Embargos de Declaração — Acórdão nº 32/2023

Boletim de Serviço Eletrônico em 04/07/2024

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

482ª Sessão

Processo 10372.100338/2019-12

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/12838

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE:

Eike Fuhrken Batista

EMBARGADO:

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

ADVOGADOS :

Flavio Galdino (OAB/RJ 94.605)

Ivana Harter (OAB/RJ 186.719)

Manuela Coccarelli (OAB/RJ 227.689)

Raianne Ramos (OAB/RJ 220.108)

EMENTA : EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO CRSFN 32/2023. ALEGAÇÃO de PRESCRIÇÃO DO DIREITO REPARATÓRIO DAS CONDUTAS APURADAS NOS AUTOS. Observância das regras do processo administrativo sancionador aplicáveis à pretensão punitiva. Lei nº 9.873/99. Reconhecimento da omissão no voto divergente. Complementação das razões do voto proferido. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes na decisão embargada. Manutenção da condenação.

ACÓRDÃO CRSFN 38/2024

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, acolher os embargos de declaração opostos por EIKE FUHRKEN BATISTA, sem conferir efeitos modificativos ao consubstanciado no Acórdão CRSFN 32/2023, nos termos do voto do Relator.

Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Valdir Carlos Pereira Filho, Gryecos Attom Valente Loureiro, Renato da Câmara Pinheiro (art. 19, caput , RICRSFN) e Adriana Teixeira de Toledo. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

S essão por videoconferência em 07 de maio de 2024.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 01/07/2024, às 17:36, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 41991539 e o código CRC 444D72B9 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100338/2019-12

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2014/12838

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE:

Eike Fuhrken Batista

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

RELATOR:

PEDRO FRADE DE ANDRADE

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

I. OBJETO

1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Eike Fuhrken Batista (“ Embargante ”) à decisão condenatória proferida na 469ª Sessão de Julgamento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”), realizada em 7 de março de 2023 e publicada no Boletim de Serviço Eletrônico do CRSFN em 16 de maio de 2023.

II. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

2. Os Embargos de Declaração foram protocolados em 22 de maio de 2023 (Documento Eletrônico SEI nº 34246649 e Recibo Eletrônico de Protocolo SEI nº 34246651).

3. O Embargante apresenta, em síntese, as seguintes alegações:

· Que o acórdão não teria fundamentado o conteúdo da supostas “ red flags ” que motivariam um padrão de diligência distinto pelo Embargante;

· Que não seria razoável exigir que o Presidente do Conselho de Administração interferisse na elaboração de demonstrações financeiras;

· Que o acórdão teria deixado de fundamentar os motivos da responsabilização conferida ao Embargante;

· Que o acórdão não teria demonstrado os requisitos para responsabilização por violação ao dever de diligência;

· Que o acórdão teria sido omisso ao demonstrar por quais razões a figura do Embargante se confundiria com a da própria Companhia;

· Que não teria sido demonstrado abuso de personalidade jurídica;

· Que há prescrição do direito reparatório, conforme decisão da 6ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, e que essa decisão deveria se sobrepor à decisão do CRSFN, extinguindo a punibilidade do Embargante; e

· Que a penalidade é excessiva, devendo ser aplicada a penalidade de advertência.

É o relatório.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) Relator(a) , em 22/03/2024, às 15:23, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 40921902 e o código CRC E735FFFB .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo n° 10372.100338/2019-12

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EMBARGANTE:

Eike Fuhrken Batista

EMBARGADO:

CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

RELATOR :

Valdir Carlos Pereira Filho

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. RESPONSABILIDADE DE PRESIDENTE DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO E ACIONISTA CONTROLADOR. RED FLAGS. IRREGULARIDADES EM DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS. RECONHECIMENTO DE OMISSÃO NO VOTO DIVERGENTE SEM CONCESSÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. CONHECIDOS OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E MANTIDA INTEGRALMENTE A DECISÃO CONDENATÓRIA.

VOTO DO RELATOR

I. OBJETO

1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Eike Fuhrken Batista (“ Embargante ”) à decisão proferido no âmbito da 469ª Sessão de Julgamento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”), realizada em 7 de março de 2023 e publicada no Boletim de Serviço Eletrônico do CRSFN em 16 de maio de 2023.

II. TEMPESTIVIDADE

2. Os Embargos de Declaração foram protocolados em 22 de maio de 2023 (Documentos Eletrônicos SEI nº 34246649 e nº 34246650 e Recibo Eletrônico de Protocolo SEI nº 34246651), tendo havido a publicação da Ata de Julgamento no Boletim de Serviço Eletrônico no dia 16 de maio de 2023. Desse modo, considero tempestivos os Embargos de Declaração.

III. PRESCRIÇÃO

3. Os Embargos apontam que teria havido a prescrição do direito reparatório pelas condutas dos autos, o que teria sido reconhecido em decisão da 6ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro.

4. Ocorre que a Administração Pública, nos autos deste processo, não exerce pretensão reparatória em face do Embargante. Exerceria, por exemplo, numa situação de responsabilidade civil extracontratual. Não é o caso. Noto que, se isso ocorresse, a CVM nem sequer teria jurisdição para condenar o Embargante. Precisaria recorrer ao Poder Judiciário para exercer sua pretensão reparatória e obter a indenização devida.

5. No presente caso, a CVM não busca reparação do Embargante. O presente processo é fundamentado, primeiramente, no poder normativo que a CVM exerce, na qualidade de agência responsável pela regulação do mercado de valores mobiliários. Em segundo lugar, pelo poder de polícia atribuído à CVM para fiscalizar o cumprimento das próprias regras, assim como das regras da Lei das Sociedades por Ações, e sancionar seu eventual descumprimento.

6. Trata-se de pretensão punitiva , não reparatória. As regras de prescrição aplicáveis são as do processo administrativo sancionador – especialmente da Lei nº 9.873/99 -, que não foram descumpridas em nenhum momento.

IV. MÉRITO

7. Os presentes Embargos de Declaração visam, em grande medida, a rediscutir o mérito da questão, ultrapassando, em muito, a sua função de correção de erro material, omissão, obscuridade ou contradição.

8. Reconheço, no entanto, que o voto divergente proferido por mim na sessão de julgamento, o qual foi acompanhado pela maioria do colegiado em sua ocasião, deveria ter se aprofundando em determinados aspectos, que serão aqui pormenorizados, visando a dirimir quaisquer dúvidas que estejam pendentes. Nesse sentido, reconheço a omissão aduzida pelo Embargante e adianto que, ao supri-la por meio do presente voto, mantenho a decisão de mérito, não conferido efeitos infringentes aos Embargos.

9. Inicialmente, no que se refere a elementos de materialidade, autoria e dosimetria – o que abrange os red flags -, subscrevo integralmente o voto do Diretor Relator na CVM, Henrique Machado, exceto nos aspectos que trato de forma específica em minha Declaração de Voto (Documento SEI nº 33230144). Importante ressaltar que a própria Lei nº 9.784/99, que disciplina o processo administrativo sancionador, permite que o julgador de segunda instância adote como razões de decidir a decisão recorrida de primeira instância, nos termos do seu artigo 50, §1º [1] , o que faço expressamente neste momento.

10. Contudo, para atender à necessidade do Embargante de entender exatamente a quais red flags estava me referindo, posso listar os seguintes: (a) divergência entre as áreas técnicas da companhia (gerências de reservatório e extração) a respeito do volume e viabilidade da extração de barris de petróleo no conjunto de reservas denominado neste processo como “Campos”, que já existia desde que o Embargante era diretor-presidente em 2011; (b) a constituição de Grupo de Trabalho, com o apoio de consultor interno, para definir se o modelo levantado pela área de reservatórios era apenas conservador/pessimista ou se tratava de um cenário realista; e (c) reunião de revisão de negócios da OSX (empresa do mesmo grupo econômico e responsável por fornecer a infraestrutura para a extração do petróleo pela OGX), da qual o Embargante participou na qualidade de presidente do Conselho de Administração.

11. Com relação à omissão aduzida pelo Embargante a respeito da afirmação de que este se confundia com a própria companhia, merece o seguinte esclarecimento: não foi o objetivo da decisão embargada aplicar a teoria da desconsideração da personalidade jurídica de forma leviana. Ao contrário, o que se pretendeu transmitir foi que a figura do Embargante, como ex-executivo da OGX, presidente do seu Conselho de Administração e acionista controlador extremamente próximo dos negócios da companhia fazem com que seja altamente improvável que ele não conhecesse de forma pormenorizada a discussão mais relevante para a própria sobrevivência da companhia, da qual ele era o maior acionista.

12. Aduzir que o Embargante não tinha o conhecimento técnico sobre o mecanismo de geração de receita da companhia (extração de óleo e gás) e que não deveria ser esperada dele uma ação diligente a fim de fazer-se refletir nas DFs a informação do risco de impairment do ativo mais importante da empresa beira o inimaginável. Importante lembrar que, no direito administrativo sancionador, busca-se a verdade material por meio de análises probatórias e contextuais que embasem uma conclusão altamente razoável, o que, a meu ver se configura no caso concreto. Ante os red flags mencionados, o cronograma de reuniões da administração e a divulgação ao mercado da inviabilidade de Campos, somada à posição peculiar e determinante do Embargante nos negócios da companhia, posso aduzir com tranquilidade que ele sabia e deveria ter agido para informar o mercado a respeito do risco de impacto significativo nas DFs e projeções da OGX.

13. Sobre a posição de centralidade do Embargante na estrutura do Grupo X, devemos nos perguntar: a empresa é um conjunto de bens neutro à figura de seus sócios e administradores? O Código Civil, em seu artigo 966, caput , define o empresário como aquele que “ exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

14. O empresário é figura central para a organização dos bens de produção, assumindo uma posição maior ou menor a depender da estrutura de governança corporativa adotada na sociedade. Enquanto diversas sociedades optam por uma organização não personalista, outras, para o bem e para o mal, encontram em seu fundador e outras pessoas-chave verdadeiros alicerces e fiadores de sua atividade perante o mercado. Este parece ser justamente o caso do Embargante, o que é referendado pela prova dos autos.

15. Na página 219 do Documento SEI nº 5773883, destaco o trecho abaixo, extraído de Fato Relevante divulgado pela OGX em 12 de agosto de 2013:

“SOBRE A OGX

Focada na exploração e produção de petróleo e gás natural, a OGX Petróleo e Gás S.A. possui um portfólio diversificado e composto por 26 blocos exploratórios no Brasil, nas Bacias de Campos , Santos, Espírito Santo, Pará-Maranhão e Parnaíba, e 5 blocos exploratórios na Colômbia, nas Bacias de Cesar-Ranchería e Vale Inferior do Madalena. A área total de extensão dos blocos é de 4.600 km 2 em mar e cerca de 36.700 km 2 em terra, sendo 24.500 km 2 no Brasil e 12.200 km 2 na Colômbia. A companhia conta com um quadro de profissionais altamente qualificados e possui posição financeira de aproximadamente US$326 milhões (em junho de 2013) para investimentos em exploração, produção e novos negócios. A OGX é parte do Grupo EBX, conglomerado industrial fundado e liderado pelo empresário brasileiro Eike Batista, que possui um comprovado histórico de sucesso no desenvolvimento de novos empreendimentos nos setores de recursos naturais e infraestrutura . (...)” (grifos nossos)

16. O trecho é repetido em diversos outros fatos relevantes juntados aos autos nas páginas 298-306, 329-330. O presente processo trata justamente das Bacias de Campos, mencionadas no trecho. No mesmo parágrafo, afirma-se que o conglomerado seria liderado por Eike Batista, atribuindo ao empresário “ comprovado histórico de sucesso no desenvolvimento de novos empreendimentos nos setores de recursos naturais e infraestrutura ”. Noto também que as próprias iniciais do Embargante constam na denominação do grupo econômico, como se, na sua pessoa, estivesse o grande fio condutor que pautaria e harmonizaria as atividades do Grupo X.

17. Em notícia juntada aos autos, entre as páginas 223 e 224, a OGX é tratada diversas vezes como “ a petroleira de Eike Batista ”.

18. A centralidade da figura de Eike Batista na OGX não foi inventada por este Conselho. Foi atribuída pela própria OGX, que lhe apresentou ao mercado como fiador das suas atividades e empresário de sucesso no ramo de recursos naturais e infraestrutura.

19. O mercado poderia ter depositado as suas expectativas na administração da OGX em razão de um corpo técnico experiente e uma estrutura de governança corporativa robusta, apta a mitigar conflitos de interesse, mas, por escolha da própria OGX, foi convidada a depositar sua confiança na figura personalista do Embargante. Tal escolha certamente trouxe diversos benefícios ao Grupo X e ao Embargante, mas também intensificou o padrão de diligência esperado do Embargante na posição de Presidente do Conselho de Administração da OGX.

20. Outro elemento central para o meu entendimento diz respeito à interpretação equivocada apresentada pelo Embargante sobre a norma do artigo 157, §5º, da Lei das Sociedades por Ações.

21. De fato, a informação que pode ser mantida em sigilo será aquela relativa a segredos de negócio ou negociações em curso. Informações que, caso divulgadas em momento inoportuno, poderão prejudicar a companhia principalmente perante seus concorrentes. Não há dúvidas de que, nesses casos, pode ser justificável o sigilo.

22. A situação dos autos é diversa. Não há negociação em curso. Não há um segredo de negócio que deva ser protegido. O que há são evidências muito substanciais de que o valor presente líquido dos investimentos da OGX era substancialmente inferior ao que estava refletido em suas demonstrações financeiras. Havia um conjunto sólido de informações que colocavam em xeque o valor identificado nas DFs, de modo que, nos termos do item 4.43 do CPC 00 (R1), impunha-se ao menos a identificação dessa controvérsia em notas explicativas, o que não ocorreu.

23. Noto que as conclusões do Grupo de Trabalho, que estimou uma diminuição das estimativas iniciais de óleo recuperável em 94%, ocorreu em 24 de setembro de 2012, sendo necessário o disclosure de tal informação ao mercado. No presente caso, a informação de que a administração da OGX tinha conhecimento implicava que o patrimônio da companhia era substancialmente superestimado – o que resultava, também, em uma superestimação do valor de mercado das ações emitidas.

24. Como aponta Modesto Carvalhosa, o dever de informar está intimamente associado ao dever de lealdade, especialmente quanto à correta informação que a administração deve transmitir aos investidores sobre a situação patrimonial da companhia:

“O administrador tem o dever de informar e revelar a sua situação patrimonial com respeito aos valores mobiliários emitidos pela companhia, com fundamento no princípio de lealdade para com a sociedade (art. 155). Baseia-se tal princípio no caráter fiduciário da atividade dos administradores, em razão do que não poderão eles buscar, em primeiro lugar, os seus interesses pessoais.”

25. Destaco, também, que o Embargante não era titular apenas da posição de Presidente do Conselho de Administração, mas também do controle acionário da OGX – situação que lhe também lhe atribui deveres fiduciários, nos termos do artigo 116, parágrafo único, da Lei das Sociedades por Ações. Nessa linha, transcrevo a doutrina de Nelson Eizirik:

“Os sócios reúnem-se para realizar um propósito comum, cujo objetivo final é a produção de lucros e sua repartição entre eles. Ao acionista controlador compete, mais do que a qualquer outro sócio, o dever de atuar visando a alcançar tal finalidade, não só mediante o exercício do voto, mas também definindo a política empresarial e promovendo a sua aplicação pelos órgãos de administração.”

26. Na posição de Presidente do Conselho de Administração e acionista controlador, parece altamente improvável que o Embargante não estivesse ciente da gravidade representada pela possível diminuição do óleo recuperável, apta a inviabilizar economicamente a exploração dos poços de petróleo pela OGX, dado que, em todas os cenários considerados pelo Grupo de Trabalho, o VPL para projeto era negativo. Caso, de fato, não estivesse a par do problema, estaria em situação de notório descumprimento aos seus deveres legais e estatuários.

27. Apenas comprova tal afirmação o fato de que, três meses após a divulgação do fato relevante declarando a inviabilidade dos campos de exploração, a OGX ajuizou pedido de recuperação judicial.

28. Vejo com clareza que, para a divulgação das demonstrações financeiras em 26 de março de 2013, meses após a apresentação do Grupo de Trabalho expondo a provável diminuição da quantidade de óleo recuperável, já havia fundamentos suficientes para que essa situação fosse exposta, ainda que em notas explicativas, aos acionistas. Os testes adicionais sugeridos pelo Grupo de Trabalho ofereceriam certeza quanto à situação, mas já havia red flags suficientes para que a situação fosse reportada nas demonstrações financeiras.

29. Não há dúvidas quanto à materialidade da infração e ao grave impacto aos investidores e demais stakeholders da OGX, sendo proporcional a dosimetria adotada pela 1ª instância, cujos fundamentos subscrevo integralmente.

30. Pelos fundamentos expostos acima, conheço os Embargos de Declaração, reconhecendo a omissão no voto divergente acompanhado pela maioria do Colegiado, a fim de complementar a fundamentação do voto proferido no julgamento do Recurso. Mantenho, entretanto, integralmente o resultado da decisão embargada, que, feitas as considerações acima, não merece reparos.

É o voto.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

[1] Lei nº 9.873/99

“Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...)

§1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.”

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) Relator(a) , em 13/06/2024, às 18:42, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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Documento assinado eletronicamente por André Wilson Martins de Lima , Secretário(a)-Geral , em 03/07/2024, às 17:40, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://colaboragov.sei.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 43358500 e o código CRC 17D4B88C .