CRSFN · 11/03/2025
Recurso — Acórdão nº 25/2025
Recurso nº 10372.100181/2020-51
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Boletim de Serviço Eletrônico em 11/03/2025
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
490ª Sessão
Processo 10372.100181/2020-51
Processo na primeira instância CVM 06/2007
RECURSOS ADMINISTRATIVOS
RECORRENTES:
Akro Participacoes e Servicos Ltda. (atual denominação social de ASM Asset Management DTVM S.A. e Akro DTVM S.A)
ARTIS GESTORA DE RECURSOS LTDA. (ATUAL DENOMINAÇÃO SOCIAL DA ASM ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA. E ARTIS GESTORA DE RECURSOS S.A.)
GESTORA DE RECEBÍVEIS TETTO HABITAÇÃO NOMINAL DTVM LTDA.
ANTONIO LUIZ DE MELLO E SOUZA
EDUARDO JORGE CHAME SAAD
EUGÊNIO PACELLI MARQUES DE ALMEIDA HOLANDA
FERNANDO SALLES TEIXEIRA DE MELLO
JOSÉ DE VASCONCELLOS E SILVA
SÉRGIO LUIZ VIEIRA MACHADO DE MATTOS
RECORRIDA:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Renato da Câmara Pinheiro
ADVOGADOS :
Brenda Elkind Zonis (OAB/RJ 224.254)
Carlos Augusto Junqueira (OAB/RJ 114.289)
Daniel Rivello Vega (OAB/RJ 127.043)
Frederico Calmon Nogueira da Gama (OAB/RJ 217.880)
Gabriel Bastos Balbino Bouhid (OAB/RJ 232.973)
Gabriel Lopes Loureiro (OAB/RJ 227.934)
Gustavo Alberto Villela Filho (OAB/RJ 19.327)
Hiago da Silva Lima (OAB/RJ 221.815)
Julia Damazio de Barroso Franco (OAB/RJ 152.259)
Luiz Carlos Santos Junior (OAB/DF 57.438)
Marcio Faria Silva (OAB/RJ 178.855)
Melhim Namem Chalhub (OAB/RJ 3.141)
Michel Mancini Btechs (OAB/RJ 167.027)
Nelson Laks Eizirik (OAB/RJ 38.730)
Raphael Schettino Duarte (OAB/RJ 105.320)
Renata Brandão Moritz Serpa Coelho (OAB/RJ 80.133)
Teresa Raquel Figueredo Parca (OAB/DF 67.640)
Yuri Saramago Sahione de Araújo Pugliese (OAB/RJ 145.879)
EMENTA : RECURSOS ADMINISTRATIVOS. CVM. VALORES MOBILIÁRIOS. REALIZAÇÃO DE OPERAÇÕES FRAUDULENTAS NO MERCADO DE VALORES MOBILIÁRIOS POR MEIO DE FUNDOS DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS. Prescrição quanto à infração de aquisição indireta de cotas por meio de empresa que possuía os mesmos sócios. Infrações caracterizadas. Ajuste na dosimetria das penas. Recursos conhecidos. Parciais provimentos. Desprovimentos.
ACÓRDÃO CRSFN 25/2025
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, nos termos do voto do Relator:
1. por unanimidade, negar provimento ao recurso de AKRO DTVM S.A. (ATUAL DENOMINAÇÃO SOCIAL DE ASM ASSET MANAGEMENT DTVM S.A. E AKRO DTVM S.A.), para manter a pena de suspensão, por 7 (sete) anos, do seu registro de administrador de carteira, pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, c, da Instrução CVM nº 08/1979 e vedada pelo seu item I;
2. em relação ao recurso de ARTIS GESTORA DE RECURSOS LTDA. (ATUAL DENOMINAÇÃO SOCIAL DA ASM ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA. E ARTIS GESTORA DE RECURSOS S.A.):
2. 1 por maioria, acolher a preliminar de prescrição quanto à infração de descumprimento ao disposto no art. 16, inciso I, da Instrução CVM nº 306/1999, por ter indiretamente adquirido cotas seniores do ASM FIDC FCVS por intermédio da ASM DTVM, empresa que possuía os mesmos sócios. Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Adriana Teixeira de Toledo, que votaram por não acolher a preliminar.
2.2 por unanimidade, negar provimento ao recurso quanto à infração prevista no item II, c, da Instrução CVM nº 08/1979 e vedada pelo seu item I, para manter a pena de proibição temporária, por 7 (sete) anos, para o exercício da atividade de administração de carteiras, pela participação na prática de operação fraudulenta;
3. por unanimidade, negar provimento ao recurso de GESTORA DE RECEBÍVEIS TETTO HABITAÇÃO, para manter a pena de multa no valor de R$ 38.564.117,17 (trinta e oito milhões, quinhentos e sessenta e quatro mil, cento e dezessete reais e dezessete centavos), correspondente a 10% do saldo dos créditos FCVS adquiridos por valor simbólico, atualizados pelo IPCA desde o mês subsequente ao de emissão do extrato da CEF informando os saldos dos créditos transacionados, pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, c, da Instrução CVM nº 08/1979 e vedada pelo seu item I;
4. por maioria, dar parcial provimento ao recurso de NOMINAL DTVM LTDA., para reduzir o valor da pena de multa no valor de R$ 12.064.488,79 (doze milhões, sessenta e quatro mil, quatrocentos e oitenta e oito reais e setenta e nove centavos), para R$ 11.202.108,99 (onze milhões, duzentos e dois mil, cento e oito reais e noventa e nove centavos), pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, c, da Instrução CVM nº 08/1979 e e vedada pelo seu item I. Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Paula Christine Schlee, que votaram para negar provimento ao recurso;
5. por unanimidade, negar provimento ao recurso de ANTONIO LUIZ DE MELLO E SOUZA para manter a pena de suspensão, por 7 (sete) anos, do seu registro de administrador de carteira, pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, c, da Instrução CVM nº 08/1979 e vedada pelo seu item I;
6. por maioria, dar parcial provimento ao recurso de EDUARDO JORGE CHAME SAAD, para reduzir o valor da pena de multa de R$ 427.731.120,10 (quatrocentos e vinte e sete milhões, setecentos e trinta e um mil, cento e vinte reais e dez centavos), para R$ 396.877.984,41 (trezentos e noventa e seis milhões, oitocentos e setenta e sete mil, novecentos e oitenta e quatro reais e quarenta e um centavos), pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, c, da Instrução CVM nº 08/1979 e vedada pelo seu item I. Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Paula Christine Schlee, que votaram para negar provimento ao recurso;
7. por unanimidade, negar provimento ao recurso de EUGÊNIO PACELLI MARQUES DE ALMEIDA HOLANDA, para manter a pena de multa no valor de R$ 24.148.212,00 (vinte e quatro milhões, cento e quarenta e oito mil, duzentos e doze reais), correspondente a 1,5 vezes o benefício auferido, atualizados pelo IPCA, pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, c, da Instrução CVM nº 08/1979 e vedada pelo seu item I;
8. por maioria, dar parcial provimento ao recurso de FERNANDO SALLES TEIXEIRA DE MELLO para reduzir o valor da pena de multa de R$ 87.389.828,12 (oitenta e sete milhões, trezentos e oitenta e nove mil, oitocentos e vinte e oito reais e doze centavos), para R$ 81.143.129,76 (oitenta e um milhões, cento e quarenta e três mil, cento e vinte e nove reais e setenta e seis centavos), pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, c, da Instrução CVM nº 08/1979 e vedada pelo seu item I. Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Paula Christine Schlee, que votaram para negar provimento ao recurso;
9. por maioria, dar p arcial provimento ao recurso de JOSÉ DE VASCONCELLOS E SILVA, para reduzir o valor da pena de multa de R$ 89.338.402,84 (oitenta e nove milhões, trezentos e trinta e oito mil, quatrocentos e dois reais e oitenta e quatro centavos) para R$ 82.952.418,72 (oitenta e dois milhões, novecentos e cinquenta e dois mil, quatrocentos e dezoito reais e setenta e dois centavos), pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, c, da Instrução CVM nº 08/1979 e vedada pelo seu item I. Vencidos os Conselheiros Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado e Paula Christine Schlee, que votaram para negar provimento ao recurso; e
10. por unanimidade, negar provimento ao recurso de SÉRGIO LUIZ VIEIRA MACHADO DE MATTOS, para manter a pena de inabilitação temporária, por 7 (sete) anos, para o exercício de cargo de administrador em entidade integrante do sistema de distribuição, pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, c, da Instrução CVM nº 08/79 e vedada pelo seu item I.
Participaram do julgamento os Conselheiros Renato da Câmara Pinheiro, Alexandre Evaristo Pinto (art. 5º, §2º, RICRSFN), Luiz Fernando Rolla, Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado (art. 27, II, RICRSFN), Pedro Frade de Andrade, Paula Christine Schlee, Valdir Carlos Pereira Filho e Adriana Teixeira de Toledo. declararam-se impedidos os Conselheiros Ilene Patricia de Noronha Najjarian, Ary Alves da Costa Neto e Gryecos Attom Valente Loureiro. Atuou o Procurador da Fazenda Nacional Virgílio Porto Linhares Teixeira.
Sessão por videoconferência em 12 de fevereiro de 2025
Documento assinado eletronicamente
ADRIANA TEIXEIRA DE TOLEDO
Presidente do CRSFN
Documento assinado eletronicamente por Adriana Teixeira de Toledo , Presidente(a) , em 10/03/2025, às 09:14, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.100181/2020-51
Processo na primeira instância CRSFN-CVM 06/2007
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Akro DTVM S.A. (nova denominação de ASM Asset Management DTVM S.A.)
Artis Gestora de Recursos S.A. (nova denominação social da ASM Administradora de Recursos Ltda.)
Gestora de Recebíveis Tetto Habitação
Nominal DTVM Ltda.
Antonio Luiz de Mello e Souza
Eduardo Jorge Chame Saad
Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda
Fernando Salles Teixeira de Mello
José de Vasconcellos e Silva
Sérgio Luiz Vieira Machado de Mattos
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Renato da Câmara Pinheiro
Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( )Videoconferência ( )Presencial
RELATÓRIO
Trata-se de Processo Administrativo Sancionador ("PAS") instaurado no âmbito da Comi ssão de Valores Mobiliários ("CVM") para apuração de supostas irregularidade nas atividades dos Fundos de Investimento em Direitos Creditórios ASM FIDC Carteira Imobiliária (" ASM FIDC CI ") e ASM FIDC Fundo de Compensação de Variações Salariais (" ASM FIDC FCVS ").
As irregularidades teriam ocorrido no contexto de alienação de carteira de créditos imobiliários detida pela Rioprevidência - Fundo Único de Previdência Social do Estado do Rio de Janeiro (" Rioprev ") referente a direitos creditórios oriundos de contratos de financiamento imobiliário concedidos pelo Banco do Estado do Rio do Janeiro ("BERJ") e cedidos por esta instituição financeira à Rioprev .
Originalmente, a operação de alienação da carteira imobiliária foi estruturada pela Rioprev de acordo com as seguintes etapas: (i) seleção por meio de licitação de instituição financeira para constituição e administração de uma Fundo de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC); (ii) constituição do Fundo pela instituição selecionada; (iii) integralização dos respectivos direitos creditórios da Rioprev no FIDC; (iv) e, finalmente, alienação de cotas do Fundo mediante leilão em mercado de balcão organizado.
A instituição selecionada para instituir e administrar o FIDC foi a ASM Asset Management DTVM S.A. (" ASM DTVM "), que constituiu o ASM FIDC CI , fundo no qual foram integralizados os aludidos direitos creditórios. No total, a Rioprev recebeu 134.383 cotas, ao preço unitário de R$1.000,00, perfazendo, portanto, R$134.383.000,00.
As cotas do ASM FIDC CI foram ofertadas a investidores por meio de leilão realizado na CETIP S .A. – Balcão Organizado de Ativos e Derivativos ("Cetip"). O leilão ocorreu no dia 28 de janeiro de 2005 e foi precedido ampla divulgação nos canais oficiais e institucionais. As cotas do ASM FIDC CI foram arrematadas pela Estratégia Investimentos Corretora de Valores e Câmbio S.A. (" Estratégia Investimentos " ou " Adquirente "), única participante do leilão, ao preço unitário de R$1.005,68, perfazendo R$135.146.295,44.
O aspecto central da investigação envolvia suspeitas de manipulação do mercado de valores mobiliários diante da discrepância entre o preço alcançado no leilão para as cotas do ASM FIDC CI e aquele obtido em transações subsequentes com ativos integrantes da referida carteira.
As suspeitas surgem diante do fato da Estratégia Investimento realizar amortização de parcela de suas cotas na mesma data do leilão e com isso receber em troca os direitos creditórios referentes a contratos de financiamento imobiliário gravados com garantia de quitação de saldo devedor pelo FCVS. Na mesma data, tais direitos creditórios foram revendidos pela Adquirente a uma pequeno grupo de investidores, que viriam posteriormente: (a) a integralizar parte dos direitos creditórios no ASM FIDC FCVS , em valores significativamente superiores aqueles obtidos no leilão; e (b) vender o saldo de contratos com ágio para à Nominal DTVM Ltda. (" Nominal DTVM ") que realizou o aporte dos direitos creditórios também no ASM FIDC FCVS .
Diferentemente do ASM FIDC CI , o ASM FIDC FCVS era um FIDC voltado à aplicação preponderantemente em créditos detidos contra o FCVS. O fundo era composto por cotas seniores, integralizadas em moeda corrente nacional, e subordinadas, integralizadas mediante a transferência de créditos contra o FCVS.
Constituído em 11 de dezembro de 2004 e registrado na CVM em 22 de dezembro de 2004, o ASM FIDC FCVS foi administrado pela Mellon Serviços financeiros DTVM S.A. até 31 de março 2005, quando então foi sucedido por BEM DTVM Ltda. A gestão da carteira, por sua vez, estava a cargo da ASM Administradora de Recursos Ltda. (" ASM Administradora "), cujos sócios eram os mesmos da ASM DTVM.
O ASM FIDC FCVS havia recebido investimentos provenientes de entidades de previdência complementar desde a sua constituição em 22 de dezembro de 2004 até o leilão de cotas do ASM FIDC CI . Há suspeitas de que os recursos aportados no ASM FIDC FCVS foram na verdade repassados para a grupo de Investidores e em seguida para a Estratégia Investimento para que fossem utilizados na aquisição das cotas do Fundo Leiloado, pois de acordo com a fiscalização o patrimônio dos investidores não seria compatível com o valor da aquisição dos direitos creditórios junto à Estratégia Investimentos.
O aludido grupo de Investidores , conjuntamente com a Nominal , tornou-se detentor das cotas subordinadas do ASM FIDC FCVS após a integralização dos direitos creditórios adquiridos da Estratégia Investimentos , enquanto os fundos de previdência eram os detentores das cotas seniores.
Um ponto que chamou a atenção da fiscalização diz respeito à realização de uma consulta ao Colegiado da CVM formulada pela ASM DTVM , em 04 de junho 2004, no qual a Administradora questiona acerca da constituição de um FIDC e sobre a realização de operações semelhantes àqueles que viriam a ser realizadas pelos ASM FIDC CI e ASM FIDC FCVS.
Diante disso foram solicitadas informações aos agentes envolvidos nas operações e colhido depoimentos para a devida apuração dos fatos. Ao final das investigação conduzida pela anti ga Superintendência de Fiscalização Externa da CVM, a área téc nica concluiu pela existência de elementos suficientes de materialidade e autoria da infração por operação fraudulenta.
De acordo com a fiscalização, os agentes envolvidos na operação teriam agido de forma intencional e usado de artifício e de pessoas interpostas para ocultar o real interesse de investidores e o verdadeiro valor dos ativos integralizados no ASM FIDC CI, agindo em comunhão de desígnios e esforços para manter a Rioprev em erro e assim obter vantagens em benefício próprio.
Além disso, foram encontrados indícios das seguintes infrações: (i) atuação do administrador de carteira como contraparte (infração ao art. 16, I, da Instrução CVM 306); (ii) falta de diligência do administrador de carteira de valores mobiliários (infração ao art. 14, II, da Instrução CVM 306); (iii) autorização de resgate de cotas em condições não previstas em regulamento (infração ao art. 15, caput e § 1º, da Instrução CVM 356).
Quanto à autoria, a peça acusatória aponta a participação dos seguintes agentes no esquema fraudulento: (i) ASM DTVM , na condição de administradora e gestora do ASM FIDC CI e seu respectivo diretor responsável pela gestão de carteira, Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos ; (ii) ASM Administradora na condição de gestora do ASM FIDC FCVS , e seu respectivo diretor responsável, Antonio Luiz de Mello e Souza ; (iii) BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM e BEM DTVM Ltda , na condição de administradoras do ASM FIDC FCVS ; (iv) Eduardo Jorge Chame Saad , Fernando Salles Teixeira de Mello , José de Vasconcellos e Silva , Olímpio Uchoa Vianna , que teriam participado do esquema na condição de investidores; (v) Estratégia Investimentos , Adquirente das cotas do ASM FIDC CI ; (vi) Gestora de Recebíveis Tetto Habitação e seu diretor Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda , responsáveis pela ; e a (vii) Nominal DTVM Ltda .
As principais evidências que fundamentam a tese acusatória são as seguintes: (i) omissão por parte dos envolvidos acerca de informações importantes sobre os ativos que compunham a carteira de recebíveis; (ii) valorização repentina dos ativos nas negociações subsequentes sem qualquer justificativa econômica plausível; (iii) existência de relacionamentos entre as partes envolvidas nos negócios subsequentes ao leilão; (iv) a coordenação e timming dos atos praticados pelos diversos agentes envolvidos; (v) fluxo financeiro inusual para esse tipo de operação; (vi) incompatibilidade entre o patrimônio dos investidores e o valor da operação realizada; e (vii) a utilização de interpostas pessoas para ocultar o verdadeira intenção dos agentes.
Devidamente intimados, os acusados apresentaram defesa impugnando os termos da acusação. Entre os principais argumentos levantados pelos defendentes destacamos os seguintes: (i) os acusados não interferiram na precificação dos ativos e seguiram rigorosamente os termos do edital elaborado pela Rioprev; (ii) a alienação das cotas foi realizada mediante leilão em balcão organizado o que elimina a possibilidade de manipulação dos preços; (iii) não houve prejuízo à Rioprev pois a aquisição ocorreu acima do preço mínimo e em linha com outras operações assemelhadas; (iv) não ficou demonstrado o dolo dos agentes, nem a utilização de meio ardil para induzir os investidores em erro; (v) a diferença de preço nas transações decorre do caráter inovador da operação, da falta de liquidez do ativo e do custo de depuração da carteira; (vi) a inversão de ordem dos fluxos financeiros não caracteriza irregularidade e se assemelha a uma simples venda a descoberto; e (vii) não auferiram ganhos na operação.
Na mesma oportunidade, alguns acusados protestaram pela “ produção de todas as provas em direito admitidas, especialmente o exame pericial e a expedição de ofício à CETIP, sob a pena de configuração de cerceamento de defesa ”. Diante da ausência de pronunciamento acerca de seus pedidos, foram impetrados diversos mandados de segurança, que culminaram com decisões incidentais no processo sancionador sobre o pedido de produção de provas. As decisões foram denegatórias e seriam futuramente questionadas e revistas pelo Poder Judiciário, levando inclusive à anulação de decisão condenatória proferida pela CVM, o que será abordado mais a frente.
Seguindo o trâmite processual, em decisão proferida em 28 de setembro de 2010, o Colegiado da CVM, acompanhando o voto do diretor relator Marcos Barbosa Pinto, decidiu pela materialidade e autoria da infração por violação ao item I da Instrução CVM nº 8, de 1979, e ao art. 16, I, da Instrução CVM nº 306, de 1999, condenando os acusados às seguintes penalidades:
a) pela infração ao item I da Instrução CVM nº 8, de 1979:
i. suspensão, por 7 anos, da autorização para o exercício da função de administrador de carteiras de ASM DTVM, ASM Administradora e Antônio Souza;
ii. inabilitação temporária, por 7 anos para o exercício do cargo de administrador em entidade integrante do sistema de distribuição, para Sérgio Mattos;
iii. multa de R$ 264.585.322,94 para Eduardo Saad;
iv. multa de R$ 54.095.419,84 para Fernando Salles;
v. multa de R$ 55.301.612,48 para José de Vasconcellos;
vi. multa de R$ 56.105.740,88 para Olímpio Uchoa;
vii. multa de R$ 7.468.072,66 para a Nominal DTVM;
viii. multa de R$ 43.755.616,88 para a Gestora Tetto;
ix. multa de R$ 21.877.808,44 para Eugênio Holanda; e
x. multa de R$ 1.197.290,56 para a Estratégia CVC.
b) pela infração ao art. 16, I, da Instrução CVM nº 306, de 1999, aplicar multa de R$ 100.000,00 à ASM Administradora.
Os demais acusados foram absolvidos das imputações que lhes foram formuladas.
Conforme mencionado, o processo sancionador foi objeto de inúmeros questionamentos judiciais por parte dos acusados. Em resumo, os processos judiciais buscavam obter (i) pronunciamento da CVM sobre o pedido de produção de provas; (ii) anulação das decisões incidentais proferidas no processo sancionador que indeferiram a produção de provas; (iii) reconhecimento da necessidade de realização de prova pericial; (iv) participação de todos os acusados na produção de provas e (v) suspensão dos prazo recursal até a conclusão da dilação probatória.
Em um primeiro momento, em cumprimento a decisão judicial, a CVM optou pelo prosseguimento do PAS com o desmembramento do processo em relação a um dos acusados que tinham obtido provimento judicial favorável à produção de prova pericial. Assim, o processo sancionador prosseguiu em relação aos demais acusados. Os acusados interpuseram recurso perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. ocorre que a decisão de desmembramento se mostrou desacertada e o próprio CRSFN, em sede de recurso, reconheceu a necessidade de reunião dos processos em razão do princípio da unidade de prova, o que culminou com a anulação da decisão condenatória.
Ao final, a judicialização do processo administrativo e os recursos interpostos contra a primeira decisão levaram à anulação da decisão administrativa condenatória e o processo retornou à fase de instrução para a realização de prova pericial. A prova pericial consistiria na convocação de um especialista em mercado de capitais para opinar sobre os aspectos controvertidos da operação.
Os acusados tiveram a oportunidade de apresentar quesitos, nomear assistente técnico e de pronunciar-se sobre o resultado da prova pericial. Também foi oportunizado a juntada de novos documentos.
Em reunião do Colegiado ocorrida no dia 29/05/2018, foi realizado novo sorteio para distribuição do processo, sendo designado como relator o diretor Henrique Balduino Machado Moreira. Em 20/08/2018 foi determinada nova intimação dos acusados, para que pudessem se pronunciar acerca das provas produzidas, nos termos do art. 24 da Deliberação CVM no 538/2008.
Encerrada a fase de instrução, o processo foi submetido novamente a julgamento em 10/03/2020. Naquela ocasião, o Colegiado da CVM, por unanimidade, acolheu o voto do diretor relator e concluiu:
(i) pela condenação de ASM Asset Management DTVM S.A.,73 à penalidade de suspensão, por 7 (sete) anos, do seu registro de administrador de carteira, pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, “c”, da Instrução CVM nº 8/79 e vedada pelo seu item I, infração considerada grave nos termos do item III da mencionada Instrução;
(ii) pela condenação de Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos, à penalidade de inabilitação temporária, por 7 (sete) anos, para o exercício de cargo de administrador em entidade integrante do sistema de distribuição, pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, “c”, da Instrução CVM nº 8/79 e vedada pelo seu item I, infração considerada grave nos termos do item III da mencionada Instrução;
(iii) pela condenação de ASM Administradora de Recursos Ltda.,74 à penalidade de: a) proibição temporária, por 7 (sete) anos, para o exercício da atividade de administração de carteiras, pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, “c”, da Instrução CVM nº 8/79 e vedada pelo seu item I, infração considerada grave nos termos do item III da mencionada Instrução; b) multa pecuniária de R$ 100.000,00, por ter indiretamente adquirido cotas seniores do ASM FIDC FCVS por intermédio da ASM DTVM, empresa que possuía os mesmos sócios, em descumprimento ao disposto no art. 16, inciso I, da Instrução CVM nº 306/99.
(iv) pela condenação de Antonio Luiz de Mello e Souza, à penalidade de suspensão, por 7 (sete) anos, do seu registro de administrador de carteira, pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, “c”, da Instrução CVM nº 8/79 e vedada pelo seu item I, infração considerada grave nos termos do item III da mencionada Instrução;
(v) pela condenação de Eduardo Jorge Chame Saad, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 427.731.120,10 (quatrocentos e vinte e sete milhões, setecentos e trinta e um mil, cento e vinte reais e dez centavos), correspondente a 1,5 vezes o resultado auferido nas transações com créditos FCVS, atualizados pelo IPCA desde o mês subsequente à última negociação com o ASM FIDC FCVS, pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, “c”, da Instrução CVM nº 8/79 e vedada pelo seu item I, infração considerada grave nos termos do item III da mencionada Instrução;
(vi) pela condenação de Olímpio Uchoa Vianna, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 90.637.452,61 (noventa milhões, seiscentos e trinta e sete mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e sessenta e um centavos), correspondente a 1,5 vezes o resultado auferido nas transações com créditos FCVS, atualizados pelo IPCA desde o mês subsequente à última negociação com o ASM FIDC FCVS, pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, “c”, da Instrução CVM nº 8/79 e vedada pelo seu item I, infração considerada grave nos termos do item III da mencionada Instrução;
(vii) pela condenação de Fernando Salles Teixeira de Mello, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 87.389.828,12 (oitenta e sete milhões, trezentos e oitenta e nove mil, oitocentos e vinte e oito reais e doze centavos), correspondente a 1,5 vezes o resultado auferido nas transações com créditos FCVS, atualizados pelo IPCA desde o mês subsequente à última negociação com o ASM FIDC FCVS, pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, “c”, da Instrução CVM nº 8/79 e vedada pelo seu item I, infração considerada grave nos termos do item III da mencionada Instrução;
(viii) pela condenação de José de Vasconcellos e Silva, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 89.338.402,84 (oitenta e nove milhões, trezentos e trinta e oito mil, quatrocentos e dois reais e oitenta e quatro centavos), correspondente a 1,5 vezes o resultado auferido nas transações com créditos FCVS, atualizados pelo IPCA desde o mês subsequente à última negociação com o ASM FIDC FCVS, pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, “c”, da Instrução CVM nº 8/79 e vedada pelo seu item I, infração considerada grave nos termos do item III da mencionada Instrução;
(ix) pela condenação de Nominal DTVM Ltda., à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 12.064.488,79 (doze milhões, sessenta e quatro mil, quatrocentos e oitenta e oito reais e setenta e nove centavos), correspondente a 1,5 vezes o resultado auferido nas transações com créditos FCVS, atualizados pelo IPCA desde o mês subsequente à última negociação com o ASM FIDC FCVS, pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, “c”, da Instrução CVM nº 8/79 e vedada pelo seu item I, infração considerada grave nos termos do item III da mencionada Instrução;
(x) pela condenação de Gestora de Recebíveis Tetto Habitação, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 38.564.117,17 (trinta e oito milhões, quinhentos e sessenta e quatro mil, cento e dezessete reais e dezessete centavos), correspondente a 10% do saldo dos créditos FCVS adquiridos por valor simbólico, atualizados pelo IPCA desde o mês subsequente ao de emissão do extrato da CEF informando os saldos dos créditos transacionados, pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, “c”, da Instrução CVM nº 8/79 e vedada pelo seu item I, infração considerada grave nos termos do item III da mencionada Instrução;
(xi) pela condenação de Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 24.148.212,00 (vinte e quatro milhões, cento e quarenta e oito mil, duzentos e doze reais), correspondente a 1,5 vezes o benefício auferido, atualizados pelo IPCA, pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, “c”, da Instrução CVM nº 8/79 e vedada pelo seu item I, infração considerada grave nos termos do item III da mencionada Instrução;
(xii) pela condenação de Estratégia Investimentos CVC S.A, em liquidação, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 1.984.178,65 (um milhão, novecentos e oitenta e quatro mil, cento e setenta e oito reais e sessenta e cinco centavos), correspondente a três vezes o benefício auferido, atualizados pelo IPCA, pela participação na prática de operação fraudulenta, prevista no item II, “c”, da Instrução CVM nº 8/79 e vedada pelo seu item I, infração considerada grave nos termos do item III da mencionada Instrução;
(xiii) pela absolvição de BEM DTVM Ltda. da imputação que lhe foi formulada; (xiv) pela absolvição de BNY Mellon DTVM Serviços Financeiros S.A. da imputação que lhe foi formulada.
Inconformados, os acusados interpuseram recurso perante o CRSFN. Os recursos foram distribuídos originalmente para o Sérgio Cipriano dos Santos em 24/12/2020.
O Conselheiro relator solicitou diligência para a CVM em 22/07/2021 questionando acerca da base legal para a atualização pelo IPCA aplicada na segunda decisão e sobre a partir de qual momento a CVM passou a adotar a correção pelo IPCA em suas decisões (CRSFN - Despacho Pedido Diligência SEI nº 17415134 ).
Diante do encerramento do mandato do Conselheiro relator, processo foi redistribuído à Conselheira Márcia Lencastre em 13/06/2022. Na mesma data, a Conselheira despachou nos autos declarando o seu impedimento. Por esse motivo, o processo foi redistribuído ao Conselheiro suplente, Clóvis Monteiro Ferreira da Silva Neto, em 18/07/2022.
O novo relator despachou nos autos solicitando a restituição dos autos à CVM para conclusão da diligência solicitada pelo então conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos. Em atendimento à solicitação contida no Despacho CRSFN-SE-DILIGÊNCIAS 26929095, foi anexado ao presente processo o Parecer GJU-3 (27648843) em 30/08/2022. Os recorrentes foram devidamente intimados acerca do resultado da diligência. Os autos foram então restituídos ao Conselheiro relator em 29/09/2022, que solicitou parecer da PGFN sobre questões jurídicas em 24/10/2022.
Em 30/01/2023, a PGFN se pronunciou recomendando que o os autos fossem novamente baixados à CVM (RI-CRSFN art. 17) para que tal autarquia certificasse expressamente que as intimações da decisão ora recorrida foram realizadas nas pessoas dos representantes constituídos pelos acusados Olímpio Uchoa Vianna e Estratégia Investimentos CVC S.A conforme instrumentos de procuração vigentes à época da intimação da decisão ora recorrida. Postergou-se assim a análise das questões jurídicas para momento ulterior. A recomendação foi acolhida pelo Conselheiro relator e os autos foram baixados para nova diligência.
Em 28/07/2023, e m razão do encerramento do mandato do Conselheiro Clóvis Monteiro Ferreira da Silva Neto no CRSFN, o processo foi redistribuído para a minha relatoria.
Em 29 de fevereiro de 2024, foi proferido despacho reiterando o pedido de diligência para a CVM. A CVM , em resposta à solicitação feita pelo Conselheiro Relator no Despacho 31261338 , certificou a ocorrência de preclusão temporal para interposição de recurso e consequente trânsito em julgado na esfera administrativa da decisão que condenou o acusado Olímpio Uchoa Vianna . Ato contínuo, solicitou a restituição dos autos para que se proceda nova intimação da acusada Estratégia Investimentos CVC S.A , na pessoa de seu administrador judicial, diante da notícia de decretação de liquidação extrajudicial e falência da empresa (10/04/2024).
Em 16/04/2024, despachei nos autos determinando a restituição dos autos à Autarquia conforme proposto. Cumprida a diligência, os autos foram restituídos a este relator em 05 de julho de 2024.
Em 07/10/2024, a PGFN concluiu o parecer solicitado pelo Conselheiro Clóvis Monteiro Ferreira da Silva Neto.
O processo foi incluído em pauta para julgamento em 489ª Sessão de julgamento do CRSFN.
É o relatório.
RENATO DA CÂMARA PINHEIRO
Conselheiro
Documento assinado eletronicamente por Renato da Câmara Pinheiro , Conselheiro(a) , em 22/11/2024, às 10:37, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 46408820 e o código CRC EBE0336E .
MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Recurso @md_crsfn_processo_antigo@
Processo n° 10372.100181/2020-51
RECURSOS VOLUNTÁRIOS
RECORRENTES:
Akro DTVM S.A. (nova denominação de ASM Asset Management DTVM S.A.)
Artis Gestora de Recursos S.A. (nova denominação social da ASM Administradora de Recursos Ltda.)
Gestora de Recebíveis Tetto Habitação
Nominal DTVM Ltda.
Antonio Luiz de Mello e Souza
Eduardo Jorge Chame Saad
Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda
Fernando Salles Teixeira de Mello
José de Vasconcellos e Silva
Sérgio Luiz Vieira Machado de Mattos
RECORRIDO:
COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS
RELATOR :
Renato da Câmara Pinheiro
EMENTA: RECURSO ADMINISTRATIVO. COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS - CVM. MERCADO DE CAPITAIS. FUNDOS DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS - FIDC. CARTEIRA IMOBILIÁRIA RIOPREVIDÊNCIA. CONTRATOS DE FINANCIAMENTO HABITACIONAL. GARANTIA FCVS. OPERAÇÃO FRAUDULENTA. VÍCIOS DE LEGALIDADE E NULIDADES PROCESSUAIS. AUSÊNCIA. PRESCRIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO PRAZO PENAL. TIPICIDADE E ILICITUDE DA CONDUTA DEMONSTRADAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA. DOSIMETRIA. AJUSTES. NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO DE CONDUTAS.
1. Preliminares Rejeitadas – Não verificada nulidade processual ou violação ao princípio da razoável duração do processo. Competência da CVM reconhecida para apuração dos fatos. Fundamentação da decisão administrativa considerada suficiente e independente da esfera penal. 2. Prescrição – Aplicação da Lei nº 9.873/1999 para definir o prazo prescricional. Para a infração de operação fraudulenta, prevalece o prazo penal de 12 anos. Consideração dos marcos interruptivos do prazo prescricional e afastamento da prescrição intercorrente. 3. Operação Fraudulenta Caracterizada – Identificada a utilização de artifícios e interpostas pessoas para viabilizar transações sem substância econômica, ocultando a verdadeira estrutura da operação. Demonstração do dolo específico dos agentes envolvidos na manipulação de mercado para obtenção de vantagem indevida. Indução ao erro e violação a deveres fiduciários – demonstrados o uso de práticas enganosas pelos administradores e gestores dos fundos, resultando em assimetria informacional e prejuízo aos investidores institucionais. 4. Materialidade e Autoria Comprovadas – Individualização das condutas dos responsáveis pela estruturação e execução da fraude, incluindo administradores, investidores beneficiários, intermediários e prestadores de serviço. 5. Dosimetria e Penalidades Aplicadas – Manutenção das sanções impostas pela CVM, com ajustes na dosimetria para refletir a gravidade e o grau de participação de cada agente. Aplicação do IPCA para atualização das multas, respeitados os limites legais. 6. Decisão – Recurso parcialmente provido para ajustes na dosimetria das penalidades, mantendo-se a condenação dos recorrentes por operação fraudulenta no mercado de capitais.
VOTO DO RELATOR
1. Objeto
Trata-se de recursos interpostos contra decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") que condenou os Recorrentes às penalidades de multa, suspensão e inabilitação por prática de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários e outras irregularidades em transações envolvendo os Fundos de Investimento em Direitos Creditórios ASM FIDC Carteira Imobiliária (ASM FIDC CI ou Fundo Leiloado) e ASM FIDC FCVS (Fundo Comprador).
Os recorrentes foram condenados às seguintes penalidades conforme espécie de infração e tipo de participação:
a) Por operação Fraudulenta (infração ao item I, c/c o item II, letra “c” da Instrução CVM n° 8, de ) :
a.1) Administradores e Gestores de Carteiras
(i) ASM Asset Management DTVM S.A. ("ASM DTVM") à penalidade de suspensão por 7 (sete) anos do seu registro de administrador de carteira na condição de administradora e gestora do ASM FIDC CI;
(ii) Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos à penalidade de inabilitação temporária, por 7 (sete) anos, para o exercício de cargo de administrador em entidade integrante do sistema de distribuição na condição de diretor da ASM DTVM;
(iii) ASM Administradora de Recursos Ltda., às penalidades de proibição temporária, por 7 (sete) anos, para o exercício da atividade de administração de carteiras na condição de gestora do ASM FIDC FCVS;
(iv) Antonio Luiz de Mello e Souza à penalidade de suspensão, por 7 (sete) anos do seu registro de administrador de carteira na condição de diretor da ASM Administradora
a.2) Investidores
(v) Eduardo Jorge Chame Saad, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 427.731.120,10 (quatrocentos e vinte e sete milhões, setecentos e trinta e um mil, cento e vinte reais e dez centavos), correspondente a 1,5 vezes o resultado auferido nas transações com créditos FCVS, atualizados pelo IPCA desde o mês subsequente à última negociação com o ASM FIDC FCVS;
(vi) Fernando Salles Teixeira de Mello à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 87.389.828,12 (oitenta e sete milhões, trezentos e oitenta e nove mil, oitocentos e vinte e oito reais e doze centavos), correspondente a 1,5 vezes o resultado auferido nas transações com créditos FCVS, atualizados pelo IPCA desde o mês subsequente à última negociação com o ASM FIDC FCVS;
(vii) José de Vasconcellos e Silva à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 89.338.402,84 (oitenta e nove milhões, trezentos e trinta e oito mil, quatrocentos e dois reais e oitenta e quatro centavos), correspondente a 1,5 vezes o resultado auferido nas transações com créditos FCVS, atualizados pelo IPCA desde o mês subsequente à última negociação com o ASM FIDC FCVS;
a.3) Prestadores de serviços
(vii) Nominal DTVM Ltda. à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 12.064.488,79 (doze milhões, sessenta e quatro mil, quatrocentos e oitenta e oito reais e setenta e nove centavos), correspondente a 1,5 vezes o resultado auferido nas transações com créditos FCVS, atualizados pelo IPCA desde o mês subsequente à última negociação com o ASM FIDC FCVS;
(ix) Gestora de Recebíveis Tetto Habitação à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 38.564.117,17 (trinta e oito milhões, quinhentos e sessenta e quatro mil, cento e dezessete reais e dezessete centavos), correspondente a 10% do saldo dos créditos FCVS adquiridos por valor simbólico, atualizados pelo IPCA desde o mês subsequente ao de emissão do extrato da CEF informando os saldos dos créditos transacionados;
(x) Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 24.148.212,00 (vinte e quatro milhões, cento e quarenta e oito mil, duzentos e doze reais), correspondente a 1,5 vezes o benefício auferido, atualizados pelo IPCA, pela participação na prática de operação fraudulenta na condição de Diretor da Gestora Tetto
b) Por atuação do administrador de carteira como contraparte (infração ao art. 16, I, da Instrução CVM 306).
(xi) ASM Administradora de Recursos Ltda., às penalidades de multa pecuniária de R$ 100.000,00, por ter indiretamente adquirido cotas seniores do ASM FIDC FCVS por intermédio da ASM DTVM, empresa que possuía os mesmos sócios, em descumprimento ao disposto no art. 16, inciso I, da Instrução CVM nº 306/99.
Resumidamente, os recorrentes alegam: (i) vícios de legalidade e nulidades processuais; (ii) prescrição da pretensão punitiva; (iii) ausência de conduta típica e antijurídica; e (iv) desproporcionalidade e falta de razoabilidade na fixação da dosimetria das penalidades.
Passo ao exame das razões recursais.
2. Admissibilidade
Inicialmente, em juízo de admissibilidade, verifico que os recursos são cabíveis e atendem aos demais pressupostos de constituição válida da relação processual, porquanto interpostos dentro do prazo legal, por partes legítimas, devidamente representadas, e que possuem inequívoco interesse na reforma da decisão. Além disso, os recorrentes demonstram de que maneira a decisão recorrida diverge de sua pretensão e apresentam o pedido de revisão de forma clara e objetiva, permitindo ao órgão julgador uma plena compreensão da matéria impugnada.
Logo, merecem ser conhecidos.
3. Preliminares
Em sequência, examinarei as questões preliminares suscitadas pelos Recorrentes e demais matérias de ordem pública que prejudicam o exame sobre os fatos e direitos discutidos nos autos.
Inicio pelo exame da legalidade da decisão recorrida.
3.1. Dos vícios de legalidade
3.1.1. Da razoável duração do processo
Um dos argumentos apresentados no recurso diz respeito ao descumprimento do princípio da razoável duração do processo, supostamente violado em razão do longo período de tramitação, que já se estende por quase vinte anos.
A despeito da pertinência da alegação, entendo que o princípio da razoável duração do processo não deve ser invocado de forma precipitada para motivar uma eventual anulação do processo, especialmente quando os fatos revestem-se de inegável complexidade e gravidade, exigindo assim uma atuação diligente e responsável por parte da Administração. Merece, portanto, ser sopesado à luz dos elementos do caso concreto e a luz de outros princípios que orientam a atuação administrativa.
De fato, o princípio da razoável duração do processo, previsto no artigo 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, busca garantir que a prestação jurisdicional ocorra dentro de um prazo adequado. No entanto, sua aplicação deve ser pautada pelo equilíbrio, levando em conta fatores como a complexidade dos fatos, o número de agentes envolvidos, os incidentes processuais e as impugnações judiciais. Afinal, a celeridade processual não pode se sobrepor ao direito das partes a uma decisão justa e fundamentada.
Processos que envolvem questões técnicas, grande volume de provas ou múltiplos réus, como ocorre no caso em tela, exigem um tempo maior para sua adequada instrução, prestigiando-se os princípio da verdade material e da proteção do investidor, que devem ser ponderados.
Além disso, o processo administrativo foi marcado por inúmeras impugnações judiciais, que resultaram em sua suspensão e comprometeram sua celeridade.
Portanto, há razões suficientes para justificar o tempo decorrido, de modo que me parece descabida a alegação dos Recorrentes.
3.1.2. Da competência da Comissão de Valores Mobiliários para a apuração do ilícito
Ainda no plano da legalidade, discute-se nos autos questão concernente à competência da CVM para investigação e repressão das condutas imputadas aos agentes.
A Nominal DTVM, especificamente, contesta a competência da CVM para investigar, processar, julgar e punir os atos que lhe são imputados, alegando que não negociou valores mobiliários. O argumento é repetido por outros acusados, que entendem que estariam fora do âmbito de supervisão da autarquia.
Segundo os recorrentes, a competência da CVM se limita à supervisão do mercado de valores mobiliários, nos termos do artigo 2º da Lei nº 6.385, de1976. Assim, parte das operações não estariam compreendidas em sua competência, pois consistiram na aquisição, por cessão onerosa, de direitos creditórios oriundos de contratos de financiamento imobiliário concedidos no âmbito do Sistema Financeiro da Habitação (SFH), garantidos pelo FCVS.
De fato, os contratos de financiamento imobiliário garantidos pelo FCVS não se enquadram nas hipóteses previstas nos incisos I a VIII do artigo 2º da Lei nº 6.385, de 1976 e tampouco se ajustam à definição mais ampla de valores mobiliários estabelecida no inciso IX do mesmo dispositivo. No entanto, a interpretação que sugere a total ausência de competência da CVM para investigar e punir as condutas descritas no termo de acusação me parece equivocada.
As práticas descritas na acusação, em tese, representam um risco à integridade e à credibilidade do mercado de capitais, o que, por si só, justificaria a atuação fiscalizadora da CVM. O risco se manifesta na possibilidade de uso dos canais de distribuição de valores mobiliários para simular operações sem substância econômica, cujo propósito seria gerar vantagens indevidas a determinados participantes, investidores ou intermediários. Isso ocorre em um contexto de assimetrias informacionais sobre os ativos subjacentes (direitos creditórios), possibilitando a criação artificial de ágios nas operações
A competência da CVM para atuar nesse tipo de infração pode ser inferida do Lei nº 6.385, da 1976, que expressamente lhe confere poderes para editar normas com o objetivo de evitar e reprimir manipulações de preços e operações fraudulentas (inciso V do art. 4° da Lei n° 6.385, de 1976. Além disso, a legislação prevê que a Autarquia será competente para apurar e punir condutas fraudulentas sempre que seus efeitos causarem danos a pessoas residentes no Brasil, independentemente do local em que os atos tenham sido praticados, desde que as omissões ou ações relevantes tenham ocorrido em território nacional (§ 6° do art. 9° da Lei nº 6.385, da 1976).
No caso concreto, os elementos descritos na acusação são, em tese, suficientes para sustentar a caracterização de condutas fraudulentas no mercado de valores mobiliários. Isso porque, após o resgate das cotas do ASM FIDC CI, as operações subsequentes — embora realizadas fora do sistema de distribuição e sem envolver valores mobiliários — ocorreram no mesmo dia e tinham como único objetivo reinserir os ativos no mercado de capitais, mediante sua integralização no ASM FIDC FCVS com ágio, sem justificativa razoável para a repentina valorização, produzindo efeitos imediatos sob valor das cotas.
Consequentemente, estaria caracterizada hipótese de atuação da Autarquia para repressão do ilícito.
3.1.3. Da fundamentação da decisão recorrida
Ainda em sede de preliminar, percorrendo os atributos do ato administrativo, os recorrentes alegam que decisão da CVM seria nula por vício de fundamentação. Consoante declinado no recurso, a decisão não teria apreciado a questão concernente à comprovação do prejuízo à Rioprevidência e não teria examinado o teor da prova pericial produzida nos autos, desrespeitando assim a autoridade da decisão judicial, que determinou a produção da prova, e da decisão deste Conselho, que decretou a nulidade da primeira decisão proferida pela CVM em razão da violação ao princípio da unidade de instrução processual.
A respeito da fundamentação das decisões, a jurisprudência sedimentou orientação no sentido de que o julgador não está obrigado a examinar de forma pormenorizada cada uma das teses apresentadas pelas partes, devendo apresentar os motivos do seu convencimento de maneira fundamentada.
Lendo a decisão recorrida, concluo que o Relator, ainda que de maneira sucinta, expõe as razões de decidir de forma fundamentada, de modo que não há que se falar em vício de fundamentação. No caso do suposto prejuízo à Rioprevidência aduziu que tal circunstância não é elemento essencial do tipo infracional; quanto a prova pericial, considero que os fundamentos expostos não seriam invalidados pelas conclusões do perito, pois a prova pericial restringe-se a responder de forma objetiva os quesitos formulados pelos acusados, sem contextualizá-los face outras provas produzidas nos autos. Deste modo, não seria necessário refutá-las de forma individualizada, quando a partir dos fundamentos apresentados seja possível rejeitá-las.
A decisão, portanto, encontra-se suficientemente fundamentada e não incorre em vício.
3.1.4. Da independência das instâncias administrativa e penal
Outra questão prévia diz respeito aos efeitos das decisões proferidas em ações penais sobre o desfecho do presente processo sancionador. Os acusados alegam que foram absolvidos das imputações na esfera penal pelos crimes de fraude à licitação e gestão fraudulenta de instituições financeiras e, portanto, não poderiam ser punidos na esfera administrativa em relação aos mesmos fatos.
Os acusados reportam-se às decisões judiciais proferidas em Ação Penal lavrada pelo Juízo da 40ª Vara Criminal do Rio de Janeiro (nº 0217153-45.2009.8.19.0001), e Ação Penal que tramitou na 7ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro (0807933-07.2009.4.02.5101) na qual os acusados foram absolvidos das acusações com fundamento, respectivamente, na ausência de provas e de justa causa.
De fato, a legislação brasileira prevê que uma mesma conduta ilícita pode gerar consequências nas instâncias administrativa, cível e penal. Em regra, essas instâncias funcionam de forma independente e podem adotar decisões distintas, sem que a eventual condenação em mais de uma delas configure indevida punição pelo mesmo fato, o chamado princípio do non bis in idem .
Entretanto, a própria legislação – em especial o Código Civil e o Código de Processo Penal – prevê hipóteses em que há implicações mútuas e possíveis conexões entre o andamento e o resultado dessas ações.
A independência entre as instâncias administrativa e penal, por exemplo, não é absoluta, pois não é possível indagar a existência do fato e sua autoria no juízo administrativo quando estas questões se acharem decididas na esfera penal, assim como também quando nesta for reconhecida causa excludente de ilicitude, como o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de um direito.
Entretanto, quando a sentença penal absolutória é fundamentada na falta de provas, não vincula a jurisdição administrativa no julgamento do processo punitivo. É exatamente o caso dos autos.
Da mesma forma, a decisão citada pelos Recorrentes, que determinou o trancamento da ação penal sobre gestão fraudulenta de instituições financeiras, não adentrou no mérito sobre a inexistência do fato ou autoria. O processo foi arquivado diante da ausência de justa causa, considerada no caso como espécie de condição da ação penal. Ou seja, foi verifica a sua ausência por ocasião do juízo de admissibilidade da peça acusatória, tendo o magistrado rejeitado a ação nos termos do art. 395, III do Código de Processo Penal. Portanto, trata-se de coisa julgada meramente formal.
Não desconhecemos o fato da decisão que reconhece a ausência de justa causa da ação penal possa ter efeitos materiais. Tal hipótese ocorre quando a ausência de justa causa é reconhecida após apresentação da resposta do acusado, mediante cognição profunda, o que implica na absolvição sumária com base no artigo 397, inciso III, do Código de Processo Penal, com julgamento de mérito. Como dito anteriormente, não é o caso. Conforme expressamente previsto na decisão a rejeição da denúncia foi com fulcro no art. 395, III do Código de Processo Penal.
Portanto, prevalece no caso a independência total das esferas penal e administrativa.
3.2. Das nulidades processuais
Impugnam igualmente a decisão por violação a princípios ligados ao devido processo legal.
3.2.1. Violação ao Princípio da Correlação entre Acusação e Sentença (Princípio da Congruência) e Princípio Acusatório
Alegam que a decisão da CVM seria nula por afrontar o Princípio da Congruência e Princípio do Sistema Acusatório na medida em que a decisão condenatória se distancia do teor da acusação ao admitir fatos não apresentados originalmente pela fiscalização.
Segundo a tese de defesa, a decisão inovou ao considerar em sua fundamentação que as entidades de previdência complementar, cotistas do ASM FIDC FCVS, teriam sido induzidas a erro, fato que não fora apontado na peça acusatória, que se restringiu a afirmar que a Rioprevidência fora a única vítima da operação fraudulenta;. Da mesma forma, teria se desviado dos referidos princípios ao ignorar que a base da acusação pressupôs o prejuízo à Rioprevidência, circunstância que entendem não estaria devidamente comprovada nos autos.
O recorrente argumenta que a indução ou manutenção em erro constitui um elemento essencial do tipo infracional e, portanto, deveria constar expressamente da acusação, não cabendo ao julgador suprir eventual omissão.
Novamente, discordo dos recorrentes. Entendo que a decisão encontra-se devidamente motivada e seus fundamentos são consistentes e coerentes com a peça acusatória, divergindo apenas quanto à relevância atribuída aos fatos descritos pela autoridade administrativa.
É importante lembrar que o princípio que sustenta o sistema acusatório tem como objetivo garantir decisões imparciais, assegurando a separação entre as funções de acusação, defesa e julgamento. Esse princípio permite que o julgador atue de forma independente, sem interferências que possam comprometer sua neutralidade no processo.
Nesse sentido, a autoridade julgadora não pode modificar a descrição dos fatos apresentados pela acusação, sob pena de violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Cabe ao julgador apenas confrontar os fatos narrados com a tese de defesa e com as provas produzidas nos autos, formando assim seu veredicto.
Contudo, esse princípio não impede que o julgador interprete os fatos expostos na acusação com base em sua experiência e conhecimento técnico desde que o faça de maneira fundamentada e embasada nos autos, em conformidade com o princípio da livre convicção motivada. Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Jus tiça que " estabelece que a congruência entre a denúncia e a condenação não exige minuciosa igualdade, mas sim uma congruência indicativa da mesma situação concreta " (AgRg no HC n. 941.285/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/12/2024, DJEN de 16/12/2024).
Portanto, desde que não haja alteração na descrição dos fatos, é legítimo que o julgador os invoque como razão de decidir, ainda que lhes atribua uma interpretação distinta daquela proposta pela acusação.
No caso concreto, entendo que a descrição dos fatos feita pelo julgador não se distancia da narrativa apresentada pela acusação e, portanto, não haveria prejuízo à defesa. Lembramos que prevalece o princípio da congruência ou correlação entre acusação e sentença não exige que haja perfeita correspondência entre o teor da acusação e o conteúdo da sentença. Exige-se apenas que haja congruência, devendo o princípio ser ponderado à luz do Princípio da Consubstanciação, segundo o qual o acusado se defende dos fatos e não de sua qualificação jurídica.
Em diversos momentos a peça acusatória se reporta a atuação do grupo ASM na condução de transações em ambos os fundos de investimento e faz referência aos meios enganosos utilizados para ocultar a indevida transferência de recursos do fundo ASM FIDC FCVS à Nominal e aos investidores para a aquisição dos direitos creditórios.
Deste modo, ainda que a acusação não tenha sido contundente quanto a esse ponto, não é descabida a narrativa que os cotistas do ASM FIDC FCVS foram mantidos em erro em relação aos próprios objetivos do Fundo e às operações articuladas pelos acusados para obter vantagem patrimonial, razão pela qual rejeito o argumento de violação aos princípios acusátorio e da congruência.
3.2.2. Da nulidade de provas
Outro argumento exposto pelos recorrentes advoga que o processo é nulo, porque a condenação do Recorrente se lastreou em prova ilícita – o seu sigilo bancário foi violado e compartilhado entre o MP e a CVM, sem prévia autorização judicial (violação ao art. 5º, inc. X e XII, CF).
Não parece o caso. Conforme assentado na decisão da CVM, as provas impugnadas foram obtidas por meio de decisão judicial proferida nos autos da ação 2007.51.01.804619-1, em trâmite na 7ª Vara Criminal Federal do Rio de Janeiro, que autorizou o envio de cópia do processo à CVM para fins de apuração de ilícitos administrativos. Trata-se, portanto, de prova lícita obtida mediante autorização judicial.
Sobre esse ponto, nos reportamos à jurisprudência do STJ, que adotando orientação do próprio Supremo Tribunal Federal (MS n. 17.815/DF, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Seção, julgado em 28/11/2018, DJe de 6/2/2019), tem considerado lícito o compartilhamento da prova produzida em ação criminal, devidamente autorizada pelo juízo competente (AgInt no MS n. 28.022/DF, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 24/4/2024, DJe de 26/4/2024).
Rejeito, portanto, o argumento.
3.3. Prescrição
3.3.1. Do regime prescricional aplicável
Importante assinalar que o regime prescricional aplicável ao caso é aquele previsto na Lei n° 9.873, de 1999, que estabelece o prazo de prescrição para o exercício de ação punitiva pela Administração Pública Federal, pois se trata de processo sancionador para apuração de responsabilidade administrativa por infrações às normas que regem o mercado de capitais.
Trata-se de norma especial, que disciplina de forma exaustiva a matéria, de modo que não há que se falar em aplicação por analogia ou interpretação extensiva de outros regimes jurídicos prescricionais.
3.3.2. Do prazo prescricional
De acordo com a Lei nº 9.873, de 1999, a pretensão punitiva em face dos administrados se extingue em 5 anos contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que esta tiver cessado (art. 1º, caput, da Lei nº 9.873, de 1999).
Todavia, “ quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal ” (§ 2° do art. 1ºda Lei nº 9.873, de 1999). Assim, a norma penal passa a integrar o regime jurídico prescricional dos processos sancionadores nessas hipóteses específicas.
Registre-se que para efeito de aplicação do prazo prescricional penal é suficiente que a conduta se adeque em abstrato ao tipo penal, sendo irrelevante que haja apuração criminal ou condenação dos acusados. Nesse sentido precedentes deste Conselho (10372.100038/2023-10) e do Superior Tribunal de Justiça (EDv nos EREsp n. 1.656.383/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 27/6/2018, DJe de 5/9/2018).
O prazo de prescrição penal, por sua vez, é regido pelo art. 109 do Código Penal e leva em consideração o máximo das penas abstratas dos crimes. Eis o teor do artigo:
Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1 o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:
I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;
II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;
III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;
IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;
V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;
VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.
O código penal prevê ainda a redução do prazo prescricional à metade quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos (art. 115 do Código Penal).
No caso dos autos, estamos diante de duas infrações: (a) operação fraudulenta, tipificada na alínea 'c' do Item II da Instrução CVM n° 08, de 1979; e (b) infração do Administrador por atuar como contraparte em negócios envolvendo ativos sob sua administração (violação ao art. 16, inciso I, da Instrução CVM nº 306, de 1999).
A infração administrativa de operação fraudulenta também pode, em tese, ser capitulada como crime nos termos do art. 27-C da Lei n° 6.385, de 1976, que trata do ilícito de manipulação de mercado. Segundo a redação do dispositivo à época dos fatos, constitui crime a execução de manobras fraudulentas com intuito de alterar artificialmente o regular funcionamento dos mercados de valores mobiliários visando obter vantagem indevida ou lucro, para si ou para outrem, ou causar dano a terceiros.
Além disso, também foram apurados indícios de prática de outros dois crimes, quais sejam, (i) gestão fraudulenta de instituição financeiras (art. 4° da Lei n° 7.492, de 1986); e (ii) fraude à licitação (art. 90 da Lei n° 8.666, de 1993).
As penas máximas em abstrato para os aludidos tipos penais são as seguintes: (a) manipulação de mercado, pena máxima 8 anos; (b) gestão fraudulenta de instituição financeiras, pena máxima de 12 anos; (c) fraude à licitação, pena máxima 4 anos.
Deste modo, considerando o ilícito penal que melhor se adequa à conduta objeto de apuração (manipulação de mercado) e a regra do inciso III do art. 109 do Código Penal, teríamos que o prazo aplicável à infração de operação fraudulenta seria de 12 anos.
Por outro lado, o fato qualificado como violação ao disposto no art. 16, inciso I, da Instrução CVM nº 306, de 1999, não constitui conduta tipificada como crime e, aparentemente, não faria parte do mesmo contexto fático da primeira infração, constituindo infração autônoma. Assim, seria aplicável o prazo ordinário de 5 anos.
Esses, portanto, seriam os prazos prescricionais aplicáveis à hipótese.
3.3.3. Dos atos interruptivos da prescrição
O prazo prescricional é contínuo, todavia, poderá ser interrompido nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873, de 1999, nas seguintes hipóteses: (i) notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (ii) qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; (iii) decisão condenatória recorrível; e (iv) qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.
Uma vez interrompido, o prazo prescricional reinicia-se a partir da data do ato que a interrompeu.
A jurisprudência deste Conselho ao interpretar o art. 2° da Lei nº 9.873, de 1999, tem admitido a interrupção da prescrição ordinária por mais de um ato dentro do mesmo processo administrativo. Essa também parece ser a orientação do Supremo Tribunal Federal que reconheceu, em concreto, por ocasião do julgamento do Agravo Regimental em Mandado de Segurança n° 36.905, a ocorrência de várias causas interruptivas do lapso prescricional relativa à pretensão de ressarcimento ao erário, cujo prazo prescricional segue o regime da Lei da 9.873, de 1999.
Resumidamente, poderíamos destacar os seguintes marcos interruptivos: (i) termo de acusação, lavrado em 23/12/2008; (ii) intimação para apresentação de defesa em 27/05/2009; (iii) decisão condenatória da CVM nula em 28/09/2010; (iv) Despacho CVM com intimação para manifestação sobre novas provas em 20/08/2018; e (v) decisão condenatória da CVM válida em 10/03/2020.
Para fins de apuração do intercurso da prescrição ordinária, em linha com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em matéria penal (HC n. 353.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 22/5/2018, DJe de 1/8/2018.), desconsidero como ato interruptivo de prescrição a decisão administrativa anulada por este Conselho de Recurso do Sistema Financeiro Nacional.
Além disso, o processo ficou suspenso por decisão judicial durante o período de 09/07/2013 e 10/02/2017.
Lembramos a prescrição não corre durante o período em que há uma decisão judicial suspendendo o processo administrativo sancionador, pois o titular da pretensão punitiva fica impossibilitado de exercê-la. Esse entendimento decorre da teoria da actio nata , segundo a qual o prazo prescricional somente se inicia quando o titular do direito pode exercê-lo plenamente. Assim, enquanto houver um obstáculo judicial impedindo o regular andamento do processo e a imposição de eventual sanção, não há fluência da prescrição, pois o direito da Administração Pública de punir ainda não se tornou plenamente exigível.
Considerando o maior prazo entre dois atos interruptivos, descontado o período de suspensão do processo por decisão judicial, não teria transcorrido o prazo prescricional de 12 anos - ou de 6 anos, no que toca ao acusado que à data da decisão tinha idade superior a 70 anos - de modo que não há que se falar em prescrição.
3.3.4. Da prescrição intercorrente
A prescrição ordinária, como visto, se dá em virtude da inércia do titular da ação para apuração da infração, hipótese denominada prescrição ordinária.
Da mesma forma, ocorrerá prescrição, em sua modalidade intercorrente ou endoprocessual, por exercício ineficaz dessa pretensão, em relação aos procedimentos administrativos que permaneçam paralisados por mais de três anos pendentes de julgamento ou despacho (§ 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999).
Diferentemente da prescrição ordinária cujo prazo é contínuo, a prescrição intercorrente leva em consideração o tempo de paralisação do processo. Assim, conta-se o tempo em que o processo ficou sobrestado aguardando julgamento ou despacho.
Deste modo, qualquer movimentação processual que impulsione o processo para o seu desfecho é apta a afastar a sua ocorrência, não estando a sua descaracterização restrita às hipóteses de interrupção da prescrição ordinária (material) prevista no art. 2° da Lei n° 9.873, de 1999.
Nesse sentido, inclusive o teor da súmula deste Conselho de n° 05 que admite a descaracterização da prescrição intercorrente nas hipóteses de distribuição e redistribuição de processos sancionadores para relatoria por integrantes de órgãos colegiados.
No presente processo não visualizamos prazo de paralisação do processo superior a 3 anos, de modo que estaria afastada também a incidência.
No que toca à alegação de que o prazo de prescrição trienal deveria ser aplicado diante da anulação da primeira decisão proferida pela CVM, divirjo do posicionamento, pois a anulação da decisão decorre justamente do andamento do processo, que culminou com o julgamento do recurso perante este Conselho, não havendo que se falar em paralisação durante o período.
4. Mérito
4.1. Tipicidade
A operação fraudulenta é uma infração administrativa caracterizada por práticas enganosas que comprometem a transparência e a integridade do mercado de valores mobiliários. Essa conduta ilícita é combatida por meio de regulamentações específicas, que visam coibir modalidades de fraude e manipulação capazes de distorcer as condições naturais de demanda, oferta ou preço de títulos ou valores mobiliários.
Nesse sentido, o inciso III do art. 2° da Lei n° 4.728, de 1965, que atribui ao órgão regulador o objetivo de prevenir tais práticas fraudulentas.
Originalmente, o tipo administrativo da operação fraudulenta foi capitulado na alínea 'c' do Item II da Instrução CVM n° 08, de 1979. De acordo com o dispositivo, configura-se como operação fraudulenta a utilização de ardil ou artifícios com o intuito de induzir ou manter terceiros em erro, visando obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes envolvidas, para o intermediário ou para terceiros.
Recentemente, a Instrução CVM nº 08, de 1979, foi revogada pela Resolução CVM nº 62, de 2022. No entanto, a essência da definição de operação fraudulenta foi preservada, sendo integralmente mantida no inciso III do art. 2° da nova regulamentação. Dessa forma, não houve alteração na descrição da conduta típica, o que reforça a aplicação do princípio da continuidade normativa típica e demonstra a consistência do marco regulatório ao longo do tempo.
Conforme amplamente discutido nos autos, a partir da definição normativa, é possível identificar três elementos essenciais que compõem o tipo infracional, quais sejam: (i) a utilização de ardil ou artifício; (ii) o objetivo de induzir ou manter terceiros em erro; e (iii) o dolo específico, caracterizado pela intenção de obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes da operação, para o intermediário ou para terceiros.
No caso concreto, considero que a autoridade administrativa reuniu evidências robustas que permitem concluir pela ocorrência de operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, uma vez que os agentes se valeram de interpostas pessoas e negócios simulados com intuito de induzir os cotistas dos fundos em erro e obterem vantagem patrimonial indevida.
Examinemos cada um dos elementos do tipo infracional.
4.1.1. Do Ardil e do artifício
Os termos “ardil” e “artifício”, presentes na definição do tipo infracional, referem-se a condutas fraudulentas destinadas a induzir uma ação consciente da vítima, mas baseada em uma percepção distorcida da realidade. Objetivo ao final é enganá-la e assim obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para si ou para terceiros.
Embora semelhantes em seus propósitos, esses métodos distinguem-se quanto a forma de execução. O ardil caracteriza-se pelo uso de manobras persuasivas, sem necessariamente envolver meios físicos ou materiais. O artifício, por outro lado, demanda a utilização de mecanismos concretos, como documentos falsificados, contratos simulados ou outros meios materiais aptos a criar uma falsa percepção da realidade.
Compreendem, portanto, qualquer meio fraudulento apto a induzir a vítima a erro.
Isso inclui a celebração de negócios jurídicos supostamente legítimos (simulados), mas que tem por finalidade ocultar (dissimular) um outro, criando uma aparência de legitimidade para assim ludibriar terceiros ou frustrar o cumprimento da norma.
Com base no acervo probatório, é possível concluir que os atos e negócios jurídicos que precederam a definitiva transmissão dos direitos creditórios do ASM FIDC CI para o ASM FIDC FCVS não correspondiam à sua verdadeira substância econômica e serviram para esconder os reais beneficiários na operação. Seriam, portanto, negócios simulados.
De antemão, percebe-se que os supostos Investidores em nenhum momento comprovaram que dispunham de recursos próprios ou demonstraram intenção em empregá-los para viabilizar a sua estratégia de investimento. A ausência de recursos seria o primeiro entrave para que pudessem explorar de forma legítima a suposta assimetria de informação e assim aproveitar a oportunidade de mercado.
Na verdade, em face dos riscos envolvidos na operação, esses Investidores possivelmente teriam dificuldades para captar, em nome próprio, os montantes necessários junto a outros investidores ou instituições financeiras. Isso tornava a estratégia de aquisição da carteira de créditos da Rioprevidência em face do FCVS praticamente inviável.
Diante desse cenário, os acusados arquitetaram uma operação complexa para viabilizar a captação de recursos no mercado de capitais e empregá-los na transação. A estratégia consistia na estruturação de um veículo capaz de atrair uma significativa quantidade de recursos de investidores institucionais e em seguida utilizá-los na aquisição dos recebíveis.
Para isso, foi criado o ASM FIDC FCVS, cuja finalidade era captar tais recursos junto a entidades de previdência complementar e assim financiar a operação especulativa.
Entretanto, para que fosse elegível para investidores institucionais, o fundo teria de adotar uma política de investimento mais conservadora, porquanto as regras de alocação seguidas por esse perfil de investidor costumam ser restritivas em relação a carteiras com alto risco de crédito.
A solução encontrada foi restringir a política de investimento do fundo à aquisição de direitos creditórios vinculados a contratos de financiamento habitacional gravados com garantia de quitação do saldo residual pelo FCVS. Essa estratégia assegurava ao fundo uma classificação de risco mais favorável, uma vez que tais contratos são passíveis de novação pela União, convertendo-se em títulos públicos sem risco de crédito. Com isso, o fundo atingiria o grau de investimento ( rating ) necessário para ser ofertado ao seu público-alvo.
A abordagem, no entanto, criaria um outro obstáculo: a política conservadora do fundo o impedia de participar diretamente do leilão para aquisição de cotas do ASM FIDC CI, pois a carteira desse fundo era composta por recebíveis hipotecários sem garantia do FCVS.
Diante dessas restrições, tornou-se necessário recorrer a interpostas pessoas para viabilizar a movimentação de recursos entre os fundos. A opção foi a celebração de contratos de cessão onerosa de créditos que dariam suporte jurídico às transferências financeiras.
Assim, mesmo sem deterem os títulos negociados, a Nominal e os Investidores firmaram contratos de cessão onerosa de créditos por meio dos quais obtiveram do ASM FIDC FCVS a antecipação dos recursos, os quais foram repassados em uma cadeia de negócios para à Estratégia Investimentos para que ela participasse do Leilão e adquirisse a totalidade de cotas do ASM FIDC CI.
Posteriormente, a Estratégia Investimentos, em linha com as orientações obtidas por meio da consulta formulada pelo grupo ASM à CVM, promoveu a amortização de cotas com a segregação da carteira. Ato contínuo, repassou os contratos com garantia do FCVS para os Investidores, pessoas naturais, que já haviam revendido à carteira para Nominal com significativa valorização.
Percebe-se, portanto, que as cessões onerosas continham declarações falsas, pois os cedentes não eram os reais detentores dos direitos cedidos. As interpostas pessoas serviram então como meros intermediários na transação, atuando sob ordem e com recursos de terceiros, conforme fica claro pelos depoimentos prestados.
Esse arranjo permitiu que os Investidores-beneficiados, sem utilizar recursos próprios e sem tomar qualquer risco, adquirissem os contratos com garantia do FCVS e os vendessem com ágio, obtendo ganhos substantivos.
Na prática, os atos serviram para burlar disposições regulatórias que impediam o financiamento da operação. Refiro-me, especificamente, à disposição do art. 16, inciso V, da Instrução CVM n° 306, de 1999, que proíbe que o administrador de carteira conceda empréstimos ou adiantamentos a terceiros fora das hipóteses autorizadas pela norma.
Deste modo, estaria perfeitamente configurado o uso de artifício consubstanciado na utilização de negócios jurídicos simulados e interpostas pessoas com o intuito de dissimular a verdadeira substância econômica da operação e burlando as regras da Instrução CVM n° 306, de 1999.
4.1.2. Indução e manutenção em erro
Outro elemento essencial do tipo diz respeito à indução ou manutenção de terceiros em erro. O erro, nesse contexto, não é um erro comum de avaliação do investimento, mas sim um erro induzido por meio fraudulento. Ele é um dos efeitos da infração e justifica a repressão da conduta, pois compromete a integridade e a confiança no mercado de capitais.
Incorre em erro, por exemplo, o investidor que, pressupondo a atuação diligente, leal e transparente do administrador ou gestor do Fundo de Investimento, mantém seus recursos sob sua gestão, desconhecendo que estes são utilizados de forma fraudulenta para obtenção de vantagens patrimoniais dos próprios mandatários ou pessoas a eles relacionadas.
O erro dos investidores nesse caso é induzido porque eles acreditam que as decisões tomadas pelos gestores são legítimas e benéficas aos seus interesses, quando, na verdade, há um verdadeiro desvio de finalidade.
Nesse tipo de fraude, a própria estrutura do fundo é utilizada como simulacro para a realização da fraude, pois administrador e gestor abusam da relação de confiança para obter para si ou para outros vantagens indevidas. Assim, o fundo, que deveria buscar os melhores investimentos para seus cotistas, passa a ser um veículo para favorecer interesses particulares.
As provas obtidas pela fiscalização revelam que o grupo ASM induziu e manteve os cotistas dos fundos ASM FIDC CI e ASM FIDC FCVS em erro, ao atuar sorrateiramente contra o interesse dos seus cotistas, abusando da relação de confiança e violando preceitos regulatórias e seus deveres de fidúcia.
A meu ver, foram sonegadas aos cotistas do ASM FIDC CI informações relevantes sobre o potencial de valorização de carteira e sobre a existência de investidores relacionados ao Grupo ASM interessados nos direitos creditórios. Tais informações precisariam ser reveladas por dever lealdade e transparência de modo a eliminar dúvidas sobre possível conflito de interesses. Não há dúvidas que esses esclarecimentos poderiam interferir na tomada de decisão sobre a forma de estruturação da alienação da carteira de recebíveis, mas foram sonegadas ao cotista, pois comprometeriam o sucesso da fraude.
Houve também omissão quanto aos verdadeiros objetivos do fundo ASM FIDC FCVS e sobre os atos de gestão praticados. É possível verificar que a ASM Administradora, gestora do ASM FIDC FCVS, disfarçou a verdadeira finalidade do fundo, pois diferentemente do que consta no estatuto, o fundo não pretendia investir de forma genérica em direitos creditórios contra o FCVS. Na verdade, o fundo foi estruturado para realizar operações predefinidas e com investidores e ativos específicos, o que nunca foi claramente explicitado pelos gestores.
Isso fica claro, uma vez que todas as aquisições de recebíveis tiveram como contraparte pessoas relacionadas aos acusados e não houve nenhuma outra aquisição de títulos desta espécie ao longo da duração do fundo.
Portanto, ao contrário do que se espera de um administrador de carteira, o grupo ASM, abusando da relação de fidúcia, se articulou com os outros acusados para fazer uso dos recursos e informações que detinha enquanto administrador e gestor dos fundos.
A verdade é que os acusados criaram uma falsa situação de arbitra gem, simulando uma operação de compra e venda de para o mesmo ativo com intuito de obter ganho econômico sobre a diferença de preços existente em dois mercados, entretanto tais condições de arbitragem de preços só foi possível mediante a manutenção dos reais adquirentes (entidades de previdência complementar) em erro.
4.1.3. Do dolo específico
Outro elemento essencial do tipo infracional é a presença do dolo específico, isto é, a intenção deliberada de obter vantagem patrimonial ilícita. Essa característica diferencia fraudes de meras irregularidades administrativas, pois exige que o agente tenha atuado com o propósito de auferir um ganho financeiro indevido.
No contexto de fundos de investimento, essa vantagem pode se dar de diversas formas, incluindo a cobrança indevida de taxas, operações em benefício próprio ou de terceiros, ou mesmo o desvio de recursos.
No caso dos autos, a vantagem patrimonial fora obtida diante do súbito e desproposital aumento do valor da carteira, sem qualquer justificativa econômica plausível, favorecendo pessoas específicas que tinham relações com o Grupo ASM.
Decerto, a valorização dos ativos não decorreu de condições normais de mercado, haja vista que a operação ocorreu poucas horas após o encerramento do leilão. O aumento foi produzido artificialmente, diante da regra de precificação dos ativos estabelecida pela política de investimento do ASM FIDC FCVS, que precificava os fluxos financeiros futuros dos contratos com base em uma curva de juros formada pela Taxa Referencial mais 17,35% [1] . A regra, por sinal, foi definida pelo próprio gestor do fundo, a ASM Administradora.
Sem adentrar no mérito da regra de decisão negocial, o que podemos perceber é que a taxa de desconto aplicada pelo ASM FIDC FCVS para precificação dos contratos era bem inferior ao que vinha sendo praticado pelo mercado, tendo como referência os leilões de outras carteiras imobiliárias.
Essa diferença de preço foi totalmente assimilada pelos Investidores pessoas naturais, que obtiveram lucros significativos na operação. Nas demais transações, houve o pagamento de uma taxa de intermediação em operações fictícias, favorecendo os intermediários.
Registre-se que os supostos Investidores, pessoas naturais, foram os principais beneficiados pela fraude, pois obtiveram lucro expressivo na venda de uma carteira de créditos de baixa liquidez, sem que tivessem o custo e o risco de processá-los junto ao agente administrador do FCVS. Ou seja, obtiveram total proveito da operação, sem assumir qualquer tipo de risco.
Os cotistas do ASM FIDC FCVS, por sua vez, pagaram mais caro pela carteira e ainda absorveram o risco de processamento dos contratos junto ao agente administrador do FCVS.
Há ainda inegáveis evidências de conluio, uma vez que os envolvidos apresentam vínculos empresariais, societários e pessoais e diante da articulada e coordenada atuação dos envolvidos, que em tempo recorde procederam negócios jurídicos complexos que demandavam detida e exaustiva análise documental.
O conjunto múltiplo, convergente e consistente de indícios permite concluir que os agentes agiram de forma consciente e deliberada para alcançar o resultado, pois não é crível que agindo de forma independente a operação fosse realizada no modo e preços estipulados. Os depoimentos colhidos nos autos também dão a dimensão do envolvimento dos acusados na articulação da fraude, sendo visível que agiam de coordenada e com base em instruções previamente repassadas aos participantes.
D'outro lado, quando tomamos em conjunto o teor da defesa dos recorrentes, percebemos que as narrativas são contraditórias e os contra-indícios são inconsistentes e inaptos a sustentar uma tese coerente acerca da regularidade e licitude da conduta. Pontue-se que qualquer esforço de atribuir coerência as narrativas apresentadas pelos acusados e veracidade aos seus depoimentos, é desmentida diante da revelação do fluxo financeiro da operação que deixa claro a forma de financiamento da operação, revelando que a estruturação dos fundos e a participação dos investidores-beneficiados tinham como propósito único financiar a aquisição da carteira.
4.1.4. Das ausência de prejuízo econômico
Um dos pontos que foi amplamente debatido nos autos diz respeito à ausência de comprovação de que houve efetivo prejuízo à Rioprevidência. Este ponto é reiterado pelos diversos recorrentes que tentam demonstrar que a entidade não teria sido lesada, pois: (i) os acusados não interferiram na precificação da carteira; (ii) o caráter competitivo do Leilão foi mantido; (iii) o valor de arrematação foi superior ao preço mínimo definido pela própria Rioprevidência; (iv) não tiveram outros interessados; e (v) a valorização dos ativos ocorreu devido o trabalho de segregação da carteira e pela competência no processamento dos contratos junto à Caixa Econômica Federal.
Importante mencionar que o prejuízo não é elemento essencial do tipo administrativo da operação fraudulenta. O bem jurídico tutelado pela norma é a própria integridade e higidez do mercado de capitais, sendo suficiente que a conduta tenha potencial lesivo capaz de abalar a confiança e o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários. Nesse sentido, o dano seria apenas um indicador sobre o potencial lesivo da conduta, que eventualmente pode servir para descaracterizar a tipicidade material, quando for o caso.
No entanto, não seria esta a hipótese dos autos. As condutas descritas pela fiscalização são graves e abalam a credibilidade da indústria de FIDCs, comprometendo sobremaneira a confiança no mercado secundário de direitos creditórios oriundos de contratos concedidos no âmbito do Sistema Financeiro de Habitação. Sob essa perspectiva, a conclusão sobre o valor justo da carteira passa a ser secundário, pois os danos são difusos e se refletem no próprio desinteresse do mercado por ativos dessa espécie.
Em que pese a Rioprevidência tenha obtido preço superior ao preço mínimo previsto no edital, isso não implica regularidade da operação. Ainda se admita como verdadeiras todas as alegações dos Recorrentes, incorreríamos na conclusão que o Grupo ASM agiu com deslealdade, pois cientes de toda a cadeia de negócios, preferiram resguardar o interesse dos investidores-beneficiados em detrimento dos seus cotistas.
Não é demais lembrar que o sistema de distribuição de valores mobiliários tem como um dos seus principais objetivos assegurar a simetria de informação entre investidores. A ideia é que os preços reflitam toda a informação disponível e cumpram o seu papel de sinalização para a alocação eficiente de recursos na economia. Deste modo, qualquer conduta que gere distorções artificiais nos preços deve ser apurada, pois não refletem a verdadeira interação entre as forças da oferta e demanda.
O que se observa com certa clareza é que não foram as forças de mercado que determinaram a precificação dos ativos. Possivelmente, se o ASM FIDC FCVS atuasse de forma independente, fora do esquema, obteria títulos da mesma espécie a preços mais baixos. É o que se depreende dos autos, haja vista que os diversas leilões de carteira imobiliária obtiveram preços mais defasados.
4.2. Da ilicitude da conduta
Outra linha de defesa sugere que a conduta dos acusados não seria ilícita, pois a alienação da carteira de créditos imobiliários da Rioprevidência teria observado estritamente as regras do edital e operações que se sucederam ocorreram em conformidade com as práticas de mercado.
Em um desses argumentos tenta equiparar a operação realizada a uma venda a descoberto. No entanto, essa alegação é insustentável tanto do ponto de vista técnico quanto jurídico,
Uma venda a descoberto ocorre quando um investidor vende ativos que ainda não possui, esperando comprá-los posteriormente a um preço menor para lucrar com a diferença. Essa prática é comum em mercados líquidos e regulados, onde há regras claras para o empréstimo de ativos e para a cobertura das posições vendidas.
No caso analisado pela CVM, a operação envolveu a obtenção antecipada de recursos do ASM FIDC FCVS para que os investidores pudessem arrematar as cotas do Fundo Leiloado. Esses investidores, sem qualquer aporte de recursos próprios e sem assumir riscos reais, utilizaram esse financiamento para adquirir as cotas e revendê-las a um preço significativamente mais alto ao próprio Fundo Comprador.
Dessa forma, não se trata de uma venda a descoberto tradicional, pois: (i) os investidores não venderam ativos que não possuíam, mas sim compraram ativos com recursos terceiros, sem apresentar garantias; (ii) os investidores não estavam expostos ao risco de mercado, pois a revenda das cotas e dos direitos creditórios já estava acertada desde o início; (iii) não houve um mecanismo legítimo de empréstimo de ativos; (iv) a operação ocorreu fora de mercados organizados, sem qualquer tipo de salvaguarda, a exemplo de liquidações compulsórias da posição vendida.
Ou seja, diferentemente de uma venda a descoberto regulamentada, na qual um investidor toma ativos emprestados para vendê-los no mercado, aqui houve um financiamento disfarçado por meio de uma estrutura fraudulenta.
A estrutura da operação visava apenas gerar lucro indevido para os investidores, sem qualquer função econômica legítima. A operação foi deliberadamente desenhada para criar uma ilusão de mercado, dando a aparência de uma negociação justa, quando na verdade se tratava de um arranjo artificial para capturar vantagens indevidas.
Portanto, a argumentação dos acusados de que realizaram uma mera venda a descoberto é falaciosa e visa apenas desviar a atenção do verdadeiro propósito da operação: manipular o mercado em benefício próprio, às custas do RioPrevidência e dos investidores do Fundo Comprador.
Outro argumento dos acusados foi que a operação respeitou as regras do edital e que, por isso, não poderia ser considerada fraudulenta. Esse raciocínio, contudo, ignora um princípio fundamental do mercado de capitais: o dever fiduciário do administrador de recursos. O administrador fiduciário deve sempre agir no melhor interesse dos cotistas e zelar pela transparência e equidade das operações realizadas.
No caso em análise, a ASM DTVM, administradora do Fundo Leiloado, e a ASM Administradora, gestora do Fundo Comprador, pertenciam ao mesmo grupo e tinham sócios em comum. Essa sobreposição de interesses foi ocultada dos investidores, privando-os da possibilidade de avaliar a operação com transparência.
Pontue-se que o administrador fiduciário deve atuar com diligência e lealdade, independentemente das regras formais de um edital. O simples cumprimento dos requisitos burocráticos não exime o administrador de sua obrigação de evitar práticas que possam lesar seus clientes ou criar condições artificiais de mercado.
4.3. Da materialidade e autoria
A materialidade da infração, a meu ver, é incontestável. Os elementos que a comprovam incluem: (a) incompatibilidade do valor das operações com o grau de conhecimento técnico e a capacidade econômica declarada pelos investidores-beneficiários ; (b) interesse circunstancial e fortuito em ativos de baixa liquidez, alto risco e grande complexidade ; (c) celebração de atos e negócios jurídicos contendo declarações falsas realizados de forma atípica e em tempo e modo incompatíveis com a complexidade das operações ; (d) ausência de justificativas plausíveis a respeito da decisão de investimento ; (e) participação dispensável de interpostas pessoas em operações sucessivas com intuito de gerar ganhos indevidos ; (f) relacionamentos societários e comerciais entre os envolvidos na operação ; (g) contradições entre os depoimentos prestados pelos acusados ; (h) valorização súbita dos ativos sem qualquer justificativa econômica plausível ; e (i) utilização exclusiva de recursos captados junto a investidores institucionais, sem risco para os acusados.
As provas também permitem a individualização das condutas, que podem ser categorizadas em núcleos de atuação.
O primeiro núcleo pode ser visto como responsável pela coordenação e estruturação da Fraude. Seria formado pelos agentes responsáveis pela idealização e execução estratégica do esquema. Integram esse núcleo ASM Asset Management DTVM S.A e ASM Administradora de Recursos Ltda, e seus respectivos diretores responsáveis, Sérgio Luiz Vieira Machado de Mattos e Antônio Luiz de Mello e Souza, responsáveis pela estruturação dos fundos e pela gestão dos ativos; e Eduardo Jorge Chame Saad, que coordenou e articulou a fraude, sendo o principal idealizador e elo entre todos os agentes.
Um outro grupo corresponde aos Investidores-Beneficiários. Formariam esse núcleo Eduardo Jorge Chame Saad, Fernando Salles Teixeira de Mello, José de Vasconcellos e Silva e Olímpio Uchoa Vianna, que adquiriram os créditos a preços reduzidos e os revenderam a valores superfaturados, obtendo lucros ilícitos de mais de R$ 200 milhões. A prova da autoria se confirma pela vinculação desses indivíduos às transferências bancárias e pela reconstituição das operações realizadas.
Temos ainda o núcleo de intermediação. Afinal, a fraude não poderia ser concretizada sem a participação de Estratégia Investimentos S.A. CVC e Nominal DTVM, que atuaram como intermediárias para conferir aparência de legalidade às operações fraudulentas.
Por fim, teríamos um outro conjunto de agentes que seria responsável pela operacionalização e suporte técnico para fraude. Agiram nesse sentido a Gestora de Recebíveis Tetto Habitação, que consolidou a fraude ao receber gratuitamente ativos que tinham valor real de R$ 207 milhões, evidenciando que sua participação não foi meramente acidental, mas sim parte integrante da estrutura fraudulenta. Além disso, Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda foi essencial ao prestar suporte técnico e operacional aos demais acusados.
4.3.1. Da prova pericial
A defesa também alega que a decisão recorrida não refutou a prova pericial produzida nos autos. A afirmação merece ponderações.
A meu ver, a perícia realizada no âmbito do processo administrativo sancionador não invalidou as conclusões da acusação.
O laudo pericial e as respostas aos quesitos formulados fornecem informações técnicas que, se analisadas isoladamente, podem sugerir regularidade nas operações. No entanto, as respostas não podem ser interpretadas de maneira descontextualizada e apartadas do conjunto probatório.
Em primeiro lugar, a perícia reconhece que determinadas operações financeiras seguiram procedimentos de mercado comuns, como o recebimento antecipado de recursos e a intermediação de títulos por conta e ordem de terceiros. Contudo, essa avaliação desconsidera o fluxo financeiro atípico das transações e a anormalidade dos negócios jurídicos, celebrados em tempo e modo incompatíveis com sua complexidade. Ademais, a mera conformidade com práticas de mercado não afasta a possibilidade de que tais mecanismos tenham sido instrumentalizados para encobrir irregularidades.
A análise pericial não adentra em questões relevantes tais como as relações entre os acusados, o tempo entre as operações, os fluxos financeiros, os atos precedentes, o conteúdo dos depoimentos, dentre outros elementos relevantes considerados para enquadramento da operação como fraudulenta.. O relatório enfatiza, por exemplo, a autonomia dos intermediários e gestores de fundos, mas ignora indícios de que houve conluio para a realização das operações, beneficiando um grupo específico em detrimento dos cotistas A celeridade e a sincronização das transações são fatores que, aliados às comunicações entre os envolvidos, reforçam a tese acusatória de que as operações foram previamente arquitetadas.
Outro ponto crítico é que a perícia, ao se concentrar em aspectos técnicos e formais, negligencia elementos como a precificação dos ativos e a assimetria de informações entre os participantes do mercado. A valorização posterior dos ativos adquiridos e sua revenda com margem de lucro substancial indicam que havia conhecimento prévio de sua real valoração, desmentindo a alegação de que as operações foram conduzidas de forma transparente e aleatória .
Portanto, a perícia técnica, ao fornecer respostas isoladas e descontextualizadas, não desmonta as conclusões da acusação. O peso probatório da análise deve ser considerado dentro de um quadro mais amplo, onde as evidências de fluxo financeiro irregular, a relação entre os agentes envolvidos e a estratégia coordenada de atuação reforçam a existência da fraude. Dessa forma, a tentativa de utilizar o laudo pericial como prova excludente da responsabilidade dos acusados carece de fundamento sólido e não afasta os demais elementos que sustentam a acusação.
Concluindo, diante das provas coletadas, não restam dúvidas quanto à configuração da fraude, à sua materialidade e à individualização das condutas dos acusados. O esquema foi meticulosamente planejado e executado com o intuito de manipular ativos, criar uma ilusão de legalidade e garantir ganhos indevidos a um grupo seleto de beneficiários.
5. Dosimetria
5.1. Da individualização das condutas
No tocante à dosimetria, considero que as multas, inabilitações e suspensões propostas pela decisão de primeira instância são suficientemente efetivas e dissuasivas e estão em linha com precedentes da autarquia em casos análogos [2] . Não obstante os vultuosos valores, verifica-se que o multiplicador adotado está em linha com precedentes da autarquia em casos de operação fraudulenta. Entretanto, considero a necessidade de ajustes para que reflitam a individualização das condutas, pois a participação dos agentes não são perfeitamente equiparáveis a ponto de sustentar a adoção de um mesmo fator.
Nesse sentido, voto por modificar penalidades aplicadas aos investidores-beneficiários Fernando Salles Teixeira de Mello e José de Vasconcellos e Silva, reduzindo-as para 1,4 vezes o valor da vantagem indevida obtida, pois considero que a sua participação na fraude não seria equivalente àquela do Eduardo Jorge Chame Saad, que foi o grande articulador e coordenador da operação. Da mesma forma, voto por reduzir o fator de multiplicação da Nominal DTVM Ltda. e de Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda para 1,3 vezes o valor da vantagem auferida, uma vez que a sua atuação no esquema fraudulenta seria de certo modo secundária devido ao menor envolvimento dos agentes na coordenação e articulação dos demais envolvidos.
5.2. Da atualização da base de cálculo da multa pelo IPCA-E
A Comissão de Valores Mobiliários (CVM), em parecer técnico, reafirmou a necessidade da aplicação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) como fator de correção monetária sobre multas administrativas. De acordo com o parecer, essa posição se fundamenta em bases jurídicas, econômicas e jurisprudenciais consolidadas, garantindo a preservação do valor real das sanções e evitando distorções que poderiam comprometer a efetividade do regime sancionador.
O ponto central do parecer é a natureza da correção monetária. Conforme entendimento pacífico dos tribunais superiores, a atualização monetária não representa um acréscimo patrimonial, mas sim um mecanismo para recompor perdas inflacionárias. Em outras palavras, não se trata de um “plus” na penalidade, mas da prevenção de um “minus” indevido. A ausência de correção levaria à corrosão do valor da multa, beneficiando o infrator e reduzindo o impacto punitivo e dissuasório da sanção.
A escolha do IPCA, por sua vez, não seria arbitrária, mas sim respaldada em dispositivos normativos claros. A Lei nº 10.192/2001, em seu artigo 8º, § 2º, e a Resolução CMN nº 2.615/1999 estabelecem o IPCA como o índice oficial para mensuração da inflação no Brasil. Diante disso, sua aplicação para a atualização de multas administrativas encontra fundamento legal sólido, reforçando a legitimidade da metodologia adotada pela CVM.
O artigo 11, § 1º, da Lei nº 6.385/76 determina que as multas aplicadas pela CVM devem refletir o valor real subjacente à época da infração. A aplicação do IPCA na fixação da penalidade assegura que a sanção mantenha sua proporcionalidade e efetividade ao longo do tempo. Sem essa atualização, o montante devido sofreria desvalorização progressiva, reduzindo seu efeito coercitivo e potencialmente incentivando práticas ilícitas no mercado de capitais.
A jurisprudência reforça a adequação do IPCA como índice de correção monetária. O Supremo Tribunal Federal (STF) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já declararam a inconstitucionalidade da utilização do índice da caderneta de poupança para a atualização de valores devidos pela Fazenda Pública. No Recurso Extraordinário nº 870.947, por exemplo, o STF reconheceu que o IPCA reflete melhor a inflação real, devendo ser utilizado na atualização de débitos públicos. Dessa forma, a CVM alinha sua prática a um entendimento consolidado no sistema jurídico brasileiro.
A adoção do IPCA pela CVM não é recente, mas uma prática consolidada ao longo dos anos. Desde os anos 2000, a autarquia já aplicava esse índice em processos sancionadores, como demonstram precedentes administrativos nos casos PAS CVM 35/2000, PAS CVM 04/2001 e PAS CVM 27/2003. Esse histórico reforça a previsibilidade e coerência das decisões da CVM, garantindo maior segurança jurídica para os administrados.
Outro aspecto relevante é que a não aplicação da correção monetária poderia configurar uma concessão indevida de benefício ao infrator. Ao permitir que a multa permaneça com valor nominal defasado, a administração pública estaria, na prática, reduzindo a sanção imposta, o que contrariaria o interesse público e poderia gerar incentivos perversos. A atualização pelo IPCA evita essa distorção, garantindo que a sanção cumpra seu papel punitivo e dissuasório.
Diante dos fundamentos apresentados, parece-me que a aplicação do IPCA na correção monetária das multas administrativas impostas pela CVM se justificaria sob a ótica legal dando concretude aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade que delimitam os aspectos discricionários de aplicação da penalidade. A jurisprudência dos tribunais superiores, o histórico da própria CVM e a necessidade de evitar o enfraquecimento das penalidades e o enriquecimento ilícito reforçam a adequação dessa prática. Assim, a correção das multas pelo IPCA desde a data do ilícito até a decisão de primeira instância não apenas preserva o valor real da penalidade, mas também garante a integridade e credibilidade do regime sancionador da CVM.
Entretanto, considero que a aplicação dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade mencionados no § 1° do art. 11 da Lei nº 6.385, 1976, encontram limites na regra dos dos incisos I ao IV, não podendo a penalidade exceder o maior destes valores
Diante disso, voto pela legitimidade da aplicação do IPCA com base nos princípios da proporcionalidade e razoabilidade limitado o valor final da multa ao maior entre os valores mencionados nos incisos I ao IV do §1° do art. 11 da Lei nº 6.385, 1976.
6. Conclusão
Ante o exposto, conheço do recurso e acolho a prejudicial de prescrição em relação à infração por descumprimento ao disposto no art. 16, inciso I, da Instrução CVM nº 306/99, cometida por ASM Administradora de Recursos Ltda., referente à aquisição de cotas seniores do ASM FIDC FCVS por intermédio da ASM DTVM, empresa que possuía os mesmos sócios, por entender que não seria cabível a aplicação do prazo de prescrição penal para a hipótese. No mérito, dou parcial provimento ao recurso apenas para propor ajustes na dosimetria das penalidades para que reflitam o grau de reprovabilidade das condutas individualmente consideradas, nos seguintes termos:
Por operação Fraudulenta (infração ao item I, c/c o item II, letra “c” da Instrução CVM 8) :
a.1) Administradores e Gestores de Carteiras
(i) ASM Asset Management DTVM S.A. ("ASM DTVM") à penalidade de suspensão por 7 (sete) anos do seu registro de administrador de carteira na condição de administradora e gestora do ASM FIDC CI;
(ii) Sergio Luiz Vieira Machado de Mattos à penalidade de inabilitação temporária, por 7 (sete) anos, para o exercício de cargo de administrador em entidade integrante do sistema de distribuição na condição de diretor da ASM DTVM;
(iii) ASM Administradora de Recursos Ltda., às penalidades de proibição temporária, por 7 (sete) anos, para o exercício da atividade de administração de carteiras na condição de gestora do ASM FIDC FCVS;
(iv) Antonio Luiz de Mello e Souza à penalidade de suspensão, por 7 (sete) anos do seu registro de administrador de carteira na condição de diretor da ASM Administradora
a.2) Investidores
(v) Eduardo Jorge Chame Saad à penalidade de multa pecuniária correspondente a 1,5 vezes o resultado auferido nas transações com créditos FCVS, atualizados pelo IPCA desde o mês subsequente à última negociação com o ASM FIDC FCVS, limitado ao valor máximo de três vezes o montante da vantagem econômica obtida, perfazendo o valor total de R$ 396.877.984,41;
(vi) Fernando Salles Teixeira de Mello à penalidade de multa pecuniária correspondente a 1,4 vezes o resultado auferido nas transações com créditos FCVS, atualizados pelo IPCA desde o mês subsequente à última negociação com o ASM FIDC FCVS, limitado ao valor máximo de três vezes o montante da vantagem econômica obtida, perfazendo o valor total de R$ 81.143.129,76;
(vii) José de Vasconcellos e Silva à penalidade de multa pecuniária correspondente a 1,4 vezes o resultado auferido nas transações com créditos FCVS, atualizados pelo IPCA desde o mês subsequente à última negociação com o ASM FIDC FCVS, limitado ao valor máximo de três vezes o montante da vantagem econômica obtida, perfazendo o valor total de R$ 82.952.418,72.
a.3) Prestadores de serviços
(viii) Nominal DTVM Ltda. à penalidade de multa pecuniária correspondente a 1,3 vezes o resultado auferido nas transações com créditos FCVS, atualizados pelo IPCA desde o mês subsequente à última negociação com o ASM FIDC FCVS, limitado ao valor máximo de três vezes o montante da vantagem econômica obtida, perfazendo o valor total de R$ 11.202.108,99;
(ix) Gestora de Recebíveis Tetto Habitação à penalidade de multa pecuniária correspondente a 10% do saldo dos créditos FCVS adquiridos por valor simbólico, atualizados pelo IPCA desde o mês subsequente ao de emissão do extrato da CEF informando os saldos dos créditos transacionados, limitado ao valor máximo de três vezes o montante da vantagem econômica obtida, perfazendo o valor de R$ 38.564.117,17;
(x) Eugênio Pacelli Marques de Almeida Holanda à penalidade de multa pecuniária correspondente a 1,3 vezes o benefício auferido, atualizados pelo IPCA, limitado ao valor máximo de três vezes o montante da vantagem econômica obtida, perfazendo o valor de R$ 24.148.212,00;
É o voto.
RENATO DA CÂMARA PINHEIRO
Conselheiro
____________________________
[1] Cf. fls. 705 do Doc SEI 11504086
[2] Cf. CRSFN-CVM 19957.009351/2017-61 (SP2017/441)
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MINISTÉRIO DA FAZENDA
Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional
Processo 10372.100181/2020-51
Processo na primeira instância MF-CRSFN-CVM 06/2007
Relator:
Renato da Câmara Pinheiro
DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO HAROLDO MAVIGNIER GUEDES ALCOFORADO
1. Acompanho, em parte, o voto do eminente Conselheiro Relator, a quem parabenizo pela clareza do voto e didática na exposição.
2. Diante do contexto dos fatos e das circunstâncias descritas na decisão recorrida, não tenho dúvidas de que restou comprovada a materialidade das graves infrações imputadas, notadamente a realização de operação fraudulenta, nos termos da então vigente Instrução CVM nº 8, de 1979, atual Resolução CVM nº 62, de 2022, isto é, mediante a utilização de ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para si ou para terceiros.
3. Divirjo, no entanto, com a devida venia, da parte em que a aplicação do prazo prescricional penal é fatiada, tendo por efeito o acolhimento da prescrição relativamente a uma das infrações cometidas pela Recorrente ASM Administradora de Recursos Ltda., atualmente denominada Artis Gestora de Recursos S.A. Vale dizer que os fatos tratados no presente processo se amoldam ao menos ao tipo penal constante do art. 27-C da Lei nº 6.385, de 1976 – Manipulação do Mercado –, o que faz com que o prazo prescricional passe a ser regido pelo regime da lei penal, nos termos do § 2º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999, elevando-o para 12 (doze) anos, de acordo com a regra prevista no art. 109, inciso III, do Código Penal, considerando que o máximo da pena cominada em abstrato para o crime não excede a 8 (oito) anos).
4. A jurisprudência deste Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) é firme no sentido de que o prazo prescricional regido pelo regime da lei penal, uma vez definido, não pode ser cindido, devendo alcançar indistintamente todos os acusados que respondem no mesmo processo sancionador, o que se justifica inclusive por razões de conexão ou relação das condutas praticadas por cada qual com o mesmo fato objeto da ação punitiva. A propósito, abordo essa questão em artigo intitulado: “Considerações Acerca da Aplicação do Prazo de Prescrição Administrativa Segundo o Regime Previsto na Lei Penal”, in “Prescrição em Processo Administrativo Sancionador para Além da Lei nº 9.873, de 1999”, obra coletiva publicada pela editora Quartier Latin em 2023. Por oportuno, transcrevo alguns trechos pertinentes:
"Em que pese os respeitáveis argumentos apresentados pela corrente que sustenta a aplicação de prazos prescricionais distintos, regidos por diferentes regimes jurídicos, a pessoas acusadas no mesmo processo administrativo sancionador, particularmente, inclino-me pelo alinhamento à corrente contrária, que defende a indivisibilidade do prazo prescricional.
Penso que uma coisa é a individualidade da conduta, considerada para efeito de fixação da pena a ser atribuída a cada acusado, tendo em conta o princípio da proporcionalidade no contexto de sua gradação, o que deve ser observado tanto no processo administrativo como no processo penal; outra coisa é o prazo prescricional incidente em um mesmo processo administrativo sancionador.
Não me parece, falando em tese e para fins estritamente acadêmicos, que a prescrição, seja qual for o seu regime, possa ser fatiada entre os acusados, ainda que suas condutas individuais possam vir a ser diferentes.
Em outras palavras, para fins de prescrição da ação punitiva da Administração, ou se aplica a regra geral da prescrição ordinária quinquenal a todos os acusados ou se aplica a regra especial da prescrição penal, se for o caso, também a todos os acusados.
A norma dispõe claramente que quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na Lei Penal. Entendo que a expressão fato aqui deve ser interpretada no seu sentido lato, abrangendo todas as condutas individuais, ainda que distintas, porém conexas ao mesmo objeto e que, no seu conjunto, por razões de conveniência administrativa, deram azo à instauração de processo administrativo sancionador único, sendo, portanto, desnecessário, para fins de prescrição, aferir o enquadramento criminal de cada conduta individualmente considerada.
Isso fica mais nítido quando a alegação é a de que o sujeito passivo é pessoa jurídica e que, portanto, não há responsabilidade penal. Ora, pouco importa se somente as pessoas naturais poderão vir a ser responsabilizadas criminalmente. Para fins de prescrição, se o fato tratado no processo se estende para a configuração da prática de ilícito penal, impõe-se a incidência da regra especial do prazo prescricional regido pela Lei Penal indistintamente a todos os acusados no mesmo processo, inclusive aos acusados pessoas jurídicas.
Quando teve a oportunidade de apreciar a matéria, o CRSFN pronunciou-se nesse sentido, conforme excerto abaixo transcrito:
“8. A primeira discussão que se impõe diz respeito à possibilidade de cometimento de crime por pessoas jurídicas. Embora alguns entendam haver previsão de tal possibilidade na seara do direito ambiental, a própria Lei n. 7.492 estabelece que somente são sujeitos ativos dos ilícitos ali previstos pessoas físicas. Dessa forma, ao menos quanto aos supostos crimes financeiros aqui tratados, não seriam as pessoas jurídicas passíveis de responsabilização.
9. Dessa forma, não sendo a pessoa jurídica sujeito ativo de crime, poderia o prazo prescricional penal, excepcionalmente previsto na Lei n. 9.873/99, lhe ser estendido? Entendo que sim. A questão aqui não gira em torno da possibilidade de ser a pessoa jurídica punida criminalmente, limitando-se a lei a prever a utilização do prazo prescricional do direito penal quando o fato também constituir crime. Não se faz, portanto, análise subjetiva, mas sim objetiva quanto ao fato. E não poderia ser diferente, já que, ao meu ver, a prescrição refere-se ao fato e não a pessoas.
10. Ou seja, não se descarta a possibilidade de haver, em uma investigação, convicção quanto à existência material de um ilícito, porém, ainda seja desconhecida a sua autoria. Entendo que, nesses casos, atos inequívocos de apuração seriam aptos a interromper o prazo prescricional ainda que incerta a autoria. Isso porque é com relação aos fatos que há interrupção e não com relação às
pessoas. Esse entendimento, inclusive, é coerente e compatível com entendimento já por mim manifestado no sentido de que não há necessidade de bilateralização para que seja interrompida a prescrição. Ora, se muitas vezes a investigação está sendo corretamente conduzida exatamente para identificar a autoria, sem qualquer inércia por parte da Administração Pública, não me parece razoável exigir-se a bilateralização do ato.
11. Dessa forma, considerando que, pelo meu entendimento, a prescrição refere-se, ao fato, e não à pessoa, ainda que eventualmente adote-se o entendimento de que pessoa jurídica não possa responder criminalmente por seus atos, o prazo a lhe ser aplicado deverá ser o mesmo daquele previsto para o fato criminoso, de forma objetiva. Por esse motivo, entendo não estar prescrita a pretensão punitiva em relação à pessoa jurídica.”
A meu ver, essa parece ser a inteligência e o comando que emanam da Lei da Prescrição Administrativa. Fosse a vontade da lei dispor de forma contrária, teria ela feito as ressalvas cabíveis de forma expressa. Ou seja, o prazo de prescrição aplicável, no caso, tem repercussões sobre o processo como um todo e não sobre a pessoa do acusado individualmente considerada, tendo em vista o espectro maior do fato objeto da ação punitiva."
5. Divirjo ainda da parte em que é defendida a tese de limitação do valor da multa, atualizado monetariamente pelo IPCA, ao valor equivalente a 3 (três) vezes o montante original da vantagem econômica obtida indevidamente. Isto porque, ainda que o valor da multa aplicada tivesse sido o equivalente a 3 (três) vezes o montante do ganho auferido, ao invés de uma vez e meia, estaria ele, da mesma forma, sujeito à atualização monetária pelo IPCA, resultando necessariamente em valores nominais superiores, na medida em que a atualização monetária traz para valor presente o montante original do ganho ilícito obtido, não representando, contudo, nenhum acréscimo real de valor. Por essa razão, entendo que tal limitação não se justifica para efeito de atualização monetária, não podendo servir de óbice para a sua aplicação.
6. Ainda em sede de dosimetria, considerando a gravidade das infrações e sua repercussão negativa para o mercado de valores mobiliários, bem como que os Recorrentes concorreram significativamente para o resultado final, não encontro, venia concessa, razão para a redução das multas aplicadas em favor de alguns Recorrentes, mediante a aplicação de fator de multiplicação inferior a uma vez e meia o resultado auferido nas transações com créditos FCVS, atualizados pelo IPCA desde o mês subsequente à última negociação, ou o benefício auferido, conforme o caso. Esse critério, por natureza, já preserva a proporcionalidade dos valores das multas, na medida em que o multiplicador incide sobre os ganhos auferidos por cada qual.
7. Assim sendo, voto pelo desprovimento de todos os recursos, com a manutenção das penalidades aplicadas pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM).
É o voto.
Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado – Conselheiro.
Documento assinado eletronicamente por Haroldo Mavignier Guedes Alcoforado , Conselheiro(a) , em 14/02/2025, às 19:56, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no § 3º do art. 4º do Decreto nº 10.543, de 13 de novembro de 2020 .
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