CRSFN · 29/04/2024

Recurso Voluntário — Acórdão nº 33/2024

Recurso Voluntário nº 10372.100141/2021-90

Recurso Voluntáriotexto integral

RECURSO ADMINISTRATIVO. CVM. REALIZAÇÃO DE NEGÓCIOS EM NOME DE CLIENTE SEM ORDEM. CHURNING . Agente Autônomo de Investimento. Aplicação das Súmulas nº 2 e nº 4 do CRSFN. Infrações caracterizadas. Dosimetria das penas adequada. Recurso conhecido e desprovido

Inteiro teor

60.895 caracteres transcritos do PDF oficial

Boletim de Serviço Eletrônico em 29/04/2024

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

481ª Sessão

Processo 10372.100141/2021-90

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.001493/2016-08 (04/2016)

RECURSO ADMINISTRATIVO

RECORRENTE:

Ricardo de Paula Nicoluci

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

ADVOGADOS :

Ivan Iegoroff de Mattos (OAB/SP 316.184)

Wilson Luis Vollet Filho (OAB/SP 336.391)

EMENTA : RECURSO ADMINISTRATIVO. CVM. REALIZAÇÃO DE NEGÓCIOS EM NOME DE CLIENTE SEM ORDEM. CHURNING . Agente Autônomo de Investimento. Aplicação das Súmulas nº 2 e nº 4 do CRSFN. Infrações caracterizadas. Dosimetria das penas adequada. Recurso conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO CRSFN 33/2024

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer do recurso de RICARDO DE PAULA NICOLUCI e, por unanimidade, negar-lhe provimento , para, nos termos do voto do Relator, manter as penas de:

(i) proibição temporária, pelo prazo de 5 (cinco) anos, de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, por realização de negócios em nome de clientes da Petra Personal Trader Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. sem a devida ordem, de julho de 2010 a março de 2012, em infração ao artigo 15, II, da Instrução CVM nº 434/2006 (fatos entre 01.07.2010 e 31.12.2011) e ao artigo 10, caput , da Instrução CVM nº 497/2011 (fatos entre 01.01.2012 e 31.03.2012); e

(ii) multa no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), pela prática de operação fraudulenta, no período de fevereiro a abril de 2011, prática definida no item II, letra c, da Instrução CVM nº 8/1979 e vedada pelo item I daquela mesma Instrução.

Participaram do julgamento os Conselheiros Valdir Carlos Pereira Filho, Ary Alves da Costa Neto (art. 19, caput , RICRSFN), Gryecos Attom Valente Loureiro, Renato da Câmara Pinheiro (art. 19, caput , RICRSFN), Adriana Teixeira de Toledo, Paula Christine Schlee, Igor Muniz e Gyedre Carneiro de Oliveira (art. 19, caput , RICRSFN). Declarou-se impedida a Conselheira Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Pedro Frade de Andrade. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Porto Linhares Teixeira.

S essão por videoconferência em 9 de abril de 2024.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 25/04/2024, às 11:47, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 41407215 e o código CRC 8215FA2A .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100141/2021-90

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.001493/2016-08 (04/2016)

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

Ricardo de Paula Nicoluci

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

I. OBJETO

1. Trata o presente de Recurso Voluntário interposto por Ricardo de Paula Nicoluci ("Ricardo Nicoluci"), contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) que o condenou à penalidade de proibição temporária, pelo prazo de 5 (cinco) anos, de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, por realização de negócios em nome de clientes da Petra – Personal Trader Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S/A sem a devida ordem, de julho de 2010 a março de 2012, em infração ao artigo 15, II, da Instrução CVM nº 434/2006 (fatos entre 01.07.2010 e 31.12.2011) e ao artigo 10, caput, da Instrução CVM nº 497/2011 (fatos entre 01.01.2012 e 31.03.2012) e à penalidade de multa pecuniária no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais) pela prática de operação fraudulenta, no período de fevereiro a abril de 2011, prática definida no item II, letra “c”, da Instrução CVM n° 8/1979 e vedada pelo item I daquela mesma Instrução.

2. O processo administrativo sancionador (“PAS”) originou-se de investigação realizada pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (“SMI”) a partir de reclamação feita por investidor (D.A.), que alegava ter sofrido prejuízo em operações realizadas em seu nome, mas que não teriam sido por ele autorizadas. As operações, segundo a reclamação, teriam sido realizadas por agentes autônomos sócios da Onze Agente Autônomo de Investimento Ltda. (“Onze”) e intermediadas pela Petra – Personal Trader Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S/A, cuja denominação atual é Finaxis Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. (“Finaxis”).

II. FATOS E ACUSAÇÃO

3. Parte dos acusados no PAS celebrou Termo de Compromisso com a CVM, tendo o processo prosseguido em relação ao ora Recorrente, e aos diretores da Petra, José Henrique D´Elia e Ricardo Binelli.

4. As práticas infracionais foram descritas pelo relatório do diretor relator da CVM nos seguintes termos:

“II.1 Reclamações dirigidas ao MRP

10. Durante as investigações realizadas pela SMI, foram analisadas operações de clientes da Petra que eram atendidos por agentes autônomos da Onze. Segundo a área técnica, foram realizadas operações coincidentes, i.e., diferentes investidores teriam negociado o mesmo papel no mesmo pregão com proximidade ou coincidência de horários. Desses investidores, a SMI observou que quatro já haviam apresentado reclamação contra a Corretora perante o Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”), quais sejam: A.A.M, F.A.C., M.C.P., e S.A.A.J.

11. Os mencionados processos de MRP julgados procedentes pela BM&FBovespa Supervisão de Mercado (“BSM”) tinham alegações semelhantes: (i) todos os clientes declararam que só haviam autorizado as ordens por telefone; (ii) a motivação para a transferência das ações para a Petra decorreu da existência de sistema de gravação de ordens;

(iii) desconheciam a Onze e se referiam a ela como filial da Petra; e (iv) constava das fichas cadastrais dos clientes a autorização para que a Petra ou pessoas a ela vinculadas atuassem na contraparte das operações deles. Tal declaração era obrigatória somente quando se tratasse de cliente cuja carteira era administrada pela Corretora.

12. Com relação às operações reclamadas por A.A.M., F.A.C. e M.C.P., foram observadas coincidências durante o período de setembro/2011 a janeiro/2012 referentes a:

(i) mesmas ações negociadas (CIEL3, GFSA3 e HYPE3); (ii) datas e horários das negociações; (iii) tipo de operações (compra ou venda); e (iv) todas as ofertas que deram origem a estes negócios foram registradas no sistema de negociação MegaBolsa, da BM&FBOVESPA, sem reespecificação. Nos três processos a Gerência Jurídica da BSM (“GJUR”) entendeu que a ausência das gravações das ordens dos clientes era uma falha da Petra, pois teria deixado de cumprir com as Regras de Acesso da BM&FBOVESPA, vigentes a partir de 01.07.2010.

II.2 Operações coincidentes

13. A SPS também entendeu presentes os indícios encontrados pela SMI quanto à existência de operações coincidentes realizadas em nome de clientes da Petra atendidos por agentes autônomos da Onze e ouviu alguns desses investidores (R.C., R.J.M. e F.A.C.). Segundo a Acusação, essas oitivas demonstraram que as carteiras de valores mobiliários dos investidores eram controladas pelos agentes autônomos de investimento da Onze, especificamente, Ricardo Nicoluci e Lúcio dos Santos Faria.

14. Com relação às coincidências, a Acusação afirma que verificou, em operações realizadas entre julho/2010 e março/2012, 335 ocorrências com diferentes negócios realizados com o mesmo papel, data e horários bastante próximos. Alguns casos envolveram mais de vinte clientes que negociaram o mesmo ativo, no mesmo sentido (compra ou venda), na mesma data e no mesmo horário ou com diferença de poucos segundos.

15. Ao ser indagado sobre as coincidências nas operações com ações USIM5, Ricardo Nicoluci afirmou que “tinha um call diário, passava essas informações e as orientações tinham início e fim. (…) era conversado com os clientes e se eles decidiam tomar uma operação como essa, isso acabava acontecendo”. A esse respeito, Lúcio Faria afirmou que “a ordem em lote foi uma orientação da própria corretora” para não sobrecarregar os profissionais da mesa de operações.

16. Por sua vez, a Acusação afirma não ter encontrado nenhuma evidência de tais diálogos com os clientes nem de orientações realizadas pela Petra para que os agentes autônomos enviassem 'ordem em lote'."

5. Em relação à conduta da Petra, em depoimento à Acusação da CVM, tanto diretores como operadores de mesa, afirmaram, em suma, que a Onze fazia gestão de carteira de clientes, em especial, o Recorrente.

6. Questionada pela CVM, a corretora não possuía evidências de uma amostra de 111 negócios que envolveram os dez clientes com maior volume negociado no período, alegando que a responsabilidade pela guarda de eventuais áudios e/ou mensagens eletrônicas relativas às transmissões de ordens seria da Onze. No entanto, a corretora teria conhecimento do não funcionamento do sistema de gravação de ordens da Onze, inclusive, firmou com alguns investidores acordos “para compensá-los por prejuízos causados em razão de ‘mudanças desautorizadas’ em suas carteiras”.

Administração de carteiras de valores mobiliários sem autorização da CVM

7. De acordo com a SPS e a PFE, o Recorrente e outros AAI vinculados a Onze exerceram irregularmente a atividade de administração de carteiras de valores mobiliários no período de julho de 2010 a março de 2012, com anuência da Petra, haja vista que, entre outros fatos, teria reconhecido a irregularidade em manifestação realizada em um dos processos de MRP em que figurou como parte reclamada.

Churnning

8. De acordo com a SPS e a PFE, o Recorrente e outros AAI vinculados a Onze realizaram operações excessivas em nome de clientes com o único propósito de gerar receita de corretagem, prática internacionalmente conhecida como Churning.

9. As operações foram descritas pelo relatório do diretor relator da CVM nos seguintes termos:

"26. A Acusação optou por analisar a ocorrência da infração no período entre fevereiro e abril de 2011, em que teriam ocorrido maior número de operações coincidentes.

27. A área técnica suporta seu entendimento no cálculo de indicadores utilizados para a caracterização do ilícito: (i) taxa de giro da carteira ( turnover ratio , “TR”), que indica o número de “giros” efetuados com a carteira do cliente, comparando-se o volume total de compras efetuado com o patrimônio médio do cliente; e (ii) índice de custo sobre o patrimônio ( cost-equity ratio , “C/E”), que compara o total de despesas que incidiu sobre a carteira do investidor com seu patrimônio médio. A análise dos dados pela SIN se baseou nos estudos sobre o tema elaborados pela BSM – BM&FBOVESPA Supervisão de Mercado (“BSM”) 4 e pela Assessoria de Análise e Pesquisa da CVM (“ASA”)5.

28. A Acusação calculou os índices de giro de carteira e de custo sobre patrimônio referente a dez investidores atendidos por profissionais da Onze, no período mencionado, e obteve os seguintes resultados.

* As demais despesas incluem, além da corretagem devida à corretora, emolumentos e tributos

29. A Acusação ressaltou que o índice TR não se alterou significativamente quando calculado com base em compras ou vendas e que as carteiras de todos os investidores apresentaram valores de TR acima de 8, parâmetro sugestivo da prática de churning. Em relação ao C/E, afirma que os valores calculados indicam que a prática foi realizada contra seis investidores; no entanto, um desses investidores não apresentou reclamação e não foi possível contatá-lo para obter esclarecimentos.

30. Assim, a SPS e a PFE concluíram que Ricardo Nicoluci, Lúcio Faria e João Vicente realizaram operações excessivas em nome de cinco clientes (D.A., F.A.C., R.J.M., R.C. e M.C.P.). O “Investidor 7” não foi incluído porque a SPS não conseguiu obter contato e não encontrou manifestação desse cliente apresentada ao MRP ou à Corretora.

31. Por sua vez, alega que a Petra “ao oferecer condições para que os agentes autônomos a representassem perante os referidos investidores e por não supervisionarem a atuação daqueles prepostos, atuou de forma desleal em relação aos interesses de seus clientes, faltando com seu dever de diligência previsto no artigo 4º, parágrafo único, da Instrução CVM nº 387/2003”."

III. DEFESA

10. O Recorrente apresentou defesa em (fls. 1.450- 1.470- Anexo II- Vol. 8), em que alegou, em síntese, o seguinte:

i. A mesa de operações da Petra era fisicamente alocada em São Paulo, sendo que a Onze trabalhava em um ambiente físico de filial da Petra em Ribeirão Preto;

ii. Sua atuação era limitada ao contato telefônico, sendo que todas as ordens de compra/venda eram realizadas pelo sistema 'Megabolsa', e jamais teve acesso ao sistema de execução de ordens de compra e venda de ações

iii. A Petra também teria faltado ao dever de identificação do perfil de investimento dos clientes, o que justificaria a realização de operações em nome dos clientes de maneira incompatível com a situação econômico-patrimonial;

iv. Acreditava que a corretora monitorava as atividades da Onze, inclusive a gravações das ordens, assim, deve lhe ser atribuída toda e qualquer responsabilidade pelo descumprimento de normas ou atuação considerada irregular no mercado.

IV. REDEFINIÇÃO JURÍDICA DOS FATOS E ADITAMENTO À DEFESA

11. Em reunião do Colegiado de 18.02.2020, foi proposta a redefinição jurídica dos fatos pelo diretor relator da CVM, para melhor adequação da suposta prestação irregular de serviços de administração de carteiras de valores mobiliários, sem a prévia autorização da CVM por Ricardo Nicoluci. Isto porque, de acordo com a Acusação, Ricardo Nicoluci teria “[comandado] operações em nome daqueles clientes sem que eles tivessem conhecimento ”.

12. Em reunião do Colegiado de 09/06/2020, foi aprovada, por maioria, a substituição da acusação de infração ao artigo 23 da Lei nº 6.385/1976, ao artigo 3º da Instrução CVM nº 306/1999, ao artigo 16, IV, 'b', da Instrução CVM nº 434/2006 (entre 01.07.2010 e 31.12.2011) e ao artigo 13, IV, da Instrução CVM nº 497/2011 (no período restante, que coincidiu com a vigência dessa Instrução) por infração ao artigo 15, II, da Instrução CVM nº 434/2006 (fatos entre 01.07.2010 e 31.12.2011) e ao artigo 10, caput, da Instrução CVM nº 497/2011 (fatos entre 01.01.2012 e 31.03.2012).

13. Não houve reparos quanto às demais imputações.

14. Instado a se manifestar, Ricardo Nicoluci apresentou aditamento à defesa, em 15/10/2020, repisando argumentos apresentados, acrescentando, em síntese, que:

i. A decisão que deliberou a recapitulação jurídica da acusação contra ele pelo Colegiado da CVM deve ser anulada pois, não haveria fundamento e prova para respaldar essa decisão, representando violação ao cerceamento de defesa e ao devido processo legal;

ii. A reunião do colegiado nº 06/2020 que deliberou pela recapitulação/instauração do PAS, teria sido omissa no tocante ao funcionamento do sistema “Megabolsa” o que o impossibilitaria de “atuar” no PAS;

O escritório da Petra em Ribeirão Preto tinha horário de abertura pela manhã, quando ocorria uma call com a matriz em São Paulo. Durante essa chamada, analistas forneciam recomendações de compra e/ou venda de ações;

iii. Os clientes eram contatados para definições das operações, e aqueles que desejassem realizar operações, então eram listados em uma planilha de execução de ordem (chamada no sistema anterior da Bolsa - o MegaBolsa - de ordem basket);

iv. Essa dinâmica teria como finalidades “ dar coerência às operações a serem realizadas com os clientes pautadas nas recomendações e tipo de investimento ” e “ facilitar a dinâmica do operador, estas ordens eram organizadas em planilha, para que todas fossem executadas simultaneamente ao invés de serem executadas individualmente” - O que, para o Recorrente, explicaria as ordens simultâneas;

v. Por fim, requereu a improcedência da Acusação, pois o funcionamento do “Megabolsa” e as responsabilidades inerentes dentro desse sistema tornariam impossível o envio das operações por quem não detinha poderes para tanto.

V. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

15. Em 15/12/2020, o Diretor relator Gustavo Machado Gonzalez apresentou seu Voto, nos termos que seguem.

16. Quanto à argumentação preliminar contra a definição jurídica dos fatos, a decisão confrontou a tese detalhadamente. Em síntese, consignou que se trata de prerrogativa do Colegiado da CVM, enquanto órgão hierarquicamente superior rever, de ofício ou a pedido do interessado, os atos administrativos praticados pelas Superintendências que não se coadunem com as normas, bem como de manifestação do princípio da autotutela administrativa, em linha com o disposto no artigo 47 da Instrução CVM nº 607/2019. [1]

17. Fundamentou ainda, que a modificação realizada configurou o que se denomina de emendatio libelli, i.e ., a situação prevista no artigo 383 do Código de Processo Penal, segundo a qual “[ o] juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave ”.

18. Ademais, ressaltou que foi assegurada ao acusado, ora Recorrente a antes do julgamento, a oportunidade para nova manifestação e produção de provas, em estrita observância às garantias do contraditório e da ampla defesa, o que demonstra a improcedência da preliminar suscitada.

19. Em relação à materialidade das infrações, o Relator destacou as diversas manifestações de clientes, segundo os quais não ordenaram a realização dos negócios em seus nomes.

20. Ainda relativamente ao conjunto de provas reunido pela Acusação, o Diretor considerou a demonstração de diversas operações coincidentes realizadas, i.e., diferentes investidores teriam negociado o mesmo papel no mesmo pregão com proximidade ou coincidência de horários.

21. Em relação à argumentação da defesa no sentido de que as operações eram definidas a partir de call realizado com analistas da Petra, e com a anuência dos clientes, não foram acostadas provas que fundamentam tais alegações.

22. Além disso, a decisão ressaltou o próprio reconhecimento dos fatos pela Corretora e manifestações de integrantes da corretora de que já havia sinais de da realização de operações pelo Recorrente sem autorização dos clientes. [2]

23. Em relação ao argumento de que não detinha acesso ao sistema “Megabolsa” para execução de ordens, o Relator o refutou, pois, ao contrário do alegado, teria ficado configurado que o Recorrente determinava a realização de negócios em nome de clientes sem que houvesse amparo na vontade desses.

24. Portanto, configurou-se a infração de administração irregular de carteira realização de operações financeiras em nome de investidores sem a autorização desses, caracterizando prática de atos que feriram a relação fiduciária entre o agente autônomo de investimento e os clientes por ele atendidos, bem como entre o profissional e a corretora com quem mantinha vínculo, de julho de 2010 a março de 2012.

25. Com relação à prática de churnning , o diretor da CVM consignou que em linha com o relatado no item anterior, o Recorrente detinha controle sobre as operações cursadas em nome do investidor.

26. No tocante ao giro excessivo da carteira de investimentos, o parâmetro o indicador de turnover ratio (“TR”) no mês com o maior número de operações coincidentes (fevereiro a abril de 2011) para os cinco investidores ficou entre 28 e 69, aproximadamente, enquanto a média do índice TR calculada para fundos exclusivos foi de 0,8 e para fundos não exclusivos com mais de 20 cotistas foi de 1,5.

27. No tocante ao indicador (“C/E”, cost-equity ratio ), para um dos investidores foi calculado em 20,19% e 22,13% (a depender da forma de cálculo) e para os demais entre 22,12% e 26,84%, o que demonstraria que, no referido período de três meses, foram realizadas operações em quantidade e volume desproporcionais, sem que refletissem minimamente o interesse dos investidores.

28. Por fim, a decisão considerou que o fato de o Recorrente ter obtido vantagem financeira por meio das taxas de corretagem a partir da excessividade de negócios que realizou, configuraria prova da intenção de auferir vantagem financeira indevida.

29. Portanto, foi configurada a infração de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários.

30. No tocante à dosimetria, para a infração de realização de operações financeiras em nome de clientes sem a autorização desses, a decisão considerou de um lado: i) a gravidade da infração; ii) a pluralidade de investidores prejudicados; e iii) como circunstância agravante, a prática reiterada e sistemática da conduta irregular por um ano e meio. De outro lado, os bons antecedentes do Recorrente como circunstância atenuante.

31. Para a infração realização de realização de operações fraudulentas, foram considerados os mesmos fatores, exceto a sua prática reiterada.

32. Desta forma, o Relator votou, sendo acompanhado pelo Colegiado, por unanimidade:

(i). Pela condenação de Ricardo de Paula Nicoluci à penalidade de proibição temporária, pelo prazo de 5 (cinco) anos, de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, por realização de negócios em nome de clientes da Petra – Personal Trader Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S/A sem a devida ordem, de julho de 2010 a março de 2012, em infração ao artigo 15, II, da Instrução CVM nº 434/2006 (fatos entre 01.07.2010 e 31.12.2011) e ao artigo 10, caput, da Instrução CVM nº 497/2011 (fatos entre 01.01.2012 e 31.03.2012);

(ii) Pela condenação de Ricardo de Paula Nicoluci à penalidade de multa pecuniária no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais) pela prática de operação fraudulenta, no período de fevereiro a abril de 2011, prática definida no item II, letra “c”, da Instrução CVM n° 8/1979 e vedada pelo item I daquela mesma Instrução;

(iii) Pela condenação de José Henrique D´Elia à penalidade de multa pecuniária no valorde R$100.000,00 (cem mil reais) por falta de diligência prevista no parágrafo único do artigo 4º da Instrução CVM nº 387/2003; e

(iv) Pela absolvição de Ricardo Binelli da acusação de falta de diligência prevista no parágrafo único do artigo 4º da Instrução CVM nº 387/2003.

33. Por fim, foi proposta a comunicação ao Ministério Público Federal sobre o resultado do julgamento.

VI) RECURSO VOLUNTÁRIO AO CRSFN

34. Regulamente intimado da decisão, o Recorrente apresentou Recurso Voluntário em 05/04/2021, reiterando os argumentos defensivos . Em sede de preliminares, trouxe novas alegações de que:

i. Teve violado seu direito ao contraditório, pois a defesa em primeiro grau não teria sido juntada ao processo, tão apenas o seu aditamento, após redefinição jurídica dos fatos pela CVM;

ii. Não lhe foi dada pela CVM a oportunidade de se manifestar previamente ao relatório da acusação, conforme reza o Arts.11 [3] da ICVM 607, bem como que o referido relatório não foi submetido ao escrutínio da PFE, conforme reza o Art. 6°, IV, da mesma norma [4] ;

iii. A decisão carece de individualização de sua conduta e de remissão expressa às provas com relação à suposta prática de operação fraudulenta ( churning ) pelo Recorrente;

iv. Caso não reconhecidas as nulidades anteriores, alega que deve ser reconhecida a prescrição punitiva no processo, pois foi citado quase 6 (seis) anos após o fim das irregularidades;

v. O PAS não teria observado a razoável duração do processo, em afronta às garantias do contraditório e ampla defesa [5] , bem como da eficiência [6] e ao art. 4° da Deliberação CVM 538/08, o qual prevê o prazo de 90 (noventa) dias para conclusão do inquérito administrativo;

vi. Sucessivamente requereu a anulação parcial da Decisão pelas causas expostas e a extinção do PAS, sem julgamento de mérito.

35. No mérito, o Recorrente destacou que:

i. As alegações dos clientes de que não teriam ordenado as operações e a ocorrência de negociação do mesmo papel para diversos investidores não prova que o Recorrente teria dado essas ordens;

ii. Como não havia gravação de ordens pela corretora, não há como provar que ela recebeu uma ordem, tampouco do Recorrente e isto seria interesse da corretora para responsabilização do agente autônomo, de modo que seu depoimento deveria ser desconsiderado como prova;

iii. Não pode recair sobre o Recorrente o ônus de provar aquilo que ele não fez porque, se não ocorreu, a prova seria impossível;

iv. O voto proferido pelo Dir. Rel. Gustavo Tavares Borba no julgamento do PAS CVM nº 2012/374, em 19.7.2016, ressalta de que a demonstração da existência de “operações coincidentes” era indício de que agentes autônomos de investimento teriam autonomia para fazer investimentos em nome de clientes, devendo ser corroborado por outras provas, que não existiria no caso em tela;

v. A acusação de operação fraudulenta ( churning ) também não procede, pois:

a) somente transmitia para a Corretora as operações que contavam com as respectivas ordens dos clientes;

b) sobre o segundo elemento, o giro excessivo da carteira somente poderia indicar churning se não houvesse justificativa para as operações realizadas. Nada obstante, as operações realizadas tinham como objetivo atender a preços-alvo de compra e preços-alvo de venda, conforme estratégias elaboradas pela Corretora;

c) No que toca ao terceiro elemento, qual seja, a intenção de auferir vantagem financeira indevida, salientou que não tinha participação direta sobre as taxas de corretagem geradas nas negociações. Além disso, era sócio minoritário da Onze e recebia participação nos lucros, de acordo com a sua participação minoritária, sem qualquer alteração em relação às operações realizadas por seu intermédio; e

vi. Ao final, requereu a sua absolvição, subsidiariamente a redução das penalidades aplicadas, considerando sua primariedade e a regularização da infração e que todos os investidores foram indenizados por meio do MRP.

VII) REMESSA AO CRSFN

36. Os Recursos Voluntários foram encaminhados ao CRSFN em 08/04/2021, distribuídos por sorteio ao ex-conselheiro Álvaro Affonso Mendonça em 08/12/2021, e em virtude do encerramento de seu respectivo mandato, redistribuídos à Conselheira Gyedre Palma Carneiro de Oliveira, em 10/06/2022.

37. Por fim, nos termos do art. 6º, inc. VI, “b”, do RICRSFN, redistribuídos para minha relatoria no dia 15 de agosto de 2022.

38. Cumpre registrar que o patrono do acusado José Henrique D'Elia, peticionou a esse CRSFN em 12/05/2022 informando o acusado não tinha ciência do processo, requerendo o acesso ao mesmo, o que foi deferido em 16/05/2022. Após esse ato não foram localizadas novas manifestações da parte.

39. Dessa forma, solicitei diligência à CVM para esclarecer se o acusado José Henrique D´Elia foi regularmente citado no processo e intimado dos atos processuais subsequentes, bem como sobre a existência de peças em seu nome, porventura não colacionadas aos autos.

40. Em resposta à diligência, mediante despacho de 03.08.2023 (Doc. SEI nº 36240921) foram reportados os seguintes atos pela CVM, relativos ao Acusado José Henrique D´Elia:

1. A primeira Intimação nº 579/2017-CVM/SPS/CCP (fls 1198, processo 04-2016 - Vol. 6,), datada de 28/12/2017, foi recebida por terceiro em 10/01/2018, conforme Aviso de Recebimento acostado às fls. 1668, processo 04-2016 - Vol. 9;

2. Foi expedida (em mão própria) nova Intimação nº 140/2018-CVM/SPS/CCP autuada às fls. 1669, processo 04-2016 - Vol. 9, cujo rastreamento está autuado às fls. 1687 e 1688 e registrada a devolução às fls. 1693, processo 04-2016 - Vol. 9;

3. Foi publicado Edital de Intimação em 11/06/2018, autuado às fls. 1691, processo 04-2016 - Vol. 9;

4. A pauta de julgamento foi publicada no D.E da CVM em 16/10/2020 (doc 1121259 no processo 19957. 001493/2016-08);

5. O extrato da sessão de julgamento foi publicado no D.E da CVM em 12/02/2021 (doc 1179177 no processo 19957. 001493/2016-08);

6. A Intimação 36/2021-CVM/SPS/CCP foi publicada em 25.02.2021, conforme anteriormente informado (doc 1202821 no processo 19957. 001493/2016-08).

É o Relatório.

Valdir Carlos Pereira Filho – Conselheiro Relator

[1] Art. 47. O Colegiado poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar do termo de acusação ou da peça acusatória, ainda que em decorrência de prova nela não mencionada, mas existente nos autos, devendo indicar os acusados afetados pela nova definição jurídica e determinar a intimação de tais acusados para aditamento de suas defesas, no prazo de 30 (trinta) dias a contar do recebimento da intimação, facultada a produção de novas provas, observado o disposto na Subseção IV.

Parágrafo único. A intimação a que se refere o caput deverá ser acompanhada exclusivamente da ata contendo a decisão do Colegiado a respeito da nova definição jurídica dos fatos.

[2] Itens 23 e 24 do Voto

[3] Art. 11. Apurados indícios suficientes quanto à autoria e à materialidade da infração, a SPS deverá elaborar peça de acusação, observando o disposto nos arts. 5º, 6º e 7° desta Instrução.

[4] Art. 6º Nas hipóteses em que a superintendência considerar que dispõe de elementos conclusivos quanto à autoria e à materialidade da irregularidade constatada, deverá ser lavrado termo de acusação do qual constará:

(...)

IV – descrição dos esclarecimentos prestados nos termos do art. 5º;

[5] Art. 5°, LV, da Constituição Federal,

[6] Art. 37 da Constituição Federal, Art. 2° da Lei n° 9.784/99, e Art. 2° da ICVM 607.

Documento assinado eletronicamente por Valdir Carlos Pereira Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 17/11/2023, às 16:17, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100141/2021-90

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.001493/2016-08 (04/2016)

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

Ricardo de Paula Nicoluci

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO COMPLEMENTAR

1. O presente documento consiste em Relatório Complementar por força de eventos ocorridos após a publicação do Relatório (DOC SEI 38570309) deste processo, em 17/11/2023.

2. O processo em epígrafe fora incluído na pauta da 478ª sessão de julgamento do CRSFN realizada nos dias 04 e 05 de dezembro de 2023. Entretanto, após ter sido incluído na pauta (pauta publicada em 17/11/2023), o Relator decidiu retirar o processo de pauta por ter identificado questões que, no seu entender, deveriam ser objeto de consulta à PGFN.

3. Com a retirada de pauta, não houve julgamento e o relator encaminhou pedido (Doc SEI 38733259) para que a PGFN se manifestasse acerca dos seguintes pontos, com base no inciso II do art. 15 do Regimento Interno do CRSFN:

a) se houve regular processamento do feito em relação ao Acusado José Henrique D'Elia;

b) se as infrações objeto das condenações ao Recorrente Ricardo de Paula Nicoluci são caracterizadas como permanentes ou continuadas;

c) caso não sejam caracterizadas como permanentes ou continuadas, se teria operado a prescrição punitiva relativamente à parte do período das infrações;

d) caso sejam caracterizadas como infrações permanentes ou continuadas, se seria possível alterar a capitulação jurídica dos fatos nesta seara recursal; e

e) sobre eventuais pontos que considere relevantes para melhor análise do processo administrativo.

4. Em 28/02/2024, a PGFN encaminhou parecer onde, sucintamente, opinou que:

a) a questão noticiada pelo sr. José Henrique não impede o prosseguimento do feito com relação ao sr. Ricardo, que efetivamente recorreu da decisão - o julgamento de um, no mérito ou preliminar, não é questão prejudicial ao recurso de outro;

b) não há qualquer irregularidade no procedimento adotado pela CVM. Assim, não há motivos para declarar a nulidade da intimação em relação ao sr. José Henrique D'Elia;

c) a alegação da defesa do Recorrente de que sua defesa não foi juntada nos autos não dá azo à nulidade dos atos e da condenação e deve ser denegado o pleito de nulidade por ausência de peças processuais;

d) trata-se de infração continuada, não há falar em prescrição. É que, neste caso, aplica-se a regra do art. 1°, da Lei 9.873/99, que, após estabelecer o prazo prescricional de cinco anos para ação de polícia administrativa, aduz que este prazo será contado "no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado";

e) como os atos foram praticados entre julho de 2010 e março de 2012 (Acusação, item 373, "a"), o prazo final para instauração do processo sancionador seria março de 2017. Tendo em vista que o processo 04/2016 foi iniciado pela Portaria CVM/SGE 52, de 2 de março de 2016, não há falar em prescrição;

f) o CRSFN pode alterar a classificação jurídica da infração, concluindo estar diante de um tipo diferente do tipo enunciado na Acusação ou na decisão condenatória da Comissão de Valores Mobiliários. Ao assim proceder, entretanto, não poderá agravar a penalidade imposta em primeiro grau (vedação legal expressa à reformatio in pejus prevista no art. 29, §2°, da Lei 13.506/17); e

g) no mérito, se manifesta pelo desprovimento integral do recurso.

5. Diante dos esclarecimentos prestados pela PGFN, que dirimiu todas as duvidas e questionamentos apresentados, o Relator entende que o processo está apto para ser julgado e, assim, o presente Relatório Complementar foi elaborado.

É o relatório.

Valdir Carlos Pereira Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Valdir Carlos Pereira Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 19/03/2024, às 19:04, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo n° 10372.100141/2021-90

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

Ricardo de Paula Nicoluci

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO. RECURSO VOLUNTÁRIO. CVM. REALIZAÇÃO DE NEGÓCIOS EM NOME DE CLIENTE SEM ORDEM. CHURNING. Agente Autônomo de Investimento. Súmula CRSFN nº 2. Súmula CNRSFN nº 4. Recurso desprovido

VOTO DO RELATOR

I - ADMISSIBILIDADE

1. Trata o presente de Recurso Voluntário interposto por Ricardo de Paula Nicoluci ("Ricardo Nicoluci" ou "Recorrente"), contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) que o condenou à penalidade de proibição temporária, pelo prazo de 5 (cinco) anos, de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, por realização de negócios em nome de clientes da Petra – Personal Trader Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S/A sem a devida ordem, de julho de 2010 a março de 2012, em infração ao artigo 15, II, da Instrução CVM nº 434/2006 (fatos entre 01.07.2010 e 31.12.2011) e ao artigo 10, caput, da Instrução CVM nº 497/2011 (fatos entre 01.01.2012 e 31.03.2012) e à penalidade de multa pecuniária no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais) pela prática de operação fraudulenta, no período de fevereiro a abril de 2011, prática definida no item II, letra “c”, da Instrução CVM n° 8/1979 e vedada pelo item I daquela mesma Instrução.

3. A decisão recorrida foi tomada por unanimidade, nos termos do voto do Diretor Relator na CVM Gustavo Gonzalez, em sessão realizada em 15/12/2020.

4. Regulamente intimado da decisão, o Recorrente apresentou o presente Recurso Voluntário em 05/04/2021, reiterando os argumentos defensivos de mérito que apresentara na esfera do processo da CVM, conforme seguir sucintamente apontaremos . Entretanto, em sede de preliminares, trouxe novas alegações de que:

i. Teve violado seu direito ao contraditório, pois a defesa em primeiro grau não teria sido juntada ao processo, tão apenas o seu aditamento, após redefinição jurídica dos fatos pela CVM;

ii. Não lhe foi dada pela CVM a oportunidade de se manifestar previamente ao relatório da acusação, conforme reza o Arts.11 da ICVM 607, bem como que o referido relatório não foi submetido ao escrutínio da PFE, conforme reza o Art. 6°, IV, da mesma norma;

iii. A decisão carece de individualização de sua conduta e de remissão expressa às provas com relação à suposta prática de operação fraudulenta ( churning ) pelo Recorrente;

iv. Caso não reconhecidas as nulidades anteriores, alega que deve ser reconhecida a prescrição punitiva no processo, pois foi citado quase 6 (seis) anos após o fim das irregularidades;

v. O PAS não teria observado a razoável duração do processo, em afronta às garantias do contraditório e ampla defesa, bem como da eficiência e ao art. 4° da Deliberação CVM 538/08, o qual prevê o prazo de 90 (noventa) dias para conclusão do inquérito administrativo;

vi. Sucessivamente requereu a anulação parcial da Decisão pelas causas expostas e a extinção do PAS, sem julgamento de mérito.

5. No mérito, o Recorrente destacou que na peça recursal que:

i. As alegações dos clientes de que não teriam ordenado as operações e a ocorrência de negociação do mesmo papel para diversos investidores não prova que o Recorrente teria dado essas ordens;

iii. Não pode recair sobre o Recorrente o ônus de provar aquilo que ele não fez porque, se não ocorreu, a prova seria impossível;

v. A acusação de operação fraudulenta ( churning ) também não procede, pois:

a) somente transmitia para a Corretora as operações que contavam com as respectivas ordens dos clientes;

6. Verifica-se que o recurso é tempestivo e, portanto, conhecido.

II - QUESTÕES PRELIMINARES

II.1. Nulidade processual: defesa protocolada e não juntada aos autos (item II do Recurso parágrafos 9 a 21 - Doc SEI 17228203)

7. O Recorrente alega nulidade do julgamento realizado pela CVM pois teve seu direito de defesa prejudicado em decorrência de sua defesa, com comprovante de protocolo, não ter sido apreciada por, segundo o Recorrente, não constar dos autos.

8. Este argumento preliminar não merece prosperar pois: (i) a defesa consta dos autos; (ii) seu teor foi considerado pela CVM ao julgar a demanda; e (iii) por ocasião da redefinição jurídica dos fatos feita pela CVM, o Recorrente se manifestou também. Devido a relevância deste aspecto, foi encaminhado pedido de parecer para a PGFN, a qual se manifestou expressamente sobre a questão de forma clara, contundente e objetiva no PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 76/2024 (Doc SEI 40252870). A seguir transcrevo trecho extraído do parecer da PGFN que são suficientes para esclarecer a questão:

"...

29. Tradicionalmente, um processo administrativo sancionador é instaurado para apurar um único fato praticado por um única pessoa. Em mercado de capitais, entretanto, há processos administrativos instaurados para apurar as mais diversas situações. São elas: múltiplos fatos; vários infratores; cumulação de acusação entre pessoas jurídicas e seu dirigentes; diferentes regimes legais de responsabilização; fatos instantâneos e que se protraem no tempo e assim por diante.

30. É comum que razões de ordem material e processual seja inviável a condução de toda a apuração e responsabilização em autos únicos. Pode, por exemplo, não ser prático para a CVM apurar em um mesmo processo uma série de condutas com atores diferentes e, não raro, praticadas em períodos de tempo distintos. Por outro lado, o direito de defesa no Brasil garante aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa (sendo que a interpretação doutrinária e jurisprudencial dessa cláusula constitucional é bastante ampla). Também não é raro em processos plúrimos da CVM que um acusado firme termo de compromisso, enquanto outro siga na busca de decisão administrativa absolutória.

31. Do que foi dito, para processos oriundos da CVM, é comum que a instauração investigativa inicial, ou procedimento inicial, ou processo inicial, dê origem a vários subprocessos diferentes, com acusações diferentes, mas com um nexo comum.

32. É o que se convencionou chamar de 'processo-mãe'. Necessário à defesa, útil à administração, o processo-mãe surge em situações fáticas mais complexas. Então, quando o rumo de apuração de uma das infrações daquele conjunto se descola de outro, surgem os processos derivados. Por exemplo, às vezes um dos tipos infracionais envolvidos no processo-mãe depende de uma prova específica, o que recomenda apuração distinta, cada um deles seguindo um rito próprio.

33. Uma das 'marcas', por assim dizer, de um processo-mãe é a interrupção da prescrição. Conta-se o marco interruptivo a partir da instauração do processo mãe, e não de seus derivados. Por isso, às vezes, há que se diligenciar junto à CVM para estabelecer qual a data de início do processo-mãe antes de este Conselho julgar o recurso oriundos de processos derivados.

34. Pois bem. O processo que ora examinamos, que recebe neste Conselho o número 10372.100141/2021-90, é derivado de um processo-mãe (processo CVM 04/2016 ou 19957.001493/2016-08). E, no site da CVM consta que o processo n. 04/2016 (referido na decisão recorrida) foi aberto em 02/03/2016. A informação dá conta de que havia, então, 8 acusados.

35. Pressupondo o respeito ao direito de defesa, para que haja lídima formação de processos derivados, deve a CVM destacar as principais peças do processo-mãe também para o processo derivado. Isto é necessário para que cada processo derivado tenha um conjunto atos e provas que sustentem a acusação, o processamento e, sendo o caso, a condenação. Para isso, surge a duplicidade de peças, que permanecem no processo originário, mas que foram trasladadas por cópia para o processo derivado.

36. Então, o recorrente alega que sua defesa não foi juntada nos autos. De fato, não localizamos, nestes autos (processo 10372.100141/2021-90) a defesa do recorrente formalmente juntada. Entretanto, esta alegação não dá azo à nulidade dos atos e da condenação. E isto ocorre por dois fatores: o primeiro, é que estes autos são derivados do processo-mãe e é possível inferir, como veremos adiante, que os atos foram praticados em sua completude; o segundo é que a decisão recorrida analisou a defesa juntada aos autos (item 36 em diante).

37. Voltando aos autos 19957.001493/2016-08, vemos que a CVM, ao instruir o feito para recurso, enviou também dois anexos. São os dois primeiros documentos na árvore do SEI (docs. 17228182 e 17228184). Através da abertura destes arquivos podemos ter acesso a todos os documentos que instruíram o feito. É possível, portanto, verificar a presença do Termo de Acusação (p. 1070 a 1186 da numeração original), além das defesas dos demais co-réus, documentos da BSM, entre tantos outros. Também é possível ver que o sr. Ricardo comparece para aditar a sua defesa após a decisão do Colegiado anterior ao julgamento do mérito do processo administrativo que altera o tipo legal em questão (doc. n. 1101590).

38. Por este motivo, entendemos que deve ser denegado o pleito de nulidade por ausência de peças processuais.

..." (grifo nosso)

9. Assim, com base nos argumentos acima, com os quais concordo e tomo como meus, afasto a preliminar de nulidade por ausência de defesa apresentada a CVM.

II.2. Nulidade processual: ausência de oportunidade de o Recorrente apresentar manifestação prévia (item III do Recurso parágrafos 22 a 30 - Doc SEI 17228203)

10. O Recorrente alega nulidade processual por violação do artigo 11 da ICVM 607, vigente à época, devido à ausência de sua manifestação prévia em momento anterior à elaboração da peça acusatória pela CVM. EM resumo, o Recorrente alega que deveria ter sido observado o artigo 5º da ICVM 607. Entretanto, o artigo invocado dispõe expressamente que a manifestação prévia é suprida, entre outros, com depoimento pessoal do investigado. A leitura atenta do Relatório do Inquérito , parágrafos 60 a 63 (Inquérito CVM 4/2016 - vol 06 pags 1096 e 1097) evidenciam que houve depoimento do Recorrente. Abaixo transcrevo o parágrafo 60, em cuja nota de rodapé, inclusive consta a data do depoimento:

11. Assim, esta segunda alegação de nulidade também não merece prosperar. Não houve vício na elaboração do Relatório de Inquérito, inclusive, cabe ressaltar que o PFE da CVM foi envolvida e consta como signatária do referido documento, sem que possa prosperar a afirmação de que faltou escrutínio formal da PFE (parágrafo 28 do Recurso).

II.3. Nulidade processual: falta de individualização de conduta e de remissão expressa às provas referentes ao churning (item IV do Recurso parágrafos 31 a 40 - Doc SEI 17228203)

12. Neste tópico, também não procede a alegação de nulidade pois o churning está inequivocamente caracterizado. A leitura do relatório e voto da CVM trazem elementos suficientes que demonstram a prática de churning. No relatório da CVM o item II.6, parágrafos 25 a 31, descreve os elementos caracterizadores do churning o Cost-equity Ratio e o Turn Over Ratio e, ambos, são indicativos inequívocos de churning. Já o voto da decisão recorrida, em seus parágrafos 28 a 43, expõe com clareza a configuração do churning, sendo que acolho e concordo inteiramente com os argumentos do Diretor relator da CVM.

13. Na verdade, o Recorrente apresenta seus argumentos baseado em premissa conceitual equivocada, pois afirma faltar individualização das condutas e falta de remissão expressa às provas. Ora, o churning é um conjunto de atos, várias operações feitas, ordens executadas de forma excessiva e que cause perda para o investidor e ganhos para o agente autônomo em decorrência do giro da carteira, do percentual que lhe remunera pela realização da operação (parcela da corretagem) sem vínculo com o resultado auferido pelo investidor/cliente. Desta feita, deve-se considerar um período e conjunto de diversas operações para o cálculo dos índices e para calcular o ganho auferido pelo agente autônomo. Não faz sentido e nem é a forma de apuração ou verificação de churning identificar operações por si uma a uma, mas analisar o resultado de um período em que houve atipicidade. Cabe mencionar que o Relatório do Inquérito, a peça acusatória do PAS conduzido pela CVM que culminou na decisão recorrida, dedica o item III.7.2, parágrafos 255 a 271 para demonstrar os cálculos dos índices ( Turn over e Cost-Equity ratios ) e o item III.8 para demonstrar as quantias recebidas, como comissão, pelos agentes autônomos. Portanto, não merece prosperar esta alegação de nulidade.

II.4. Prescrição e duração razoável do processo (item V do Recurso parágrafos 41 a 53 - Doc SEI 17228203)

14. O Recorrente alega a ocorrência de prescrição ordinária ou quinquenal nos termos do artigo 1º da Lei 9.783/99. No parágrafo 42 do recurso, o Recorrente afirma que as irregularidades teriam ocorrido até março de 2012 e sua citação ocorrera somente em 11/1/2018, após um lapso de quase seis anos.

15. Novamente, não procede a questão preliminar suscitada. Olvida-se o Recorrente que antes de sua citação houve vários atos e tramitações essenciais para instrução, houve inquérito administrativo. Em momento algum houve configuração de prescrição ordinária ou intercorrente. Os marcos temporais que interrompem a prescrição são claros nos autos e podem ser depreendidos da leitura do relatório que antecede este voto também.

16. Neste sentido, importante mencionar os Enunciados 2 e 4 de Súmulas deste CRSFN que definem a matéria e afastam a alegação de prescrição trazida pelo Recorrente, quais sejam:

SÚMULA 2 do CRSFN: “A proposta de instauração de processo sancionador, contendo elementos de autoria e materialidade da infração, configura ato inequívoco de apuração do fato apto a interromper o prazo prescricional.”

SÚMULA 4 do CRSFN: “A interrupção da prescrição por ato inequívoco de apuração do fato não depende de bilateralidade ou ciência prévia do administrado.”

II.5. Cerceamento de defesa - impossibilidade de produção de prova (item VI do Recurso parágrafos 54 a 69 - Doc SEI 17228203)

17. O Recorrente alega que foi prejudicado pela ausência das gravações das ordens transmitidas pelo cliente sendo tal situação de culpa exclusiva da corretora Petra. Entretanto, a caracterização da conduta reprovada, realização de negócios em nome de clientes sem autorização desses, pode ser verificada por outros meios probatórios. Faço minhas as palavras do Diretor relator da CVM em seu voto, em especial os parágrafos 12, 13, 14, 16 e 18. Como se vê, houve as situações de operações coincidentes, que são indícios de que os agentes autônomos teriam autonomia para fazer investimentos em nome de clientes. As operações coincidentes estão corroboradas por outras provas, como documentos da BSM em autos de processo de MRP, depoimentos, trocas de e-mails.

18. A ausência de gravações foi analisada em relação à corretora e, realmente, é uma falha, mas não interfere na caracterização da irregularidade cometida pelo Recorrente. Há indícios suficientes que mesmo que as gravações existissem não haveria gravação das ordens que todo o robusto conjunto probatório permite, com segurança, afirmar que não existiram.

19. concluída a análise de questões preliminares, passamos ao mérito do recurso.

III - DO MÉRITO

20. No mérito, o Recorrente alega, inicialmente, que era sócio minoritário da empresa Onze, escritório de Agentes Autônomos de Investimento, vinculado à corretora Petra e o relacionamento entre a Onze a Petra era regido por contrato. Desta forma, a função da Onze era prospectar clientes para a corretora sem que tivesse acesso à mesa de operações. O Recorrente afirma que atuava, assim como todos na Onze com a premissa de que havia gravação das conversas. Há alguns pontos que merecem atenção na argumentação trazida sobre estas relações entre o Recorrente e a Onze e esta e a corretora. O início do recurso traz afirmações falaciosas:

" 1. Ao longo do presente PAS, o Recorrente ganhou protagonismo que não merecia. Analisando-se a Decisão do Colegiado da CVM, verifica-se que o Recorrente foi colocado como o personagem principal da narrativa, sendo que, à época dos fatos, estava começando sua carreira como agente autônomo de investimentos, sendo subordinado a um escritório de agente autônomo de investimentos, que, por sua vez, era subordinado a uma Corretora de Valores Mobiliários.

2. Diante desse mecanismo operacional hierárquico , soa no mínimo estranho considerar esse agente autônomo como o mentor, executor e responsável por atos alegadamente fraudulentos de operações supostamente sem ordem dos clientes." (grifo nosso)

21. Importante ressaltar que o Agente Autônomo é um profissional que exerce uma atividade regulada que prescinde de autorização conforme regulamentação aplicável da CVM. Os agentes autônomos, sejam pessoa física ou pessoa jurídica, integram o sistema de distribuição de valores mobiliários, previsto no artigo 15 da Lei 6.385/76 e, portanto, devem atuar como gatekeepers ao desempenharem suas funções, ou seja, de forma muito singela, tem o dever de sempre levar em conta o objetivo regulatório da CVM, sempre devem considerar o interesse público ou do mercado no desempenho de suas funções mesmo que profissionais de caráter privado e comercial.

22. O Recorrente detinha um terço do capital social da Onze, sendo que, na época dos fatos, os escritórios de Agentes Autônomos (AAI PJs) eram obrigatoriamente sociedades uniprofissionais, ou seja, todos os sócios deveriam ser agente autônomos pessoas físicas. Logo, não há como alegar que não sabia o que fazer ou como fazer, que estava em início de carreira ou que tinha subordinação, estamos falando de atividade profissional que requer credenciamento prévio. A vinculação com corretora é algo previsto e exigido pela norma aplicável, logo atuar como preposto da corretora é prescrição normativa e isto não legitima o agente autônomo a agir desidiosamente, sem considerar o interesse público ou de forma irregular pelo fato de ter um terceiro, no caso a corretora, responsável. A corretora pode ser responsabilizada por falha de controle mas sem que exima o agente autônomo de responsabilidade por descumprir regras. De fato, ambos são responsáveis por falhas cada um na forma prevista na regulação pertinente. Não se trata de considerar o agente inimputável e tudo recair sobre a corretora. Ao contrário, tanto agente como corretora têm responsabilidades, deveres, são gatekeepers e exercem atividades reguladas no sistema de distribuição de valores mobiliários. Desta forma, o arranjo societário e contratual ou negocial entre agente autônomo, escritório e corretora não justifica ou escusa as irregularidades cometidas pelo Recorrente.

23. Com relação ao mérito, nos termos do parágrafo 1º do artigo 50 da Lei 9.784/99, acolho os fundamentos e motivação do voto do relator da decisão recorrida para manter e confirmar a decisão de primeira instância. Assim, não vejo motivo de correção no mérito que mereça prosperar. A caracterização de churning e a robustez probatória que permitem concluir pela realização de operações sem ordem prévia são inquestionáveis e não vejo espaço para reforma, tendo a CVM apurado e julgado adequadamente. Vale frisar que houve quebra de dever fiduciário do Recorrente com os clientes e com a corretora contratante, os autos evidenciam isso claramente. No caso de churning , a turn over ratio chegou a oscilar entre 28 e 69, sendo que a irregularidade se configura quando superior a 8. Já no caso de Cost Equity ratio , o percentual critico é 21% em diante, no caso em tela houve casos entre 22,12% e 26,84%.

24. Por fim, merece destacar dos autos trechos de decisão judicial do Tribunal de Justiça de São Paulo onde foi reconhecida a conduta irregular da Onze Agente Autônomo, que conta com o Recorrente como sócio, face a corretora Petra e as operações objeto do presente. Na decisão em questão, foi reconhecida a conduta irregular do escritório de agentes autônomos, afastada a alegação de que a falta de gravações não mudam o cenário descortinado e conclui-se que a conduta dos agentes autônomos envolvidos levaram aos prejuízos:

25. Diante do exposto, não há nada a ser corrigido na decisão recorrida.

IV - DA DOSIMETRIA

26. Superado o mérito, passamos a dosimetria.

27. Neste tema, o Recorrente alega que deve haver ajuste na dosimetria pois devem ser considerados os bons antecedentes do Recorrente e o fato de que os investidores foram indenizados na esfera do MRP.

28. Primeiro, cumpre ressaltar que os bons antecedentes e primariedade foram considerados como atenuantes no cálculo das penalidades, conforme consta do item III Dosimetria do Voto da decisão recorrida, nos parágrafos 86 e 89. Com relação, ao ressarcimento dos investidores, tal fato não é atenuante para efeito de cálculo de penalidade. Aliás, este fato não tem relação com a penalidade administrativa ora em questão. A indenização ou ressarcimento tem fonte normativa diversa, foi efetuada em esfera de autorregulação após procedimento próprio, o pagamento feito por terceiro (BSM como gestora do patrimônio do MRP) e depois tendo como destinatário primário para reembolso do ente indenizador, o MRP, a corretora e não o Recorrente. Em suma, em nada afeta a dosimetria eventual indenização ou ressarcimento de investidor.

29. Assim, não merece ajuste algum na dosimetria das penas impostas.

V - CONCLUSÃO

30. Diante do exposto, voto pelo desprovimento integral do recurso, portanto, pela manutenção da decisão da CVM:

(i) condenação de Ricardo de Paula Nicoluci à penalidade de proibição temporária, pelo prazo de 5 (cinco) anos, de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, por realização de negócios em nome de clientes da Petra – Personal Trader Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S/A sem a devida ordem, de julho de 2010 a março de 2012, em infração ao ar 􀁉 go 15, II, da Instrução CVM nº 434/2006 (fatos entre 01.07.2010 e 31.12.2011) e ao artigo 10, caput, da Instrução CVM nº 497/2011 (fatos entre 01.01.2012 e 31.03.2012); e

(ii) condenação de Ricardo de Paula Nicoluci à penalidade de multa pecuniária no valor de R$300.000,00 (trezentos mil reais) pela prática de operação fraudulenta, no período de fevereiro a abril de 2011, prática definida no item II, letra “c”, da Instrução CVM n° 8/1979 e vedada pelo item I daquela mesma Instrução.

É o voto.

Valdir Carlos Pereira Filho - Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Valdir Carlos Pereira Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 15/04/2024, às 00:22, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

Documento assinado eletronicamente por André Wilson Martins de Lima , Secretário(a)-Geral , em 26/04/2024, às 14:07, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://colaboragov.sei.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 41661839 e o código CRC 80C0C4FB .

Transcrição automática do PDF oficial, para leitura e busca. Para citar, use o documento oficial: Decisão em PDF.

Continuar a pesquisa