Oferta pública

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SRE - TAXA DE FISCALIZAÇÃO EM OFERTA PÚBLICA DE CEPAC – PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SÃO PAULO – PROC. SEI 19957.000791/2015-91

Trata-se de recurso interposto pela Prefeitura do Município de São Paulo (“PMSP” ou “Recorrente”) contra decisão da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários - SRE, que determinou a cobrança de segunda Taxa de Fiscalização em razão dos registros concedidos à oferta pública de distribuição primária de Certificados de Potencial Adicional de Construção (“CEPAC”) no âmbito da Operação Urbana Consorciada Água Branca (“OUCAB”). A São Paulo Urbanismo (“SP-Urbanismo”), representante da PMSP, protocolou pedido de registro de oferta pública de distribuição primária de até 750.000 CEPAC divididos em duas classes, sendo 650.000 CEPAC-R (residenciais), pelo valor mínimo de R$ 1.548,00, e 100.000 CEPAC-nR (não residenciais), pelo valor mínimo de R$ 1.769,00, totalizando R$ 1.183.100.000,00. Tal pedido foi acompanhado do comprovante de recolhimento da Taxa de Fiscalização prevista no art. 4º, II e Tabela D, da Lei n.º 7.940/1989 (“Lei 7.940”). Naquela ocasião, considerando (i) a inovação apresentada pela Lei da OUCAB; e (ii) que o sistema de registro de emissões públicas de valores mobiliários não previa a possibilidade de diferentes classes de CEPAC no âmbito da mesma operação, a área técnica lançou cada classe como série distinta da emissão, gerando dois números de registro para a oferta.

A despeito da existência de dois registros, a SRE entendeu que seria devido o recolhimento de uma única Taxa de Fiscalização, tendo em vista que tal oferta não se diferenciava, em essência, das ofertas de CEPAC registradas anteriormente pela CVM. Posteriormente, em resposta à consulta formulada pela SRE, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (“PFE-CVM”) apresentou o PARECER nº 00009/2015/GJU-3/PFE-CVM/PGF/AGU, destacando os seguintes pontos: (i) cada registro de emissão/distribuição concedido pela CVM envolve sequência autônoma de atividades administrativas, correspondendo cada uma ao exercício individualizado do poder de polícia, para os fins do art. 2º da Lei 7.940. Desse modo, caberia na presente oferta, a geração de duas obrigações tributárias distintas, referentes a cada classe de CEPAC; (ii) o cálculo dos créditos tributários deveria observar os critérios quantitativos e qualitativos (Base de Cálculo e Alíquota) definidos na Tabela D da Lei 7.940, tendo como base os elementos materiais-quantitativos referentes a cada classe de CEPAC; e (iii) as supostas limitações operacionais não seriam juridicamente relevantes para o caso em tela, pois não é o sistema de informática que analisa a oferta e decide pela emissão de um registro unificado ou de múltiplos registros para cada classe do valor mobiliário, sendo mera ferramenta auxiliar a serviço do gestor público no exercício da sua função.

Com base no Parecer da PFE-CVM, a SRE notificou à SP-Urbanismo sobre a necessidade de recolhimento de nova Taxa de Fiscalização, devidamente atualizada, em razão da concessão do segundo registro. Em sede de recurso, a PMSP alegou essencialmente que: (i) não haveria diferença conceitual para classificar os CEPACs da oferta como dois valores mobiliários diferentes, uma vez que os direitos intrínsecos conferidos aos seus titulares seriam exatamente os mesmos; (ii) a Taxa seria devida em razão da fiscalização da distribuição pública, tendo como base de cálculo o valor monetário da oferta de valores mobiliários; (iii) o Parecer da PFE-CVM, por ter sido manifestado após a homologação do lançamento, não teria o condão de modificar o fato gerador passado (distribuição de CEPAC), que já havia ensejado o nascimento do tributo devido e já pago; e (iv) caso seja efetivamente devida a segunda Taxa de Fiscalização, eventuais encargos moratórios não poderiam ser cobrados, pois à época do encaminhamento do pedido de registro não havia consenso se o referido tributo era devido, nem houve tal exigência por parte da área técnica. Preliminarmente, a SRE destacou a intempestividade do recurso, tendo em vista sua interposição 107 dias após a emissão decisão recorrida. Em relação ao mérito, apontou as seguintes questões:

(i) a consulta à PFE-CVM se deu pela originalidade da oferta apresentada pela OUCAB, que previu duas classes distintas de CEPAC, suscitando a necessidade de firmar orientação para o caso e emissões futuras assemelhadas; (ii) pela análise de manifestações anteriores da PFE-CVM e de seu Parecer no presente processo, a SRE alterou seu entendimento inicial, por reconhecer que os CEPACs da OUCAB conferiam direitos distintos, cabendo ao CEPAC-R somente o direito de construção em área residencial, e ao CEPAC-nR apenas para área não residencial. Nesse sentido, tal oferta se diferenciaria dos casos anteriores analisados pela CVM, uma vez que tais direitos não seriam fungíveis entre si, caracterizando valores mobiliários diferentes e, consequentemente, ensejando a cobrança de duas Taxas de Fiscalização; e (iii) os encargos moratórios sobre a segunda Taxa de Fiscalização seriam devidos somente a partir de 31.8.2015, quando a Recorrente foi notificada sobre a necessidade do pagamento. Em seu voto, o Diretor Relator Pablo Renteria, declarou, inicialmente, a intempestividade do recurso, uma vez que sua interposição extrapolou o prazo de 15 dias disposto no item I da Deliberação CVM nº 463/2003. No mérito, Pablo Renteria também acompanhou as conclusões da área técnica.

Para o Diretor, conforme entendimento reiterado da PFE-CVM, nas hipóteses de emissão estruturada em diversas séries, com previsão de direitos diversos aos respectivos titulares, cada série constitui operação autônoma, para os fins do disposto no art. 4º, inciso II, da Lei 7.940, cabendo a concessão de registro próprio e o recolhimento de Taxa de Fiscalização específica. Nessa linha, o Relator destacou que não houve alteração dos critérios jurídicos observados no exercício do lançamento do tributo, uma vez que a incidência da nova Taxa de Fiscalização, em razão de a distribuição compreender valores mobiliários distintos, apoia-se em entendimento pacífico da PFE-CVM. Quanto à cobrança dos encargos moratórios, reportou-se ao entendimento da SRE, em virtude do princípio da confiança. Pelo exposto, e considerando especialmente a intempestividade do pleito, o Diretor votou pelo não conhecimento do recurso, destacando que, ainda que fosse superada a preliminar, no mérito, tais razões não mereceriam prosperar. O Colegiado, acompanhando integralmente o voto apresentado pelo Relator Pablo Renteria, deliberou, por unanimidade, o não conhecimento do recurso. Anexos VOTO DO RELATOR

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM Nº RJ2014/8428

Reg. Col. N°0049/2016

Recorrente: Prefeitura do Município de São Paulo

Assunto: Recurso de decisão da SRE acerca da cobrança de segunda Taxa de

Fiscalização em razão dos registros concedidos à oferta pública da

distribuição primária de Certificados de Potencial Adicional de Construção

de emissão da Prefeitura do Município de São Paulo, no contexto da

Operação Urbana Consorciada Água Branca.

RELATÓRIO

I. Do Objeto

1. Trata-se de recurso interposto pela Prefeitura do Município de São Paulo

(“PMSP” ou “Recorrente”), em 16.12.2015, de decisão da Superintendência de Registro

de Valores Mobiliários (“SRE”), de 31.8.2015 (fl. 274), que determinou a cobrança de

segunda taxa de fiscalização em razão dos registros concedidos, em 24.12.2014 (fls. 241),

à oferta pública de distribuição primária de Certificados de Potencial Adicional de

Construção (“CEPAC”), no contexto da Operação Urbana Consorciada Água Branca

(“OUCAB”).

II. Do registro concedido em 24.12.2014

2. A OUCAB foi criada pela Lei Municipal nº 15.893/2013 (“Lei da OUCAB”) para

o financiamento de determinadas intervenções urbanísticas, compreendendo a emissão de

até 2.190.000 CEPAC, divididos em duas classes distintas: 1.605.000 CEPAC-R (para

uso residencial) e 585.000 CEPAC-nR (para uso não residencial).

3. Em 13.8.2014, a São Paulo Urbanismo (“SP-Urbanismo”), representante da

PMSP, protocolou, na CVM, pedido de registro de oferta pública de distribuição primária

de até 750.000 CEPAC, sendo 650.000 CEPAC-R, pelo valor mínimo de R$ 1.548,00, e

100.000 CEPAC-nR, pelo valor mínimo de R$ 1.769,00, totalizando R$

1.183.100.000,00 (fls. 01-A, 01-B).

4. O pedido de registro de distribuição foi acompanhado do comprovante de

recolhimento de R$ 82.870,00, a título da Taxa de Fiscalização prevista nos artigos 4º, II1

e Tabela D2 da Lei n.º 7.940/1989 (fls. 01 a 03).

5. No relatório de análise, de 24.12.2014 (fls.239-240), que fundamentou a

concessão do registro, a SRE consignou que a Lei da OUCAB inovou ao prever duas

classes de CEPAC, cada uma vinculada a diferentes usos – residencial ou não residencial

–, e com preços mínimos diferenciados. No âmbito das Operações Urbanas Consorciadas

examinadas previamente pela CVM, havia uma única espécie de CEPAC, que podiam ser

utilizados, por seus titulares, para o pagamento da outorga onerosa do direito de construir

independentemente da destinação do imóvel.

6. Ocorre que o sistema utilizado para o registro de emissões públicas de valores

mobiliários não previa a possibilidade de emissão de diferentes classes de CEPAC, no

âmbito da mesma operação, tendo a área técnica optado por lançar cada classe como série

distinta da emissão. Desse modo, foram gerados dois números de registro para a oferta, o

primeiro referente à distribuição de CEPAC-R, registro CVM/SRE/TIC/2014/001, e o

segundo atinente ao CEPAC-nR, registro CVM/SRE/TIC/2014/002.

1 “Art. 4º A Taxa é devida:

II - por ocasião do registro, de acordo a alíquota correspondente, incidente sobre o valor da operação, nos

casos da Tabela D.”

2 A Tabela D estabelece uma alíquota de 0,64%, incidente sobre o valor da operação, nas ofertas públicas

de distribuição de CEPACs.

7. Quanto à taxa de fiscalização, a SRE entendeu que seria devido o recolhimento de

uma única taxa, a despeito da existência de dois números de registro, uma vez que a

oferta em questão não se diferenciava, em essência, das ofertas de CEPAC registradas

anteriormente pela CVM.

8. Nada obstante, a SRE formulou consulta à PFE, em 5.3.2015, acerca da questão

(fls. 249-251).

III. Do parecer da PFE

9. Em seu parecer, datado de 21.5.2015,3 a PFE destaca que, de acordo com o art. 2º

da Lei nº 7.940/1989,4 o fato gerador da Taxa de Fiscalização corresponde ao exercício

do poder de polícia pela CVM. Acrescenta que, no caso do registro de distribuição de

valores mobiliários concedido pela CVM, os atos de polícia praticados pela Autarquia

não se limitam à análise técnica prévia à concessão do registro, mas se protraem no

tempo, compreendendo a fiscalização dos atos subsequentes relacionados à captação

pública de recursos.

10. Cada registro de emissão/distribuição concedido pela CVM envolve, portanto,

sequência autônoma de atividades administrativas, correspondendo cada uma ao

exercício individualizado do poder de polícia da Autarquia. Em outras palavras, cada ato

de registro corresponderia a uma relação jurídico-administrativa, singular e autônoma,

cada qual com um plexo próprio de direitos e deveres jurídicos, singulares e autônomos.

11. Por consequência, defende a Procuradoria que, para o caso em tela, devem ser

geradas duas obrigações tributárias distintas, a primeira, referente à distribuição de

CEPAC-R, registro CVM/SRE/TIC/2014/001, e a outra à de CEPAC-nR, registro

CVM/SRE/TIC/2014/002.

3 PARECER nº 00009/2015/GJU-3/PFE-CVM/PGF/AGU (fls. 256-265).

4 “Art. 2º Constitui fato gerador da Taxa o exercício do poder de polícia legalmente atribuído à Comissão

de Valores Mobiliários-CVM.”

12. No que diz respeito ao sistema de informática da SRE, a PFE defende que as suas

supostas limitações operacionais não eram juridicamente relevantes para o caso, pois

“(...) não é o sistema de informática que defere ou indefere o registro de distribuição de

valores mobiliários, tampouco é o sistema, enquanto mera ferramenta auxiliar e a

serviço do gestor público no exercício do seu mister público, que decide pela emissão de

um registro unificado ou de múltiplos registros para cada classe do valor mobiliário cuja

distribuição pretende o agente emissor realizar.” (fl. 263).

13. O parecer aponta que o cálculo dos créditos tributários deve observar os critérios

quantitativos e qualitativos (Base de Cálculo e Alíquota) definidos na Tabela D da Lei nº

7.940/1989, tendo como base os elementos materiais-quantitativos referentes a cada

classe de CEPAC (650.000 CEPAC-R/valor mínimo unitário de R$1.548,00; CEPACnR/valor mínimo unitário de R$1.796,00), cuja distribuição pública encontra-se

autorizada pela CVM.

14. Por fim, aponta a PFE que o recolhimento efetuado quando do pedido de registro

se revela insuficiente à quitação dos créditos tributários devidos, recomendando que a

CVM deveria instar “o interessado/contribuinte, por meio da área de registro (...) a

promover o adimplemento voluntário do crédito tributário devido, correspondente à taxa

de fiscalização com todos os consectários legais, se necessário com o auxílio técnico da

Gerência de Arrecadação da CVM.”

15. Assinala o Parecer que, caso não fosse verificado o adimplemento, o processo

administrativo deveria ser encaminhado à Superintendência Administrativo-Financeira –

SAD, para a realização do lançamento tributário substitutivo, na modalidade de ofício,

conforme os termos do art. 149 do CTN.

IV. Da intimação para pagamento de nova taxa de fiscalização

16. Recebido o parecer da PFE, a SRE encaminhou, em 31.8.2015, ofício à SP–

Urbanismo, comunicando a necessidade de recolhimento de segunda Taxa de

Fiscalização, devidamente atualizada, em razão da concessão do segundo registro.5

V. Do recurso da emissora

17. Em 16.12.2015, a PMSP interpôs, junto à SRE, recurso da exigência de

pagamento de nova Taxa de Fiscalização (fls. 318-338), no qual ressalta que a separação

dos CEPAC em residenciais e não residenciais objetivou proporcionar maior

racionalidade urbanística, evitando a possível inviabilidade econômica de

empreendimentos residenciais, tendo em vista a elevada demanda por certificados para

usos comerciais.

18. Alegou não haver “diferença conceitual que possa objetivamente embasar a

pretensão de classificar o CEPAC para uso não residenciais (“CEPAC-nR”) e para uso

residenciais (“CEPAC-R”) como dois valores mobiliários diferentes, já que os direitos

intrínsecos conferidos aos seus titulares são exatamente os mesmos: direito de construir

mediante pagamento de outorga onerosa.”

19. Defende que não deveria prosperar o entendimento da PFE de que seriam devidas

duas Taxas de Fiscalização por terem sido gerados dois registros distintos. Ressaltou,

nesse sentido, o primeiro entendimento da SRE de que a emissão de dois registros

decorreu exclusivamente de limitação do sistema da CVM.

20. De acordo com o Recurso, o nascimento do fato jurídico tributário, no caso em

tela, surge da distribuição dos valores mobiliários. A taxa seria devida em razão da

fiscalização, pelo Estado, dessa distribuição pública, tendo como base de cálculo o valor

monetário da oferta de valores mobiliários.

5 Ofício nº 267/2015/CVM/SER/GER-2 (fl. 274).

21. Sustenta, assim, que a norma estipula que “a taxa de fiscalização pressupõe uma

contraprestação pela CVM: análise da viabilidade de concessão de registro da oferta,

assim, a hipótese ensejadora da cobrança de uma taxa adicional (como a que ora se

pretende) tem como pressuposto de legitimidade a identificação e individualização de

serviços distintos pela CVM o que, tendo por base o próprio relatório da área técnica da

própria autarquia, não ocorreu.” (grifos no original)

22. De acordo com a Recorrente, mostra-se necessário examinar o binômio: critério

material da taxa x base de cálculo, à luz do disposto no art. 4º da Lei 7.940/1989. O

critério material da Taxa de Fiscalização (hipótese de incidência) é a distribuição no

mercado valores mobiliários e a base de cálculo, por sua vez, corresponde ao valor do

registro da oferta. Assim, a base de cálculo corresponderia ao total da operação de venda

pública de valores mobiliários, e não sobre cada tipo de título ofertado ao mercado, como

entendeu a PFE.

23. Na esteira desse entendimento, o registro da operação faz parte do critério

temporal da regra-matriz do tributo. “É o exato momento que a norma elegeu como

marco do surgimento de um direito subjetivo para o Estado e de um dever jurídico para

o sujeito passivo.”

24. Destacou, também, que o art. 12 da Instrução CVM nº 401/2003,6 ao dispor sobre

os registros de negociação e distribuição pública de CEPAC, não faz ressalva de que

“(...) havendo características diversas dos valores mobiliários a serem distribuídos

publicamente deve haver dois ou mais registros, embora seja uma única operação, uma

única ação-tipo, núcleo da hipótese de incidência.”

25. Nesse sentido, alega que a Lei Municipal nº 15.893/2013, que instituiu a OUCAB,

não distingue os CEPAC-R e nR como valores mobiliários distintos, tendo apenas

atribuído uso distinto para a outorga onerosa do direito de construção.

6 “Art. 12. O Município, em conjunto com a instituição líder da distribuição, contratada nos termos do art.

18, poderá requerer o registro de distribuição pública para realização do leilão de CEPAC.”

26. Para a Recorrente, “não importa quantos números de registros sejam gerados, a

distribuição de CEPAC na OUCAB é uma só e, neste sentido, somente haverá uma

operação a ser fiscalizada pela CVM,” ressaltando que, em seu entendimento, “o

registro não é o critério material da hipótese de incidência da taxa de fiscalização, mas

sim seu critério temporal (momento).”

27. Acrescenta que a própria PFE reconhece que o sistema de cálculo para emissão

das taxas de registro é mero auxiliar da atividade do gestor público, e que os transtornos

jurídicos do presente caso foram criados por limitações técnicas desse sistema, que

obrigou à emissão de mais de um número de registro para os CEPAC, pela necessidade

de caracterizar mecanicamente a diferenciação de classes.

28. A Recorrente argumenta, ainda, que a análise feita pela PFE ocorreu meses após a

concessão do registro de distribuição dos CEPAC da OUCAB pela GER-2, tendo a

Procuradoria defendido, a posteriori, tratamento diferenciado à Taxa de Fiscalização,

que, no entanto, constitui tributo sujeito ao procedimento de auto lançamento.

29. Alegou, assim, que nessa modalidade de pagamento, o próprio “contribuinte

lança o tributo e o fisco, por sua vez, em atividade administrativa própria e regulada,

homologa o lançamento. Efetuado o autolançamento no momento do pagamento da taxa

de fiscalização relativa à distribuição de determinado valor mobiliário, a concessão

posterior do registro pela CVM homologa o lançamento, tornando definitivo o tributo

devido.”

30. Desse modo, tendo o Parecer da PFE sido manifestado após a homologação do

lançamento, ele não teria o condão de modificar o fato gerador passado (distribuição de

CEPAC), o qual havia ensejado o nascimento do tributo (taxa de fiscalização) devido e já

pago.

31. Apenas para novo fato gerador se permite que a autoridade tributária ou

administrativa modifique os critérios jurídicos adotados no exercício do lançamento, nos

termos do art.146 do Código Tributário Nacional:

“Art. 146 - A modificação introduzida, de ofício ou em consequência

de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados

pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente

pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a

fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução.”

32. Conclui, assim, que a adoção de entendimento diverso resultaria “em quebra

do princípio da segurança jurídica e não-surpresa e, informadores do direito tributário.

A releitura de fatos informadores do lançamento tributário (art. 146) trazem efeitos ex

nunc, e não ex tunc, que contaminariam a hipótese de incidência desde seu

início.”(grifou)

33. Por fim, sustenta que, caso uma segunda taxa de fiscalização seja efetivamente

devida, eventuais encargos e moratórios não poderiam ser cobrados, pois à época do

encaminhamento do pedido de registro, não havia consenso se o referido tributo era

devido, nem tinha sido objeto de exigência por parte da área técnica.

VI. Das considerações da SRE

34. A SRE menciona, inicialmente, que o presente recurso é intempestivo, vez que

apresentado em 16.12.2015, ou seja, 107 dias após a decisão recorrida, emitida pela SRE

em 31.8.2015. Resta, assim, inobservado o prazo de 15 dias, previsto no inciso I da

Deliberação CVM n.º 463/2013.7

35. Quanto ao mérito, a SRE salienta a originalidade da OUCAB, haja vista ser a

primeira operação urbanística a prever duas classes distintas de CEPAC, o que levou à

formulação de consulta à PFE, de modo a firmar orientação para o caso e emissões

futuras assemelhadas.

36. A área técnica ressalta que mudou o seu entendimento inicial, tendo em vista não

apenas o Parecer proferido pela PFE para o caso em apreço, mas também manifestações

7 “I - Das decisões proferidas pelos Superintendentes da Comissão de Valores Mobiliários - CVM caberá

recurso para o Colegiado no prazo de 15 (quinze) dias, contados da sua ciência pelo interessado.”

anteriores da Procuradoria atinentes à incidência da Taxa de Fiscalização na hipótese de a

emissão ser estruturada em diferentes séries.

37. Assim, o MEMO/GJ-1/N.º043/94, de 27.1.1994, concluiu que, na hipótese de

distribuição pública de cotas de Fundo de Investimento Imobiliário, cuja emissão é

dividida em séries, que garantem a todos os investidores os mesmos direitos, mostra-se

devida uma única Taxa de Fiscalização. Diferentemente, no caso de emissão de

debêntures divididas em séries, que garantem a seus titulares diferentes direitos, cada

série gera o recolhimento de Taxa de Fiscalização distinta.

38. Já o MEMO/PFE-CVM/GJU-3/N.º157/08, de 31.1.2008, tratou de consulta acerca do

registro de diferentes séries de cotas de Fundo de Investimento em Direitos Creditórios.

Nessa situação, também se alcançou a conclusão de “que a oferta pública de diferentes

séries de cotas de FIDC enseja a geração de um número de registro para cada série e a

consequente incidência de uma Taxa de Fiscalização por série.”

39. De acordo com o mencionado memorando, “cada série constitui uma oferta

pública de distribuição, haja vista que as séries, entre si, não são fungíveis, em razão do

que cada qual merece análise e identificação distinta (registro próprio), para fins de

colocação no mercado de valores mobiliários.”’ (...) O que aciona o poder de polícia é a

oferta pública e, se a companhia decidiu fazê-lo mediante o fracionamento da emissão

dos valores mobiliários, deverá obter o registro de cada uma dessas séries, de tal forma

que a sua colocação possa ser identificada e fiscalizada pelo órgão regulador.”

40. Em vista disso, a SRE conclui que “se em uma mesma distribuição forem

emitidos valores mobiliários em diferentes séries ou classes que confiram a seus titulares

diferentes direitos, e que tal distribuição esteja sujeita a registro perante a CVM, deverá

ser gerado um número de registro para cada série ou classe de valor mobiliário que

confira diferentes direitos e haverá incidência de uma Taxa de Fiscalização para cada

série ou classe de valor mobiliário.”

41. Nessa esteira, a SRE sustenta que “a Taxa de Fiscalização é devida para cada

pedido de registro de oferta pública de valores mobiliários junto à CVM. E o registro por

sua vez é devido para cada oferta de valores mobiliários distintos, ainda que esses sejam

objeto de uma mesma emissão, de tal forma que o regulador possa identificar e fiscalizar

a colocação desses diferentes valores mobiliários.”

42. Como consequência, a Superintendência concluiu que “(...) ainda que na

essência a emissão de CEPAC feita pela PMSP no âmbito da OUCAB não seja

diferente das emissões de CEPAC de outros Municípios no âmbito das Operações

Urbanas Consorciadas (“OUC”) registradas na CVM, nos deparamos com uma

diferença fundamental. Nas demais OUC sempre houve a emissão de apenas um tipo

de CEPAC, que conferia a seus titulares uma série de direitos, incluindo o direito de

construir uma determinada área adicional em m2 para uso não residencial ou para uso

residencial, variando apenas a equivalência de m2 para cada tipo de uso. Já

na OUCAB, cada tipo de CEPAC – CEPAC-R ou CEPAC-nR, confere a seus titulares o

direito de construir área adicional em m2 somente residencial, ou somente nãoresidencial, respectivamente. São, portanto, direitos distintos conferidos a cada tipo

de CEPAC, razão pela qual os mesmos não são fungíveis, o que os caracteriza como

valores mobiliários diferentes.”

43. A área técnica ressalta que esse entendimento é confirmado pela existência de

dois códigos ISIN,8 o que se deve à distinta natureza dos dois valores mobiliários, que

não são fungíveis entre si, conferindo diferentes direitos aos seus titulares. Sendo assim,

mostra-se natural a concessão de dois números de registro distintos e, por consequência,

a cobrança de duas Taxas de Fiscalização.

44. No que diz respeito à alegação da Recorrente de que houve modificação dos

critérios jurídicos adotados no lançamento, a SRE defende que não houve alteração do

entendimento da CVM acerca da incidência da Taxa de Fiscalização ao caso concreto.

Segundo explica, desde o pedido inicial de registro já eram devidos dois registros para a

oferta pública de distribuição de CEPAC-R e CEPAC-nR, uma vez que se tratam de dois

valores mobiliários distintos.

8 BRPMSPCPA026 e BRPMSPCPA034.

45. Nessa direção, a SRE destaca que a exigência de recolhimento de segunda Taxa

de Fiscalização segue entendimento já consolidado na CVM, como pode ser observado

pela leitura dos mencionados Memorandos proferidos pela PFE desde 1994.

46. No que se refere à cobrança da segunda Taxa de Fiscalização pela SRE, por meio

do ofício enviado em 31.8.2015, a área técnica entende que a Recorrente tem razão, em

parte, quando alega que a segunda Taxa de Fiscalização “não poderia ser imposto à

Emissora juntamente com encargos moratórios.” (fl. 368).

47. Apesar de o recolhimento da segunda Taxa de Fiscalização ser devido desde a

emissão do protocolo inicial de pedido de registro da Oferta, a SRE entende que procede

a alegação da Recorrente de que o seu pagamento não foi exigido nessa oportunidade.

48. Sendo assim, é possível que a Recorrente tenha se baseado no histórico de

emissões de CEPAC da PMSP, para concluir que não havia necessidade de pagamento de

duas taxas de fiscalização, o que também não foi detectado, naquela oportunidade, pela

área técnica.

49. A situação, contudo, mudou a partir do momento em que a Recorrente foi

notificada, em 31.8.2015, acerca da necessidade de recolhimento de segunda Taxa de

Fiscalização, uma vez que “o tributo passou a ser reconhecidamente devido, incorrendo

a Recorrente em mora a partir dessa data” (fl. 368, grifos no original).

50. Desse modo, a SRE entende que, caso o Colegiado venha a confirmar a incidência

de uma Taxa de Fiscalização para a emissão de cada classe de CEPAC (CEPACR e CEPAC-nR), os encargos moratórios relativos ao recolhimento da segunda Taxa de

Fiscalização seriam devidos a partir de 31.8.2015.

VII. Da Distribuição do Processo

51. Em reunião de Colegiado realizada em 2.2.2016, o Diretor Pablo Renteria foi

sorteado como relator deste processo.

VOTO

1. Inicialmente, cumpre registrar que o recurso é intempestivo, vez que interposto

fora do prazo regulamentar de quinze dias, previsto no inciso I da Deliberação CVM n.º

463/2013.

2. Quanto ao mérito, a questão suscitada pelo recurso diz respeito à incidência da

Taxa de Fiscalização do mercado de valores mobiliários, instituída pela Lei nº 7.940, de

1989, por ocasião da oferta pública de distribuição de CEPAC de emissão da Prefeitura

do Município de São Paulo no contexto da Operação Urbana Consorciada Água Branca.

3. A especificidade dessa oferta, em relação às demais da mesma espécie que já

foram submetidas ao exame da CVM, diz respeito à existência de duas classes de

CEPAC, dotadas de preço unitário distinto, que atribuem, cada qual, direitos distintos aos

respectivos titulares.

4. Assim, a CEPAC-R só pode ser utilizada para o pagamento de outorga onerosa de

direito de construir para fins residenciais, enquanto a CEPAC-nR é de uso restrito para a

construção de fins não residenciais.

5. De acordo com o art. 4º, inciso II, a taxa é devida “por ocasião do registro, de

acordo a alíquota correspondente, incidente sobre o valor da operação.”

6. Conforme entendimento reiterado da Procuradoria Federal Especializada junto à

CVM, nas hipóteses de a emissão ser estruturada em diversas séries, que asseguram

diferentes direitos aos respectivos titulares, cada série constitui operação autônoma, para

os fins do disposto no aludido art. 4º, II, a exigir, portanto, a concessão de registro

próprio e o recolhimento de Taxa de Fiscalização específica.

7. Vale a propósito transcrever o seguinte trecho do MEMO/PFE-CVM/GJU3/N.º157/08, de 31.1.2008:

“cada série constitui uma oferta pública de distribuição, haja vista que as

séries, entre si, não são fungíveis, em razão do que cada qual merece análise

e identificação distinta (registro próprio), para fins de colocação no mercado

de valores mobiliários.”’ (...) O que aciona o poder de polícia é a oferta

pública e, se a companhia decidiu fazê-lo mediante o fracionamento da

emissão dos valores mobiliários, deverá obter o registro de cada uma dessas

séries, de tal forma que a sua colocação possa ser identificada e fiscalizada

pelo órgão regulador.”

8. A meu ver, o raciocínio se mostra plenamente aplicável ao caso em apreço, já que

a emissão dos CEPAC se encontra estruturada em diferentes classes, infungíveis entre si,

que asseguram aos respectivos titulares diferentes direitos.

9. Sendo assim, parece-me correto o entendimento manifestado pela SRE bem como

pela PFE no sentido de ser devido o recolhimento de Taxa de Fiscalização para cada

classe de CEPAC (R e nR), tendo como base de cálculo o valor da distribuição de cada

uma delas, apurada nos termos da Tabela D da mencionada Lei nº 7.940.

10. Também não vejo, no presente caso, a alegada alteração dos critérios jurídicos

observados no exercício do lançamento do tributo, de que trata o art. 146 do Código

Tributário Nacional.

11. Isto porque, como bem salientado pela SRE, a incidência da segunda Taxa de

Fiscalização, em razão de a distribuição compreender valores mobiliários distintos, que

asseguram diferentes direitos aos respetivos titulares, apoia-se em entendimento pacífico

da PFE, que vem sendo reiteradamente manifestado, ao menos, desde 1994.

12. Quanto à cobrança dos encargos moratórios, também me parece correto o

entendimento exarado pela SRE.

13. Embora o recolhimento da segunda Taxa de Fiscalização seja devida desde o

protocolo do pedido de registro, em razão do disposto no art. 5º, II, da referida Lei, há de

ser ponderado que, antes de 31.8.2015, a Recorrente podia acreditar, de boa-fé, que

aludida Taxa não era devida, até porque esse foi o entendimento inicialmente manifestado

pela SRE.

14. Com efeito, somente com a notificação realizada pela SRE em 31.8.215, o tributo

passou a ser reconhecidamente devido. Assim, em razão do princípio da confiança que

deve nortear a relação da Administração Pública com os administrados, compartilho o

entendimento de que, somente a partir daquela, são devidos os encargos moratórios

relativos à segunda Taxa de Fiscalização, ainda não recolhida pela Recorrente.

15. Em suma, por todo exposto, voto pelo não conhecimento do recurso e a

consequente devolução do processo à SRE para a adoção das providências exigíveis.

Ressalto por oportuno que, ainda que fosse superada a preliminar, o recurso, no mérito,

não mereceria prosperar.

Rio de Janeiro, 2 de maio de 2017

Original assinado por

Pablo Renteria

DIRETOR-RELATOR