Embargos de Declaração — Acórdão nº 33/2024

Boletim de Serviço Eletrônico em 05/11/2024

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

487ª Sessão

Processo 10372.100141/2021-90

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.001493/2016-08 (04/2016)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE:

Ricardo de Paula Nicoluci

EMBARGADO:

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

ADVOGADO :

WILSON LUIS VOLLET FILHO (OAB/SP 336.391)

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADO ERRO MATERIAL, OMISSÃO, OBSCURIDADE OU CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO CRSFN 33/2024. Inexistência dos vícios alegados na decisão embargada. Embargos rejeitados.

ACÓRDÃO CRSFN 140/2024

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração opostos por RICARDO DE PAULA NICOLUCI, em razão da inexistência de erro material, omissão, obscuridade ou contradição no Acórdão CRSFN 33/2024, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Conselheiros Valdir Carlos Pereira Filho, Ary Alves da Costa Neto (art. 5º, §2º, RICRSFN), Gryecos Attom Valente Loureiro, Renato da Câmara Pinheiro, Pedro Frade de Andrade, Paula Christine Schlee, Igor Muniz e Adriana Teixeira de Toledo. Declarou-se impedida a Conselheira Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Porto Linhares Teixeira.

Sessão por videoconferência em 9 de outubro de 2024.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 01/11/2024, às 18:04, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100141/2021-90

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.001493/2016-08 (04/2016)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE:

Ricardo de Paula Nicoluci

EMBARGO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual (X)Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

1. Trata-se de embargos de declaração interpostos por RICARDO DE PAULA NICOLUCI (doc SEI 41824229), em 03/05/2024, contra o ACÓRDÃO CRSFN 33/2024 (doc SEI 41407215), publicado em 29/04/2024, alegando a necessidade de reforma da decisão em decorrência de omissões e contradições cujas correções levariam à absolvição do então Recorrente, agora Embargante.

2. Em 09/04/2024, CRSFN decidiu por unanimidade negar provimento ao recurso voluntário do Embargante, assim, mantendo as penalidades aplicadas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) de (i) proibição temporária, pelo prazo de 5 (cinco) anos, de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, por realização de negócios em nome de clientes da Petra Personal Trader Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. sem a devida ordem, de julho de 2010 a março de 2012, em infração ao artigo 15, II, da Instrução CVM nº 434/2006 (fatos entre 01.07.2010 e 31.12.2011) e ao artigo 10, caput , da Instrução CVM nº 497/2011 (fatos entre 01.01.2012 e 31.03.2012); e (ii) multa no valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), pela prática de operação fraudulenta, no período de fevereiro a abril de 2011, prática definida no item II, letra c, da Instrução CVM nº 8/1979 e vedada pelo item I daquela mesma Instrução.

Segundo o Embargante, a decisão ora embargada padece de omissões e contradições. Os embargos apresentados aduzem, sucintamente, que:

(i) não houve indicação de autoria do ilícito de churning , apenas foi demonstrada a materialidade;

(ii) omissão quanto a data de juntada da defesa do Embargante na primeira instância;

(iii) contradição e omissão sobre a individualização da conduta;

(iv) omissão sobre a prescrição; e

(v) contradição sobre a responsabilidade pessoal do Recorrente, agora Embargante, e sobre seu vínculo com as práticas ilícitas.

3. O Embargante requer o provimento dos Embargos e reforma do Acórdão, resultando na sua absolvição.

É o relatório.

Valdir Carlos Pereira Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Valdir Carlos Pereira Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 17/09/2024, às 19:58, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo n° 10372.100141/2021-90

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE:

Ricardo de Paula Nicoluci

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO sISTEMA fINANCEIRO NACIONAL - CRSFN

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CVM. REALIZAÇÃO DE NEGÓCIOS EM NOME DE CLIENTE SEM ORDEM. CHURNING. Agente Autônomo de Investimento. Súmula CRSFN nº 2. Súmula CNRSFN nº 4. Embargos rejeitados.

VOTO DO RELATOR

I - OBJETO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

1. Trata-se de embargos de declaração interpostos por RICARDO DE PAULA NICOLUCI (“Embargante”) (doc SEI 41824229) em 03/05/24 em face do ACÓRDÃO CRSFN 33/2024, (Doc. SEI 41661839) publicado em 29/04/24, alegando a necessidade de reforma da decisão em decorrência de omissões e contradições cujas correções levariam à absolvição do então Recorrente, agora Embargante.

2. O Embargante teve o provimento de seu recurso negado, tendo, então o CRSFN mantido as penalidades impostas pela CVM em primeira instância, a decisão embargada teria sido omissa e contraditória, sucintamente, alega o Embargante:

(i) não houve indicação de autoria do ilícito de churning , apenas foi demonstrada a materialidade;

(ii) omissão quanto a data de juntada da defesa do Embargante na primeira instância;

(iii) contradição e omissão sobre a individualização da conduta;

(iv) omissão sobre a prescrição; e

(v) contradição sobre a responsabilidade pessoal do Recorrente, agora Embargante, e sobre seu vínculo com as práticas ilícitas.

II - QUESTÕES PRELIMINARES

3. Os Embargos de Declaração foram protocolados em 03/05/2024 (Recibo Eletrônico de Protocolo SEI nº 41824234) tendo havido a publicação do Acórdão em 29/04/24. Portanto, tempestivos os Embargos de Declaração.

4. Incialmente, importante esclarecer o alcance ou limites de utilização dos embargos de declaração, notadamente em processos administrativos que tramitam perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN.

5. No âmbito do CRSFN, as decisões estão sujeitas apenas a embargos de declaração e a pedidos de revisão, nos termos do art. 10 do Decreto nº 9.889/19 [1] .

6. Especificamente sobre os embargos de declaração, Regimento Interno do CRSFN (RICRSFN) vigente quando do protocolo dos Embargos dispunha:

Art. 31. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão do CRSFN para corrigir erro material, suprir omissão, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição. (Redação dada pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

§ 1º Os autos aguardarão na Secretaria Executiva do CRSFN o transcurso do prazo para oposição de embargos de declaração. (Redação dada pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

§ 2º Opostos embargos de declaração, os autos permanecerão no CRSFN até que sejam finalizadas as providências decorrentes de seu julgamento. (Redação dada pela Portaria MF nº 352, de 24.07.2018)

7. O Regimento Interno do CRSFN atual, aprovado pela Portaria MF 1.387/24, em vigor desde 02/09/24, dispõe de forma análoga em seus artigos 49 e 50.

8. Embora tempestivos, destaco que o Acórdão abordou todos os aspectos relevantes inseridos nas alegações recursais; por este motivo não encontro no Acórdão ERRO MATERIAL, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU OMISSÃO, porém, cabe verificar os embargos por serem tempestivos.

9. Os Embargos de Declaração têm como objetivo permitir o saneamento de vícios, ou seja, servem para corrigir erro material, suprir omissão, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição. Desta forma, não cabe a oposição dos Embargos para rediscutir matéria já apreciada pelo Colegiado de segunda instância, vez que o mero inconformismo com a decisão não caracteriza omissão . A omissão pode ser interpretada como ausência de manifestação expressa do julgador a respeito de alguma questão sobre a qual deveria se manifestar. O que não ocorreu neste processo. Merece pontuar que a regulamentação interna do CRSFN está plenamente aderente ao escopo que o ordenamento jurídico atribui a esse tipo de remédio jurídico.

II - DO MÉRITO

10. Com efeito, no âmbito do CRSFN, o efeito declaradamente pretendido, modificativo, não é cabível em face do instrumento utilizado pela defesa, considerando que os embargos foram opostos de forma tempestiva e que é possível afirmar que as alegações recursais não merecem prosperar, porquanto referidas omissões não se observam no presente caso, como a seguir demonstramos.

11. O Embargante, sucintamente, alega:

(i) omissão sobre a data de juntada da defesa do Recorrente;

(ii) contradição e omissão sobre a individualização da conduta;

(iii) omissão sobre prescrição;

(iv) omissão sobre ausência de prova da autoria;

(v) contradição e omissão sobre a Responsabilidade pessoal do Embargante; e

(vi) omissão quanto ao vínculo do Recorrente e as práticas ilícitas.

12. Antes de iniciar a análise dos pontos relevantes dos Embargos, mesmo que não levem a qualquer correção da decisão embargada, importante lembrar que a Lei 9.784/99 dispõe no parágrafo primeiro do artigo 50 que “a motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso serão parte integrante do ato.” Assim, me parece que as alegações de que o voto do Relator no CRSFN não apreciou os pontos do recursos. Ao ler os Embargos interpreto como inconformismo do Embargante pela decisão não lhe ser favorável. Desta forma, a essência desses Embargos são meramente para expor a discordância com o resultado, mas, como já dito, o inconformismo não tem condão de determinar revisão. No dito popular, vemos uma expressão de “mero capricho” por não gostar da decisão proferida.

13. Com relação ao pontos levantados nos Embargos, seguem nossas considerações:

(i) omissão sobre a data de juntada da defesa do Recorrente: Trata-se de repetição de questão já apresentada na primeira instancia e devidamente enfrentada pela CVM tendo a decisão do recurso foi confirmado a decisão da CVM acerca de tal ponto. Assim, não há nada de novo trazido e nem omissão. Não há nulidade alguma, quando da decisão da CVM foi considerada a defesa apresentada àquela autarquia. Assim, houve defesa e esta foi considerada pela CVM. Não há falta de defesa que tenha prejudicado o Embargante e, assim, nada deve ser reparado na decisão embragada (e nada foi necessário reparar na decisão da CVM sobre este item).

(ii) contradição e omissão sobre a individualização da conduta: Não procede pois a conduta está individualizada desde a peça acusatória na CVM, consta da decisão de primeira instância e também do voto do relator neste CRSFN. Assim ,este ponto não merece prosperar.

(iii) omissão sobre prescrição: não houve omissão e o tema é objeto de súmula deste CRSFN. Assim, como demonstrado na decisão embargada, a aplicação da súmula do CRSFN é suficiente para a preliminar de prescrição, estando este ponto claro na decisão embargada.

(iv) omissão sobre ausência de prova da autoria: não há ausência de prova mas, sim, inconformismo do Embargante e sua recusa em aceitar provas indiciárias e a forma de verificação de prática de churning, já consolidada e reconhecida nas decisões da CVM, deste Conselho e na esfera de autorregulação também.

(v) contradição e omissão sobre a Responsabilidade pessoal do Embargante: idem acima a verificação de churning decorre de uma combinação de fatores e elementos que permitem verificar o giro descabido e não usual da carteira e sem que haja ordem prévia do cliente/investidor. As provas indiciárias permitem lícita e adequadamente a identificação da responsabilidade do Embargante.

(vi) omissão quanto ao vínculo do Recorrente e as práticas ilícita: o vínculo decorre da análise dos elementos caracterizadores de churning, da mesma forma que referido no subitem acima.

14. Importante ressaltar que no caso em questão, envolvendo churning , é essencial a prova indiciária. O Colegiado da CVM entende que é possível haver condenação com base em prova indiciária caso haja indícios veementes, múltiplos, convergentes, concatenados e concludentes. Nos termos do voto proferido pela Diretora Norma Parente, no PAS CVM nº 24/00, julgado em 18.08.2005, “não é qualquer indício que enseja a condenação, mas a prova indiciária, quando representada por indícios graves, precisos e concordes que levem a uma conclusão robusta e fundamentada acerca do fato que se quer provar”. Nos casos de churning a prova indiciária é importante pois a verificação do churning decorre de verificação de elementos como Cost Equity Ratio e Turn Over Ratio , controle sobre os ativos ou carteira do investidor, ausência de ordem do investidor para a realização de operações, ganhos auferidos pelo agente etc. Assim, esses indícios sendo convergentes, múltiplos e concatenados permitem a verificação da responsabilidade e afastam as alegadas omissões e contradições.

15. Os argumentos de mérito trazidos nos Embargos, para finalizarmos a análise, tornam essencial salientar outro aspecto relevante pertinente: não existe a obrigatoriedade de manifestação sobre todos os pontos alegados pelas partes de um processo em seus recursos. Cabe ao julgador se manifestar sobre aqueles pontos que entender necessários para o julgamento, fundamentando de forma adequada o seu convencimento. Assim, não se pode alegar omissão quanto a um resultado que se concretizou de forma diferente ao desejado pela parte.

IV - CONCLUSÃO

16. Diante do exposto, com fulcro em todo o conjunto probatório contido nos autos, voto pela rejeição dos Embargos de Declaração interpostos por Ricardo de Paula Nicoluci tendo em vista que não há situação de erro material, omissão, obscuridade ou contradição no Acórdão CRSFN objeto dos embargos apresentados.

É o voto.

Valdir Carlos Pereira Filho – Conselheiro Relator.

[1] Art. 10. As decisões do CRSFN estão sujeitas apenas a embargos de declaração e a pedido de revisão, nos termos do disposto no regimento interno.

§ 1º Os embargos de declaração não terão efeito suspensivo.

§ 2º Não haverá sustentação oral no julgamento dos embargos de declaração.

Documento assinado eletronicamente por Valdir Carlos Pereira Filho , Conselheiro(a) Relator(a) , em 29/10/2024, às 17:13, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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Documento assinado eletronicamente por André Wilson Martins de Lima , Secretário(a)-Geral , em 04/11/2024, às 10:40, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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