Embargos de Declaração — Acórdão nº 150/2023

Boletim de Serviço Eletrônico em 29/04/2024

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

480ª Sessão

Processo 10372.100090/2022-87

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.006509/2019-11 (RJ2019/04665)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE:

Armando Cesar Hess de Souza

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

RELATOR :

Renato da Câmara Pinheiro

ADVOGADOS:

Gustavo Oecksler (OAB/SC 62.006)

Barbara Reinert Krauss (OAB/SC 22.539)

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO SOBRE CONTRADIÇÕES E OMISSÕES NO ACÓRDÃO CRSFN 150/2023. Complementação das razões da decisão embargada. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes.

ACÓRDÃO CRSFN 21/2024

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, acolher os embargos de declaração opostos por ARMANDO CESAR HESS DE SOUZA, sem conferir efeitos modificativos ao consubstanciado no Acórdão CRSFN 150/2023 , nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Conselheiros Renato da Camara Pinheiro, Adriana Teixeira de Toledo, Pedro Frade de Andrade, Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Valdir Carlos Pereira Filho, Ary Alves da Costa Neto (art. 19, caput, RICRSFN) e Gryecos Attom Valente Loureiro. Declarou-se impedida a Conselheira Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Porto Linhares Teixeira.

Sessão por videoconferência em 13 de março de 2024.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 25/04/2024, às 11:23, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 40781646 e o código CRC 10015A60 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100090/2022-87

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.006509/2019-11 (RJ2019/04665)

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Armando Cesar Hess de Souza

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

RELATOR :

Renato da Câmara Pinheiro

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

Trata-se de embargos de declaração interposto por ARMANDO CESAR HESS DE SOUZA contra decisão que negou provimento ao recurso voluntário e manteve a decisão de primeira instância da Comissão de Valores Mobiliários, que aplicou a penalidade de multa no valor de R$210.000,00 (duzentos e dez mil reais) por violação do art. 115, § 1º e art. 134, § 1º, ambos da Lei nº 6.404, de 1976.

A violação do art. 115, § 1º e art. 134, § 1º, da Lei nº 6.404, de 1976, teria se configurado pela participação indireta do embargante, então diretor presidente da Companhia Têxtil Renauxview S.A, por meio de empresas controladas, na aprovação de suas próprias contas durante a assembleia geral ordinária de acionistas realizada em 30 de abril de 2018,.

O embargante alega que a decisão proferida pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional incorre em contradições e omissões que justificam a interposição do recurso.

Em síntese, aduz haver:

a) contradição no julgado uma vez que o precedente invocado nas razões de decidir (recurso 14.405) não se coadunam com o caso em concreto;

b) contradição quanto aos argumentos que afastaram o reconhecimento de insuficiência na fundamentação da decisão de primeira instância;

c) omissão quanto ao enfrentamento das inconsistências apontadas em relação à decisão de primeira instância;

d) omissão quanto ao exame da atenuante de boa-fé do acusado.

É a síntese do necessário.

Renato da Câmara Pinheiro – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Renato da Camara Pinheiro , Conselheiro(a) , em 28/02/2024, às 12:46, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 40402997 e o código CRC DE0C2430 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo n° 10372.100090/2022-87

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Armando Cesar Hess de Souza

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Renato da Câmara Pinheiro

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO. APURAÇÃO DA RESPONSABILIDADE DO DIRETOR E PRESIDENTE. VOTAÇÃO E APROVAÇÃO DAS PRÓPRIAS CONTAS. Infração caracterizada. Recurso conhecido e desprovido.

VOTO DO RELATOR

Trata-se de embargos de declaração contra decisão do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) que, por unanimidade, negou provimento ao recurso voluntário interposto por ARMANDO CESAR HESS DE SOUZA e manteve a decisão de primeira instância proferida pela Comissão de Valores Mobiliário (CVM), que aplicou pena de multa no valor de R$ 210.000,00 (duzentos e dez mil reais), por infração ao disposto nos art. 115, §1º combinado com art. 134, §1º, da Lei das Sociedades Anônimas (LSA) , nos termos do voto do Relator.

Preliminarmente, tenho o recurso por tempestivo pois interposto dentro do prazo regimental. Quanto requisitos específicos de admissibilidade, por se confundirem com o próprio mérito do recurso, analiso-os conjuntamente com as razões de mérito recursal.

Conforme relatado, o embargante aponta possíveis contradições ou omissões no julgado que justificariam a interposição do recurso.

O primeiro ponto, diz respeito ao precedente invocado em suas nas razões de decidir. Segundo embargante, o precedente não serviria para sustentar a conclusão do acórdão, pois, diferentemente do caso dos autos, naquela oportunidade houve conluio para aprovação das contas tidas como irregulares.

O embargante refere-se especificamente ao Recurso nº 14.405 citado no voto condutor do acórdão. Transcrevo trecho pertinente da decisão proferida nos autos:

30. Por voto indireto entende-se a participação do administrador na deliberação da companhia por meio de empresa por ele controlada.

31. Em relação a este ponto, perfilho-me ao entendimento deste Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional proferido no julgamento do recurso nº 14.405, nos autos do processo nº 10372.000408/2016-82, realizado na 403º Sessão de julgamento. Naquela ocasião fora julgada situação análoga a dos autos. Reproduzimos trecho elucidativo:

13. (...) todo administrador, por presunção objetiva, tem interesse na aprovação das contas referente ao período de seu mandato, pouco importando ter participado, ou não, do processo de elaboração ou de manifestação sobre as mesmas. A proibição de julgar em causa própria nesta norma reside no interesse contraposto do administrador de obter da Companhia a exoneração de sua responsabilidade através da aprovação das contas referentes ao período de sua gestão, em nada tendo relação com a efetiva elaboração ou manifestação prévia sobre as contas .

(...)

18. Dessa forma, o acionista, também administrador, que, além de não declarar seu impedimento, proferir o voto preponderante para aprovação das contas e das demonstrações em flagrante conflito de interesse, não viola apenas o artigo 115, §1º, como lhe foi dado maior destaque, mas também o artigo 134, §1º, ambos da LSA.

(...)

32. Esta situação é inquestionável nas sociedades unipessoais, como no caso em tela, mas não podemos deixar de mencionar a possibilidade desse mesmo efeito, ainda que menos frequente, nas sociedades com pluralidade de sócios, como bem afirmado pela própria defesa (fl. 412, item 35), hipótese que se concretizada também deve resultar no impedimento de voto.

(...)

34. Entendo que não poderia o Recorrente, na qualidade de administrador da Companhia, ter votado e aprovado as contas da Companhia, através das Acionistas Controladoras, utilizadas como mero veículo de investimento e proteção patrimonial, por meio das quais exteriorizou e fez valer seu interesse pessoal na aprovação da referida matéria para obter a exoneração de sua responsabilidade como membro do Conselho de Administração.

32. O CRSFN naquela oportunidade reconheceu que o voto indireto por parte do administrador caracterizaria em princípio violação ao art. 115, § 1º e art. 134, § 1º, ambos da LSA, especialmente quando se trata de empresas utilizadas como veículos de investimento.

Cabe esclarecer que a referência ao precedente teve por objetivo expor a tese segundo a qual o administrador, por presunção objetiva, tem interesse na aprovação das contas relativas ao período de seu mandato, existindo interesse contraposto ao da Companhia de obter a exoneração de sua responsabilidade através da aprovação das contas.

O referido precedente faz a distinção entre o voto abusivo e o conflito de interesse: “[o] voto abusivo e o conflito de interesse são modalidades distintas de voto contrário ao interesse da Companhia. O primeiro se caracteriza pelo efetivo e válido exercício do direito de voto, mas proferido em detrimento do interesse social e, necessariamente, com intenção deliberada de: (a) causar dano à companhia ou aos demais acionistas, ou (b) obter vantagem indevida para si ou para terceiros. Já no voto com conflitante interesse, não importa a intenção do acionista, mas apenas o elemento objetivo do acionista de possuir interesse pessoal diverso da companhia com relação à matéria que será deliberada. ”

Continuando, o acórdão citado finaliza afirmando que nas hipóteses de aprovação de laudo de avaliação e aprovação de contas o conflito é formal, ou seja, são hipóteses objetivas de proibição prévia do exercício do direito de voto.

No conflito formal, diferentemente do material, se impõe uma vedação absoluta à deliberação "não dependendo do mérito da decisão ou das circunstâncias de fato em que foi adotado. Essa interpretação acarreta na nulidade da deliberação, independentemente de ela ter ou não causado prejuízo a sociedade. [1] "

Percebe-se que a tese específica que foi invocada na decisão afasta justamente a discussão sobre a influência do voto sobre o resultado da votação ou da existência de interesse escuso do administrador, tratando a infração dos autos como de conflito formal. Deste modo, feito os esclarecimentos, parece-nos evidenciada a pertinência dos fundamentos adotados na decisão.

Outro ponto levantado pelo embargante envolve suposta contradição na argumentação da decisão no que toca ao reconhecimento da insuficiência da fundamentação da decisão originária, o qual estaria relacionado com outro ponto da decisão no qual afirma-se que o mérito das circunstâncias atenuantes não poderia ser reavaliado.

Novamente, citamos o trecho pertinente da decisão:

38. Ressalte-se que nos termos da ICVM nº 607, de 2019, a pena máxima para as infrações relacionadas ao exercício do direito de voto do acionista em situação de conflito de interesses é de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais).

39. A pena-base cominada foi no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais). De acordo com a decisão de primeira instância o valor foi fixado “à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, bem como as características do caso concreto e o porte da Companhia envolvida”.

40. Foram aplicadas conjuntamente duas atenuantes genéricas cujo fator de redução foi arbitrado em 15% para cada atenuante. Assim, o total da multa passou a ser R$ 210.000,00.

41. Conforme fundamentos da decisão, foram consideradas duas atenuantes: (i) a constatação de que as contas dos administradores da Renauxview teriam sido aprovadas na AGO mesmo sem a participação da LA e da Breda; e (ii) o fato de não terem sido apontadas quaisquer irregularidades nas contas do exercício findo em 31.12.2017.

42. Embora não esteja explicitamente exposto, as atenuantes citadas foram reconhecidas com fundamento na regra do § 1º do art. 66 da ICVM nº 607, de 2019, segundo o qual “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior à infração, embora não expressamente prevista nos incisos do caput.”

43. Destaque-se que o fator de redução pode ser arbitrado pelo julgador em até 25% (vinte e cinco por cento) de acordo com a avaliação das circunstâncias da infração, não sendo fixo esse percentual. Assim, a aplicação do dispositivo envolve aspectos valorativos que devem ser avaliados casuisticamente pela autoridade administrativa.

44. Reitero nessa oportunidade entendimento no sentido de que na ausência de vício manifesto da decisão - configurado por omissão, contradição ou incoerência interna do julgado, ou violação das disposições legais aplicáveis-, entendo incabível a revisão da dosimetria fundada em mera reapreciação valorativa de circunstâncias da infração quando estas foram consideradas em alguma medida na formação da convicção do julgador e externadas em sua decisão, salvo hipótese de manifesta violação dos postulados normativos da razoabilidade e proporcionalidade.

45. No caso dos autos, verifico que as questões foram devidamente apreciadas pela instância de origem, que decidiu de forma fundamentada. Da mesma forma, a decisão recorrida se mostra razoável e proporcional, não incorrendo em vício de ilegalidade.

Considero que a questão merece maior detalhamento.

Ao afirmar que o reconhecimento das atenuantes não estava exposto explicitamente na decisão, refiri-me simplesmente ao fato da decisão de primeira instância não as incluir no corpo do voto, mencionando os fundamentos em nota de rodapé. Confira-se:

19 O Acusado requereu, em sua defesa, a aplicação das atenuantes previstas nos incisos I (confissão do ilícito ou a prestação de informações), II (bons antecedentes) e III (regularização da infração) do art. 66 da Resolução CVM nº 45/2021. Entendo, porém, que tais atenuantes não devem ser consideradas, uma vez que (i) o Acusado não admitiu ter praticado ilícito, mas apenas aduziu não ter tido conhecimento da ilicitude da sua conduta; (ii) o Acusado foi condenado no PAS CVM nº RJ2007/14044 (cuja decisão foi mantida pelo CRSFN, conforme Acórdão 10992/12, j. em 13.08.2012) e no PAS CVM nº RJ2009/01365 14044 (cuja decisão foi mantida pelo CRSFN, conforme Acórdão 11268/14, j. em 13.05.2014); e (iii) não foi promovida nova AGO em relação à aprovação das contas referentes ao exercício findo em 2017, de modo que a deliberação viciada pelo voto indireto do Acusado prevaleceu.

De todo modo, fica claro que as questões suscitadas pela defesa foram enfrentadas em primeira instância, não havendo que se falar em nulidade por vício de fundamentação.

Encerrando este ponto, esclareço que a definição dos percentuais de redução da multa adotados primeira instância dentro das balizas definidas pela regulamentação envolve um juízo valorativo e a sua revisão se justificaria apenas diante de situações excepcionais em que haja manifesta contradição, incoerência ou violação aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Não parece o caso dos autos.

A pena fixada em R$ 210.000 (duzentos e dez mil reais) estaria bem a quem da pena máxima de R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais), o que reflete justamente a avaliação ponderada das circunstâncias da infração.

Logo, não vejo motivo para que a penalidade seja revista, pois adequada e suficiente para dissuadir a prática ilícita.

Por fim, o Embargante alega haver omissão quanto a análise da atenuante de boa-fé e cita o seguinte trecho da decisão: “[d] a mesma forma, não nos parece cabível falar em boa-fé em sentido objetivo eis que o recorrente em nenhum momento demonstrou interesse em aderir ao comando legal ou reconhecer sua pertinência e autoridade, não havendo de sua parte qualquer iniciativa no sentido de corrigir o vício da deliberação .”

Com o intuito de demonstrar que o fundamento estaria equivocado, o embargante alega mesmo antes da formalização da acusação ele passou a se abster de votar direta ou indiretamente em relação à aprovação de suas próprias contas nas assembleias que se sucederam.

Sobre esse ponto, esclarecemos que a boa-fé que constitui circunstância atenuante para efeito do inciso IV do art. 66 da Instrução CVM nº 45, de 2021, é aquela presente na vontade e na conduta do agente no momento da infração e que possa ser objetivamente verificada. Não contempla, portanto, circunstâncias posteriores ao fato, as quais poderão ser avaliadas sob a regra do § 1º do art. 66 da ICVM nº 45, de 2021.

No caso dos autos, não há qualquer elemento de prova que demonstre que o embargante agiu com o mínimo de cautela e diligência que se espera de um administrador. Ao contrário, ao confirmar a ausência de orientação de voto e permitir o voto por procuração de sua empresa unipessoal, sem fornecer qualquer tipo de informação aos demais acionistas, o embargante parece confessar que sua negligência ocorreu de forma deliberada e com o intuito de se eximir formalmente de qualquer responsabilidade.

Demais disso, conforme ressaltado na decisão de primeira instância, “ não foi promovida nova AGO em relação à aprovação das contas referentes ao exercício findo em 2017, de modo que a deliberação viciada pelo voto indireto do Acusado prevaleceu ”. Portanto, objetivamente, não estaria presente a boa-fé.

Ante o exposto, conheço do recurso e no mérito dou provimento aos embargos de declaração, sem lhe conferir efeitos infringentes, apenas para integrar a decisão recorrida com base nos fundamentos expostos neste voto.

É o voto.

Renato da Câmara Pinheiro - Conselheiro relator.

[1] EIZERIK, Nelson; GAAL, Ariádna; PARENTE, Flávia; HENRIQUES, Marcus . Mercado de Capitais e Regime Jurídico. 3ª edição revista e ampliada. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2008.p.470.

Documento assinado eletronicamente por Renato da Câmara Pinheiro , Conselheiro(a) , em 28/03/2024, às 10:28, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 40572525 e o código CRC E914DFE0 .

Documento assinado eletronicamente por André Wilson Martins de Lima , Secretário(a)-Geral , em 26/04/2024, às 14:14, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://colaboragov.sei.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 41665563 e o código CRC 32D7E6FB .