Governança corporativa

RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - LUIZ FERNANDO LIMA MATHIAS DA SILVA / FG BOVESPA E BANESPA S/A CCT – PROC. RJ90/0386

Trata-se de requerimento do Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva solicitando a retificação do valor de ressarcimento devido pelo Fundo de Garantia da Bovespa e determinado pelo Colegiado em decisão de 25.04.95, em virtude de prejuízos sofridos pelo Reclamante em operações através da BANESPA CCT S.A. O Colegiado deliberou retificar o valor do reembolso, em virtude de erro material, nos termos do voto apresentado pelo Diretor-Relator. Anexos VOTO DO RELATOR

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI - LUIZ FERNANDO LIMA MATHIAS DA SILVA - PROC. RJ90/0386-0

(PEDIDO DE VISTA DO PTE) Trata-se da análise de Recurso interposto pelo investidor Luiz Fernando Lima Mathias da Silva contra entendimento da SMI de que seria correto o valor oferecido pela Bovespa a título de ressarcimento pelos prejuízos por ele sofridos em operações realizadas naquela Bolsa através da Banespa CCT S.A.. O Presidente, que havia pedido vista do processo em reunião de 05.10.04, e os demais membros do Colegiado acompanharam o voto apresentado pelo Diretor-Relator, pelos fundamentos nele expostos, no sentido de ser devida a retificação do valor apresentado pela Bovespa, tendo sido acolhido, dessa forma, o recurso apresentado, para o fim de determinar que a incidência de juros de 12% ao ano se dê até o efetivo pagamento. Anexos VOTO DO RELATOR

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO DE DECISÃO DO COLEGIADO RELATIVA A FUNDO DE GARANTIA – BOVESPA E BANESPA CORRETORA – PROC. RJ90/0386

Trata-se de apreciação de pedidos formulados por Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) e Banespa Corretora, de efeito suspensivo e de revisão de decisão do Colegiado de 25.10.04, que determinou que o Fundo de Garantia daquela Bolsa pagasse juros compensatórios ao Reclamante, Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva. O Colegiado deliberou, por unanimidade, conceder o efeito suspensivo pleiteado, até que seja julgado o mérito da matéria, com fundamento no inciso V, da Deliberação CVM 463/03, diante da possibilidade de ineficácia da decisão final, caso não adotada tal providência, tendo sido igualmente decidido que o julgamento ocorrerá dentro de no máximo três reuniões ordinárias do Colegiado.

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO RELATIVA A FUNDO DE GARANTIA – BOVESPA E BANESPA CORRETORA – PROC. RJ90/0386

Trata-se da análise de pedidos de reconsideração apresentados pela Bolsa de Valores de São Paulo e Banespa S/A Corretora de Câmbio e Títulos da decisão do Colegiado proferida em 25.10.04 que deliberou que fosse retificado o valor apresentado pela Bovespa ao investidor Luiz Fernando Lima Mathias da Silva. Requereu a Bovespa que fosse reconhecida a natureza moratória dos juros do art. 44 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 1.656/89, declarando-se a mora do credor de novembro de 1995 até a presente data. Subsidiariamente, se confirmada a natureza compensatória dos aludidos juros, requereu fosse declarada a inércia do credor e a conseqüente prescrição qüinqüenal desses juros. A Banespa Corretora argumentou não ser aplicável, ao caso em comento, o Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, devendo-se utilizar o disposto no Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 922/84, vigente à época das irregularidades que ensejaram a reclamação, para que incidissem apenas os encargos nela mencionados ou, se considerados devidos juros na vigência dessa Resolução, a aplicação dos juros moratórios de 6% a.a. - previstos no antigo Código Civil – até a notificação do Reclamante, ou, se reconhecida a aplicabilidade da Resolução CMN nº 1656, a incidência dos juros, independente de sua natureza, até a notificação do Reclamante. Solicitou, ainda, a utilização do INPC como índice de atualização monetária.

O Colegiado, com fundamento nos argumentos expostos pelo Diretor-Relator em seu voto, deliberou que fosse integralmente mantida a decisão anterior, determinando à BOVESPA o imediato ressarcimento do Reclamante, nos termos do art. 44 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89, resumidamente porque se reconheceu: (i) ser controvertida, mas irrelevante, a natureza jurídica dos juros devidos por força da Resolução CMN 1.656/89. A irrelevância decorre do fato de que tais juros são os únicos devidos em caso de indenização pelo Fundo de Garantia, não cabendo sua cumulação com quaisquer outros, qualquer que seja sua natureza; (ii) não ter havido mora do credor, porque, tendo ficado decidido, no julgamento anterior, que a oferta fora insuficiente, a recusa do credor terá sido justa, (iii) não ter havido prescrição do crédito de juros, porque tal valor não é devido, no caso de indenizações pelo Fundo de Garantia, de maneira autônoma, mediante pagamentos periódicos (caso em que incide a prescrição especial), mas sim deve ser pago em conjunto com o principal, caso em que o prazo prescricional é o geral, aplicável à própria dívida; (iv) ser aplicável a Resolução CMN 1.656/89 ao caso concreto, embora, na hipótese, não haja controvérsia válida sobre o tema, pois a Banespa Corretora (ou a sociedade a que sucedeu) não interpôs recurso das decisões da Bovespa, e tais decisões reconheceram a incidência dos juros, razão pela qual a matéria está preclusa;

e (v) que o índice de correção monetária adequado, pelos fundamentos expostos no voto da Diretora Norma Parente, em reunião do Colegiado de 24.08.04, no Proc. RJ2001/4771, é o IPCA. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DA DIRETORA NORMA PARENTE EM RC DE 24.08.04

PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO DE DECISÃO DO COLEGIADO RELATIVA A FUNDO DE GARANTIA – BOVESPA – PROC. RJ1990/0386

Trata-se de apreciação de pedido formulado pela Bolsa de Valores de São Paulo (Bovespa) de efeito suspensivo de decisão do Colegiado de 11.01.05, que deliberou que fosse integralmente mantida a decisão de 25.10.04, determinando à BOVESPA o imediato ressarcimento do Reclamante, nos termos do art. 44 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89. O Colegiado deliberou conceder o efeito suspensivo pleiteado, até que seja julgado o mérito da matéria.

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO RELATIVA A FUNDO DE GARANTIA – BOVESPA / LUIZ FERNANDO LIMA MATHIAS DA SILVA – PROC. RJ1990/0386

Trata-se da análise de novo pedido de reconsideração apresentado pela Bolsa de Valores de São Paulo da decisão do Colegiado proferida em 11.01.05, que deliberou que fosse integralmente mantida a decisão de 25.10.04, determinando à BOVESPA o imediato ressarcimento do Reclamante, Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva, nos termos do art. 44 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.656/89. Após debater o assunto, o Colegiado, por unanimidade, acompanhou, na íntegra, os argumentos expostos no voto do Relator, tendo sido indeferido o pedido de reconsideração apresentado pela BOVESPA, e mantida a decisão proferida pelo Colegiado em11.01.05, determinando-se o imediato ressarcimento do Sr. Luiz Fernando Lima Mathias Silva, na forma explicitada na decisão ora recorrida. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo CVM RJ 90/386-0- Registro EXE/CGP nº 37/93

RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - RECLAMAÇÃO AO FUNDO DE GARANTIA DA BOVESPA

RECLAMANTE: Luiz Fernando Lima Mathias da Silva

DIRETOR-RELATOR: Wladimir Castelo Branco Castro

RELATÓRIO

Trata-se de requerimento do Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva (Reclamante), que, em 04.11.03 (fls. 83/84), enviou correspondência à BOVESPA,

com cópia para a CVM, solicitando a retificação do valor de ressarcimento devido pelo Fundo de Garantia dessa Bolsa e determinado pelo Colegiado da

CVM em decisão datada de 25.04.95, em virtude de prejuízos sofridos pelo Reclamante em operações realizadas na BOVESPA através da BANESPA

Corretora de Câmbio e Títulos S.A.

Em 18.12.89 (fls. 409/415 do Processo FG 004/88), a BOVESPA julgou improcedente a aludida reclamação e recorreu de ofício à CVM, conforme

correspondência acostada às fls. 01 do presente processo.

O SMI, em decisão datada de 26.03.91 (fls. 81/86 do Processo RJ 1986/1148), concluiu ser devido ao Reclamante:

o ressarcimento da quantia de CR$ 38.199.894,00, devidamente atualizada nos termos do artigo 44 do Regulamento Anexo à Resolução CMN

n° 1.656/89; e

a restituição de 422.844 ações PP da Moinho Santista, com todos os direitos adquiridos pelas ações a partir de 29.11.85, ao preço de CR$ 127

por ação, também nos termos do referido dispositivo.

O Colegiado da CVM, em 25.04.95, ao apreciar os recursos interpostos pelo investidor Luiz Fernando Lima, pela BANESPA Corretora e pela BOVESPA,

decidiu pela manutenção da decisão da área técnica, no que concerne à indenização em dinheiro, apenas ressalvando que o Reclamante deveria ser

consultado sobre seu interesse em subscrever as ações de emissão da Moinho Santista, em razão do tempo decorrido entre o pedido e a decisão (fls.

59/60).

Tal decisão foi comunicada às partes pelos ofícios acostados às fls. 61/68 e, em 13.10.95, o Reclamante comunicou a esta CVM sua desistência de

subscrever as ações da Moinho Santista, não tendo se pronunciado acerca do valor a receber por conta das operações realizadas, acrescentando,

todavia, que se reservava no direito de retomar a questão em juízo (cf. fls. 72).

Em 13.02.96, a BOVESPA comunicou ter informado o investidor acerca da decisão da CVM, que lhe concedeu direito ao ressarcimento de Cr$

38.199.894,00, devidamente atualizado (fls. 75/79).

Em 05.11.2003, transcorridos mais de sete anos dessa decisão, o investidor enviou correspondência à BOVESPA, com cópia para a CVM, (i)

questionando o valor do ressarcimento que, no seu entender, seria de R$ 1.336.016,76; e (ii) alegando não ter recebido notificação do resultado da

decisão desta Autarquia, em virtude de sua mudança de endereço (fls. 83/97).

Em resposta ao investidor, a BOVESPA informou que o valor a ser ressarcido seria de R$ 52.210,59, conforme forma de cálculo às fls. 102, que teria

utilizado como valor principal os Cr$ 38.199.894,00, nos termos da decisão da CVM. Em 22.12.03, o Reclamante questionou tal quantia apresentada pela

BOVESPA (fls. 98/99).

Após novas manifestações da BOVESPA (fls. 110/111) e do investidor (fls. 113/123), esta última questionando o valor de Cr$ 38.199.894,00 e alegando

que o valor base correto seria de Cr$ 113.620.675,00 (fls. 119), foi solicitada à Corretora BANESPA que se manifestasse sobre o controverso valor do

ressarcimento.

Em resposta datada de 29.01.04, a Corretora BANESPA concluiu que o valor devido era de R$ 54.833,00, tendo por base, também, os Cr$ 38.199.894,00

determinados pela CVM (fls. 130/131).

Em 07.04.04 (fls. 148/153), a BOVESPA enviou correspondência a esta Autarquia, pela qual alegou os seguintes fatos:

i. o próprio Reclamante afirmou que "o correto é se ter por base o valor de Cr$ 38.399.894,00, devidamente atualizado a partir de 26.03.91 (data

do despacho homologado pela CVM)" (fls. 113/123);

ii. o Reclamante, contraditoriamente, volta a mencionar tabela integrante de parecer de fls. 52, a fim de tentar sustentar que o valor acima referido

não estaria correto; e

iii. quanto aos juros, apesar de o Reclamante insistir que eles são devidos desde novembro de 1995, a mora em recebê-los desde essa data é dele

mesmo, por força do artigo 995 do Novo Código Civil (artigo 394 do Código Civil de 1916) que assim estabelece: "considera-se em mora o

devedor que não efetuar o pagamento, e o credor que não o quiser receber no tempo, lugar e forma convencionados".

Em 07.05.04, a Gerência de Análise de Negócios - GMN apresentou análise (fls. 166/173), pela qual concluiu que a importância de Cr$ 38.199.894,00,

base dos cálculos realizados pela Corretora BANESPA e pela BOVESPA, surgiu do despacho da Gerência de Credenciamento de Intermediários – GMC,

acostado às fls. 81/86 do Processo RJ 1986/1148.

A área técnica destacou, ainda, não constar dos autos a memória de cálculo que teria apurado o citado valor, o que poderia ter induzido o Colegiado desta

Autarquia a erro, pelo que caberia a este rever sua decisão.

Quanto à alegação do Reclamante (fls. 123) de que não teria recebido a correspondência disponibilizando-lhe a indenização devida, a GMN entende que

"não procede, uma vez que a correspondência da BOVESPA de 24.10.95 (fls. 78) comprova sua recepção pelo escritório ... dos advogados do

Reclamante, conforme pode ser confirmado às fls. 79" (fls. 173).

Assim, em 18.05.04, o SMI apresentou o MEMO/CVM/SMI/N°23/04 (fls. 174/179), a fim de esclarecer as duas controvérsias surgidas neste processo: (a)

se a BOVESPA deve juros de mora ao Reclamante desde novembro de 1995, e (b) sobre o valor base para o cálculo da indenização devida ao

Reclamante.

Com relação à primeira controvérsia, o SMI entende que " carece, na nossa opinião, razão ao Reclamante, pois os documentos de fls. 170/171 são provas

cabais de que o seu procurador recebeu a notificação da BOVESPA para receber a quantia que ele entedia devida. Assim, se não houve liquidação do

feito (ainda que por valor controverso) foi por motivação do Reclamante, que não pode, agora, querer se favorecer de juros cuja mora ele deu causa".

Já quanto à segunda controvérsia, o SMI conclui que tem razão o Reclamante ao pleitear o ressarcimento do montante de Cr$ 113.620.675,00, pois tal

valor decorre "de débitos relativos a juros sobre saldo devedor em conta corrente... nos dias 26.12.85, 27.12.85, 30.12.85 e 02.01.86" , conforme

despacho da GMC (fls. 85 do Processo CVM 86/1148) que pautou a decisão do Colegiado (fls. 53 a 60 do Processo CVM 90/0386-0) ora recorrida. Os

valores correspondentes às mencionadas datas se encontram nas 4 últimas linhas da tabela às fls. 80 (do Processo CVM 86/1148), e sua soma totaliza

exatamente Cr$ 113.620.675,00.

Isso pois entende que, "como não se encontra nos autos memória de cálculo do valor de Cr$ 38.199.894,00 (que prevaleceu), somos levados a concluir

que houve um erro na decisão da área técnica, que induziu o Colegiado a cometê-lo também" (fls. 178).

Ademais, assevera a SMI que "é incontroverso que a decisão (anterior) da SMI – pela clareza da informação – referiu-se aos dias 26, 27 e 30.12.85 e

02.01.86 (daí a discordância com o Parecerista, que indicou mais dias) cujos valores diários somados importam na quantia de Cr$ 113.620.675,00, e não

nos Cr$ 38.199.894,00 mencionados na decisão. Como não se encontra nos autos memória de cálculo deste último valor (o que prevaleceu) somos

levados a concluir que houve um erro na decisão da área técnica, que induziu o Colegiado a cometê-lo também. (...) Assim, com relação ao valor base do

cálculo, caberá ao Colegiado, se assim entender, rever sua decisão, ocasião em que deverá apreciar a regularidade da decisão da BOVESPA de negar

aplicação dos juros a partir de novembro de 1995" (fls. 178-179).

É o relatório.

VOTO

O presente processo gira em torno de duas questões controvertidas: a primeira refere-se à existência ou não de responsabilidade do Fundo de Garantia

da BOVESPA pelos juros de mora ao Reclamante desde novembro de 1995; a segunda refere-se ao valor base da indenização devida ao Reclamante.

Preliminarmente, cabe esclarecer que o requerimento ora em análise foi enviado, em 05.11.03, pelo Sr. Luiz Fernando Mathias da Silva (Reclamante) à

BOVESPA, com cópia à CVM, solicitando a retificação do valor de ressarcimento devido pelo Fundo de Garantia daquela Bolsa e determinado pelo

Colegiado em reunião realizada em 25.04.95 (fls. 53 a 60 do Processo CVM 90/0386-0).

Quanto à primeira controvérsia, qual seja, se o Fundo de Garantia da BOVESPA é devedor de juros ao Reclamante desde dezembro de 1995, conforme

pleiteado (fls. 98/99), entendo que não procede a alegação do Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva de que não teria recebido notificação a respeito da

decisão desta Autarquia, a qual informava que encontrava à sua disposição o recebimento da indenização a que faria jus.

É o que resta provado às fls. 79 através do comprovante de recebimento pelo Reclamante, por meio de seu procurador, de correspondência datada de

21.11.95 (fls. 78), pela qual a BOVESPA o cientifica do teor da decisão do Colegiado.

Tal fato também pode ser comprovado por documento enviado a esta Comissão pelo Sr. Luiz Fernando Mathias Lima (Reclamante) em 13.10.95, pelo

qual assume a ciência da aludida decisão, tanto que a critica, afirmando que "a decisão proferida nos autos..., ao invés de ressarcir o suplicante dos

prejuízos por ele sofridos, importa, absurdamente, em mais um prejuízo", razão por que declara seu "direito de retomar esta questão em Juízo, já que

entende não ter sido corretamente ressarcido pelos prejuízos causados pela BANEB" (fls. 70/71).

Dito isso, concordo com o SMI ao concluir que, "se não houve liquidação do feito (ainda que por valor controverso), foi por motivação do Reclamante, que

não pode, agora, querer se favorecer de juros de mora a que ele deu causa" (fls. 179), ressaltando que a razão de eu estar em linha com a opinião

manifestada pela área técnica é o fato de restar comprovado nos autos a efetiva notificação e ciência do Reclamante quanto à decisão deste Colegiado

datada de 25.04.95. A aludida decisão o habilitava a ser ressarcido pelos danos sofridos; porém, o Reclamante, na ocasião, se recusou a liquidar o feito.

Dessa forma, entendo que não devam ser acrescidos ao valor principal os juros de mora, já que o Fundo de Garantia da BOVESPA foi impedido de

liquidar a indenização pela recusa do próprio Reclamante.

Quanto ao segundo elemento de controvérsia, após análise dos autos, verifiquei não existir nenhum esboço do cálculo que tivesse apurado o valor de

ressarcimento dos Cr$ 38.199.394,00, o qual, no âmbito dos processos em exame, é mencionado originariamente em despacho da GMC (às fls. 85 do

Processo CVM 86/1148) que afirma que a "soma das quantias lançadas nos dias 26.12.85, 27.12.85, 30.12.85 e 02.01.86 (fls. 80 do Proc/CVM/Nº

86/1148)... totalizam a importância de Cr$ 38.199.894,00" .

Contudo, verifica-se à fls. 80 já mencionada, que as quantias lançadas nas datas anteriormente listadas não totalizam os Cr$ 38.199.894,00 referidos no

Despacho da GMC, mas o valor de Cr$ 113.620.675,00. Por essa razão, venho a corroborar o entendimento do SMI que, em 18.05.04, concluiu ter havido

um erro na aludida decisão da área técnica, induzindo o Colegiado a mantê-lo.

Dito isso, entendo deva ser retificado o valor a ser ressarcido ao Reclamante pelo Fundo de Garantia da BOVESPA, o qual deverá ter por base a única

memória de cálculo assentada nos autos, qual seja, aquela explicitada no PARECER/CVM/GMC/N°02/91, datado de 09.01.91 (fls. 41/51), considerados

os valores vinculados às datas referidas pelo despacho da GMC acima citado, o qual, lembre-se, serviu de base para a decisão do Colegiado ora

recorrida.

Tais datas também constam do MEMO/CVM/SMI/N°23/04 (fls. 174/179), oportunidade em que a área técnica da CVM firmou seu entendimento no

sentido de ser devida ao Reclamante a importância de Cr$ 113.620.675,00.

Assim, em plena consonância com o posicionamento da SMI, entendo que deva o Fundo de Garantia da BOVESPA ressarcir o Reclamante no valor

correspondente aos Cr$ 113.620.675,00 (conforme planilha de fls. 80 – Processo RJ 86/1148), devidamente atualizados nos termos do artigo 44 da

Resolução CMN nº 1656/89, vigente à época da decisão do Colegiado (25.04.95).

Rio de Janeiro, 23 de junho de 2004

Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor-Relator

PROCESSO CVM RJ 1990/0386

Assunto: Recurso contra Manifestação da SMI

Interessado: Luiz Fernando Lima Mathias da Silva

Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro

RELATÓRIO

1. Trata-se da análise de Recurso interposto pelo investidor Luiz Fernando Lima Mathias da Silva contra entendimento da SMI de que seria correto o valor

oferecido pela Bovespa a título de ressarcimento pelos prejuízos por ele sofridos em operações realizadas naquela Bolsa através da Banespa Corretora

de Câmbio e Títulos S.A..

2. Em 25.04.1995, o Colegiado desta Autarquia, após analisar recursos interpostos no âmbito de processo de Fundo de Garantia da Bovespa, determinou

que fosse paga ao Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva a quantia de Cr$ 38.199.894,00, atualizada nos termos do art. 44 da Resolução CMN n.º

1656/89 (fls. 59/60).

3. Em novembro do 1995, a Bovespa notificou o investidor sobre o montante que entendia ser devido a título de ressarcimento pelo Fundo de Garantia por

ela administrado (fls. 75/79).

4. Em 05.11.2003, quase sete anos após a notificação da Bovespa, o Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva enviou correspondência àquela Bolsa, com

cópia para a CVM (fls. 83/97) questionando o valor que lhe havia sido oferecido a título de ressarcimento pelo Fundo de Garantia da Bovespa.

5. Em reunião realizada em 23.06.2004, este Colegiado, acompanhando o entendimento da SMI, entendeu que deveria o investidor ser ressarcido no

valor de Cr$ 113.620.675,00, devidamente atualizado de acordo com o artigo 44 da Resolução CMN n.º 1656/89 (fls. 180/189).

6. A Bovespa, após proceder à atualização da quantia acima indicada, informou ao investidor, por documento datado de 20.07.2004, ter calculado o

montante de R$ 161.038,12 (fls. 197).

7. Em 23.07.2004, o investidor enviou correspondência à Bovespa questionando o valor apresentado por aquela Bolsa, alegando, em suma, que (fls.

200):

i. a mesma havia interpretado erroneamente a decisão deste Colegiado, ao não computar, até aquela data, os juros remuneratórios de 12%,

previstos na Resolução CMN n.º 1656/89;

ii. a Bovespa confundiu juros de mora, que decorrem de inadimplência ou retardamento no cumprimento de uma obrigação, com juros

remuneratórios, que pressupõem uma recomposição patrimonial pelo uso do capital alheio, tal como estaria previsto no mencionado dispositivo;

iii. foi utilizado como índice o INPC-IBGE, o que estaria em desacordo com o critério adotado pela CVM, que seria o IGP-DI;

iv. o valor de R$ 113.620.675,00 foi atualizado a partir de uma única data (02.01.86), e não de acordo com os valores correspondentes às datas dos

prejuízos; e

v. os valores devem ser atualizados até a data do efetivo pagamento.

8. Em resposta datada de 02.08.2004, a Bovespa argumentou que (fls. 209/210 e 212/213):

i. os juros previstos na Resolução n.º 1656/89 têm natureza de juros moratórios;

ii. a partir de 1995, tendo sido o investidor notificado a receber o valor correspondente ao ressarcimento, e não o fazendo, passou ele a dar causa à

mora, não havendo, por conseguinte, que se falar no pagamento de juros moratórios ou remuneratórios;

iii. a Bovespa efetuou novo cálculo considerando o índice mensal de novembro de 1985 para os dias 26, 27 e 30/12/85, e o índice de dezembro de

1985 para o dia 02/01/86, de forma que o valor a ser ressarcido seria, em verdade, R$ 184.408,55;

iv. o índice utilizado para correção monetária trazido pelo investidor foi indicado em decisão específica da CVM, não tendo sido reiterado em

decisões posteriores; e

v. o Fundo de Garantia da Bovespa vem adotando o INPC para a atualização dos valores a serem ressarcidos aos reclamantes.

9. Em 17.08.2004, o Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva enviou nova correspondência à Bovespa, reiterando os argumentos que havia anteriormente

apresentado e acrescentando que desde fevereiro de 2001 a CVM tem utilizado como índices de atualização monetária em processos de fundo de

garantia o IGP-DI ou o IGP-M (fls. 238-239).

10. Em 09.08.2004, porém, o investidor já havia encaminhado correspondência à CVM requerendo fosse determinado à Bovespa o cumprimento da

decisão do Colegiado, em conformidade com o que dispõe o art. 44 da Resolução CMN n.º 1656/89, assim como fossem observados os parâmetros de

atualização da CVM tendo por base as decisões do Processo CVM SP 2000/0431, bem como o art. 47 da Resolução 2690/00 (fls. 195/196).

11. Mediante ofício datado de 23.08.2004, a SMI informou ao investidor que (fls. 221/222):

i. até aquele momento, a CVM não havia adotado um único indexador para a atualização de valor monetário nos termos do art. 44 do

Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 1656/89, vigente em 25/04/2004, quando da decisão do Colegiado;

ii. o INPC faz parte dos índices do Sistema Nacional de Índices de Preços ao Consumidor, calculado pelo IBGE, tendo por objetivo acompanhar a

variação de preços de um conjunto de produtos e serviços consumidos pelas famílias;

iii. não é a Bovespa devedora de juros de mora a partir de novembro de 1995, posto que, se não houve a liquidação do feito, foi por motivação do

Reclamante, que não pode, assim, querer se favorecer de juros cuja mora ele deu causa;

iv. o valor de R$ 184.408,55, atualizado até o mês de junho de 2004, deve ser atualizado até a data do efetivo pagamento; e

v. o valor apresentado pela Bovespa está de acordo com o voto do Diretor-Relator e com a decisão do Colegiado da CVM.

12. Em 08.09.2004, o Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva interpôs Recurso neste Colegiado contra o entendimento exarado pela SMI, aduzindo que

(fls. 225/233):

i. os juros de 12% ao ano, previstos no art. 44 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 1656/89, visam à mera recomposição do valor

monetário, não se tratando de juros de mora;

ii. quem deu causa ao não ressarcimento do Recorrente foi o Fundo de Garantia da Bovespa, na medida em que não ofereceu ao investidor a

quantia que seria correta, não podendo o Recorrente, portanto, ser prejudicado por ter se negado a receber o valor oferecido pelo Fundo de

Garantia;

iii. o valor devido ao Recorrente, se corrigido pelo IGP-DI mais juros de 12% ao ano, desde 26.12.1985 a 31.10.2004, jamais produziria o valor de

R$ 9.914,1, indicado pela Banespa S/A Corretora; e

iv. ainda que a atualização fosse feita com a incidência de juros simples, teríamos R$ 21.022,90, os quais, acrescidos de juros capitalizados de

12%, atingiria o montante de R$ 29.659,69.

13. Com fulcro nesses argumentos, requer seja dado provimento a seu Recurso, de forma a determinar à Bovespa o pagamento do valor de Cr$

113.620.675,00, devidamente atualizado por índice determinado pela CVM e acrescido dos juros legais de 12% a.a. e calculado de forma capitalizada.

14. Subsidiariamente, requer sejam considerados os juros de 12% a.a. até a presente data sobre a diferença entre o valor da decisão de 25.04.95 e o

valor retificado em 23.06.2004.

15. Em 30.08.2004, a Bovespa protocolou documento nesta Autarquia, argumentando que (fls. 246-250):

i. como reconhecido pela própria CVM, houve inércia do Reclamante em receber o pagamento da indenização pelo Fundo de Garantia, pelo que

estaria configurada a mora do credor ;

ii. não se pode exigir do Fundo de Garantia o pagamento de juros referentes ao período em que o Reclamante esteve em mora, sendo que o

entendimento diverso consagraria o enriquecimento indevido do Reclamante;

iii. os juros remuneratórios estão ligados às operações de crédito, não tendo relação com obrigações de natureza indenizatória, tendo os juros a que

se refere o art. 44 da Resolução CMN n.º 1656/89 natureza moratória;

iv. o IGP-M, assim como o IGP-DI, não é considerado como índice a ser utilizado para a atualização de dívidas de valor pela maioria absoluta da

jurisprudência brasileira, que entende deva ser utilizado pelo INPC, o qual também é utilizado pelo Poder Executivo para atualizar as dívidas

públicas; e

v. a eventual adoção de outro índice acarretará o enriquecimento indevido do Reclamante, em prejuízo do Fundo de Garantia da Bovespa.

É o Relatório.

VOTO

16. Em 23.06.2004, este Colegiado, reexaminando decisão proferida em 25.04.1995, determinou fosse o investidor Luiz Fernando Lima Mathias da Silva

ressarcido pelo Fundo de Garantia da Bovespa no valor de Cr$ 113.620.675,00, devidamente atualizado de acordo com o artigo 44 da Resolução CMN

n.º 1656/89 (fls. 180/189).

17. Notificada dessa decisão, a Bovespa procedeu à atualização do aludido valor, chegando ao montante de R$ 184.408,55.

18. Na realização desses cálculos, a Bolsa considerou que, até 1995, o investidor tinha direito não só à correção monetária, como também aos juros de

12% a.a. previstos no art. 44 da Resolução CMN n.º 1656/89.

19. Desse momento em diante, entendeu que o valor deveria ser apenas atualizado monetariamente, sem que se computassem os juros de 12% a.a.,

alegando que, não tendo o investidor aceitado a quantia por ela oferecida em 1995, estaria ele em mora, não fazendo jus aos aludidos juros, que seriam

moratórios.

20. O Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva discorda dos cálculos feitos pela Bovespa, sustentando que os juros do art. 44 da mencionada resolução

seriam devidos após 1995, por considerar os mesmos teriam natureza compensatória, e por entender que não estaria ele em mora, já que se havia

negado a receber o montante então oferecido pela Bovespa por julgar aquele valor inferior ao que de fato lhe seria devido.

21. Outrossim, questiona o índice utilizado pela Bovespa para atualizar monetariamente o valor de Cr$ 113.620.675,00 – INPC – argumentando ser o

correto a adoção do IGP-DI ou do IGP-M.

22. A primeira questão que se coloca diz respeito à natureza jurídica dos juros de 12% a.a. previstos no art. 44 da Resolução CMN n.º 1656/89, sendo

necessário, portanto, estabelecer a distinção entre os juros moratórios e compensatórios (ou remuneratórios).

23. Assim, temos que os juros moratórios são uma pena imposta ao devedor em razão do atraso no cumprimento de uma obrigação, ao passo que os

compensatórios são uma "compensação pelo fato de o credor estar privado da utilização de seu capital" (1).

24. O traço distintivo dessas duas espécies de juros reside na idéia de culpa, essencial aos juros moratórios (que presume o atraso do devedor no

cumprimento da obrigação principal) e afastada quando se trata de compensatórios.

25. Analisando o dispositivo em apreço à luz das definições acima apresentadas, entendo não se ter buscado, com tal norma, a imposição de uma

penalidade ao devedor em mora, mas, antes, a compensação do investidor privado de seu capital, pelo que considero os juros de 12% a.a. previstos no

art. 44 da Resolução CMN n.º 1656/89 de natureza compensatória.

26. Sendo compensatórios – e não moratórios – os juros do aludido dispositivo, torna-se irrelevante discutir quem, no presente processo, estaria em mora,

se o devedor (Fundo de Garantia da Bovespa) ou o credor (Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva).

27. Dessa forma, concluo ser obrigatória, a partir de 1995, não apenas a atualização monetária do valor devido ao investidor, mas também sua correção

em 12% a.a., nos termos do já indicado art. 44 da Resolução CMN n.º 1656/89.

28. Superada essa questão, o último problema que se apresenta diz respeito ao indexador a ser utilizado para atualizar o montante devido ao investidor a

título de ressarcimento.

29. Como demonstrado nos autos, a Bovespa utilizou o INPC como índice de correção monetária, indexador esse questionado pelo investidor, que assinala que a CVM entende como correto o IGP-DI ou o IGP-M. 30. Nesse ponto, esclareço que, embora já tenha o Colegiado desta Autarquia, em decisões anteriores, apontado tanto o IGP-DI quanto o IGP-M como índices de correção monetária em processos de fundo de garantia, recente decisão deste Colegiado (proferida no âmbito do Processo CVM RJ 2001/4771) reviu tal entendimento, demonstrando ser mais apropriada a utilização do IPCA. 31. A esse respeito, elucidativo é o voto da ilustre Diretora Dra. Norma Parente no aludido processo, no qual ficou consignado que: "16. É verdade que o Colegiado decidiu, em reunião realizada em 13.02.2001, pela adoção do IGP-DI, índice semelhante ao IGP-M. Entretanto, cabe reconhecer que, embora a intenção do Colegiado fosse no sentido de utilizar esse índice para todas as decisões posteriores que envolvessem o fundo de garantia, a bolsa não recebeu nenhum comunicado a respeito e a CVM, por sua vez, em suas decisões, ora nada disse, ora fez referência à decisão de fevereiro de 2001, mas mencionando o IGP-M, o que nos permite concluir pela inexistência de um único índice de lá para cá. 17. Por outro lado, o INPC, sugerido pela BOVESPA, por ser utilizado para corrigir dívidas de valor, segundo tendência jurisprudencial, não tem nenhuma compatibilidade com o perfil dos investidores, já que mede as variações de preços e serviços consumidos por famílias com renda mensal de até 8 salários mínimos. 18. Dessa forma, estou inclinada a concordar com a adoção, para o caso, do IPCA, sugerido pela ASE, índice que pesquisa preços de bens e serviços consumidos por famílias com renda mensal de até 40 salários mínimos (utilizado também pelo Banco Central do Brasil em seu sistema de metas de inflação e pela Justiça Federal que utiliza o IPCA-E), por ser o que mais se aproxima do nível econômico dos investidores, podendo, inclusive, vir a ser adotado para os casos futuros." 32. Por todos os argumentos apresentados, voto no sentido de que seja retificado o valor apresentado pela Bovespa ao investidor Luiz Fernando Lima Mathias da Silva, determinando-se a atualização monetária do montante de Cr$ 113.620.675,00, calculada pelo IPCA, assim como a incidência, sobre essa quantia, dos juros de 12% a.a. instituídos no art. 44 da Resolução CMN n.º 1656/89, desde o momento em que se originaram os prejuízos do investidor até a data de seu efetivo ressarcimento. Rio de Janeiro, 25 de outubro de 2004 Wladimir Castelo Branco Castro Diretor-Relator (1) PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil, volume II. Forense: Rio de Janeiro, 2004, pp. 123-124.

PROCESSO CVM RJ 1990/0386

REG. COL. n.º 037/93

Assunto: Pedido de Reconsideração de Decisão do Colegiado

Interessados: Bolsa de Valores de São Paulo

Banespa S/A Corretora de Câmbio e Títulos

Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro

RELATÓRIO

1. Trata-se da análise de pedidos de reconsideração - apresentados pela Bolsa de Valores de São Paulo e Banespa S/A Corretora de Câmbio e Títulos –

da decisão do Colegiado proferida em 25.10.2004, no âmbito do Processo CVM RJ 1990/0386 (fls. 274-293 e 294-321).

2. Em 23.06.2004, este Colegiado, reexaminando decisão proferida em 25.04.1995, determinou fosse o investidor Luiz Fernando Lima Mathias da Silva

ressarcido pelo Fundo de Garantia da Bovespa no valor de Cr$ 113.620.675,00, devidamente atualizado de acordo com o artigo 44 do Regulamento

Anexo à Resolução CMN n.º 1656/89 (fls. 180/189).

3. Notificada dessa decisão, a Bovespa procedeu à atualização do aludido valor, chegando ao montante de R$ 184.408,55 (fls. 209/210 e 212/213).

4. Para tanto, a Bovespa considerou que, até 1995, o investidor tinha direito não só à correção monetária, como também aos juros de 12% a.a. previstos

no art. 44 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 1656/89.

5. Entendeu a Bolsa, todavia, que, a partir daquele ano, a atualização deveria ser apenas monetária, posto que, a seu ver, não tendo o Sr. Luiz Fernando

Lima Mathias da Silva aceitado a quantia pela Bolsa oferecida em 1995, seria ele investidor em mora, não mais fazendo jus aos aludidos juros, que

seriam moratórios.

6. O investidor, discordando de tais cálculos, interpôs recurso neste Colegiado (fls.225/233), sustentando que os juros do art. 44 da mencionada

Resolução seriam devidos também após 1995, por considerar que os mesmos teriam natureza compensatória, e por entender que não estaria em mora,

já que se havia negado a receber o montante então oferecido pela Bovespa por julgar aquele valor inferior ao que de fato lhe seria devido.

7. Ademais, questionou o índice utilizado pela Bovespa para atualizar monetariamente o valor de Cr$ 113.620.675,00 – INPC – argumentando ser correta

a adoção do IGP-DI ou do IGP-M.

8. Em 25.10.2004, ao analisar tal recurso, o Colegiado, por unanimidade, considerou que (fls. 255-266):

i. os juros de 12% a.a. previstos no art. 44 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 1656/89 são compensatórios, o que torna irrelevante

qualquer discussão sobre quem estaria em mora; se o Fundo de Garantia da Bovespa ou o Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva;

ii. embora o Colegiado tivesse, em decisões anteriores, apontado o IGP-DI e o IGP-M como índices de correção monetária em processos de fundo

de garantia, decisão mais recente havia revisto tal entendimento, demonstrando ser mais apropriado o IPCA.

9. Dessa forma, o Colegiado determinou a atualização monetária do montante de Cr$ 113.620.675,00 de acordo com o IPCA, bem como a incidência dos

juros de 12% a.a. – previstos no art. 44 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 1656/89, desde o momento em que se originaram os prejuízos do

investidor até a data de seu efetivo ressarcimento.

10. Diante dessa decisão, a Bovespa, em 07.12.2004, apresentou pedido de reconsideração, com requerimento de efeito suspensivo, sustentando que

(fls. 274-293):

i. diante da omissão do aludido art. 44 no que tange à natureza dos mencionados juros de 12% a.a., deve-se aplicar a regra geral estabelecida no

Código Civil, que prevê a incidência de juros moratórios para questões relativas à responsabilidade civil, como é o caso do fundo de garantia;

ii. os juros compensatórios só podem ser cobrados se expressamente previstos em lei ou contrato;

iii. os juros compensatórios têm natureza completamente distinta daqueles do mencionado art. 44, que visam a indenizar o credor pela demora no

recebimento do crédito;

iv. os juros compensatórios, previstos nas disposições legais, em nada se relacionam com obrigações de natureza indenizatória, como é o caso do

fundo de garantia;

v. a incidência de juros compensatórios, dependeria, em tese, de dilação probatória, a fim de demonstrar os lucros que o investidor deixou de

receber em razão de falha na corretora (lucros cessantes), bem como de decisão expressa, condenando o fundo de garantia a pagar esses juros

com fundamento em tal demonstração;

vi. da leitura de todo o regulamento referente ao fundo de garantia, verifica-se não haver intenção de indenizar o investidor por lucro adicional que,

eventualmente, poderia ter auferido com o uso efetivo de seu capital;

vii. a decisão do Colegiado abre precedente para que os Reclamantes exijam, além de correção monetária e dos juros moratórios, a cumulação de

juros compensatórios, nas hipóteses em que esses forem de fato devidos, distorcendo, com isso, o escopo do fundo de garantia;

viii. houve inércia do Reclamante em receber o pagamento da indenização do fundo de garantia a partir de 1995, estando configurada a mora do

credor (Reclamante), não sendo possível atribuir ao Fundo as conseqüências da demora do cumprimento da obrigação, tal como o pagamento de

juros, qualquer que seja a sua natureza;

ix. os juros compensatórios, se fossem devidos ao Reclamante, só seriam calculados a contar dos últimos cinco anos.

11. Com fundamento nesses argumentos, requer a Bovespa seja reconhecida a natureza moratória dos juros do art. 44 do Regulamento Anexo à

Resolução CMN n.º 1.656/89, declarando-se a mora do credor de novembro de 1995 até a presente data. Subsidiariamente, se confirmada a natureza

compensatória dos aludidos juros, requer seja declarada a mora do credor e a prescrição qüinqüenal desses juros.

12. De igual modo, a BANESPA S/A CORRETORA DE CÂMBIO E TÍTULOS, em 08.12.2004, apresentou pedido de reconsideração com efeito

suspensivo (fls. 294-321), sustentando, preliminarmente, o cabimento de tal pedido, em função de sua legitimidade, do seu direito ao contraditório e à

ampla defesa, bem como da tempestividade do pedido.

13. No que tange ao mérito, argumentou que:

i. é aplicável a Resolução CMN n.º 1656/89 ao presente caso, na medida em que os fatos que ensejaram a indenização ocorreram em 1985,

quando da vigência do art. 78 da Resolução CMN n.º 922, a qual, em seu art. 82, previa as devoluções e reposições acrescidas apenas de

correção monetária e somente a partir da data da reclamação;

ii. caso se entenda serem devidos juros ao Reclamante, os mesmos estariam limitados à taxa legal de 6% a.a., nos termos do art. 1.062 do Código

Civil de 1916, o qual se referia expressamente a juros moratórios, de maneira que, a partir da notificação do investidor, não mais incidiria a taxa

de 6% a.a.;

iii. caso se considere a Resolução CMN n.º 1.656 aplicável a partir de sua publicação, ou desde a ocorrência dos fatos que supostamente

prejudicaram o Reclamante, é necessário reconhecer a natureza moratória dos juros em tal Resolução previstos, na medida em que decorrem

da mora no cumprimento de uma obrigação pela Banespa Corretora;

iv. tais juros seriam devidos até o momento em que ficou configurada a mora do devedor, sanada, em 24.10.1995, com a notificação do

Reclamante;

v. ainda que se reconheça serem os juros da Resolução CMN n.º 1.656 remuneratórios, tais encargos só seriam devidos até a notificação do

Reclamante, em 1995; e

vi. o INPC, além de ser o índice adotado pela BOVESPA, é o mais indicado para o caso em comento.

14. Com fulcro nesses argumentos, requer a BANESPA Corretora (a) a aplicação da Resolução CMN n.º 922, incidindo-se apenas os encargos nela

mencionados ou, se considerados devidos juros na vigência dessa Resolução, a aplicação dos juros moratórios de 6% a.a. - previstos no antigo Código

Civil – até a notificação do Reclamante, ou, se reconhecida a aplicabilidade da Resolução CMN n.º 1656, a incidência dos juros, independente de sua

natureza, até a notificação do Reclamante; e (b) a utilização do INPC como índice de atualização monetária.

15. Na reunião realizada em 23.12.2004, o Colegiado deferiu o pedido de efeito suspensivo (fls. 345).

16. Em 07.01.2004, o Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva manifestou-se sobre os pedidos de reconsideração apresentados pela BANESPA e pela

BOVESPA (fls. 357-369), sustentando o não cabimento dos mesmos, a preclusão do direito de a BANESPA contestar a decisão da CVM, especialmente

no que diz respeito à incidência dos juros de 12% a.a., e o trânsito em julgado da decisão do Colegiado de 23.06.2004.

17. Alegou, outrossim, que:

i. são devidos os juros de 12 % a.a. previstos no Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 922/84;

ii. nas situações já concluídas, mas com efeitos pendentes, deve-se aplicar a lei do momento em que esses efeitos irão ser produzidos; e

iii. a exclusão dos juros de 12% a.a., no caso, importará em enriquecimento ilícito do fundo de garantia da BOVESPA, o qual terá um retorno

financeiro muito maior, em prejuízo do Reclamante.

É o Relatório.

VOTO

18. Os pedidos de reconsideração acostados aos autos pela BOVESPA e pela BANESPA CORRETORA trazem à discussão neste Colegiado diversas

questões – umas já apreciadas por esta Autarquia, outras nem sequer suscitadas pelas partes em manifestações anteriores – envolvendo o pedido de

ressarcimento feito, em 1986, pelo investidor Luiz Fernando Lima Mathias da Silva ao Fundo de Garantia da BOVESPA, em função de irregularidades

ocorridas nos anos de 1985 e 1986.

19. Inicialmente, temos que a BANESPA Corretora argumenta não ser aplicável, ao caso em comento, o Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º

1.656/89, devendo-se utilizar o disposto no Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 922, por ser vigente à época das irregularidades que ensejaram a

reclamação do Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva.

20. Nesse sentido, noto que, em 15.05.1984, foi editada a Resolução CMN n.º 922, a qual, no art. 82 de seu Regulamento Anexo, assentava que o

ressarcimento de um investidor pelo fundo de garantia de uma bolsa de valores – em função de lesão causada a seu patrimônio, praticada por corretora,

seus administradores, empregados ou prepostos – deveria ser realizado da seguinte forma:

"Art. 82. As devoluções e reposições devem ser efetuadas em valores da mesma espécie, sendo que as reposições em numerário serão

acrescidas de correção monetária, devida a partir da propositura da reclamação, e as devoluções em títulos e valores mobiliários acrescidos dos

direitos porventura existentes." (grifos nossos).

21. A Resolução CMN n.º 922, juntamente com o regulamento que a acompanhava, cuidou do instituto do fundo de garantia até 26.10.1989, quando

passou a vigorar a Resolução CMN n.º 1.656, que alterou a regra relativa ao ressarcimento dos investidores, dispondo que:

"Art. 44. As indenizações devem ser efetuadas em valores da mesma espécie, sendo que aquelas em numerário serão atualizadas

monetariamente, de acordo com o índice oficial definido pelo governo, para manutenção do poder aquisitivo da moeda e acrescidas de juros de

12% (doze por cento) ao ano, devidos a partir da data em que ocorreu o prejuízo" (grifos nossos).

22. Vê-se que, enquanto o art. 82 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 922/84 determinava a reposição de numerário atualizado monetariamente

a partir da propositura da reclamação, o art. 44 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 1.656/89 dispunha que, nas indenizações em espécie, o

valor devido teria de ser atualizado monetariamente e acrescido de juros de 12% a.a., a partir da data da ocorrência do prejuízo(1).

23. No presente processo, temos que, para fatos ocorridos nos meses de dezembro de 1985 e janeiro de 1986, foi determinada pelo Colegiado da CVM,

para fins de cálculo do valor a ser ressarcido ao investidor, a aplicação do disposto no art. 44 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 1.656/89, e

não o art. 82 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 922/84, vigente naquele período (fls. 51).

24. A propósito, esclareço que, quando da entrada em vigor da Resolução CMN n.º 1.656/89, foi questionada a aplicação do citado art. 44 às reclamações

contra fundo de garantia de bolsas de valores apresentadas sob a vigência da Resolução CMN n.º 922 e que ainda se encontravam pendentes.

25. O Colegiado, seguindo orientação da Superintendência Jurídica desta Autarquia (fls. 378-379), posicionou-se, então, no sentido de que " o

ressarcimento do reclamante se faça nos termos do Art. 44 do Regulamento Anexo à Resolução 1656/86 do CMN, conforme Memo/CVM/GJ-1/017/90, de

25.01.90" (conforme decisão proferida no âmbito do Processo 89/2155-5 – fls. 380).

26. Ainda que fosse diferente o entendimento desta Autarquia, é interessante assinalar não ter sido questionada, em nenhum momento anterior, a

utilização dos dispositivos do Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 1.656/89 ao caso em comento.

27. Pelo contrário, a própria BANESPA Corretora afirma, em seu pedido de reconsideração, ter por ela sido "mencionada" a Resolução CMN n.º 1.656/89

em determinadas oportunidades (fls. 300).

28. Percebe-se, pois, que a BANESPA Corretora (ou a sociedade a que sucedeu) não interpôs recurso das decisões da BOVESPA e da CVM que

reconheceram a incidência de juros de 12% a.a. previstos no art. 44 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 1.656/89, deixando de questionar a

aplicação de tal dispositivo no momento oportuno.

29. Diante disso, não me parece haver, na hipótese, controvérsia válida sobre o tema, por restar preclusa tal matéria.

30. Superada essa questão inicial, passo à análise da natureza jurídica dos juros de 12% a.a. fixados no mencionado diploma regulamentar.

31. O Colegiado, na reunião de 25.08.2004, firmou, por unanimidade, o entendimento de que tais juros seriam compensatórios, por considerar " não se ter

buscado, com tal norma, a imposição de uma penalidade ao devedor em mora, mas, antes, a compensação do investidor privado de seu capital" (fls.

262).

32. A BOVESPA discorda dessa opinião e sustenta que, não havendo menção, no Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 1.656/89, à natureza dos

juros de 12% a.a., deve-se aplicar a regra geral do art. 1.061 do Código Civil de 1916, que determinava a incidência de juros moratórios para as questões

relativas à responsabilidade civil.

33. Nesse ponto, deve-se assinalar que, embora controvertida, a discussão sobre a natureza jurídica dos mencionados juros não se afigura relevante para

a solução do presente processo.

34. Isso porque, independentemente da natureza moratória ou remuneratória que se possa atribuir aos juros de 12% a.a. previstos no Regulamento

Anexo à Resolução CMN n.º 1.656/89, fato é que esses são os únicos juros devidos nas hipóteses de ressarcimento por parte do fundo de garantia das

bolsas de valores, não sendo cabível a sua cumulação com nenhum outro.

35. Diante disso, faz-se relevante a discussão sobre quem, no presente caso, encontra-se em mora, se o Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva (como

sustentado pela BOVESPA) ou o Fundo de Garantia da aludida bolsa de valores.

36. De acordo com a BOVESPA, o Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva estaria em mora, por não ter aceitado, em 1995, o montante a ele oferecido, a

título de ressarcimento, pelo Fundo de Garantia da BOVESPA.

37. O investidor, por sua vez, repele tal argumento, sustentando que a sua recusa decorreu do fato de ter a ele sido ofertada, pela BOVESPA, quantia

inferior à que de fato lhe era devida.

38. Nesse aspecto, verifico que a mora do devedor se configura, em regra, quando esse não efetua o pagamento no tempo, lugar e forma devidos, sendo

que a mora do credor, por outro lado, ocorre quando esse se nega a receber o regular pagamento daquilo que lhe é cabível (cf. art. 955, CC de 1916).

39. Ou seja, se o credor exigir do devedor prestação diversa daquela a que este está obrigado (quer quanto ao tempo, lugar ou forma), a recusa do

devedor em efetuar tal pagamento indevido não fará com que esse incorra em mora. De igual modo, não restará configurada a mora do credor quando

esse se negar a receber do devedor prestação que não se afigura correta.

40. Se, por hipótese, for ao credor oferecida apenas parte do que lhe é devido, não poderá ser ele compelido a receber tal prestação parcial (cf. art. 889,

CC de 1916)(2), não incorrendo, com isso, em mora.

41. Nessa situação, o devedor continuará em mora não só em relação à diferença entre o valor ofertado e o devido, mas em relação ao todo que tinha

obrigação de entregar.

42. Interessante lembrar, nesse particular, a lição do insigne jurista português Antunes Varela, que, ao tratar dos efeitos decorrentes da mora, assevera

que:

"Se o credor se recusar, legitimamente, a receber prestação parcial que o devedor pretendia efectuar, a mora e os respectivos danos reportar-seão a toda a prestação, e não apenas à parte que o devedor não ofereceu ao credor"(3).

43. Na hipótese, embora alegue a BOVESPA estar o Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva em mora, por ter se negado a receber a quantia a ele

oferecida em 1995, ficou demonstrado nos autos que essa recusa foi justificada, já que o investidor verificou que o valor então apresentado pela

BOVESPA representava apenas parte do que lhe era efetivamente devido.

44. Parece-me, assim, restar configurada não a mora do Reclamante, mas do Fundo de Garantia da BOVESPA.

45. Ainda sobre a questão da incidência dos mencionados juros, a BOVESPA sustenta que, sendo considerados compensatórios, deve-se reconhecer a

prescrição qüinqüenal dos mesmos, à luz do disposto no art. 178, § 10º, inciso III, do Código Civil de 1916, que determinava a prescrição, em cinco anos,

dos "juros, ou quaisquer outras prestações acessórias pagáveis anualmente, ou em períodos mais curtos."(4).

46. Observo que havia, então, quatro condições para o reconhecimento da prescrição qüinqüenal: (i) que a dívida fosse proveniente de juros ou outra

obrigação acessória; (ii) que tal dívida fosse pagável em prestações periódicas; (iii) que o período de cada prestação fosse igual ou inferior a um ano; e

(iv) que a prestação estivesse vencida(5).

47. Infere-se daí que o prazo prescricional de cinco anos previsto no aludido dispositivo do Código Civil de 1916 referia-se, especificamente, à cobrança

de juros periodicamente pagáveis, o que não me parece ser o caso.

48. Com efeito, não há, no Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 1.656/89, previsão de pagamento periódico dos juros de 12% a.a., sendo esses

apenas devidos quando do pagamento da obrigação principal.

49. Diante disso, deduz-se não ser possível sustentar, com fulcro no art. 178, § 10º, inciso III, do Código Civil de 1916, ter havido prescrição qüinqüenal à

pretensão do investidor de haver os juros de 12% a.a. previstos no art. 44 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 1.656/89.

50. Finalmente, no que tange à utilização do INPC como índice de atualização monetária – requerida pela BANESPA Corretora – acredito ter este

Colegiado apresentado de maneira clara e justificada sua opção pelo IPCA, pelo que entendo não caber revisão de tal decisão.

51. Por todo o exposto, voto no sentido de que seja integralmente mantida a decisão proferida pelo Colegiado desta CVM em reunião realizada em

25.10.2004, determinando-se à BOVESPA o imediato ressarcimento do Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva, nos termos do art. 44 do Regulamento

Anexo à Resolução CMN n.º 1.656/84, mediante a atualização monetária do montante de Cr$ 113.620.675,00, calculada pelo IPCA, e a incidência dos

juros de 12% a.a., desde o momento em que se originaram os prejuízos do investidor até a data de seu efetivo ressarcimento.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 11 de janeiro de 2005

Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor-Relator

(1) A Resolução CMN n.º 2.690, de 28.01.2000, que revogou a Resolução CMN n.º 1.656/89, cuida, no art. 43 de seu Regulamento Anexo, da

indenização dos investidores em processos de fundo de garantia, assim dispondo:

"Art. 43. As indenizações devem ser efetuadas em títulos ou valores da mesma espécie, sendo que aquelas em numerário serão acrescidas de juros de

12% a.a. (doze por cento ao ano), devidos a partir da data em que ocorreu o prejuízo.

§ 1º Quando o prejuízo importar em perda de títulos ou valores mobiliários:

I - a indenização consistirá na reposição de títulos ou valores mobiliários do mesmo emissor, tipo, espécie e classe, acrescidos de quaisquer direitos

distribuídos em relação aos mesmos, no período entre a ocorrência do prejuízo e a indenização, inclusive os que dependam de manifestação de vontade;

e

II - o reclamante poderá, quando da propositura da reclamação, optar pela indenização em numerário, a qual corresponderá ao valor de mercado do título

ou valor mobiliário na data da ocorrência do prejuízo, acrescido de juros de 12% a.a. (doze por cento ao ano).

§ 2º Para efeito da indenização de que trata o inciso II do parágrafo anterior, considera-se valor de mercado do título ou do valor mobiliário a sua cotação,

média, na data da ocorrência do prejuízo, na bolsa de valores em que tiver sido mais negociado".

É importante destacar que, embora esse dispositivo determine a incidência de juros de 12% a.a., não há previsão de correção monetária do montante a

ser pago a título de indenização. Esse Colegiado, no entanto, vem decidindo no sentido de que seja mantida a atualização monetária nos processos de

fundo de garantia.

(2) Assim dispunha o art. 889, CC de 1916 (cuja redação foi quase na íntegra repetida pelo Código Civil de 2002): " Ainda que a obrigação tenha por

objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por parte, se assim não ajustou".

(3) VARELA, João de Matos Antunes. Das Obrigações em Geral, vol. II. Coimbra: Almedina, 1992, p. 120.

(4) Esse dispositivo foi revogado pelo art. 206, § 3º, inciso III, do novo Código Civil, que alterou o prazo prescricional para três anos e deu nova redação ao

mencionado inciso, estabelecendo que "a pretensão de haver juros, dividendos ou quaisquer outras pretensões acessórias, pagáveis, em períodos não

maiores de 1 (um) ano, com capitalização ou sem ela;".

(5) Nesse sentido, vide LEAL, Antônio Luís Câmara. Da Prescrição e da Decadência. Rio de Janeiro: Forense, 1982, fls. 280.

PROCESSO: CVM Nº RJ 2001/4771 (RC Nº 3599/2002)

INTERESSADA: Bolsa de Valores de São Paulo - BOVESPA

ASSUNTO: Pedido de Revisão da decisão do Colegiado

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

V O T O

RELATÓRIO

1. Trata-se de pedido de revisão da decisão do Colegiado que reconheceu parcialmente a procedência de reclamação formulada ao fundo de garantia por

Diocles Lima Siqueira em que a Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA questiona a prescrição e a aplicação do IGP-M para a correção dos valores a

serem ressarcidos ao investidor.

2. Relativamente à prescrição que não foi reconhecida na decisão, a BOVESPA alega o seguinte:

a) em respeito ao princípio temporal contido na Resolução CMN nº 2690/2000, a questão é definir-se uma data específica a partir da qual não serão mais

atendidas reclamações formuladas ao fundo de garantia;

b) se a decisão do Colegiado prevalecer, todos os processos encerrados, julgados improcedentes, poderiam vir a ser novamente objeto de reforma e

novas decisões;

c) tendo em vista o princípio da mutualidade, segundo o qual um número de pessoas contribui reciprocamente para reparar os sinistros que possam

atingi-las, é natural que seja determinado um prazo para o exercício do direito ao ressarcimento, sob pena de gerar insegurança no sistema;

d) apenas na hipótese de o reclamante comprovar que não teve acesso aos elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo, o prazo prescricional

deve ser contado da data do conhecimento do fato causador do prejuízo;

e) no caso, os documentos juntados aos autos comprovaram que o reclamante não teve conhecimento das operações na época em que foram realizadas,

uma vez que as mesmas não constavam dos ANA’s;

f) entretanto, não há dúvida de que o reclamante tomou conhecimento dessas operações por meio do Relatório de Auditoria nº 174/01 de junho de 2001 e

da decisão do Colegiado que foi a ele comunicada em 17.07.2002, visto que os documentos expressamente mencionavam tais operações;

g) o próprio reclamante em seu novo pedido mencionou expressamente que a reclamação havia se baseado no exame minucioso do referido Relatório;

h) assim, ao apresentar a reclamação, ora analisada, em 28.05.03, já haviam se passado mais de seis meses da data em que o reclamante teve

conhecimento do prejuízo;

i) além disso, não há prova de que nesse período o reclamante tenha sido diligente, pois as únicas expressões que se extrai dos autos é a menção a

"incansável pesquisa em seus arquivos" e "contratação de advogados" que sequer restou comprovada;

j) o fato de não ter recebido os Avisos de Negociação não impediu que o reclamante tomasse conhecimento das operações irregulares tanto que formulou

a segunda reclamação que, no entanto, é intempestiva.

3. Quanto à inadequação do IGP-M como índice de atualização monetária que constou da decisão, a BOVESPA alega o seguinte:

a) a decisão adotou o IGP-M para atualizar os valores a serem ressarcidos, sem apresentar qualquer justificativa;

b) a única justificativa é a decisão do Colegiado de 13.02.2001 que, naquele caso concreto, optou pela adoção do IGP-DI;

c) de qualquer forma, nem o IGP-DI nem o IGP-M são utilizados como índices para atualizar dívidas de valor;

d) embora a decisão do Colegiado de 13.02.2001 tenha concluído pela aplicação do IGP-DI, o dispositivo que previa esse índice foi revogado, podendo

concluir-se que a verdadeira intenção do legislador foi no sentido de não estipular índice de correção;

e) na falta de um índice oficial, o melhor termômetro para se aferir o índice de atualização monetária é a tendência jurisprudencial que, baseada em

decisões do Superior Tribunal de Justiça, adota o INPC do IBGE;

f) dessa forma, entende-se que esse índice é o que melhor atende aos princípios de proporcionalidade e equidade que justificam a existência da

atualização monetária das dívidas de valor;

g) o INPC também é o índice aplicado pelo Poder Judiciário para atualização monetária dos valores decorrentes de condenações judiciais, bem como pelo

Poder Executivo para atualizar as dívidas públicas, como por exemplo, os débitos de natureza previdenciária;

h) a adoção do IGP-M, no caso, importará em enriquecimento ilícito do reclamante que terá um retorno financeiro muito maior do que teria se o dano não

tivesse ocorrido, em prejuízo do fundo de garantia;

i) o IGP-M no período de março de 1997 a maio de 2004 sofreu uma variação de 124,33%, que somada aos juros de 12% ao ano, corresponde a um

retorno financeiro de 251,74%, remuneração que não seria obtida, caso não tivesse o dano;

j) de fato, nenhuma aplicação de renda fixa ofereceu no período de 7 anos remuneração líquida de 35,96% ao ano, ou seja, de 2,99% ao mês;

k) assim, a decisão não pode enriquecer indevidamente o reclamante, proporcionando um retorno financeiro que não seria obtido caso o dano não tivesse

ocorrido, tendo em vista que a finalidade do fundo é apenas reparar o dano;

l) a atualização pelo INPC importaria na atualização monetária de 71,47%, que é mais do que razoável considerando que a TR, que reajusta os valores

depositados na caderneta de popança, registrou no mesmo período a variação de 39,44%;

m) dessa forma, tendo em vista os princípios da proporcionalidade e equidade que justificam a atualização monetária de dívidas de valor, requer-se a

estipulação do INPC do IBGE como índice a ser aplicado na atualização monetária do valor a ser ressarcido ao reclamante.

4. Em sua manifestação, o reclamante alega que, como a decisão do Colegiado não possui qualquer mácula de nulidade, o recurso da BOVESPA teria

apenas o caráter de descumprir os termos do artigo 47 da Resolução nº 2.690, prolongando a lesão já reconhecida, em prejuízo patrimonial de pessoa

idosa.

5. Ao ser consultada a respeito da adequação do uso do INPC para a atualização do valor da indenização a ser efetuada pelo fundo de garantia, a

Assessoria Econômica – ASE da CVM manifestou-se no seguinte sentido através do MEMO/CVM/ASE/N° 011/04:

a) os índices gerais da Fundação Getúlio Vargas (IGP-DI, IGP-M e IGP-10) são essencialmente o mesmo índice, diferindo apenas quanto ao período de

coleta de preços;

b) no IGP-DI, a pesquisa ocorre entre o primeiro e o último dia do mês; no IGP-M, entre o dia 21 do mês anterior e o dia 20 do mês em referência; e no

IGP-10, entre o dia 11 do mês anterior e o dia 10 do mês em referência;

c) esses três índices consistem, na verdade, numa média ponderada do IPA, do IPC e do INCC, três índices setoriais de preços;

d) o índice de preços ao atacado – IPA mede o valor adicionado pela produção, transportes e comercialização de bens de consumo e de produção nas

transações comerciais a grosso; o índice de preços ao consumidor – IPC mede o valor adicionado pelo setor varejista e pelos serviços de consumo; e o

índice nacional de preços na construção civil – INCC, cuja denominação não precisa de explicação;

e) como o índice geral é igual à soma de 60% da variação do IPA, 30% da variação do IPC e 10% da variação do INCC, mais da metade de sua variação

advém de flutuações de preço no atacado;

f) o índice nacional de preços ao consumidor – INPC do IBGE pretende acompanhar as variações de preços e serviços consumidos a cada mês por uma

família urbana "típica" e tem grande correlação com o IPC que constitui apenas 30% dos índices gerais da FGV;

g) como as indenizações do fundo de garantia devem ser corrigidas por um índice que preserve o poder aquisitivo da moeda, não será uma indústria, uma

construtora ou uma cadeia de supermercados que será indenizada, mas sim um investidor pessoa física ou um grupo de investidores;

h) dessa forma, não faz muito sentido que a correção se faça pela variação dos preços de itens como caminhões médios e ônibus, semeadeiras, prensas

hidráulicas, chapas galvanizadas, vergalhões de cobre, sulfato de amônio ou fosfato de diamônio, que fazem parte do IPA;

i) ao contrário, para preservar o poder aquisitivo do investidor, faz sentido utilizar as variações dos preços, no varejo, de itens de alimentação, habitação,

vestuário, saúde, educação e transportes, captadas pelos índices ao consumidor: IPC da FGV e INPC e IPCA do IBGE;

j) embora o INPC, sugerido pela BOVESPA, que pesquisa preços de bens e serviços consumidos por famílias com renda mensal de até 8 salários

mínimos, seja menos incorreto do que o uso de um dos índices gerais, o mais correto seria utilizar o IPCA – Índice de Preços ao Consumidor Amplo que

abrange as famílias com renda de até 40 salários mínimos, por representar melhor os investidores em bolsa;

k) cabe lembrar que o IPCA é utilizado também pelo Banco Central do Brasil em seu sistema de metas de inflação e que a Justiça Federal utiliza o IPCAE, que coleta os preços do dia 16 do mês anterior ao dia 15 do mês de referência, enquanto que o IPCA abrange o mês cheio.

FUNDAMENTOS

6. Duas são as questões trazidas pela BOVESPA em seu pedido de revisão da decisão do Colegiado – prescrição e índice de atualização monetária -,

cabendo esclarecer que, apesar de a bolsa, que julgou o processo em primeiro grau, ser também a recorrente se deve basicamente ao fato de a Corretora

Marlin estar em processo falimentar e o ônus ter que ser suportado pelo fundo de garantia que é administrado pela própria bolsa.

Quanto à Prescrição

7. Primeiramente, deve ser dito que o assunto relativo à prescrição já foi devidamente apreciado na decisão anterior, oportunidade em que foram

analisadas todas as questões fáticas, não havendo mais razão para reexaminar a matéria neste particular, uma vez que não foi trazido nenhum fato novo.

8. Apesar disso, deve ser lembrado que, quando do primeiro julgamento, somente não foi reconhecida a procedência da reclamação tanto pela BOVESPA

como pela CVM, porque a decisão se baseou em Relatório de Auditoria que não apurou de forma completa os prejuízos sofridos pelo investidor,

envolvendo negócios com opções. Assim, embora o Relatório até mencionasse tais operações, ao invés de apurar como haviam sido realizadas, como

deveria, preferiu concluir erroneamente que o investidor havia recebido os respectivos ANA’s, quando na verdade ficou agora provado o contrário, ou seja,

que, como os negócios haviam sido realizados através da Corretora Brascan e os avisos enviados à Marlin, o investidor deles jamais tomara

conhecimento, já que não constavam dos avisos por ele recebidos.

9. Portanto, diante desse grave erro material que já poderia ter sido constatado pela auditoria na primeira reclamação, não se pode querer que o prazo

prescricional fosse contado a partir do Relatório de Auditoria ou da decisão da CVM, que comunicou ao reclamante a improcedência da reclamação.

10. Quanto à preocupação manifestada pela bolsa em relação à possibilidade de revisão dos processos já encerrados sem limite de prazo, entendo que,

por não encontrar respaldo em fatos concretos, a mesma não requer nenhuma medida nesta oportunidade, sendo preferível o exame caso a caso, em

ocorrendo situação como a presente.

11. Cabe acrescentar, ainda, que a pesquisa para descobrir o prejuízo certamente deu ao reclamante e a seus advogados muito trabalho e que isso foi

somente possível graças ao cuidado que teve o investidor de guardar todos os documentos que recebeu da BOVESPA por vários anos, o que lhe permitiu

concluir que deveria haver outras operações além daquelas que não constavam dos ANA’s recebidos.

12. Diante disso, não vejo razões para acolher o pedido no que se refere à prescrição.

Quanto ao índice de atualização monetária

13. A Resolução CMN nº 1656/89, aplicável ao caso, estabelecia a respeito do assunto o seguinte em seu artigo 44:

"Art. 44 – As indenizações devem ser efetuadas em valores da mesma espécie, sendo que aquelas em numerário

serão atualizadas monetariamente, de acordo com o índice oficial definido pelo governo, para manutenção do poder

aquisitivo da moeda e acrescidas de juros de 12% (doze por cento) ao ano, devidos a partir da data em que ocorreu o

prejuízo."

14. Como se verifica do texto, embora não exista mais índice oficial, a Resolução assegura a correção dos valores com o objetivo de manter o poder

aquisitivo da moeda, bem como juros de 12% ao ano que, por representar acréscimo, têm um caráter remuneratório.

15. Assim, considerando que a finalidade da atualização da moeda nas indenizações pelo fundo de garantia é tão-somente manter o seu poder aquisitivo, entendo ser razoável o pedido da BOVESPA, diante da demonstração de que o IGP-M que constou da decisão poderia representar, no caso, não uma simples atualização, mas um ganho indevido, em detrimento do patrimônio do fundo de garantia, e diante da análise da ASE de que mais da metade desse índice é composto das variações de preço no atacado. 16. É verdade que o Colegiado decidiu, em reunião realizada em 13.02.2001, pela adoção do IGP-DI, índice semelhante ao IGP-M. Entretanto, cabe reconhecer que, embora a intenção do Colegiado fosse no sentido de utilizar esse índice para todas as decisões posteriores que envolvessem o fundo de garantia, a bolsa não recebeu nenhum comunicado a respeito e a CVM, por sua vez, em suas decisões, ora nada disse, ora fez referência à decisão de fevereiro de 2001, mas mencionando o IGP-M, o que nos permite concluir pela inexistência de um único índice de lá para cá. 17. Por outro lado, o INPC, sugerido pela BOVESPA, por ser utilizado para corrigir dívidas de valor, segundo tendência jurisprudencial, não tem nenhuma compatibilidade com o perfil dos investidores, já que mede as variações de preços e serviços consumidos por famílias com renda mensal de até 8 salários mínimos. 18. Dessa forma, estou inclinada a concordar com a adoção, para o caso, do IPCA, sugerido pela ASE, índice que pesquisa preços de bens e serviços consumidos por famílias com renda mensal de até 40 salários mínimos (utilizado também pelo Banco Central do Brasil em seu sistema de metas de inflação e pela Justiça Federal que utiliza o IPCA-E), por ser o que mais se aproxima do nível econômico dos investidores, podendo, inclusive, vir a ser adotado para os casos futuros. 19. Cabe acrescentar que, embora a atual Resolução nº 2690/2000 não preveja mais a correção, entendo que, em nome dos princípios da proporcionalidade e equidade que devem nortear as indenizações pelo fundo de garantia e por questão de justiça, a correção deveria ser mantida para esses processos. CONCLUSÃO 20. Ante o exposto, VOTO pelo não acolhimento do pedido de prescrição e no sentido de dar provimento ao pedido de revisão para que seja adotado o IPCA como índice de atualização monetária não só para o presente caso, bem como para os demais, devendo a presente decisão ser comunicada a todas as bolsas de valores. Rio de Janeiro, 13 de julho de 2004. NORMA JONSSEN PARENTE DIRETORA-RELATORA

PROCESSO CVM RJ 1990/0386

REG. COL. n.º 037/93

Assunto: Pedido de Reconsideração de Decisão do Colegiado

Interessada: Bolsa de Valores de São Paulo

Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro

RELATÓRIO

1. Trata-se da análise de novo pedido de reconsideração – apresentado pela Bolsa de Valores de São Paulo – da decisão do Colegiado proferida em

11.01.2005, no âmbito do Processo CVM RJ 1990/0386 (fl. 417-422).

2. Em 23.06.2004, este Colegiado, reexaminando decisão proferida em 25.04.1995, determinou fosse o investidor Luiz Fernando Lima Mathias da Silva

ressarcido pelo Fundo de Garantia da Bovespa no valor de Cr$ 113.620.675,00, devidamente atualizado de acordo com o artigo 44 do Regulamento

Anexo à Resolução CMN n.º 1656/89 (fl. 180/189).

3. Notificada dessa decisão, a Bovespa procedeu à atualização do aludido valor, chegando ao montante de R$ 184.408,55 (fl. 209/210 e 212/213).

4. Para tanto, a Bovespa considerou que, até 1995, o investidor tinha direito não só à correção monetária, como também aos juros de 12% a.a. previstos

no art. 44 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 1656/89.

5. Entendeu a Bolsa, todavia, que, a partir daquele ano, a atualização deveria ser apenas monetária, posto que, a seu ver, não tendo o Sr. Luiz Fernando

Lima Mathias da Silva aceitado a quantia pela Bolsa oferecida em 1995, seria ele investidor em mora, não mais fazendo jus aos aludidos juros, que

seriam moratórios.

6. O investidor, discordando de tais cálculos, interpôs recurso neste Colegiado (fl. 225/233), sustentando que os juros do art. 44 da mencionada

Resolução seriam devidos também após 1995, por considerar que os mesmos teriam natureza compensatória, e por entender que não estaria em mora,

já que se havia negado a receber o montante então oferecido pela Bovespa por julgar aquele valor inferior ao que de fato lhe seria devido.

7. Ademais, questionou o índice utilizado pela Bovespa para atualizar monetariamente o valor de Cr$ 113.620.675,00 – INPC – argumentando ser correta

a adoção do IGP-DI ou do IGP-M.

8. Em 25.10.2004, ao analisar tal recurso, o Colegiado, por unanimidade, considerou que (fl. 255-266):

i. os juros de 12% a.a. previstos no art. 44 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 1656/89 são compensatórios, o que torna irrelevante

qualquer discussão sobre quem estaria em mora; se o Fundo de Garantia da Bovespa ou o Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva;

ii. embora o Colegiado tivesse, em decisões anteriores, apontado o IGP-DI e o IGP-M como índices de correção monetária em processos de fundo

de garantia, decisão mais recente havia revisto tal entendimento, demonstrando ser mais apropriado o IPCA.

9. Dessa forma, o Colegiado determinou a atualização monetária do montante de Cr$ 113.620.675,00 de acordo com o IPCA, bem como a incidência dos

juros de 12% a.a. – previstos no art. 44 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 1656/89, desde o momento em que se originaram os prejuízos do

investidor até a data de seu efetivo ressarcimento.

10. Diante dessa decisão, a Bovespa, em 07.12.2004, apresentou pedido de reconsideração, com requerimento de efeito suspensivo, sustentando que (fl.

274-293):

i. diante da omissão do aludido art. 44 no que tange à natureza dos mencionados juros de 12% a.a., deve-se aplicar a regra geral estabelecida no

Código Civil, que prevê a incidência de juros moratórios para questões relativas à responsabilidade civil, como é o caso do fundo de garantia;

ii. os juros compensatórios só podem ser cobrados se expressamente previstos em lei ou contrato;

iii. os juros compensatórios têm natureza completamente distinta daqueles do mencionado art. 44, que visam a indenizar o credor pela demora no

recebimento do crédito;

iv. os juros compensatórios, previstos nas disposições legais, em nada se relacionam com obrigações de natureza indenizatória, como é o caso do

fundo de garantia;

v. a incidência de juros compensatórios, dependeria, em tese, de dilação probatória, a fim de demonstrar os lucros que o investidor deixou de

receber em razão de falha na corretora (lucros cessantes), bem como de decisão expressa, condenando o fundo de garantia a pagar esses juros

com fundamento em tal demonstração;

vi. da leitura de todo o regulamento referente ao fundo de garantia, verifica-se não haver intenção de indenizar o investidor por lucro adicional que,

eventualmente, poderia ter auferido com o uso efetivo de seu capital;

vii. a decisão do Colegiado abre precedente para que os Reclamantes exijam, além de correção monetária e dos juros moratórios, a cumulação de

juros compensatórios, nas hipóteses em que esses forem de fato devidos, distorcendo, com isso, o escopo do fundo de garantia;

viii. houve inércia do Reclamante em receber o pagamento da indenização do fundo de garantia a partir de 1995, estando configurada a mora do

credor (Reclamante), não sendo possível atribuir ao Fundo as conseqüências da demora do cumprimento da obrigação, tal como o pagamento de

juros, qualquer que seja a sua natureza;

ix. os juros compensatórios, se fossem devidos ao Reclamante, só seriam calculados a contar dos últimos cinco anos.

11. Com fundamento nesses argumentos, requereu fosse reconhecida a natureza moratória dos juros do art. 44 do Regulamento Anexo à Resolução

CMN n.º 1.656/89, declarando-se a mora do credor de novembro de 1995 até a presente data. Subsidiariamente, se confirmada a natureza

compensatória dos aludidos juros, requer seja declarada a mora do credor e a prescrição qüinqüenal desses juros.

12. De igual modo, a BANESPA S/A CORRETORA DE CÂMBIO E TÍTULOS, em 08.12.2004, apresentou pedido de reconsideração com efeito

suspensivo (fl. 294-321), sustentando, preliminarmente, o cabimento de tal pedido, em função de sua legitimidade, do seu direito ao contraditório e à

ampla defesa, bem como da tempestividade do pedido.

13. No que tange ao mérito, argumentou que:

i. é aplicável a Resolução CMN n.º 1656/89 ao presente caso, na medida em que os fatos que ensejaram a indenização ocorreram em 1985,

quando da vigência do art. 78 da Resolução CMN n.º 922, a qual, em seu art. 82, previa as devoluções e reposições acrescidas apenas de

correção monetária e somente a partir da data da reclamação;

ii. caso se entenda serem devidos juros ao Reclamante, os mesmos estariam limitados à taxa legal de 6% a.a., nos termos do art. 1.062 do Código

Civil de 1916, o qual se referia expressamente a juros moratórios, de maneira que, a partir da notificação do investidor, não mais incidiria a taxa

de 6% a.a.;

iii. caso se considere a Resolução CMN n.º 1.656 aplicável a partir de sua publicação, ou desde a ocorrência dos fatos que supostamente

prejudicaram o Reclamante, é necessário reconhecer a natureza moratória dos juros em tal Resolução previstos, na medida em que decorrem

da mora no cumprimento de uma obrigação pela Banespa Corretora;

iv. tais juros seriam devidos até o momento em que ficou configurada a mora do devedor, sanada, em 24.10.1995, com a notificação do

Reclamante;

v. ainda que se reconheça serem os juros da Resolução CMN n.º 1.656 remuneratórios, tais encargos só seriam devidos até a notificação do

Reclamante, em 1995; e

vi. o INPC, além de ser o índice adotado pela BOVESPA, é o mais indicado para o caso em comento.

14. Com fulcro nesses argumentos, requereu a BANESPA Corretora (a) a aplicação da Resolução CMN n.º 922, incidindo-se apenas os encargos nela

mencionados ou, se considerados devidos juros na vigência dessa Resolução, a aplicação dos juros moratórios de 6% a.a. - previstos no antigo Código

Civil – até a notificação do Reclamante, ou, se reconhecida a aplicabilidade da Resolução CMN n.º 1656, a incidência dos juros, independente de sua

natureza, até a notificação do Reclamante; e (b) a utilização do INPC como índice de atualização monetária.

15. Na reunião realizada em 23.12.2004, o Colegiado deferiu o pedido de efeito suspensivo (fl. 345).

16. Em 07.01.2004, o Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva manifestou-se sobre os pedidos de reconsideração apresentados pela BANESPA e pela

BOVESPA (fl. 357-369), sustentando o não cabimento dos mesmos, a preclusão do direito de a BANESPA contestar a decisão da CVM, especialmente

no que diz respeito à incidência dos juros de 12% a.a., e o trânsito em julgado da decisão do Colegiado de 23.06.2004.

17. Alegou, outrossim, que:

i. são devidos os juros de 12 % a.a. previstos no Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 922/84;

ii. nas situações já concluídas, mas com efeitos pendentes, deve-se aplicar a lei do momento em que esses efeitos irão ser produzidos; e

iii. a exclusão dos juros de 12% a.a., no caso, importará em enriquecimento ilícito do fundo de garantia da BOVESPA, o qual terá um retorno

financeiro muito maior, em prejuízo do Reclamante.

18. Em 11.01.2005, o Colegiado, acompanhando o voto do Diretor-Relator, deliberou:

i. ser aplicável a Resolução CMN nº 1656/89 ao caso em tela, embora, na hipótese, não há controvérsia válida sobre o tema, vez que a Banespa

Corretora (ou a sociedade que a sucedeu) não interpôs recurso das decisões da BOVESPA que reconheceram a incidência dos juros de 12%

a.a., motivo pelo qual tal matéria está preclusa;

ii. ser controvertida, mas irrelevante, a natureza jurídica dos juros, vez que tais juros são os únicos devidos em caso de indenização pelo Fundo de

Garantia, não cabendo sua cumulação com quaisquer outros, devendo-se verificar quem estaria em mora, se o investidor ou a BOVESPA;

iii. não ter ocorrido mora do investidor, pois, tendo se decidido que o valor ofertado pela BOVESPA representava apenas parte do que deveria lhe

ser pago, a sua recusa terá sido justa;

iv. não ter havido prescrição do crédito de juros, vez que o prazo prescricional previsto no Código Civil de 1916 referia-se, especificamente, à

cobrança de juros periodicamente pagáveis, o que não é o caso dos juros resultantes de indenizações do Fundo de Garantia que deve ser pago

em conjunto com o principal; e

v. que o índice de correção monetária adequado seria o IPCA.

19. Desse modo, o Colegiado manteve integralmente a decisão proferida na reunião realizada em 25.10.2004, determinando à BOVESPA o imediato

ressarcimento do Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva.

20. Ocorre que, em 28.02.2005, a BOVESPA retornou aos autos apresentando mais um pedido de revisão com requerimento de efeito suspensivo,

sustentando, dessa vez, que (fl. 417-422):

i. a imposição de mora ao fundo de garantia, quando há decisão anterior do Colegiado afirmando que a mora é do Reclamante, bem como a

afirmação de que houve uma "recusa justificada" do investidor estão fundadas em erro material;

ii. não é plausível que esse Colegiado, sem a presença de fato ou prova nova, inverta sua própria decisão, uma vez que, em sua decisão de

23.06.2004, foi reconhecida a mora do credor;

iii. não há nos autos demonstração da "recusa justificada" do Reclamante, tendo este, após a notificação da BOVESPA aos seus advogados,

manifestado-se somente após o decorrer de 8 anos; e

iv. os juros previstos no artigo 44 da Resolução CMN nº 1.656/89 tem natureza moratória, o que deve ser reconhecido, não obstante o argumento

de irrelevância da questão apontado na r. decisão do Colegiado.

21. Em 23.03.2005, o Sr. Luiz Fernando Lima Mathias da Silva apresentou sua manifestação (fl. 440-443), destacando que a BOVESPA vem retardando o

cumprimento da decisão desse Colegiado, utilizando-se de repetidos pedidos de revisão, bem como nunca apresentou planilha demonstrando que o valor

inicialmente ofertado em novembro/1995 (de R$ 9.914,69) seria adequado e estaria corretamente atualizado de acordo com o índice apontado em

documento de sua própria emissão.

22. Em reunião realizada em 14.03.2005, o Colegiado da CVM deliberou pelo deferimento do pedido de efeito suspensivo até que o mérito da matéria

fosse julgado (fl. 439). É o Relatório. VOTO 23. A Deliberação CVM nº 463, de 25.07.2003, prevê, em seu inciso IX, a possibilidade deste Colegiado rever suas decisões quando verificar a existência de "erro, omissão, obscuridade ou inexatidões materiais na decisão, contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou dúvida na sua conclusão ". 24. Com fulcro nessa Deliberação, a BOVESPA pleiteia seja reformada a decisão do Colegiado de 11.01.2005, que determinou o ressarcimento, pelo seu fundo de garantia, do Sr. Luiz Fernando Lima Mathias Silva, no montante de Cr$ 113.620.675,00, atualizado monetariamente pelo IPCA e com a incidência de juros de 12% a.a., desde o momento em que se originaram os prejuízos do investidor até a data de seu efetivo ressarcimento. 25. Isso porque entende que a r. decisão (que impõe mora ao Fundo de Garantia) está fundada em erro material, posto que (a) em decisão anterior, o Colegiado afirmou que a mora era do Reclamante, e que (b) não resta demonstrado nos autos demonstração de "recusa justificada". 26. Adicionalmente, frisa que os juros previstos no artigo 44 da Resolução CMN nº 1.656/89 tem natureza moratória, o que deve ser reconhecido, não obstante o argumento de irrelevância apontado na r. decisão do Colegiado. 27. Inicialmente, noto que o Colegiado desta CVM, em reunião realizada em 25.10.2004, já havia superado a questão relativa à natureza dos juros previstos no art. 44 do Regulamento Anexo à Resolução CMN n.º 1.656/89, manifestando-se, de maneira clara e fundamentada, no sentido de que os juros previstos em tal dispositivo teriam natureza compensatória (fl. 261 e 262). 28. De todo modo, em reunião realizada em 11.01.2005 (cuja decisão ora se questiona), este Colegiado - reconhecendo a importância da mora para a solução do presente processo - demonstrou, pelos fundamentos claramente expostos no indigitado voto (fl. 391-393), que, tendo o investidor recusado justificadamente o valor ofertado, estaria a BOVESPA em mora. 29. Nesse particular, destaco que, embora a CVM, em um primeiro momento, tenha se manifestado no sentido de que o investidor estava em mora (fl.186), nada impede que esta Autarquia revise seus atos e que, pelos motivos e argumentos já mencionados (fl. 391-393), modifique seu entendimento anterior. 30. Pelo exposto, entendo deva ser indeferido o pedido de reconsideração apresentado pela BOVESPA, mantendo-se a decisão proferida por este Colegiado em 11.01.2005 e determinando-se o imediato ressarcimento do Sr. Luiz Fernando Lima Mathias Silva, na forma explicitada na decisão ora recorrida. É o meu voto. Rio de Janeiro, 12 de abril de 2005 Wladimir Castelo Branco Castro Diretor-Relator