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RECURSO CONTRA A DECISÃO DA BOVESPA EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - DIOCLES LIMA DE SIQUEIRA / MARLIN S/A CCTVM - PROC. RJ2001/4771

O Colegiado acompanhou o voto do Diretor-Relator, abaixo transcrito: "Processo CVM RJ2001/04771 – Registro EXE/CGP Nº 3599/2002 RECURSO DE DECISÃO DA BOVESPA – FUNDO DE GARANTIA Reclamante/Recorrente: Diocles Lima de Siqueira Reclamada: Marlin S/A CCTVM Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro Relatório Trata-se de recurso de decisão da Bovespa, proferida em razão de reclamação ao Fundo de Garantia interposta por Diocles Lima de Siqueira (Processo Bovespa FG Nº 129/2001 –fls. "FG" -1 a 4). Requereu o reclamante, em 03/05/2001, o " ressarcimento dos prejuízos causados pela Corretora Marlin S/A" , alegando que, nos dias 03 e 18 de fevereiro de 1997, expediu cheques em nome da corretora Marlin S/A, tendo "portanto, aplicado o valor de R$ 200.133,00 na compra de ações" . Afirma que "a aquisição das ações foram os chamados papéis de primeira linha" (sic) - fls. FG-1. Continua o reclamante: "Como foi citado anteriormente, a aplicação dos recursos em ações foi feita em papéis de primeira linha. (...) Das 38 empresas cujos papéis foram negociados ao longo do período" - de fevereiro de 1997 a janeiro de 2001 - "houve uma valorização em cada um deles acima da média do Ibovespa.

(...) Na minha visão sobre o assunto, levando-se em consideração o valor inicial aplicado (...), o percentual de valorização médio da ...Bovespa ao longo do período fevereiro de 1997 a janeiro de 2001(...) e considerando-se que só houve uma retirada em todo o período (...)" - no valor de R$ 5.000,00 - "acredito que meus investimentos deveriam estar avaliados em 31 de janeiro de 2001 num valor aproximado a R$ 495.000,00. (...) Quando da minha ida à corretora Marlin, no dia 29 de março de 2001, fui informado de possuir apenas os seguintes papéis: 100 ações da Cia ferro e Ligas e 100 ações da Inepar, totalizando R$ 1.789,00" (fls. FG -2 e 3). Afirma o Relatório de Auditoria da Bovespa de 07.06.01 (fls. FG-21 a 57) que, " no campo destinado às autorizações, o cliente autorizou a Corretora executar ordens transmitidas verbalmente e/ou telefônicas (Anexo I) " (fls. FG-22). Tal anexo corresponde a cópia da ficha cadastral/contrato do Sr. Diocles junto à Corretora Marlin, onde consta, no verso, em disposição impressa previamente, os seguintes dizeres: "Autorizo/amos a V.Sa. executar instruções e ordens verbais e/ou telefônicas do/s titular/es desta conta corrente ou seu/s representante/s legal/is" . Tal documento encontra-se assinado pelo Sr. Diocles e datado de 04/03/91 (fls. FG-58). Ao seu final, o mencionado Relatório de Auditoria conclui que "não prevalece...

a alegação do cliente, na medida em que o valor confiado à corretora se exauriu, no decorrer do período, em face do insucesso experimentado em suas operações" (fls. FG-57). A Corretora Marlin manifestou-se, em 25/06/01, no sentido de que "das peças constantes do processo em referência, notadamente do Relatório de Auditoria, ...diferentemente de inúmeros outros casos ocorridos, não procede a presente reclamação, por qualquer ângulo que se examine a matéria. Isto porque a Marlin jamais recebeu qualquer importância do reclamante para aplicá-la em carteira de ações por ela administrada. Muito ao contrário, o numerário recebido do cliente pela Marlin, em todo o período em que operou pela corretora, foi destinado, única e exclusivamente, para fazer face às operações efetuadas pelo reclamante, que eram objeto de ordens registradas, cumpridas e devidamente lançadas em sua conta corrente, não cabendo à Marlin qualquer outra função ou obrigação senão o atendimento rigoroso das determinações do comitente. Em quase uma década em que o cliente operou pela Marlin, o reclamante recebeu as comunicações de movimentação de sua carteira, que confirmavam integralmente as suas ordens, sobre as quais jamais, em tempo algum, manifestou qualquer discordância. (...) Ante o acima exposto, ...entende a signatária que o pedido de ressarcimento objeto da reclamação em referência deva ser denegado" (fls. FG-63 e 64).

Em correspondência datada de 10/09/2001, o reclamante apresentou sua "réplica", a partir do teor do mencionado Relatório de Auditoria da Bovespa, onde afirma, "com respeito às negociações feitas no mercado de opções" e também quanto às "negociações em número de 133, feitas com o Recibo de Telebrás - RCTB" , que "não foi dado conhecimento ao investidor de qualquer operação; não foi dada qualquer autorização, quer escrita ou verbal pelo investidor; não foi enviado para o endereço do investidor um único aviso sequer, nem dos extratos, nem dos avisos de negociações de ações - ANA's" (fls. FG-110 e 111). Novo Relatório de Auditoria da Bovespa (fls. FG-116 a 134), datado de 25/09/2001, formulado em atenção a essa última reclamação, argüiu, quanto aos negócios do reclamante no mercado à vista, que "efetivamente o Ibovespa registrou no ano de 1999 valorização positiva nos percentuais mencionados pelo Sr. Diocles. Todavia, para que essa valorização tivesse reflexo nas operações realizadas pelo mesmo, era necessário que os títulos tivessem sido adquiridos no início do ano de 1999 e mantidos em carteira até o final do período, fato que não ocorreu, pois a postura operacional do cliente, conforme se demonstra nos quadros a seguir, foi a de movimentar constantemente sua carteira com compras e vendas envolvendo diversos papéis (...)" (fls. FG-110). Quanto às operações do reclamante no mercado de opções, o Relatório afirma que "não podem prevalecer as alegações do Sr.

Diocles quanto à falta de informação sobre as operações realizadas em seu nome, na medida em que os Avisos de Negociações de Ações e Extratos de Custódia foram enviados ao endereço indicado que corresponde ao efetivo endereço do cliente. Por outro lado, as ordens de operações, conforme autorização por ele aceita, eram transmitidas verbalmente, procedimento este que não difere das demais operações realizadas em seu nome e que não foram objeto de questionamento. Assim, não há como argüir a inexistência de autorização para as operações realizadas em seu nome, bem como a falta de informações pela BOVESPA/CBLC, destas operações, na medida em que o procedimento se aplicou a todas as operações por ele executadas, não podendo recair somente sobre aquelas que resultaram em prejuízo" (fls. 133). O reclamante também questionara os valores debitados em sua conta a título de corretagem, durante o período de 1997 a 2000, ao que o Relatório de Auditoria da Bovespa respondeu: "o volume financeiro movimentado em operações pelo investidor, no período..., excedeu a R$ 3,5 milhões que, se comparado ao valor da corretagem debitado pela Corretora Marlin (R$ 27.651,03), no referido período, representa um percentual equivalente a 0,77% desse volume. Lembramos que o percentual de corretagem é negociado entre a Corretora e o cliente. Os percentuais de corretagens cobrados pela Marlin foram aplicados nas operações do reclamante desde o início de seu relacionamento com a Corretora, ou seja:

meados de 1997, logo, se excessivos, não poderiam ser questionados somente agora" (fls. FG-134). O parecer da Consultoria Jurídica da Bovespa, de 04.10.01 (fls. FG-135 a 144), reafirma o que disse o Relatório de Auditoria da Bovespa informando que, de acordo com os " levantamentos efetuados pela Consultoria de Auditoria da Bovespa, os prejuízos experimentados pelo reclamante decorrem de oscilações no mercado e não de qualquer conduta irregular por parte da reclamada ". E ainda diz que " para todas as operações, inclusive aquelas não contestadas pelo reclamante, o procedimento é o mesmo: ANA’s e extratos são enviados para o endereço do cadastro e as ordens, por força do contrato celebrado com a reclamada, poderiam ser verbais ou telefônicas ". O Parecer ainda ressalva que " o ressarcimento pelo Fundo de Garantia é regulado pela Resolução CMN nº2.690/00. No artigo 40 desta Resolução estão elencadas de maneira taxativa (...) as hipóteses de ressarcimento pelo Fundo de Garantia (...) e o risco inerente ao mercado capitais e de conhecimento do Reclamante não é hipótese de ressarcimento e tampouco conduta irregular" (fls. FG-142 e 143) e que "mesmo que houvesse sido encontrado irregularidades por parte da Reclamada, parte do pedido de ressarcimento estaria prescrita porque o Reclamante apresentou Reclamação em maio de 2001 com relação às operações compreendidas no período de fevereiro de 1997 a janeiro de 2001" (fls. 144). Em 06.11.01, o Sr.

Diocles recorreu à CVM da decisão da Bovespa, solicitando uma apuração mais detalhada, por não aceitar que "nos anos das negociações dos papéis houvesse uma expressiva valorização das ações e no nosso caso, quase todas as negociações geraram prejuízos" (fls.20). O parecer da GMN, ratificado pela SMI, considera que " ...ficou demonstrado através dos relatórios de auditoria elaborados pela Bovespa..." que "os prejuízos auferidos pelo reclamante se deram em virtude de operações nos mercados à vista e de opções, não havendo elementos que indiquem terem sido as ações do reclamante alvo das fraudes, isso até em razão da natureza das operações (compras e vendas), que não se prestariam aos objetivos dos fraudadores ". O parecer conclui que "apesar de o reclamante negar que as tenha autorizado ou delas tido conhecimento – haja vista o fato de ter sido ele cadastrado nos sistemas da Bovespa/CBLC com o endereço correto de sua ficha cadastral" , não há "elementos que indiquem a não emissão dos avisos e extratos (hipótese que o reclamante parece aventar quando diz que o seu endereço está atualizado e que por isso não acredita no extravio dos avisos e extratos) ou seu extravio, donde tem-se que o reclamante, se não autorizou as operações, ao menos tomou conhecimento delas ." Assim, propõe a " confirmação da decisão do Conselho de Administração da Bovespa de 22.10.01" (fls.25). É o Relatório.

Voto O artigo 41 da Resolução CMN 1.656/89 e o artigo 40 da Resolução CMN 2.690/00, que vigeram à época das operações narradas, enumeram da seguinte forma as hipóteses de ressarcimento pelo Fundo de Garantia: Resolução CMN 1.656/89: "Art. 41 - As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes: I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses: inexecução ou infiel execução de ordens; uso inadequado de numerário ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em Bolsa (conta margem); entrega ao comitente de valores mobiliários ilegítimos ou de circulação proibida; inautenticidade de endosso em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário à transferência de valores mobiliários; encerramento das atividades. II - de falha operacional na liquidação de operações e na administração da custódia de valores mobiliários; III - da atuação de administradores, empregados e prepostos da sociedade corretora que represente a contraparte da operação.

Parágrafo único - A reposição de valores mobiliários entregues à corretora para custódia é limitada a 150.000 (cento e cinqüenta mil) Bônus do Tesouro Nacional, por cliente." Resolução CMN 2.690/00: "Art. 40. As bolsas de valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade membro, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes: I- da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade membro ou permissionária da bolsa de valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação a intermediação de negociações realizadas em bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses: a)inexecução ou infiel execução de ordens; b)uso inadequado de numerário, de títulos ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em bolsa (conta margem); c)entrega ao comitente de títulos ou valores mobiliários ilegítimos ou de circulação proibida; d)inautenticidade de endosso em título ou em valor mobiliário ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário a transferência dos mesmos; e)encerramento das atividades; e II- da atuação de administradores, empregados e prepostos da sociedade membro que represente a contraparte da operação. Parágrafo único. A negociação com os títulos mencionados no art. 33 deste Regulamento em recinto ou sistema de bolsa de valores não se encontra abarcada pelo disposto neste artigo.".

No caso em tela não foram observados indícios de fraude nas negociações de ações do reclamante. Os prejuízos auferidos por ele foram decorrentes de operações aparentemente regulares executadas nos mercados à vista e de opções. Também não existem elementos que indiquem a não emissão/envio ao endereço do reclamante dos Avisos de Negociação de Ações ou dos extratos de custódia. Quanto à alegação de não ter havido autorização para a execução de determinadas operações, de igual modo, não há nos autos qualquer elemento apto à sustentá-la, já que o reclamante firmara autorização para que a corretora executasse ordens verbais ou telefônicas. Considerados esses aspectos, voto pela confirmação da decisão do Conselho de Administração da Bovespa, indeferindo o pleito do reclamante. É o meu voto. Rio de Janeiro, 29 de maio de 2002 Wladimir Castelo Branco Castro Diretor Relator"

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - DIOCLES LIMA DE SIQUEIRA / MARLIN S/A CCTVM - PROC. RJ2001/4771

Trata-se de pedido de reconsideração de decisão do Colegiado de 29.05.02 que concluiu pela manutenção da decisão da BOVESPA, sob o entendimento de que não teriam sido observados indícios de fraude nos negócios do Reclamante. Em 28.05.03 o Reclamante protocolou nova reclamação comprovando que as operações que importaram em prejuízo não constavam dos ANA’s recebidos e, portanto, haviam sido realizadas sem o seu consentimento. A BOVESPA considerou tal pleito como sendo uma nova reclamação e, em vista disso, considerou-a intempestiva, ainda que, quanto ao mérito, tenha concluído por sua procedência. Entendeu a Relatora que, como desde o início as operações fizeram parte da Reclamação e o ressarcimento só não foi reconhecido por falha na apuração efetuada pela BOVESPA, não teria sentido em se falar agora em intempestividade do pedido. Dessa forma, o Colegiado, com exceção do Diretor Wladimir Castelo Branco Castro, que manifestou seu impedimento, aprovou o voto da Diretora-Relatora, no sentido de se acolher parcialmente a reclamação. Anexos VOTO DA RELATORA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA - DIOCLES LIMA DE SIQUEIRA - PROC. RJ2001/4771

O Diretor Wladimir Castelo Branco manifestou seu impedimento. Trata-se de pedido de revisão da decisão do Colegiado que reconheceu parcialmente a procedência de reclamação formulada ao fundo de garantia por Diocles Lima Siqueira em que a BOVESPA questiona a prescrição e a aplicação do IGP-M para a correção dos valores a serem ressarcidos ao investidor. A Diretora Relatora apresentou voto pelo não acolhimento do pedido de prescrição e no sentido de dar provimento ao pedido de revisão para que seja adotado o IPCA como índice de atualização monetária não só para o presente caso, bem como para os demais. O assunto foi discutido, tendo o Presidente pedido vista do processo. Anexos VOTO DA RELATORA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA – DIOCLES LIMA DE SIQUEIRA – PROC. RJ2001/4771

(PEDIDO DE VISTA DO PTE) O Diretor Wladimir Castelo Branco manifestou seu impedimento. Trata-se de pedido de revisão da decisão do Colegiado de 11.05.04, que reconheceu parcialmente a procedência de reclamação formulada ao fundo de garantia por Diocles Lima de Siqueira, em que a BOVESPA questiona a ocorrência de prescrição e a aplicação do IGP-M para a correção dos valores a serem ressarcidos ao investidor. O Presidente, que havia pedido vista do processo em reunião de 13.07.04, apresentou voto acompanhando, no mérito, o voto da Diretora Relatora apresentado naquela reunião, no que foi acompanhado pelos demais membros do Colegiado. Dessa forma, foi rejeitado o pedido de reconsideração quanto à prescrição, que não foi reconhecida, mas acolhido quanto ao pedido de revisão para que seja adotado o IPCA como índice de atualização monetária, não só para o presente caso, mas também para os demais. A SMI foi autorizada a informar às Bolsas o teor da presente decisão quanto à incidência do IPCA como índice de correção monetária. Anexos VOTO DO PRESIDENTE VOTO DA RELATORA

PROCESSO: CVM Nº RJ 2001/4771 (RC Nº 3599/2002)

INTERESSADO: Diocles Lima de Siqueira

ASSUNTO: Recurso contra decisão da BOVESPA

RELATOR: Diretora Norma Jonssen Parente

V O T O

RELATÓRIO

1. Em 30.04.2001, o Sr. Diocles Lima de Siqueira apresentou reclamação ao Fundo de Garantia da Bolsa de Valores de São Paulo - BOVESPA,

solicitando a apuração e o ressarcimento dos prejuízos causados pela Corretora Marlin S/A no período compreendido entre 1997 e 2001 (Processo

Bovespa FG Nº 129/2001 – fls. "FG" – 01/04).

2. O Reclamante alegou que, nos dias 03 e 18.02.97, entregou à Marlin um total de R$200.133,00 para a aquisição de papéis de primeira linha e que,

considerando a valorização média verificada no índice BOVESPA no período e o fato de ter retirado R$5.000,00 em 29.01.98, deveriam valer em

31.01.2001 R$495.000,00. Entretanto, em março de 2001, foi informado que possuía ações no valor equivalente a apenas R$1.789,00.

3. Ao analisar toda a movimentação ocorrida na conta do Reclamante, a auditoria da BOVESPA apurou que, de fato, havia, em razão dos elevados

prejuízos registrados nos mercados de opções (R$135.912,00) e à vista (R$34.804,17), tão-somente um saldo credor de R$333,19, 100 ações PN de

emissão da Ferro Ligas e 100.000 ações PN de emissão da Inepar (fls. FG-20/57).

4. Ao tomar conhecimento do relatório da auditoria, o Reclamante solicitou cópia dos avisos de negociação de ações/opções, tendo recebido da

BOVESPA a informação de que os ANA’s eram emitidos automaticamente quando da realização dos negócios e enviados para o endereço do investidor e

que não era possível nova emissão dos mesmos (FG-91/95). Ao se manifestar a respeito, o Reclamante contestou as operações realizadas no mercado

de opções com ações Telebrás e Recibo Telebrás (RCTB) (fls. FG 109/111).

5. Após a realização de nova auditoria em que se concluiu que as alegações não podiam prevalecer já que os avisos e extratos haviam sido enviados (fls.

FG 116/134), foi elaborado o Parecer de Consultoria Jurídica da BOVESPA, datado de 04.10.2001 (fls. FG-135/144), manifestando-se pela

improcedência da reclamação, uma vez que, de acordo com os levantamentos efetuados pela auditoria, os prejuízos sofridos pelo Reclamante teriam

decorrido de oscilações no mercado e não da conduta irregular da Marlin.

6. Ao apreciar a reclamação, o Conselho de Administração da BOVESPA, em reunião realizada em 22.10.2001, manteve o entendimento adotado pela

Comissão Especial do Fundo de Garantia, indeferindo o pleito do Reclamante (fls. FG-146).

7. Em reunião datada de 29.05.2002 (fls. 35/40), o Colegiado, por sua vez, também concluiu pela manutenção da decisão da BOVESPA, sob o

entendimento de que não teriam sido observados indícios de fraude nos negócios do Reclamante.

8. Posteriormente, em 28.05.2003, foi protocolada na BOVESPA nova reclamação formulada pelo Reclamante (fls. FG-162/165), comprovando que as

operações com opções Telebrás e Telebrás RCTB, que importaram no prejuízo de R$92.890,00 e R$29.400,00, respectivamente, não constavam dos

ANA’s recebidos e, portanto, haviam sido realizadas sem o seu consentimento, fato esse que ensejaria a modificação da decisão anteriormente adotada

pela BOVESPA e mantida pela CVM.

9. Em sua nova manifestação, a auditoria da BOVESPA informou que, como foram realizadas por intermédio da Corretora Brascan em nome da Marlin,

por conta do Reclamante, as operações foram refletidas nos ANA’s enviados diretamente à Marlin, não havendo evidência no processo que indicasse ter

sido o Reclamante informado a respeito (fls. FG 408).

10. Após análise dos autos, a Consultoria Jurídica da BOVESPA (fls. FG 693/706) considerou tal pleito como sendo uma nova reclamação e em razão

disso abriu outro Processo de Fundo de Garantia.

11. Em seu Parecer, a Consultoria Jurídica manifestou o entendimento de que a reclamação, datada de 27.05.2003, era intempestiva, ainda que, quanto

ao mérito, tenha concluído pela sua procedência, em parte, dado que 3 operações constavam das notas de corretagem anexadas aos autos pelo próprio

Reclamante.

12. A intempestividade da Reclamação foi justificada tanto considerando o início da contagem do prazo de 6 meses a partir do conhecimento dos fatos

por meio do Relatório de Auditoria BOVESPA n°174/01 (fls. FG-27/57) ocorrido em junho de 2001 – admitindo-se que o Reclamante não teria tomado

efetivamente conhecimento de tais operações mediante os ANA’s e notas de corretagem – quanto considerando a data em que o Reclamante tomou

conhecimento da decisão da CVM em 17.07.2002, uma vez que dela não houve pedido de revisão ou reconsideração.

13. No mérito, no entanto, a BOVESPA entendeu ser procedente a reclamação do investidor, dado que as operações com opções de Telebrás e seus

Recibos, que motivaram a reclamação, com exceção de 3 que constam das notas de corretagem, foram realizadas por intermédio da Corretora Brascan

em nome da Corretora Marlin, de modo que tais negociações foram efetivamente refletidas nos ANA’s, mas tais avisos, em razão do procedimento

adotado à época, foram encaminhados diretamente à Corretora Marlin, não havendo, no processo, evidências de que a corretora tivesse mantido o

Reclamante informado sobre as referidas operações.

14. Por não concordar com a decisão da BOVESPA, em 09.02.2004, o Reclamante apresentou recurso diretamente à CVM (fls. 81/86), no qual alega, em

síntese, o seguinte:

a) desde janeiro de 2001 vem defendendo seu direito de ser ressarcido dos prejuízos;

b) não ordenou as operações realizadas em seu nome no mercado de opções envolvendo Telebrás e Telebrás Recibo;

c) nunca obteve a confirmação de nenhuma das operações supostamente realizadas em seu nome, mediante o Aviso de Negociação de Ações – ANA;

d) não pode ser penalizado por atuações ruinosas perpetradas contra seu patrimônio pessoal por estelionatários travestidos de agentes do mercado de

capitais;

e) a conclusão da BOVESPA, no que concerne à prescrição, está eivada de erros técnicos gravíssimos, vez que tenta fazer crer que o caso sob exame,

embora seja um conjunto de dois processos diferentes, com um rígido prazo prescricional a separá-los, somente a BOVESPA seria capaz de fixar com

nitidez e precisão os termos inicial e final;

f) o procedimento administrativo caracteriza-se pela informalidade, devendo a verdade real servir de norte. De igual modo, em homenagem ao princípio da

oficialidade, sempre é possível o reenquadramento dos fatos visando resultado útil ao processo, eis que não há partes, mas tão-só interessados;

g) assim, a BOVESPA deveria ter zelado pela busca da verdade dos fatos, não se limitando a examinar, de forma parcial e desordenada, alguns dos

argumentos apresentados pelo Reclamante;

h) a BOVESPA que, nessa oportunidade já tinha conhecimento de que contra a Corretora Marlin pesavam veementes indícios de desvios de conduta de

seus agentes, de manifestas lesões a patrimônios de investidores a ela vinculados, não poderia deixar de dar o correto enquadramento ao pleito sob

exame, ainda que formulado sem a higidez técnica inexigível do cidadão comum;

i) a BOVESPA, ao se manter inerte em relação ao dever de agir de ofício, incidiu em conduta omissiva, que não poderia vir, posteriormente, a prejudicar o

investidor, ora Reclamante, no direito de apurar a verdade dos fatos relacionados às suas aplicações e investimentos;

j) a reabertura do caso pela BOVESPA em 2003 confere a evidência flagrante de unidade ao mesmo, eis que há um só caso e um só Reclamante contra

determinada Reclamada, sendo, então, um só pleito;

k) a BOVESPA deixou de fornecer os documentos de sua própria e autêntica emissão(ANA), apesar de terem sido solicitados pelo Reclamante, os quais

comprovariam a irregularidade das operações controversas, e que, por essa inescusável omissão, ensejaria a suspensão de todo e qualquer prazo

prescricional que pudesse eventualmente fluir;

l) incitada a fornecer documentos fundamentais à elucidação do caso, a BOVESPA omitiu-se em disponibilizá-los, alegando que não poderia obter cópias

dos ANA’s referentes às negociações com opções de Telebrás e Telebrás Recibo;

m) no Parecer da Consultoria Jurídica da BOVESPA, datado de 12.01.2004, alegou-se que os ANA’s referentes às operações realizadas em nome dos

clientes "por conta" eram enviados à sociedade corretora e não ao cliente, o qual não tinha a menor idéia do uso e abuso de seu dinheiro;

n) outro lapso da BOVESPA foi ter baseado suas conclusões iniciais exclusivamente a partir de levantamento das notas de corretagem emitidas pela

Corretora Marlin, deixando de fazer a indispensável comparação destas com os ANA’s, cuja finalidade é confirmar - ou não - as operações reportadas

pelos corretores;

o) para defender seus interesses, o Reclamante deveria ter sido informado que os ANA’s das operações questionadas não foram a ele enviados e sim à

Corretora Marlin;

p) essa documentação, que já havia sido solicitada e foi sonegada pela BOVESPA, era a prova que faltava ao Reclamante para comprovar o seu direito e

vê-lo reconhecido no processo anterior;

q) por fim, requer o conhecimento e o provimento do recurso, a fim de afastar a alegada intempestividade do pedido, adotando-se e ratificando-se, quanto

ao mérito, os termos da decisão tomada pelo Conselho de Administração da BOVESPA.

15. Mediante PARECER/CVM/GMN/004/04 (fls. 112/114), a área técnica concluiu que "o pedido do Reclamante, datado de 27.05.2003, assume, na

verdade, características de um pedido de reconsideração em relação a uma decisão do colegiado da CVM, haja vista buscar, com fundamento em

documentos recentemente localizados, a revisão de uma decisão que lhe foi contrária, tanto assim que, conforme bem assinalado pela BOVESPA, poderia

o Reclamante ter optado por ingressar com um pedido de revisão diretamente à CVM".

16. O Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, às fls. 121, por sua vez, ressaltou cumprir "ao Colegiado decidir pela

admissibilidade do pedido como reconsideração da decisão e não como nova reclamação, o que implicaria dar ganho de causa ao Reclamante, pois

estaria vencida a tese da intempestividade argüida pela BOVESPA, já que, no mérito, ela admitiu caber, em parte, razão ao Reclamante".

FUNDAMENTOS

17. Independentemente da discussão se a BOVESPA deveria ou não abrir um novo processo ou se a questão deveria ser tratada como pedido de

reconsideração, o que importa é que estamos diante das mesmas operações realizadas no mercado de opções Telebrás e Recibos Telebrás e que desde

o início sempre foram contestadas pelo Reclamante.

18. Assim, se na decisão anterior não foi reconhecida a procedência da reclamação neste particular, tanto pela bolsa quanto pela CVM, com base na

presunção errônea de que os ANA’s haviam sido enviados diretamente ao Reclamante e que o prejuízo sofrido teria decorrido das oscilações do próprio

mercado e não da conduta irregular da Marlin, a mesma conclusão não pode prevalecer agora diante da informação trazida aos autos de que, como as

operações foram realizadas através da Corretora Brascan, os avisos eram enviados diretamente à Marlin.

19. É importante ressaltar que desde o momento em que o Reclamante tomou conhecimento do relatório da auditoria contestou os negócios realizados

em seu nome com opções Telebrás e Recibos Telebrás e solicitou cópia dos avisos objetivando comprovar que deles jamais tivera conhecimento que, no

entanto, lhe foram negados, tendo sido, ainda, reafirmado pela bolsa na oportunidade que os mesmos eram emitidos automaticamente sempre que

ocorria negócios em seu nome e enviados para o endereço constante do cadastro que, no caso, era o mesmo.

20. É óbvio que se tivesse ficado esclarecido já no primeiro processo, como deveria, que as operações haviam sido realizadas por intermédio da Corretora

Brascan e os avisos enviados à Marlin e não ao cliente final, procedimento que passou a ser observado a partir de novembro de 2002, certamente a

decisão teria sido outra e não haveria razão para o segundo.

21. Dessa forma, como desde o início as operações fizeram parte da Reclamação e o ressarcimento só não foi reconhecido por falha na apuração

efetuada pela BOVESPA, não tem sentido em se falar agora em intempestividade do pedido considerando como termo inicial o resultado da auditoria que

apurou de forma parcial os fatos ou a decisão da CVM que se baseou nesses mesmos fatos.

22. É oportuno deixar claro que a prescrição pressupõe a passividade do Reclamante que, no caso, nunca existiu, pois as operações com opções

Teleblrás e Recibos Telebrás sempre foram contestadas. Portanto, em nenhum momento, o Reclamante pode ser acusado de não ter sido diligente tanto

que só se chegou à verdade real graças à sua persistência e inconformismo.

23. No caso, a bem da verdade, o mistério para o Reclamante somente veio a desvendar-se com o relatório de auditoria datado de 13.06.2003, o que se

conclui que, até então, o Sr. Diocles não sabia como haviam sido realizadas as operações questionadas em seu nome sem a sua autorização. Não é

verdadeira, portanto, a afirmação de que o Reclamante tomou conhecimento do prejuízo em junho de 2001 ao receber o relatório da auditoria ou quando

foi informado da decisão da CVM em julho de 2002.

24. É simplesmente inadmissível, como entendeu a bolsa, que a partir de fatos ocorridos no âmbito do próprio processo de apuração passasse a fluir o

prazo prescricional para a apresentação de nova reclamação sobre operações que já estavam sendo questionadas. A verdade é que cabia à bolsa

verificar como haviam sido realizados os negócios com opções Telebras e Recibos Telebrás desde o primeiro processo e que a segunda reclamação não pode ser tratada de forma independente da primeira, mas complementar. E se culpa houve impedindo que as decisões tanto da bolsa como da CVM fossem corretas, o ônus não pode ser imputado ao Reclamante e sim à bolsa. 25. Diante disso, se o Reclamante, como ficou comprovado agora, não recebeu os ANA’s, a não ser das 3 operações constantes das notas de corretagem anexadas aos autos por ele mesmo, parece-me evidente que as operações com opções Telebrás e Recibos Telebrás não só nunca foram de seu conhecimento como jamais foram por ele autorizadas. 26. Nesse caso, resta caracterizada a hipótese de uso inadequado de numerário entregue à Marlin, prevista na alínea "b" do item I do artigo 41 da Resolução CMN nº 1656/89, vigente à época em que ocorreram as operações irregulares, e não no item II do artigo 40 da Resolução nº 2.690 de 28.01.2000 como consta da decisão da BOVESPA, que dispõe: "Art. 41 – As Bolsas de Valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade corretora, até o limite do Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes: I – da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade corretora membro ou permissionária da Bolsa de Valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em Bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses: a) - ................................................................................................. b) – uso inadequado de numerário ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de ações para a compra ou venda em Bolsa (conta margem);" CONCLUSÃO 27. Ante o exposto, VOTO pelo acolhimento parcial da reclamação, o que importa no ressarcimento pelo Fundo de Garantia dos valores relativos às operações realizadas no mercado de opções com ações Telebrás e Recibos Telebrás, com exceção dos 3 negócios constantes das notas de corretagem às fls. 600, 602 e 606 do Processo FG, bem como dos valores pagos a título de taxa de corretagem, corrigidos pela variação do IGP-M da Fundação Getúlio Vargas, conforme decisão do Colegiado de 13.02.2001, e acrescidos de juros de 12% ao ano a partir da data em que ocorreu a operação até o efetivo pagamento, nos termos do artigo 44 da Resolução nº 1656/89. Rio de Janeiro, 11 de maio de 2004. NORMA JONSSEN PARENTE DIRETORA-RELATORA

PROCESSO: CVM Nº RJ 2001/4771 (RC Nº 3599/2002)

INTERESSADA: Bolsa de Valores de São Paulo - BOVESPA

ASSUNTO: Pedido de Revisão da decisão do Colegiado

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

V O T O

RELATÓRIO

1. Trata-se de pedido de revisão da decisão do Colegiado que reconheceu parcialmente a procedência de reclamação formulada ao fundo de garantia por

Diocles Lima Siqueira em que a Bolsa de Valores de São Paulo – BOVESPA questiona a prescrição e a aplicação do IGP-M para a correção dos valores a

serem ressarcidos ao investidor.

2. Relativamente à prescrição que não foi reconhecida na decisão, a BOVESPA alega o seguinte:

a) em respeito ao princípio temporal contido na Resolução CMN nº 2690/2000, a questão é definir-se uma data específica a partir da qual não serão mais

atendidas reclamações formuladas ao fundo de garantia;

b) se a decisão do Colegiado prevalecer, todos os processos encerrados, julgados improcedentes, poderiam vir a ser novamente objeto de reforma e

novas decisões;

c) tendo em vista o princípio da mutualidade, segundo o qual um número de pessoas contribui reciprocamente para reparar os sinistros que possam

atingi-las, é natural que seja determinado um prazo para o exercício do direito ao ressarcimento, sob pena de gerar insegurança no sistema;

d) apenas na hipótese de o reclamante comprovar que não teve acesso aos elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo, o prazo prescricional

deve ser contado da data do conhecimento do fato causador do prejuízo;

e) no caso, os documentos juntados aos autos comprovaram que o reclamante não teve conhecimento das operações na época em que foram realizadas,

uma vez que as mesmas não constavam dos ANA’s;

f) entretanto, não há dúvida de que o reclamante tomou conhecimento dessas operações por meio do Relatório de Auditoria nº 174/01 de junho de 2001 e

da decisão do Colegiado que foi a ele comunicada em 17.07.2002, visto que os documentos expressamente mencionavam tais operações;

g) o próprio reclamante em seu novo pedido mencionou expressamente que a reclamação havia se baseado no exame minucioso do referido Relatório;

h) assim, ao apresentar a reclamação, ora analisada, em 28.05.03, já haviam se passado mais de seis meses da data em que o reclamante teve

conhecimento do prejuízo;

i) além disso, não há prova de que nesse período o reclamante tenha sido diligente, pois as únicas expressões que se extrai dos autos é a menção a

"incansável pesquisa em seus arquivos" e "contratação de advogados" que sequer restou comprovada;

j) o fato de não ter recebido os Avisos de Negociação não impediu que o reclamante tomasse conhecimento das operações irregulares tanto que formulou

a segunda reclamação que, no entanto, é intempestiva.

3. Quanto à inadequação do IGP-M como índice de atualização monetária que constou da decisão, a BOVESPA alega o seguinte:

a) a decisão adotou o IGP-M para atualizar os valores a serem ressarcidos, sem apresentar qualquer justificativa;

b) a única justificativa é a decisão do Colegiado de 13.02.2001 que, naquele caso concreto, optou pela adoção do IGP-DI;

c) de qualquer forma, nem o IGP-DI nem o IGP-M são utilizados como índices para atualizar dívidas de valor;

d) embora a decisão do Colegiado de 13.02.2001 tenha concluído pela aplicação do IGP-DI, o dispositivo que previa esse índice foi revogado, podendo

concluir-se que a verdadeira intenção do legislador foi no sentido de não estipular índice de correção;

e) na falta de um índice oficial, o melhor termômetro para se aferir o índice de atualização monetária é a tendência jurisprudencial que, baseada em

decisões do Superior Tribunal de Justiça, adota o INPC do IBGE;

f) dessa forma, entende-se que esse índice é o que melhor atende aos princípios de proporcionalidade e equidade que justificam a existência da

atualização monetária das dívidas de valor;

g) o INPC também é o índice aplicado pelo Poder Judiciário para atualização monetária dos valores decorrentes de condenações judiciais, bem como pelo

Poder Executivo para atualizar as dívidas públicas, como por exemplo, os débitos de natureza previdenciária;

h) a adoção do IGP-M, no caso, importará em enriquecimento ilícito do reclamante que terá um retorno financeiro muito maior do que teria se o dano não

tivesse ocorrido, em prejuízo do fundo de garantia;

i) o IGP-M no período de março de 1997 a maio de 2004 sofreu uma variação de 124,33%, que somada aos juros de 12% ao ano, corresponde a um

retorno financeiro de 251,74%, remuneração que não seria obtida, caso não tivesse o dano;

j) de fato, nenhuma aplicação de renda fixa ofereceu no período de 7 anos remuneração líquida de 35,96% ao ano, ou seja, de 2,99% ao mês;

k) assim, a decisão não pode enriquecer indevidamente o reclamante, proporcionando um retorno financeiro que não seria obtido caso o dano não tivesse

ocorrido, tendo em vista que a finalidade do fundo é apenas reparar o dano;

l) a atualização pelo INPC importaria na atualização monetária de 71,47%, que é mais do que razoável considerando que a TR, que reajusta os valores

depositados na caderneta de popança, registrou no mesmo período a variação de 39,44%;

m) dessa forma, tendo em vista os princípios da proporcionalidade e equidade que justificam a atualização monetária de dívidas de valor, requer-se a

estipulação do INPC do IBGE como índice a ser aplicado na atualização monetária do valor a ser ressarcido ao reclamante.

4. Em sua manifestação, o reclamante alega que, como a decisão do Colegiado não possui qualquer mácula de nulidade, o recurso da BOVESPA teria

apenas o caráter de descumprir os termos do artigo 47 da Resolução nº 2.690, prolongando a lesão já reconhecida, em prejuízo patrimonial de pessoa

idosa.

5. Ao ser consultada a respeito da adequação do uso do INPC para a atualização do valor da indenização a ser efetuada pelo fundo de garantia, a

Assessoria Econômica – ASE da CVM manifestou-se no seguinte sentido através do MEMO/CVM/ASE/N° 011/04:

a) os índices gerais da Fundação Getúlio Vargas (IGP-DI, IGP-M e IGP-10) são essencialmente o mesmo índice, diferindo apenas quanto ao período de

coleta de preços;

b) no IGP-DI, a pesquisa ocorre entre o primeiro e o último dia do mês; no IGP-M, entre o dia 21 do mês anterior e o dia 20 do mês em referência; e no

IGP-10, entre o dia 11 do mês anterior e o dia 10 do mês em referência;

c) esses três índices consistem, na verdade, numa média ponderada do IPA, do IPC e do INCC, três índices setoriais de preços;

d) o índice de preços ao atacado – IPA mede o valor adicionado pela produção, transportes e comercialização de bens de consumo e de produção nas

transações comerciais a grosso; o índice de preços ao consumidor – IPC mede o valor adicionado pelo setor varejista e pelos serviços de consumo; e o

índice nacional de preços na construção civil – INCC, cuja denominação não precisa de explicação;

e) como o índice geral é igual à soma de 60% da variação do IPA, 30% da variação do IPC e 10% da variação do INCC, mais da metade de sua variação

advém de flutuações de preço no atacado;

f) o índice nacional de preços ao consumidor – INPC do IBGE pretende acompanhar as variações de preços e serviços consumidos a cada mês por uma

família urbana "típica" e tem grande correlação com o IPC que constitui apenas 30% dos índices gerais da FGV;

g) como as indenizações do fundo de garantia devem ser corrigidas por um índice que preserve o poder aquisitivo da moeda, não será uma indústria, uma

construtora ou uma cadeia de supermercados que será indenizada, mas sim um investidor pessoa física ou um grupo de investidores;

h) dessa forma, não faz muito sentido que a correção se faça pela variação dos preços de itens como caminhões médios e ônibus, semeadeiras, prensas

hidráulicas, chapas galvanizadas, vergalhões de cobre, sulfato de amônio ou fosfato de diamônio, que fazem parte do IPA;

i) ao contrário, para preservar o poder aquisitivo do investidor, faz sentido utilizar as variações dos preços, no varejo, de itens de alimentação, habitação,

vestuário, saúde, educação e transportes, captadas pelos índices ao consumidor: IPC da FGV e INPC e IPCA do IBGE;

j) embora o INPC, sugerido pela BOVESPA, que pesquisa preços de bens e serviços consumidos por famílias com renda mensal de até 8 salários

mínimos, seja menos incorreto do que o uso de um dos índices gerais, o mais correto seria utilizar o IPCA – Índice de Preços ao Consumidor Amplo que

abrange as famílias com renda de até 40 salários mínimos, por representar melhor os investidores em bolsa;

k) cabe lembrar que o IPCA é utilizado também pelo Banco Central do Brasil em seu sistema de metas de inflação e que a Justiça Federal utiliza o IPCAE, que coleta os preços do dia 16 do mês anterior ao dia 15 do mês de referência, enquanto que o IPCA abrange o mês cheio.

FUNDAMENTOS

6. Duas são as questões trazidas pela BOVESPA em seu pedido de revisão da decisão do Colegiado – prescrição e índice de atualização monetária -,

cabendo esclarecer que, apesar de a bolsa, que julgou o processo em primeiro grau, ser também a recorrente se deve basicamente ao fato de a Corretora

Marlin estar em processo falimentar e o ônus ter que ser suportado pelo fundo de garantia que é administrado pela própria bolsa.

Quanto à Prescrição

7. Primeiramente, deve ser dito que o assunto relativo à prescrição já foi devidamente apreciado na decisão anterior, oportunidade em que foram

analisadas todas as questões fáticas, não havendo mais razão para reexaminar a matéria neste particular, uma vez que não foi trazido nenhum fato novo.

8. Apesar disso, deve ser lembrado que, quando do primeiro julgamento, somente não foi reconhecida a procedência da reclamação tanto pela BOVESPA

como pela CVM, porque a decisão se baseou em Relatório de Auditoria que não apurou de forma completa os prejuízos sofridos pelo investidor,

envolvendo negócios com opções. Assim, embora o Relatório até mencionasse tais operações, ao invés de apurar como haviam sido realizadas, como

deveria, preferiu concluir erroneamente que o investidor havia recebido os respectivos ANA’s, quando na verdade ficou agora provado o contrário, ou seja,

que, como os negócios haviam sido realizados através da Corretora Brascan e os avisos enviados à Marlin, o investidor deles jamais tomara

conhecimento, já que não constavam dos avisos por ele recebidos.

9. Portanto, diante desse grave erro material que já poderia ter sido constatado pela auditoria na primeira reclamação, não se pode querer que o prazo

prescricional fosse contado a partir do Relatório de Auditoria ou da decisão da CVM, que comunicou ao reclamante a improcedência da reclamação.

10. Quanto à preocupação manifestada pela bolsa em relação à possibilidade de revisão dos processos já encerrados sem limite de prazo, entendo que,

por não encontrar respaldo em fatos concretos, a mesma não requer nenhuma medida nesta oportunidade, sendo preferível o exame caso a caso, em

ocorrendo situação como a presente.

11. Cabe acrescentar, ainda, que a pesquisa para descobrir o prejuízo certamente deu ao reclamante e a seus advogados muito trabalho e que isso foi

somente possível graças ao cuidado que teve o investidor de guardar todos os documentos que recebeu da BOVESPA por vários anos, o que lhe permitiu

concluir que deveria haver outras operações além daquelas que não constavam dos ANA’s recebidos.

12. Diante disso, não vejo razões para acolher o pedido no que se refere à prescrição.

Quanto ao índice de atualização monetária

13. A Resolução CMN nº 1656/89, aplicável ao caso, estabelecia a respeito do assunto o seguinte em seu artigo 44:

"Art. 44 – As indenizações devem ser efetuadas em valores da mesma espécie, sendo que aquelas em numerário

serão atualizadas monetariamente, de acordo com o índice oficial definido pelo governo, para manutenção do poder

aquisitivo da moeda e acrescidas de juros de 12% (doze por cento) ao ano, devidos a partir da data em que ocorreu o

prejuízo."

14. Como se verifica do texto, embora não exista mais índice oficial, a Resolução assegura a correção dos valores com o objetivo de manter o poder

aquisitivo da moeda, bem como juros de 12% ao ano que, por representar acréscimo, têm um caráter remuneratório.

15. Assim, considerando que a finalidade da atualização da moeda nas indenizações pelo fundo de garantia é tão-somente manter o seu poder aquisitivo, entendo ser razoável o pedido da BOVESPA, diante da demonstração de que o IGP-M que constou da decisão poderia representar, no caso, não uma simples atualização, mas um ganho indevido, em detrimento do patrimônio do fundo de garantia, e diante da análise da ASE de que mais da metade desse índice é composto das variações de preço no atacado. 16. É verdade que o Colegiado decidiu, em reunião realizada em 13.02.2001, pela adoção do IGP-DI, índice semelhante ao IGP-M. Entretanto, cabe reconhecer que, embora a intenção do Colegiado fosse no sentido de utilizar esse índice para todas as decisões posteriores que envolvessem o fundo de garantia, a bolsa não recebeu nenhum comunicado a respeito e a CVM, por sua vez, em suas decisões, ora nada disse, ora fez referência à decisão de fevereiro de 2001, mas mencionando o IGP-M, o que nos permite concluir pela inexistência de um único índice de lá para cá. 17. Por outro lado, o INPC, sugerido pela BOVESPA, por ser utilizado para corrigir dívidas de valor, segundo tendência jurisprudencial, não tem nenhuma compatibilidade com o perfil dos investidores, já que mede as variações de preços e serviços consumidos por famílias com renda mensal de até 8 salários mínimos. 18. Dessa forma, estou inclinada a concordar com a adoção, para o caso, do IPCA, sugerido pela ASE, índice que pesquisa preços de bens e serviços consumidos por famílias com renda mensal de até 40 salários mínimos (utilizado também pelo Banco Central do Brasil em seu sistema de metas de inflação e pela Justiça Federal que utiliza o IPCA-E), por ser o que mais se aproxima do nível econômico dos investidores, podendo, inclusive, vir a ser adotado para os casos futuros. 19. Cabe acrescentar que, embora a atual Resolução nº 2690/2000 não preveja mais a correção, entendo que, em nome dos princípios da proporcionalidade e equidade que devem nortear as indenizações pelo fundo de garantia e por questão de justiça, a correção deveria ser mantida para esses processos. CONCLUSÃO 20. Ante o exposto, VOTO pelo não acolhimento do pedido de prescrição e no sentido de dar provimento ao pedido de revisão para que seja adotado o IPCA como índice de atualização monetária não só para o presente caso, bem como para os demais, devendo a presente decisão ser comunicada a todas as bolsas de valores. Rio de Janeiro, 13 de julho de 2004. NORMA JONSSEN PARENTE DIRETORA-RELATORA

Processo CVM N.º RJ 2001/4771 Relatora: Diretora Norma Jonssen Parente Declaração de Voto do Presidente Marcelo Fernandez Trindade Acompanho o voto da Diretora Relatora Norma Parente no que se refere ao não acolhimento da prescrição argüida pela BOVESPA, tendo em vista que restou comprovado nos autos que as operações irregulares não constaram dos ANA’s enviados ao investidor, pois foram enviados à Corretora Marlin S.A. Adicionalmente, acompanho o voto da Diretora Relatora no tocante à adoção do IPCA como índice de atualização do valor das indenizações devidas pelo Fundo de Garantia da BOVESPA, tendo em vista o disposto na manifestação da Assessoria Econômica – ASE (fls. 226/227) que concluiu, após analisar a adequação do INPC para atualização do valor das indenizações devidas pelo Fundo de Garantia da BOVESPA, pela adoção do IPCA como o índice atualmente "mais correto". É como voto. Rio de Janeiro, 24 de agosto de 2004. Marcelo Fernandez Trindade Presidente