o argumento do Banco Finaxis de que a replicação interna das atividades do Custodiante e mecanismos próprios para a fiscalização demonstra suficientemente que havia efetiva fiscalização da custódia do Fundo não merece prosperar, haja vista que as práticas listadas, como já visto, não se mostram adequadas a coibir as irregularidades de cobrança e pagamento realizados em nome do Fundo, nem quanto à guarda e manutenção da documentação.

40. O mesmo se aplica à argumentação de que o dever de fiscalização se constitui uma obrigação-meio do administrador, em relação a qual não há controvérsia. Não se está a analisar aqui somente a constatação de irregularidades, mas eventual evidenciação de ações que demonstrassem uma efetiva rotina de fiscalização aptas a eximir o administrador da respectiva responsabilização.

41. No que tange à responsabilização de Edilberto, repiso o que foi decidido pela CVM, de que “ não se trata de responsabilidade subjetiva alegada pela defesa, mas sim por serem infrações de natureza institucional, em relação aos quais o Recorrente Edilberto, não demonstrou ter adotado medidas para solucionar as falhas incorridas pelo custodiante do RED FIDC .”

42. Pelo exposto, concordo com a decisão de primeira instância no tocante à procedência das acusações, no entanto, entendo que mereça ajuste na dosimetria das penalidades aplicadas ao Banco Finaxis S.A. e seu diretor responsável.

VI - Dosimetria

43. No que tange à dosimetria das penas aplicadas, o Banco Finaxis alega que parte das infrações a ele atribuídas não são enquadradas como graves pelo artigo 61 da Instrução CVM 356.

44. Assim como Edilberto Pereira, alega também que a decisão da CVM não teria observado a sua boa-fé, colaboração com a prestação de informações relevantes sobre a materialidade dos fatos ou seus bons antecedentes, os quais devem ser considerados atenuantes da pena, nos termos do artigo 66 da Resolução CVM 45.

45. Nesse sentido, destaco que já foi considerado pela decisão de 1ª instância, a gravidade somente em relação ao artigo 38 da referida instrução, bem como reconhecido os bons antecedentes de Edilberto Pereira e que as irregularidades foram sanadas tão logo o Banco Petra assumiu a função de custodiante do RED FIDC.

46. Apontou precedentes que tratavam de irregularidade na fiscalização dos serviços contratados junto ao custodiante pelo Administrador, os quais estão inclusos na tabela abaixo, que possuem diferentes nuances, mas tratam das mesmas capitulações atribuídas aos Recorrentes:

47. No que tange ao custodiante, considerando as diversas irregularidades apontadas, entendo que a multa está adequada ao padrão praticado pela CVM:

Multas aplicadas ao Custodiante dos fundos de investimento em direitos creditórios

Processo

Capitulação

Infração

Multa aplicada

CVM RJ2013/5456

Art. 38, IV da ICVM 356

delegar aos cedentes a guarda dos documentos que evidenciavam os lastros

R$ 500.000,00

CVM RJ2013/5456

Art. 38, V da

ICVM 356

não manter atualizada e em perfeita ordem a documentação dos direitos creditórios

R$ 500.000,00

CVM nº RJ2015/13791

Art. 38, I da ICVM nº 356/013

Falha na verificação de lastro dos referidos direitos creditórios;

R$ 450.000,00

CVM RJ2017/02029

Art. 38, inciso I, III, e IV da Instrução CVM nº 356/01

não ter desempenhado adequadamente as atividades de (i) recebimento e análise da documentação que evidencia o lastro dos direitos creditórios (ii) liquidação física e financeira,), e (iii) guarda da documentação relativa aos direitos creditórios

R$150.000,00 para cada infração

48. Em relação ao administrador e seu diretor responsável, estão listados precedentes relativos ao descumprimento do dever de fiscalização dos serviços contratados junto ao custodiante:

Multas aplicadas ao Administrador Fiduciário

Processo

Capitulação

Infração

Multa aplicada pela CVM

CVM RJ2014/12081

art. 65, XV, da Instrução CVM n° 409/04

não ter fiscalizado os serviços contratados junto ao custodiante e a terceiro responsável pela recepção e guarda da documentação

dos FIDCs administrados por Cruzeiro do Sul S.A. DTVM

R$350.000,00

CVM RJ2014/12081

art. 65, inciso XV, da Instrução CVM n° 409/04

não ter fiscalizado os serviços

contratados junto ao custodiante e a terceiro responsável pela recepção e guarda da documentação dos FIDCs administrados

R$ 400.000,00 à instituição e R$200.000,00 ao diretor responsável

CVM RJ2017/02029

Art. 65, inciso XV, e 65-A, inciso I, ambos da Instrução CVM n° 409/04

descumprimento do dever de diligência e fiscalização dos prestadores de serviço

R$100.000,00 e R$50.000,00 ao diretor responsável

49. A meu ver assiste razão ao Banco Finaxis em relação aos elementos apresentados em comparação com precedentes acima, também citados no recurso, a saber:

i) PAS CVM RJ2014/12081, posteriormente julgado por este Conselho sob n.º 10372.100317/2019-99 [4] , em que foi proposta, pelo Relator, a redução de 50% das multas ao administrador fiduciário, pois não houve ação dolosa;

ii) PAS CVM RJ2017/02029, em que foi aplicada multa de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ao administrador e R$50.000,00 (cinquenta mil reais) ao diretor responsável por infração aos artigos 65, inciso XV, e 65-A, inciso I, ambos da Instrução CVM 409.

50. Assim, considerando os referidos precedentes e que as irregularidades não foram cometidas sob um contexto em que houve dolo ou prática de operação fraudulenta, tampouco reclamação de cotistas à CVM, além do reconhecimento pela própria Acusação de “ satisfatórias medidas adotadas pelo BANCO PETRA para corrigir a irregularidade ”, voto pela redução de 50% da multa aplicada ao administrador e seu diretor responsável resultando em R$200.000,00 (duzentos mil reais) ao Banco Finaxis e R$50.000,00 (cinquenta mil reais) a Edilberto Pereira.

VII- Voto

51. Desta forma, voto por conhecer dos recursos e no mérito, voto nos seguintes termos:

(a) Manter a pena aplicada para o BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. de multa pecuniária, no valor total de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), por infração ao (i) art. 38, VII, “b”, por falha no dever de cobrança e recebimento em nome do RED FIDC; (ii) art. 38, incisos V e VI, c/c o §9º, I e II, “b”, e §10, inciso II, por descumprimento ao dever de guarda e documentação dos documentos referentes ao Fundo; e (iii) art. 38, inciso III, §9º, inciso II, ‘a’, c/c §10, inciso II, por violação ao dever de verificação de lastro dos ativos;

(b) Dar provimento parcial ao recurso do BANCO PETRA S.A. (atualmente denominado Banco Finaxis S.A.) reduzindo a penalidade de multa pecuniária, no valor total de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), por infração ao (i) art. 38, §10, inciso III; (ii) art. 38, §12, inciso I; e (iii) art. 39, §4º, para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais); e

(c) Dar provimento parcial ao recurso de EDILBERTO PEREIRA reduzindo a penalidade de multa pecuniária, no valor total de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por infração ao (i) art. 38, §10, inciso III; (ii) art. 38, §12, inciso I; e (iii) art. 39, §4º, para R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

É o voto.

Valdir Carlos Pereira Filho – Conselheiro Relator

[1] Item 1.5.1 - Entendimento e inspeção física dos controles e procedimentos para salvaguarda dos documentos de propriedade dos Fundos junto ao fiel depositário, onde serão verificados a existência dos seguintes controles: Verificar a existência do controle entrada e validação da documentação de lastro recebida, por meio da inspeção da última cessão realizada no trimestre; . Verificar a existência do controle de acesso aos documentos de lastro arquivados fisicamente, por meio de inspeção física; . Verificar a existência de controle de contingências por meio de inspeções físicas e indagações juntos ao fiel depositário. Item 2.3 do Anexo II - Verificação dos controles de guarda da documentação física do Lastro dos Direitos Creditórios 2.3.1 Verificação das evidências de que os controles de salvaguarda da documentação de suporte estabelecida no item 3 do Anexo II contemplando os seguintes controles: Verificação da existência de controle formalizado pelo fiel depositário da conferencia da totalidade da documentação recebida por cessão de direitos creditórios; . Verificação da existência do controle de acesso aos documentos de lastro arquivados fisicamente, por meio de inspeção física; . Verificar a existência de controles de contingências por meio de inspeções físicas e indagações junto ao fiel depositário

[2] Doc. SEI 0165844.

[3] Doc. SEI 0165843.

[4] De relatoria do conselheiro Thiago Paiva Chaves, julgado pelo CRSFN em 12 de abril de 2022.

[i] “§ 6º Os custodiantes somente poderão contratar prestadores de serviço para a verificação de lastro dos direitos creditórios referidas nos incisos II e III e para guarda da documentação de que tratam os incisos V e VI, sem prejuízo de sua responsabilidade.

Documento assinado eletronicamente por Valdir Carlos Pereira Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 14/11/2023, às 15:07, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100083/2022-85

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.006688/2016-36 (RJ2016/8375)

Relator :

Valdir Carlos Pereira Filho

Voto VISTA

Trata-se de recurso voluntário interposto contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) que condenou os recorrentes à multa por infrações às disposições da Instrução CVM nº 356, de 17 de dezembro de 2001, que regulamenta a constituição e o funcionamento de fundos de investimento em direitos creditórios e de fundos de investimento em cotas de fundos de investimento em direitos creditórios.

O recurso foi distribuído ao eminente Conselheiro Valdir Carlos Pereira Filho e o processo pautado na 475ª sessão de julgamento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional ("CRSFN") realizada em 12 de setembro de 2023.

Ao proferir seu voto, o eminente relator consignou entendimento no sentido de que estaria devidamente comprovada a materialidade e autoria das infrações imputadas aos recorrentes, todavia seriam cabíveis ajustes em relação à dosimetria da pena em relação àquelas culminadas para o Banco Petra S.A. e para Edilberto Pereira, seu diretor.

Eis o teor do dispositivo do voto:

51. Desta forma, voto por conhecer dos recursos e no mérito, voto nos seguintes termos:

(a) Manter a pena aplicada para o BANCO SANTANDER (BRASIL) S.A. de multa pecuniária, no valor total de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), por infração ao (i) art. 38, VII, “b”, por falha no dever de cobrança e recebimento em nome do RED FIDC; (ii) art. 38, incisos V e VI, c/c o §9º, I e II, “b”, e §10, inciso II, por descumprimento ao dever de guarda e documentação dos documentos referentes ao Fundo; e (iii) art. 38, inciso III, §9º, inciso II, ‘a’, c/c §10, inciso II, por violação ao dever de verificação de lastro dos ativos;

(b) Dar provimento parcial ao recurso do BANCO PETRA S.A. (atualmente denominado Banco Finaxis S.A.) reduzindo a penalidade de multa pecuniária, no valor total de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), por infração ao (i) art. 38, §10, inciso III; (ii) art. 38, §12, inciso I; e (iii) art. 39, §4º, para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais); e

(c) Dar provimento parcial ao recurso de EDILBERTO PEREIRA reduzindo a penalidade de multa pecuniária, no valor total de R$ 100.000,00 (cem mil reais), por infração ao (i) art. 38, §10, inciso III; (ii) art. 38, §12, inciso I; e (iii) art. 39, §4º, para R$50.000,00 (cinquenta mil reais).

Naquela oportunidade, julguei necessário uma análise mais detida sobre as alegações apresentadas pela defesa em sua sustentação oral, especialmente no que diz respeito às infrações imputadas ao custodiante. O ponto relevante seria o suposto vínculo do processo com a matéria discutida nos autos do processo nº 10372.100109/2022-95, cujo desfecho seria substancialmente distinto do atual. Em razão disso, formulei pedido de vista dos autos.

Debruçando-me mais atentamente sobre o caso, percebo que a matéria discutida neste julgamento, de fato, não se confunde com aquela objeto do processo nº 10372.100109/2022-95.

A despeito da identidade dos agentes infratores e do contexto comum de mudanças na indústria de FDICs promovidas pela Instrução CVM nº 531, de 6 de fevereiro de 2013, as infrações apontadas no presente processo administrativo guardam total autonomia em relação àquelas julgadas no processo nº 10372.100109/2022-95. Isso pode ser evidenciado pela existência de ações e omissões individualizadas que ocorreram em estruturas (fundos) de investimento distintos.

A autonomia das condutas se revela pela ausência de nexo de causalidade entre as ações e omissões cometidas pelo agente (custodiante) e o dano causado a cada um dos fundos, ou mesmo pela possibilidade de rompimento dessa cadeia causal de acontecimentos, o que por si só afastaria a comunicabilidade dos processos. Ou seja, ainda que se admita a título argumentativo a existência de alguma causa ou contexto comum (concausa) para as infrações, não seria esta a causa principal de cada uma delas.

Portanto, as ações e omissões seriam absolutamente independentes.

Além disso, sob a perspectiva regulatória e estatutária, as condutas não seriam comparáveis pois os preceitos violados não são idênticos. Em outras palavras, as infrações se reportarem a deveres distintos do custodiante elencados no art. 38 da Instrução CVM nº 356, de 2001, e regras específicas de cada estatuto cujo comando teria sido violado. Em nosso sentir, as violações das disposições regulamentares e estatutárias no caso do RED FIDC não guardam relação com aquelas violadas no precedente citado pela defesa e, portanto, não seriam pertinentes os fundamentos adotados naquela decisão.

Importante mencionar que no precedente invocado pela defesa, o CRSFN não desonerou completamente o agente pela responsabilidade pelo descumprimento de deveres do custodiante. O colegiado na ocasião manteve a condenação por infração ao art. 38, inciso III, da Instrução CVM nº 356, de 2001, em patamares compatíveis com o da presente condenação, sendo afastada a culpabilidade em relação às demais violações diante de disposições estatutárias específicas e anteriores à contratação do custodiante cujo conteúdo de certa forma lhe impedia de atuar de forma diversa.

Por esses motivos, entendo que os argumentos expostos pela defesa não devem prosperar.

Ante o exposto, acompanho o voto relator.

É o voto.

Renato da Câmara Pinheiro

Conselheiro - CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Renato da Camara Pinheiro , Conselheiro(a) , em 07/11/2023, às 12:06, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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