Recurso Voluntário — Acórdão nº 152/2024

Boletim de Serviço Eletrônico em 19/12/2024

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

488ª Sessão

Processo 10372.100036/2023-12

Processo na primeira instância CVM 19957.005866/2018-73

RECURSO ADMINISTRATIVO

RECORRENTE:

Petro Rio S.A. (atualmente denominada Prio S.A.)

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

ADVOGADOS :

Jaques Marcio Wurman (OAB/RJ 91.209)

Maria Isabel do Prado Bocater (OAB/RJ 28.559)

EMENTA : RECURSO ADMINISTRATIVO. CVM. MERCADO DE CAPITAIS. COMPANHIA ABERTA. NÃO DIVULGAÇÃO DE AUMENTO DE PARTICIPAÇÃO POR ACIONISTAS REPRESENTANDO UM MESMO INTERESSE. Infração caracterizada. Ajuste na dosimetria da pena. Recurso conhecido e parcialmente provido.

ACÓRDÃO CRSFN 152/2024

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer do recurso de PETRO RIO S.A. (ATUALMENTE DENOMINADA PRIO S.A.) e, por maioria, dar-lhe parcial provimento , para reduzir o valor da pena de multa de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) para R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), por não divulgar que atuava sob o mesmo interesse do Fundo Société Mondiale, em infração ao art. 12 da ICVM nº 358/2002, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Ary Alves da Costa Neto, Paula Christine Schlee e Gryecos Attom Valente Loureiro, que votaram para negar provimento ao recurso.

Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Paula Christine Schlee, Igor Muniz, Ary Alves da Costa Neto (art. 5º, §2º, RICRSFN), Gryecos Attom Valente Loureiro, Renato da Câmara Pinheiro, Maria Cecilia Rossi (art. 5º, §2º, RICRSFN) e Adriana Teixeira de Toledo. Declarou-se impedida a Conselheira Ilene Patricia de Noronha Najjarian. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Valdir Carlos Pereira Filho. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 13 de novembro de 2024.

Documento assinado eletronicamente

ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO

Presidente do CRSFN

Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 17/12/2024, às 12:39, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100036/2023-12

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.005866/2018-73

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

PETRO RIO S.A. (atualmente denominada prio s.a.)

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( )Presencial

RELATÓRIO

I. OBJETO

1. Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”) pela Petro Rio S.A. (“ Recorrente ”), por, supostamente, na qualidade de acionista da Oi, omitir que atuava representando um mesmo interesse com o Société Mondiale des Energies FIA (“ Société Mondiale ”), também acionista da Oi, em infração ao disposto no artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02.

II. DESCRIÇÃO DA INFRAÇÃO

2. Trata-se de processo administrativo sancionador instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas (“ SEP/CVM ”), em face da Recorrente, do Société Mondiale e da Bridge Administradora de Recursos Ltda., na qualidade de administradora e gestora do Fundo. A Recorrente e o Société Mondiale foram acusados por infração ao disposto no artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02, então vigente, por alegada omissão em divulgar que atuavam sob um mesmo interesse, mesmo interesse, na qualidade de acionistas da Oi S.A. (“ Oi ”). Apenas a Recorrente apresentou recurso a este CRSFN.

III. DEFESA

3. A Recorrente apresentou defesa escrita à CVM, aduzindo os seguintes principais argumentos:

(i) Que a SEP/CVM teria ignorado toda a estrutura de governança da Recorrente, presumindo atuação conjunta dela com a Société Mondiale em relação à Oi;

(ii) Que não se pode presumir a existência de um grupo de pessoas sob o mesmo interesse ou que tenham adquirido participação acionária com o intuito de atuar em conjunto com base em meros indícios, a menos que tais indícios levem à convicção segura de que haja atuação concertada de tais acionistas;

(iii) Que a acusação é permeada pela presunção de má-fé e de que haveria atuação coordenada em relação a um mesmo interesse;

(iv) Que a prova indiciária é frágil e facilmente contraposta;

(v) Que a jurisprudência da CVM se posiciona no sentido de que a condenação só pode ocorrer mediante comprovação efetiva da conduta e que, excepcionalmente, indícios sejam admitidos como meio de prova desde que seja impossível a obtenção de provas diretas e que haja múltiplos e robustos indícios, suficientes para a condenação, e que não tenham sido invalidados por outros indícios;

(vi) Que a decisão de aquisição de ações emitidas pela Oi foi tomada pela Diretoria da Recorrente e baseada em estudos técnicos e mercadológicos, tendo sido referendada pelo Conselho de Administração da Recorrente em 8 de agosto de 2016;

(vii) Que foi tomada decisão negocial diretamente pela administração da Companhia, sem interferência de acionistas ou submissão da matéria à assembleia geral;

(viii) Que a aquisição se mostrou acertada, tendo a participação em questão sido alienada com resultado positivo de 135% em período inferior a dois anos;

(ix) Que o momento de desinvestimento por parte da Société Mondiale foi posterior ao da Recorrente, o que invalidaria a hipótese de atuação concertada;

(x) Que a conclusão da SEP/CVM de que a Recorrente e a Société Mondiale atuavam sob o mesmo interesse por terem, respectivamente, como acionistas e cotistas, pessoas jurídicas com participação de Nelson Tanure, desconsidera a estrutura de governança interna da Recorrente e, também, desconsidera a personalidade jurídica da Recorrente e da Société Mondiale;

(xi) Que a SEP/CVM estaria, no caso, aplicando indevidamente a tese da desconsideração da personalidade jurídica, sem se ater aos requisitos previstos no artigo 50 do Código Civil;

(xii) Que o fato de a Société Mondiale ter classificado a Recorrente como empresa ligada não serve como fundamento para caracterizar a atuação sob um mesmo interesse, dado que tal classificação pode ocorrer por razões diversas, como a existência de participação de apenas 10% na composição do capital social;

(xiii) Que a outorga, pela Recorrente, de procuração a Nelson Tanure para representação em assembleia geral não configura prova de atuação “sob o mesmo interesse” ou “atuação conjunta”;

(xiv) Que, ao regular a possibilidade de pedido público de procuração, nos termos da Instrução CVM nº 481/09, a CVM não obrigou as partes a divulgarem, nessas hipóteses, que estariam atuando “em conjunto” ou “sob o mesmo interesse”;

(xv) Que o mandato não foi exercido nem teve efeito prático ou jurídico;

(xvi) Que nunca existiu acordo para disciplinar o exercício de direitos em conjunto, e que, para legitimar a presunção de atuação conjunta, seria necessário demonstrar a convergência, consistência e estabilidade do exercício do direito de voto por, pelo menos, três assembleias gerais ordinárias;

(xvii) Que a coincidência transitória de votação em uma assembleia não é suficiente para caracterizar atuação conjunta por parte de dois ou mais investidores;

(xviii) Que os acionistas apenas exerceram voto coincidente, no interesse da Oi, não sendo possível presumir que estavam atuando de forma conjunta;

(xix) Que o argumento acerca da proximidade relativa entre as datas de aquisição de ações de emissão da Oi pela Recorrente e pela Société Mondiale não é suficiente para caracterizar a atuação conjunta;

(xx) Que a Recorrente, ao ter outorgado procuração a Nelson Tanure e tê-la apresentado à Oi na assembleia geral extraordinária mostra que não havia a intenção de esconder do mercado uma possível atuação conjunta com a Société Mondiale; e

(xxi) Que deve ser apurada se houve dolo, no caso, para comprovação da responsabilidade subjetiva, que é a regra geral do direito civil pátrio.

IV. DECISÃO DE 1ª INSTÂNCIA

4. O processo foi relatado, na 1ª instância, pela Diretora Flávia Perlingeiro, acompanhada por unanimidade pelos demais Diretores. Participaram também da sessão os Diretores João Pedro Nascimento, Alexandre Rangel e Otto Lobo.

5. É possível sumarizar os fundamentos da CVM para a condenação da Recorrente da seguinte forma:

(i) Que Nelson Tanure seria o único membro do comitê de investimentos do Société Mondiale, no período de maio de 2016 a agosto de 2017, sendo responsável por definir a estratégia de aquisição de participação relevante na Oi, conforme previsto no regulamento do fundo;

(ii) Que a influência de Nelson Tanure não se limitava ao Société Mondiale, mas se estendia à Recorrente, em que vários dos membros de seu conselho de administração tinham relações profissionais anteriores com Nelson Tanure, sendo, inclusive, indicados por ele para compor o conselho de administração da Oi. A investigação teria constatado, ainda, que apenas um dos membros do conselho de administração da Recorrente não possuía ligações prévias com Nelson Tanure, reforçando os indícios de falta de independência;

(iii) Que, conforme apurado, H.C.C., P.G. Jr., W.C.S., e outros profissionais ligados a Nelson Tanure foram indicados para o conselho de administração da Oi pela Société Mondiale. H.C.C., em particular, teria desempenhado um papel ativo na articulação da campanha para a indicação desses membros, evidenciando que Nelson Tanure detinha a prerrogativa de definir as orientações de voto em nome da Société Mondiale nas assembleias gerais das investidas, o que reforçaria os indícios de sua influência predominante sobre as decisões de investimento;

(iv) Que, apesar de não ter ocorrido a substituição dos membros do CA da Oi em uma AGE convocada para esse fim, a Société Mondiale e a B.B.V. posteriormente chegaram a um acordo no qual foram eleitos para integrar o conselho de administração da Oi profissionais ligados a Nelson Tanure, como H.C.C., P.G. Jr., B.B.C.M., e N.Q.S.T., este último familiar de Nelson Tanure, além do próprio Nelson Tanure, na qualidade de suplente;

(v) Que a defesa da Recorrente, ao justificar o investimento na Oi, apresentou estudos mercadológicos coordenados por B.B.C.M., que, no entanto, não foram mencionados na primeira manifestação da Recorrente sobre a decisão de investimento, que, naquele momento, foi justificada com “com alusões genéricas às prerrogativas e deveres dos administradores da Petro Rio” ;

(vi) Que haveria, nos autos, múltiplos indícios convergentes de que a decisão de investir em ações da Oi (a) foi tomada pelo diretor financeiro da Recorrente sob a influência de Nelson Tanure, ainda que pudesse tê-lo sido objetivando auferir ganho financeiro para a Petro Rio com a transação; e (b) visava a atender ao interesse de Nelson Tanure em tornar-se, indiretamente, acionista da Oi, com influência sobre sua administração. Quanto à alegada ratificação pelo conselho de administração Recorrente, mesmo que ela tenha, de fato, ocorrido, teria, de todo modo, a decisão teria sido tomada por conselheiros majoritariamente vinculados a Nelson Tanure;

(vii) Que não se trata de desconsiderar a personalidade jurídica da Recorrente ou reduzi-la a uma caixa vazia ou a um mero veículo de investimento de Nelson Tanure, como alegado pela defesa, mas de reconhecer, ao menos quanto ao referido episódio, por todas as circunstâncias apontadas, a preponderância dos interesses desse investidor;

(viii) Que, além da coincidência no momento do início do investimento em ações da Oi pelos acusados, com uma diferença de apenas seis dias, foram realizados, entre 1º de junho de 2016 e 8 de agosto de 2016, diversos negócios envolvendo as ações ordinárias e preferenciais emitidas pela Oi tanto pelo Société Mondiale como pela Recorrente, que teriam, inclusive, seguido a mesma estratégia na negociação dos papéis;

(ix) Que a infração administrativa não exige que a atuação sob um mesmo interesse seja contínua - basta que ocorresse enquanto ambos os acionistas possuíssem participação na Oi;

(x) Que a nova aquisição de ações da Oi pela Recorrente em dezembro de 2017, após mais de um ano, contradiz o argumento da defesa de que se trataria de investimento transitório e reforça a ideia de atuação conjunta com o Société Mondiale;

(xi) Que a outorga de procuração a Nelson Tanure pela Recorrente e pela Société Mondiale para representá-los em assembleias da Oi é mais um indício de atuação conjunta, não tendo sido esclarecido pelas defesas qual o motivo para a escolha de Nelson Tanure como procurador, limitando-se a afirmar que a procuração não comprova, por si só, a vinculação de interesses;

(xii) Que, no caso da Recorrente, a outorga de procuração a Nelson Tanure reforça a tese de que tal investidor estava por trás das transações com ações da Oi e demonstra a intenção da Recorrente de participar das deliberações na assembleia de acionistas da Oi, enfraquecendo a alegação de que o investimento tinha finalidade meramente financeira;

(xiii) Que, apesar de não ter assinado a ata, Nelson Tanure esteve presente e participou ativamente da AGE da Oi ocorrida em 22 de julho de 2016;

(xiv) Que, para caracterização da infração, não é necessário que Petro Rio e Société Mondiale tivessem votado de modo convergente em três assembleias gerais ordinárias, bastando a comprovação de que atuaram representando um mesmo interesse;

(xv) Que, embora a SEP/CVM tenha solicitado os mapas de votação das assembleias de 22 de julho de 2016 e 28 de abril de 2017, não alegou que a convergência de votos na AGE de 22 de julho fosse, por si só, evidência de atuação sob o mesmo interesse - no entanto, o fato de terem votado no mesmo sentido nessa ocasião, apesar de não ser determinante, não contraria os indícios de atuação conjunta entre a Recorrente e a Société Mondiale;

(xvi) Que, na ausência de qualquer justificativa ou apresentação de contraindício por parte da defesa, deve-se considerar que a alteração da classificação da Recorrente como empresa ligada ao Société Mondiale robustece o conjunto de indícios de que ambos atuavam sob um mesmo interesse, mas pretendiam ocultar do mercado essa informação;

(xvii) Que, dada a ausência de um acordo formal arquivado na sede da Oi e o fato de se tratar de pessoas jurídicas distintas, não era esperado que houvesse provas diretas, como e-mails ou gravações, de interlocuções entre Nelson Tanure e profissionais da Recorrente para a discussão de decisões acerca da aquisição de ações da Oi e participação na AGE de 22 de julho de 2016 – apesar disso, os laços entre Nelson Tanure e esses profissionais, devidamente contextualizados, reforçam os indícios de atuação conjunta entre a Recorrente e a Société Mondiale;

(xviii) Que o interesse de Nelson Tanure de influenciar a administração da Oi é evidenciado por uma correspondência eletrônica de 7 de julho de 2016, enviada a representantes da Pharol/B.B.V., sugerindo alterações na composição do conselho de administração da Oi - a mensagem indicaria que Nelson Tanure teria participado da escolha dos novos membros do conselho de administração;

(xix) Que Nelson Tanure exercia influência direta sobre a administração da Recorrente, já que cinco dos seis membros do conselho de administração e um diretor estatutário da empresa eram profissionais de sua confiança, incluindo seu familiar N.Q.S.T., que era diretor não estatutário;

(xx) Que, apesar de a defesa alegar que a compra de ações da Oi pela Recorrente era uma aplicação financeira, ficou comprovado que a intenção de fato era formar, junto com o Société Mondiale, um grupo de acionistas minoritários, o que seria evidenciado pela participação da Recorrente nas deliberações da AGE da Oi em 22 de julho de 2016, onde foi representada por Nelson Tanure, que também representou a Société Mondiale na mesma AGE e na AGO de 28 de abril de 2017;

(xxi) Que, embora a Recorrente fosse ligada ao Société Mondiale, sendo 12,89% de seu capital social titularizado por ela em 31 de maio de 2016, pouco antes das aquisições de ações da Oi, a Société Mondiale deixou de classificá-la como empresa ligada, ocultando essa informação do mercado e dificultando a identificação de um grupo de acionistas atuando sob um mesmo interesse;

(xxii) Que, apesar das dificuldades inerentes à valoração da prova indiciária, os indícios apontados pela SEP/CVM seriam múltiplos, veementes e convergentes, indicando uma unidade de desígnios entre a Recorrente e a Société Mondiale, que deveria ter sido divulgada, como exige o artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02; e

(xxiii) Que, embora se trate de um regime de responsabilidade subjetiva, na seara administrativa, as infrações ao artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02 podem decorrer tanto de dolo quanto de culpa, não sendo necessária a intenção deliberada de ocultar informações do mercado - assim, a comparação com o crime de falsidade ideológica, feita pela defesa, seria inaplicável.

6. Com base em tais fundamentos, a Relatora conclui, afirmando que ficou demonstrado, com base nos indícios analisados, que a administração da Recorrente tinha conhecimento de que as aquisições de ações da Oi estavam alinhadas com os interesses do Société Mondiale e de Nelson Tanure, devendo a Recorrente ser responsabilizada por infração ao artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02, considerada grave. Afirma que, mesmo que a omissão da divulgação não fosse intencional, ainda configuraria infração na modalidade culposa.

7. Na dosimetria da pena, considerou bons antecedentes, assim como a o uso de mecanismos, pelos acusados, para dissimular uma atuação independente e desvinculada de um interesse singular. Votou pela condenação da Recorrente à multa de R$ 400.000,00 por violação ao artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02, devido à omissão em divulgar que atuava sob o mesmo interesse que o fundo Société Mondiale.

V. RECURSO AO CRSFN

8. Tendo havido o cumprimento da Certidão de Intimação da decisão da CVM em 10 de janeiro de 2023, houve protocolo do Recurso da Recorrente ao CRSFN em 9 de fevereiro de 2023.

9. Os argumentos do Recurso da Recorrente que não foram apresentados na defesa podem ser sintetizados da seguinte forma:

(i) Que teria havido cerceamento do direito de defesa pelo Colegiado da CVM ao negarem à Recorrente o pedido de vistas do PAS CVM nº 19957.009206/2018-61, que supostamente diria respeito aos negócios da Recorrente com ações da Oi, e adiamento da sessão de julgamento do presente PAS;

(ii) Que não cabe aos administradores o dever de investigar se a apuração a que a CVM está procedendo em processo distinto afeta seus direitos;

(iii) Que houve desequilíbrio processual em prejuízo da Recorrente;

(iv) Que, embora o processo em questão tenha sido retirado de pauta, isso não altera a percepção de que os julgadores possivelmente foram influenciados por tais apuração, que a Recorrente alega desconhecer;

(v) Que, diante da coincidência dos fatos e da conclusão de que Nelson Tanure seria o principal interessado na aquisição das ações, causaria estranheza a decisão de que o PAS CVM nº 19957.009206/2018-61 não influiria diretamente no deslinde do presente PAS e que ambos seriam autônomos;

(vi) Que o fato de serem os administradores pessoas supostamente ligadas a Nelson Tanure não lhes retira a autonomia, nem permite a conclusão de que agiram sob sua influência;

(vii) Que a apuração da CVM não se debruçou sobre o procedimento decisório adotado pela Recorrente, presumindo a influência de Nelson Tanure única e exclusivamente em razão de seu relacionamento pretérito com alguns dos administradores da Recorrente;

(viii) Que a CVM desprezou a personalidade jurídica autônoma da Recorrente, considerando-a como mero veículo de influência de Nelson Tanure para se tornar, indiretamente, acionista da Oi;

(ix) Que os membros do Conselho de Administração da Recorrente que ratificaram a decisão de investimento da Oi deveriam ter sido instados a se manifestarem no PAS, o que não ocorreu;

(x) Que comprova o fato de que a aquisição de ações da Oi pela Recorrente teria sido referendada pelo Conselho de Administração, mesmo sem indicação expressa em ata, o fato de que, na reunião realizada em 8 de agosto de 2016, o objeto da reunião era o exame das informações financeiras da Recorrente relativas ao 2º trimestre de 2016, que demonstravam aumento considerável nos investimentos da Recorrente em ativos compostos por títulos e valores mobiliários, que envolveram, majoritariamente, a aquisição das ações da Oi; e

(xi) Que, na AGE da Oi realizada em 22 de julho de 2016, a Recorrente foi representada por seu advogado e não por Nelson Tanure, como se constataria da assinatura aposta na ata da referida assembleia.

10. Requereram a anulação da decisão da CVM, ou, subsidiariamente, a absolvição da Recorrente, ou, subsidiariamente, a diminuição da multa ou conversão da penalidade em advertência .

VI. REMESSA AO CRSFN

11. Os autos foram encaminhados ao CRSFN em 23 de fevereiro de 2023 , tendo os Recursos sido distribuídos a mim por sorteio em 18 de julho de 2023.

É o relatório.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) Relator(a) , em 17/10/2024, às 14:26, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 45673312 e o código CRC CFA745C3 .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo n° 10372.100036/2023-12

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTE:

Petro Rio S.A., atualmente denominada Prio S.A.

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

EMENTA : RECURSO ADMINISTRATIVO. Companhias abertas. Não divulgação de participação relevante consolidada entre investidores representando interesse comum. Artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02. Recurso conhecido. Materialidade e autoria comprovadas. Multa excessiva. Parcial provimento ao recurso para redução da multa aplicada.

VOTO DO RELATOR

I. OBJETO

1. Trata-se de recurso voluntário interposto perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”) por Petro Rio S.A., atualmente denominada Prio S.A. (“ Prio ” ou “ Recorrente ”), contra decisão condenatória imposta pelo colegiado da Comissão de Valores Mobiliários (“ CVM ”), com a imposição de multa no valor de R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais) em razão da omissão na divulgação de participação relevante na Oi S.A. (“ Oi ” ou “ Companhia ”), de forma consolidada com a participação reportada pelo fundo de ações Société Mondiale (“ Fundo ”), com o qual a Recorrente estaria representando o interesse comum do acionista N.R.S.T., quem detinha participações indiretas tanto na Recorrente, quando no Fundo, os quais por sua vez detinham participação acionária na Oi, por infração do então vigente artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02.

II. EVOLUÇÃO TEMPORAL

2. Preliminarmente, a cronologia dos fatos e atos processuais relevantes ao Recurso em análise está descrita na tabela abaixo:

Evento

Data

Docs.

Fatos – Aquisições e alienações de ações da Oi S.A. pelo Fundo e pela PetroRio

Junho de 2016 a dezembro de 2017

Inteiro Teor, fl. 809

Primeiro pedido de requisição de informações a N.S.R.T. (Ofício nº 290/2016-CVM/SEP/GEA-4)

10 de agosto de 2016

Inteiro Teor, fl. 797

Lavratura do Termo de Acusação em face dos Recorrentes

18 de junho de 2018

Inteiro Teor, fl. 810

Lavratura da Intimação nº 291/2018-CVM/SPS/CCP para apresentação de defesa da Recorrente no PAS

2 de agosto de 2018

Inteiro Teor, fl. 828

Recebimento das intimações pela Recorrente

7 de agosto de 2018

Inteiro Teor, fl. 873

Protocolo na CVM da defesa da Recorrente

19 de novembro de 2018

Inteiro Teor, fl. 991

Emissão do Parecer do Comitê de Termo de Compromisso

19 de julho de 2019

Inteiro Teor, fl. 1308

Apreciação da Proposta de Termo de Compromisso pelo Colegiado da CVM

6 de agosto de 2019

Inteiro Teor, fl. 1311

Designação da Diretora Flávio Perlingeiro como Relatora do PAS

6 de agosto de 2019

Inteiro Teor, fl. 1310

Decisão da CVM

16 de dezembro de 2022

Inteiro Teor, fl. 1334

Protocolo do Recurso ao CRSFN

9 de fevereiro de 2023

Inteiro Teor, fl. 1359

Encaminhamento dos autos ao CRSFN (Ofício nº 28/2023/CVM/SPS/GCP)

23 de fevereiro de 2023

Inteiro Teor, fl. 1360

Certidão de distribuição ao Relator no CRSFN

18 de julho de 2023

Inteiro Teor, fl. 1364

III. ADMISSIBILIDADE

3. Após cumprimento de diligência junto à CVM para confirmar a data de intimação da Recorrente a respeito da decisão de primeira instância (Documento SEI nº 45238686), ocorrida em 10 de janeiro de 2023, confirmou-se a tempestividade do presente recurso, o qual foi protocolado em 9 de fevereiro de 2023 (Documento SEI nº 45668075), dentro do prazo de 30 dias, estabelecido conforme artigos 29 e 34 da Lei nº 13.506/17. Além disso, verifica-se nos autos que a Recorrente está devidamente representada pelos signatários da peça recursal, razões pela qual o Recurso atende aos requisitos de admissibilidade e merece ser conhecido.

IV. PRELIMINARES

(i) Prescrição ordinária

4. Considero que o presente caso trata de possível infração continuada, verificando-se pelo menos três condutas da mesma espécie — não divulgação de aumento ou redução participação relevante no capital da Oi S.A. no período entre junho de 2016 e dezembro de 2017 —, o que indica que tais condutas atribuídas à Recorrente, caso efetivamente irregulares, devem ser entendidas como circunscritas a uma mesma infração. [1] Desse modo, considero como marco final, para fins de contagem da prescrição ordinária, a última aquisição de ações de emissão da Oi pela Recorrente em dezembro de 2017.

5. A partir desse momento, ocorreu a interrupção do prazo prescricional ordinário em diversas etapas do processo até o presente momento, dos quais destaco:

a. 04 de janeiro de 2018 : ato inequívoco de apuração de fatos, com a emissão do Termo de Acusação.

b. 16 de dezembro de 2022 : decisão da CVM (decisão condenatória recorrível).

(ii) Prescrição intercorrente

6. Além disso, considerando o início do procedimento administrativo (este considerado o conjunto de atos administrativos anteriores à formação da relação processual) por meio do primeiro pedido de requisição de informações a N.S.R.T., em 10 de agosto de 2016, assim como durante todo o processo administrativo, instaurado a partir da citação da Recorrente, e até o presente momento, nem o procedimento nem o processo administrativos ficaram parados por mais de três anos, apresentando, ao contrário, uma série de atos que impulsionaram o processo até que pudesse chegar, em tempo, a esse julgamento na segunda instância. Portanto, tampouco, se observa a prescrição intercorrente.

7. Entre nenhum dos atos aptos a interromper a prescrição ordinária, descritos na tabela cronológica do item II, e considerando a data de início deste julgamento, houve o decurso do prazo de cinco anos para a prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal. Desse modo, em linha com o disposto no artigo 2º da Lei nº 9.873/99 [2] , concluo que não houve prescrição ordinária da pretensão punitiva.

(iii) Cerceamento do direito de defesa

8. Aduz a Recorrente em sua peça recursal que houve cerceamento de defesa e violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, por não lhe ter sido concedido acesso, após pedido de vista, ainda na primeira instância, aos autos do PAS CVM nº 19957.009206/2018-61, o qual tinha como acusados tanto o Sr. N.S.R.T., assim como o Diretor de Relação com Investidores (“ DRI ”) da Recorrente. De acordo com a Recorrente, o referido PAS versava exatamente sobre as aquisições de ações de emissão da Oi pela Recorrente, tratando-se evidentemente de fatos e alegações que também são objeto do presente Recurso.

9. Para avaliar se houve cerceamento ao direito de defesa da Recorrente e violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o teste é simples. Para o primeiro princípio (ampla defesa), pergunta-se: o presente PAS contém todo o arcabouço fático que embasou à acusação, dando a oportunidade à Recorrente de se defender de forma ilimitada, lógica e sem prejuízos? Estou convicto que sim. Tanto a defesa de primeira instância quanto o presente recurso e os mais recentes memoriais demonstram que a Recorrente conseguiu questionar cada um dos itens e indícios trazidos pela acusação sem nenhuma dificuldade.

10. Com relação ao segundo princípio (contraditório), parece-me ainda mais óbvio. Este princípio visa a garantir que nenhuma parte seja impedida de se manifestar sobre atos ou fatos de seu interesse no curso de um processo administrativo ou jurisdicional, propiciando que o julgador tenha acesso às visões e argumentos de ambos os polos. Ora, no presente processo, a Recorrente pôde rebater todos os argumentos apresentados tanto na esfera da acusação (por meio de sua defesa) quanto na esfera da decisão de primeira instância (por meio do presente Recurso). Em nenhum momento, no PAS CVM nº 19957.009206/2018-61, foi formulado algum tipo de acusação contra a Recorrente que lhe desse o direito ao contraditório, nem tampouco foram importadas provas deste outro processo que gerassem a necessidade da Recorrente se manifestar.

11. Para reforçar a minha conclusão de que não houve violação a tais princípios tão caros ao exercício do poder de polícia da Administração Pública, me disponho a fazer algumas breves considerações sobre a possível relação entre ambos os PAS. Ambos os processos possuem como contexto fático subjacente o fato de que N.R.S.T. era acionista indireto da Recorrente, havendo se tornado, inclusive, seu acionista controlador. No entanto, a leitura do Acórdão do PAS SEI nº 10372.100112/2023-90, que julgou o PAS CVM nº 19957.009206/2018-61 em segunda instância, demonstra que a aquisição de ações de emissão da Oi pela Recorrente, com o envolvimento do DRI: (i) é apenas uma das condutas investigadas naquele processo, e (ii) é questionada sob a ótica de sua regularidade dentro do contexto de atividades da Recorrente, assim como sua falta de divulgação ao mercado.

12. Parece ter cometido certo exagero a Recorrente ao afirmar que ambos os processos administrativos estavam intimamente ligados, versando exatamente sobre os mesmos fatos. O foco de ambos os processos é totalmente distinto, ainda que seja possível reconhecer uma sobreposição de fatos que justificaram, em cada processo em sua determinada medida, a conclusão da condenação.

13. Conforme corretamente informa a Recorrente, o seu DRI à época dos fatos foi absolvido por não ter informado ao mercado que o Sr. N.R.S.T havia se tornado seu acionista controlador. Ainda que o DRI tenha sido absolvido por ocasião do julgamento de segunda instância com relação a essa acusação, conforme se lê do Acórdão do PAS SEI nº 10372.100112/2023-90, acima referido, não me parece, aqui, ser possível chegar à conclusão trazida em sede de memoriais de que tampouco se pode afirmar que a PRIO soubesse e que se omitiu, ao comprar ações da Oi, de revelar (i) que N.R.S.T. supostamente exercia controle indireto da Recorrente, e (ii) que estaria agindo “sob interesse comum” com o Société.

14. Isso porque o DRI e a Recorrente são centros de imputação de responsabilidade totalmente distintos. Se por um lado o DRI tem suas obrigações regulatórias centradas no cumprimento do regime informacional de uma companhia aberta, a Recorrente, no presente caso, foi condenada na qualidade de investidora no mercado de capitais, sem relação com a sua posição de emissora de valores mobiliários.

15. Se a Recorrente fosse uma sociedade de capital fechado, ou mesmo um veículo offshore , atuando, como quer fazer crer a CVM, sob o mesmo interesse de outro investidor (cujo mérito, repita-se, ainda será avaliado), estaria também sujeita ao dever de informar participação relevante de forma consolidada com o outro investidor. Isso nada tem a ver com a conclusão a que se chegou, por ocasião do acórdão do PAS SEI nº 10372.100112/2023-90, de que o DRI não teria meios de saber — e, portanto, comunicar ao mercado — que N.S.R.T. havia se tornado seu controlador.

16. A obrigação do DRI em relação às aquisições e disposições de ações de emissão da Oi se circunscreveria ao teste de materialidade, para fins de fato relevante, o que não é objeto deste presente Recurso e não se confunde com a obrigação, prevista no artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02, de que seja comunicada ao mercado participação relevante consolidada entre investidores que atuem sob o mesmo interesse — infração ora imputada à Recorrente.

17. Tanto é que tais acusações não guardavam indispensável independência, que, no PAS CVM nº 19957.009206/2018-61, DRI foi condenado por maioria (com votos divergentes do Diretor João Accioly e do Diretor-Presidente João Pedro do Nascimento), enquanto a decisão de primeira instância ora recorrida foi decidida de forma unânime, inclusive com voto do Diretor-Presidente João Pedro Nascimento.

18. Dessa forma, concluo com muita tranquilidade que a alegada falta de conhecimento pela Recorrente dos termos do PAS CVM nº 19957.009206/2018-61 não prejudicou seu direito à ampla defesa e, muito menos, ao contraditório, assim como restou claramente demonstrado que os processos, apensar de possuírem uma sobreposição fática parcial, não guardavam relação de dependência que requeresse seu julgamento em conjunto ou que estabelecesse vínculo lógico e indissociável, para fins de resultado.

19. Como se verá a seguir, a caracterização da infração pela Recorrente dependerá de uma análise pormenorizada dos inícios articulados pela CVM, a fim de se concluir se a condenação merece ser mantida.

V. MÉRITO

(i) Descrição da Infração

20. O processo foi instaurado pela Superintendência de Registro de Relações com Empresas da CVM (“ SEP-CVM ”), a partir de notícias veiculadas à época pela mídia, complementada por informações prestadas pela B.B.V. — então acionista da Oi — à CVM [3] , relacionadas à atuação do Fundo, que se tornara acionista relevante da Oi em junho de 2016. A mídia especializada reportava que o Fundo, sob a influência de N.S.R.T., integrante único de seu comitê de investimentos, travara verdadeira batalha com a então administração da Oi, inclusive, pela publicação de edital de convocação de Assembleia Geral Extraordinária para 8 de setembro de 2016 a fim de propor ampla mudança no conselho de administração da Companhia, em conflito direto com a Pharol SGPS S.A. (posteriormente Portugal Telecom), então controladora da Oi.

21. Conforme correspondência de 14 de junho de 2016 (Int. Teor, fls. 1100-1101) e comunicado ao mercado datado de 15 de junho de 2016 (Int. Teor, fl. 1180), foi informado à Oi, antes da publicação do edital de convocação da AGE, que a participação do Fundo no capital social da Oi havia superado o percentual de 5%, sem, no entanto, haver divulgação conjunta da participação da PetroRio.

22. Em julho de 2016, a participação conjunta do Fundo e da Companhia na Oi superou o limite de 10%, mas não houve divulgação dessa informação ao mercado — situação que se manteve nos meses de agosto, setembro e outubro de 2016 (Int. Teor, fl. 1180). Em novembro de 2016, a participação conjunta passou a ser inferior a 10% do capital social da Oi, o que deveria ser comunicado ao mercado, e, novamente, não foi. Por fim, em dezembro de 2017, a Recorrente adquiriu novas ações da Oi, de forma que deveria ter havido um novo comunicado ao mercado reportando a posição consolidada, o que, novamente, não ocorreu.

23. Mediante o que havia sido veiculado na mídia, associado às informações obtidas pela acusação da CVM, veio à tona que a Recorrente também detinha participação acionária na Oi (isoladamente menor que 5%, mas maior que 1%). A acusação coletou uma série de indícios que, em sua visão, demonstravam que a Recorrente atuava representando os mesmos interesses do Fundo, dada a convergência de tais indícios em relação a N.S.R.T. Dentre os principais indícios, destaco os seguintes:

a) Entre junho de 2016 e agosto de 2016, o Fundo e a Recorrente realizaram diversas aquisições de ações de emissão da Oi.

b) Influência de N.S.R.T. na tomada de decisão de investimento do Fundo, por ser seu segundo maior investidor indireto e integrante único do comitê de investimentos, assim como acionista indireto minoritário da Recorrente desde 2014 até o exercício de seu controle direto, a partir de 31 de maio de 2016, quando dois veículos offshore — os mesmos que detinham as cotas do Fundo e nos quais era o segundo maior investidor — passam a deter 58,5% do capital da Recorrente.

c) Dos seis membros do Conselho de Administração da Recorrente, cinco deles estavam associados à gestão de outras companhias detidas por N.S.R.T., assim como seu familiar N.Q.S.T., que ocupava posição de diretor não estatutário na Recorrente.

d) Em maio de 2016, 89,09% do Fundo consistia em ações de emissão da Recorrente, correspondendo a 12,89% de seu capital social.

e) Dois meses antes das aquisições de ações da Oi pelo Fundo e pela Recorrente, o Fundo deixou de registrar sua participação na Recorrente como empresa ligada.

f) Tanto a Recorrente quanto a administradora do Fundo outorgaram poderes a N.S.R.T. para que este as representasse na AGE de 22 de julho de 2016. Complementarmente, a acusação identificou convergência no mapa de votação da referida assembleia.

g) Após composição entre o Fundo e o acionista controlador da Oi, N.S.R.T., N.Q.S.T. e profissionais integrantes da administração da Recorrente foram eleitos para integrar o Conselho de Administração da Oi.

24. Diante de tais indícios, ao final do processo sancionador na primeira instância, a CVM entendeu que o Fundo e a Recorrente, em face de suas relações mútuas com o investidor N.S.R.T., representavam um mesmo interesse quando da aquisição de ações de emissão da Oi e, portanto, teriam descumprido o então vigente artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02 [4] ao omitirem tal informação, que deveria ter sido divulgada ao mercado. Além da Recorrente, a gestora do Fundo também foi condenada em primeira instância pela mesma infração, porém não apresentou recurso. A decisão também reconheceu a extinção da punibilidade do Fundo, em razão de sua liquidação.

(ii) Da prova indiciária

25. Antes de analisar cada um dos indícios articulados pela acusação e chancelados pela decisão de primeira instância, contrapondo-os à defesa recursal e aos contraindícios apresentados, é importante que não restem dúvidas a respeito de como a prova indiciária deve ser construída e interpretada no contexto do direito administrativo sancionador.

26. A prova indiciária é pacificamente aceita na composição de acusações de infração na esfera administrativa e muito comum em infrações cuja obtenção de prova direta se mostra complexa, como nos casos de insider trading . Naquelas infrações que envolvem a atuação de agentes fora dos âmbitos formais e diretamente verificáveis, o indício representa uma ferramenta imprescindível na busca da verdade material.

27. Como aponta Fábio Medina Osório e precedentes deste CRSFN [5] , o direito administrativo sancionador é especialmente receptivo ao uso da prova indiciária – ainda mais do que o próprio direto penal -, sendo possível que indícios sejam suficientes para fundamentar a condenação [6] . Nessa situação, a análise do conjunto indiciário deve ser robusta a ponto de permitir a formação do convencimento de forma indireta, dispensando-se a aplicação do teste conhecido por beyond any reasonable doubt (ou além de qualquer dúvida razoável) aplicável ao direito penal.

28. No entanto, a prova indiciária deve ser valorada com cautela. Dificilmente confere, de forma isolada, grau de certeza suficiente para uma condenação administrativa. Por isso, na jurisprudência administrativa, se fala em conjunto indiciário, que nada mais é do que um sistema convergente de fatos que indicam a ocorrência de determinada conduta e resultado. Uma condenação baseada exclusivamente em provas indiciárias precisa apresentar justamente isso: um grupo de indícios convergentes que conferem ao julgador alto grau de confiança de que tal conduta se verificou.

29. Cada indício separadamente dificilmente terá a força necessária para embasar uma condenação. É o conjunto da obra que o faz. Esse exercício deve ser, por outro lado, contraposto aos contraindícios apresentados, via de regra, pelas defesas e recursos, que, ao criarem dúvida razoável sobre a tal conduta e seu resultado deverão incorrer em absolvição.

30. Aqui estamos diante de um caso que tem como cerne um suposto interesse comum, uma ação em concerto, entre o Fundo e a Recorrente. Não existe prova formal de que ambos os investidores agiam de forma coordenada. Não havia acordo de voto, muito menos comunicações formais entre o veículo e a empresa. O que há são indícios, fatos aparentemente convergentes que precisam ser sopesados em relação aos argumentos recursais, a fim de se determinar se a condenação deve ser mantida.

(iii) Influência de N.S.R.T. nas decisões de investimento do Fundo e da Recorrente

31. Em relação ao Fundo não restam dúvidas de que N.S.R.T. influenciava e direcionava suas decisões de investimento, inclusive no que disse respeito à aquisição de ações da Oi. N.S.R.T. era o único membro do comitê de investimentos do Fundo e, também, seu segundo maior investidor indireto. A própria administradora do Fundo reconheceu durante o processo na primeira instância que foi a recomendação do comitê de investimento, unicamente, o fator determinante para tal investimento.

32. Já a alegada influência de N.S.R.T. nas decisões de negócio da Recorrente não pôde ser verificada de forma direta e objetiva como foi em relação ao Fundo. A CVM considerou como certa essa influência baseada no fato de que cinco dos seis membros do comitê de investimentos da Recorrente eram pessoas ligadas a N.S.R.T., pois exerciam cargos executivos na administração de outras companhias por ele detidas. Tal fato não pode ser ignorado, mas não é suficiente para determinar que este grupo de conselheiros, os quais têm o dever fiduciário para com a companhia em que atuam e a cujas regras de governança se sujeitam, tenham servido de mero instrumento de N.S.R.T.

33. No entanto, aqui nos cabem algumas reflexões: que os membros do Conselho de Administração da Recorrente eram pessoas próximas e de confiança de N.S.R.T. está claro. N.S.R.T., por sua vez, havia se tornado parte do grupo de controle da Recorrente, utilizando-se, para tanto, dos mesmos veículos que detinham a participação no Fundo. É bastante razoável inferir que N.S.R.T., como controlador, estava totalmente por dentro das estratégias da Recorrente e que facilmente teria acesso ao corpo executivo desta companhia, não apenas por meio dos membros do Conselho de Administração, pessoas a ele ligadas, mas também por intermédio de seu familiar N.Q.S.T., que ocupava cargo de diretoria não estatutária.

34. A proximidade e a necessidade de alinhamento de interesses eram claras. Além disso, não é de menor importância na valoração desse indício o fato de que, mediante acordo entre o Fundo e a Bratel, foram indicados dois membros titulares e seis suplentes para o Conselho de Administração da Oi. Ora, se o objetivo da Recorrente era apenas auferir ganhos em um investimento extremamente arriscado, por que seus administradores ocupariam também cargos na administração da Oi? Poderia ser mera coincidência ou seria pelo fato de que todas eram pessoas de confiança de N.S.R.T.? Tudo indica para uma resposta — ainda não absoluta — de que havia uma coordenação de interesses para executar a estratégia de N.S.R.T.

35. Sobre a alegação de que os investimentos na Oi teriam sido fruto de estudos de mercado que buscavam rentabilidade para o caixa da Recorrente, negócio que teria sido ratificado pelo CA, preciso tecer dois comentários. Causa-me muita estranheza que uma companhia aberta como a Recorrente opte por investir seu caixa, sua liquidez em uma companhia, a Oi, que está prestes a pedir recuperação judicial. De fato, o investimento parece ter rendido bons frutos, mas não era demasiadamente arriscado? Ainda que seja regular o investimento, ou seja, não contrário ao objeto social da PRIO, essa medida bastante arriscada e ousada toma distintos contornos quando a analisamos no contexto da cruzada societária que N.S.R.T. estava patrocinando contra a então administração da Oi. Não estou aqui afirmando que a Recorrente não poderia tê-lo feito, mas no mínimo é uma grande coincidência, que me faz crer ser um indício factível, que tanto o Fundo quanto a Recorrente tenham visto na Oi uma oportunidade tão promissora, ainda que por distintas razões. Para mim, o elo entre tais estratégias parece estar se firmando claro: o investidor comum N.S.R.T.

36. Mas, como já mencionado, apenas este indício isolado não tem, como nenhum dos demais, o condão de fundamentar uma condenação. Passemos aos demais.

(iv) Contemporaneidade das aquisições de ações da Oi, pelo Fundo e pela Recorrente

37. Esse indício tem um caráter mais objetivo e dispensa grandes ilações. O fato de o Fundo e a Recorrente terem começado a adquirir ações em um intervalo de seis dias e durante um intervalo de poucos meses — entre 1º de junho e 8 de agosto de 2016 — poderia, sim, ter sido resultado, como alega a Recorrente, do momento que a Oi estava enfrentando, que poderia sugerir ganhos atrativos para quem tivesse o apetite de risco.

38. Como dito acima, chama a atenção que dois veículos de investimentos estratégicos de N.S.R.T. (o Fundo e a Recorrente) tenham decidido investir na Oi quase que ao mesmo tempo. No entanto, essa constatação sozinha não é apta a gerar a conclusão de que atuavam sob o mesmo interesse. O que faremos é incluir essa questão temporal no pacote de indícios.

(v) Outorga de procuração pelo Fundo e pela Recorrente para que N.S.R.T. os representasse em AGE da Oi e convergência no exercício de voto em tais assembleias

39. A meu ver, a outorga da procuração pela Recorrente e pela gestora do Fundo a N.S.R.T., para que este a representasse na AGE da Oi de 22 de julho de 2016 é um indício bastante forte de que N.S.R.T. representava o elo entre as estratégias e decisões de investimento relacionadas às ações da Oi (Int. Teor, pp. 343 e 352). E, diante das notícias veiculadas à época e a própria correspondência de N.S.R.T. a um de seus acionistas buscando a troca da administração (Int. Teor, pp. 977-980), não é de se estranhar que ambos os investidores (o Fundo e a Recorrente) o escolhessem para representá-los na AGE da Oi.

40. É certo que a Lei das Sociedades por Ações permite que um acionista nomeie a outro (ou a um advogado) para representá-lo em assembleias gerais de companhias abertas, conforme artigo 126, §1º, mas diante de tantos procuradores da própria Recorrente disponíveis, a indicação e outorga a favor de N.S.R.T. revela a sua proximidade com a estratégia.

41. Essa outorga é, na verdade, mais do que um indício. É prova de que N.S.R.T. sabia e estava a par da estratégia da Recorrente e, portanto, poderia ter garantido que esta tivesse sua participação na Oi consolidada com a participação detida pelo Fundo.

42. Pouco importa se foi N.S.R.T. quem efetivamente votou na assembleia, dado que estava presente e apto a representar a Recorrente. Creio que, por outro lado, pouco adiciona a este indício a convergência de votos, dado que vários outros investidores votaram no mesmo sentido. O que realmente chama a atenção é a confiança que a Recorrente depositou em N.S.R.T. para representá-la na assembleia, quando era público o interesse de influenciar a administração da Oi.

(vi) Classificação da Recorrente como empresa ligada ao Fundo

43. Por fim, como último indício, menciono a cessação por parte do Fundo em reportar seu investimento na Recorrente, como investimento em pessoa ligada, apenas dois meses antes de que o Fundo passasse a adquirir ações da Oi.

44. Na ausência de uma explicação plausível pela administradora do Fundo a respeito dessa mudança, quando a participação societária do Fundo na Recorrente não havia sido alterada, resta-nos concluir que tal alteração foi deliberada como um ato preparatório para o início das aquisições, que tinham como objetivo viabilizar o plano de N.S.R.T. com relação à troca de administração da Oi.

(vii) Atuação sob interesse comum e a cruzada de N.S.R.T. para influenciar a administração da Oi

45. O conjunto dos indícios acima analisados é robusto, convergente, guarda lógica entre si, numa relação circular confirmatória da tese da acusação adotada pela decisão de primeira instância. Não foram apresentados contraindícios de peso o suficiente para sequer gerar dúvida com relação aos fundamentos da decisão recorrida que, no mérito, adoto como razões adicionais de decidir.

46. Não se pode, por nenhum momento, olvidar-se que todos esses indícios tinham como pano de fundo uma cruzada societária, cuja estratégia em si não tem a legalidade questionada neste voto, patrocinada por N.S.R.T. em relação à mudança de rumo na administração da Oi. Defender que tais indícios não seriam suficientes para demonstrar o interesse comum seria acreditar em um rol de coincidências aleatórias totalmente surreal.

47. A certeza de que Fundo e Recorrente atuavam sob interesse comum é fruto da concatenação de tais indícios, formando um mosaico fático que nos leva a apenas uma conclusão possível: de que a Recorrente deveria ter informado ao mercado, em conjunto com o Fundo, que sua participação na Oi era detida em atendimento ao mesmo interesse, no caso, de N.S.R.T. Tudo isso para concluir que houve, por parte da Recorrente, violação ao artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02, pelo que confirmo a materialidade e autoria da infração.

VI. DOSIMETRIA

48. A comunicação ao mercado de participação relevante é uma regra comum a todos as jurisdições que adotam os princípios da International Organization of Securities Commission (IOSCO) [7] . É medida protetiva necessária para dar transparência a investidores e aos próprios emissores da construção de posições acionárias que possuem o condão de influenciar na administração e nos negócios de emissores. Não é por menos que a violação à regra do artigo 12 da então vigente Instrução CVM nº 358/02 é considerada de natureza grave. Sendo assim, fica clara a necessidade de impor sanção pecuniária à Recorrente no caso concreto.

49. Por outro lado, é importante avaliar se o valor da multa estipulado em R$ 400.000,00 (quatrocentos mil reais), próximo ao teto legal disponível à época dos fatos, segundo artigo 11, §1º, da Lei nº 6.385/76, que estabelecia o teto absoluto de R$ 500.000,00, é razoável antes as consequências da conduta e os precedentes disponíveis.

50. Primeiramente, considerando que o estatuto vigente da Oi, à época dos fatos investigados, previa que um acionista ou grupo de acionistas agindo sob interesse comum pudesse votar em determinadas matérias com no máximo 15% do capital social [8] , concluo que a soma das participações da Recorrente e do Fundo (2,2% e 6,6% respectivamente em junho de 2016) não os colocava em posição exatamente superior à que o Fundo ocupava isoladamente. Nesse sentido, o processo em primeira instância não articulou consequências concretas derivadas dessa atuação conjunta sob interesse comum. Tanto é que o Fundo, ao se acertar com o maior acionista da Oi, conseguiu eleger os administradores que pretendia.

51. Por outro lado, se verificamos os poucos precedentes que temos neste CRSFN envolvendo o descumprimento de elementos do artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02, observamos montantes bastante mais reduzidos do que o determinada pela decisão condenatória de primeira instância. Á título de exemplo, cito o Processo nº 10372.000269/2016-97, que estabeleceu uma multa de R$ 35.000,00, aplicada a investidor pessoa física que deixou de reportar aquisição de participação relevante acima de 5%, e o Processo nº 10372.000645/2016-43, que manteve multa de R$ 100.000,00 para DRI que deixou de reportar ao mercado participação relevante acima de 5%.

52. Já o precedente analisado em sede preliminar (Processo nº 10372.100112/2023-90), que tinha como recorrentes tanto o DRI quanto o próprio N.S.R.T., estabeleceu para este último multa de R$ 500.000,00 por descumprimento ao artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02. Neste caso, a decisão de segunda instância não alterou a dosimetria, decisão na qual votei, mas que me pareceu acertada em manter a fixação da multa pecuniária em seu valor máximo. No presente caso, a infração é distinta, mas análoga e tem o foco no conceito de interesse comum, que não foi divulgado pela Recorrente em relação à aquisição de ações da Oi em conjunto com o Fundo. Aqui temos uma situação interessante, em que a pessoa física tem um grau de reprovabilidade maior que a pessoa jurídica que foi um instrumento daquela (até para levar-se em conta que se trata de companhia aberta e tal ônus recairá sobre todos os acionistas). Nesse sentido, creio que a multa à Recorrente deve ser revista.

52. Os fatos dos processos citados são distintos, mas orbitam sobre a mesma norma prevista no artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02, portanto, é útil fazer tal comparação. No caso em tela, a ocultação de que Fundo e Recorrente atuavam sob um comando comum me parece mais grave do que o que se passou nos precedentes. No entanto, chama atenção o montante da multa, a qual recomendo reduzir para o montante de R$ 250.000,00, montante que me parece mais razoável e proporcional aos fatos deste processo.

VII. CONCLUSÃO

53. Decido por conhecer e dar parcial provimento ao Recurso, para reduzir a multa pecuniária imposta à Recorrente para o valor de R$ 250.000,00.

É o voto.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

[1] Considerando, por analogia, a redação do artigo 71, caput , do Código Penal: “Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.”

[2] Lei nº 9.873/99

“Art. 2 o Interrompe-se a prescrição da ação punitiva:

I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital;

II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;

III - pela decisão condenatória recorrível.

IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.”

[3] Doc. SEI nº 0537539, pp. 73-97.

[4] Instrução CVM nº 358/02

“Art. 12. Os acionistas controladores, diretos ou indiretos, e os acionistas que elegerem membros do conselho de administração ou do conselho fiscal, bem como qualquer pessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoas, agindo em conjunto ou representando um mesmo interesse , que realizarem negociações relevantes deverão enviar à companhia as seguintes informações: (...)” (grifos nossos)

[5] E.g. Recurso CRSFN nº 11724 (Rel. Cons. Bruno Meyerhof Salama): “ 8. Acredito que para fins de processo administrativo, a prova indiciária é suficiente para configurar uma presunção hominis – aquela que não expressa em lei, infere-se de fato certo e concreto, diretamente conexo com o objeto da controvérsia – do dolo. A prova indiciária pode ser composta por um único e forte indício, ou uma série de indícios que, juntos, compõe a prova indiciária. Assim, existindo prova indiciária de dolo, cabe ao acusado apresentar provas a fim de afastar essa presunção. Se suas provas forem suficientes para afastar no julgador a convicção da existência do dolo, então se absolve o acusado. Se não, condena-se.”

[6] OSÓRIO, Direito Administrativo Sancionador , 7ª edição, p. 438.

[7] IOSCO Objectives and Principles of Securities Regulation: “16. There should be full, accurate and timely disclosure of financial results, risk and other information which is material to investors’ decisions.”

[8] Cf. tabela em Int. Teor, p. 809.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) Relator(a) , em 11/12/2024, às 16:13, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100036/2023-12

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 19957.005866/2018-73

Relator:

Pedro Frade de Andrade

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO ARY ALVES DA COSTA NETO

1. Acompanho as razões de mérito expostas no bem elaborado voto proferido pelo Ilustre Conselheiro Relator Dr. Pedro Frade de Andrade, por entender que os argumentos recursais não foram capazes de afastar a materialidade do ilícito, estando devidamente comprovados os fatos que configuram a infração administrativa.

2. Com relação à dosimetria, peço licença para divergir, respeitosamente, da redução da multa proposta pelo Ilustre Relator. Entendo que o valor da multa fixado na decisão recorrida foi aplicado dentro dos limites legais, levou em consideração as circunstâncias específicas do caso e foi aprovado por unanimidade pelos julgadores presentes na assentada.

3. As disposições do art. 12 da Instrução CVM nº 358/2002 têm como objetivo garantir ao mercado a transparência quanto às participações relevantes. Essas regras visam revelar ao mercado possíveis alterações na estrutura de poder ou na administração de companhias abertas, sendo especialmente relevantes em empresas com controle difuso ou sem controlador definido, circunstância bem destacada no voto condutor da primeira instância.

4. Nesse contexto, as informações relacionadas às negociações relevantes são acompanhadas atentamente pelos demais acionistas e investidores, pois podem indicar a formação ou o desfazimento de blocos acionários, impactando diretamente a dispersão acionária e a liquidez dos valores mobiliários negociados. Esse acompanhamento permite que se identifiquem acionistas, ou grupo de acionistas, capazes de influenciar a administração da companhia e exercer em conjunto determinados direitos.

5. Além disso, considerando as especificidades do caso, entendo que o valor da multa imposta aos recorrentes está em consonância com precedente recente deste Conselho. Destaco o julgamento do Processo nº 10372.100112/2023-90 (Acordão CRSFN nº 37/2024), na sessão 482ª, realizada em 07/05/2024, na qual foi mantida, por unanimidade, penalidade de R$500 mil aplicada pela CVM por infração ao disposto no art. 12.

6. Observo, ainda, que a decisão considerou, de um lado, os bons antecedentes dos recorrentes e, de outro, as particularidades do caso, como a evidência de que a infração administrativa foi dificultada pelos mecanismos empregados pelos recorrentes para aparentar uma atuação independente e desvinculada de um mesmo interesse. A penalidade, no patamar estabelecido pela decisão recorrida, justifica-se também pelo impacto relevante causado à imagem do mercado de valores mobiliários, especialmente considerando o porte das companhias.

7. Por tais razões, entendo que não há qualquer mácula na dosimetria aplicada aos Recorrentes pela decisão de primeira instância, que observou os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, motivo pelo qual voto pela manutenção da integralidade da decisão de primeira instância.

É o voto.

Ary Alves da Costa Neto - Conselheiro

Documento assinado eletronicamente por Ary Alves da Costa Neto , Conselheiro(a) , em 13/11/2024, às 11:37, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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Documento assinado eletronicamente por André Wilson Martins de Lima , Secretário(a)-Geral , em 18/12/2024, às 12:57, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .

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