Governança corporativa

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. SEI 19957.000714/2016-12 (PAS RJ2016/0802)

Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada pelo Estado de São Paulo (“Proponente”), acionista controlador da EMAE – Empresa Metropolitana de Águas e Energia S.A., nos autos do Termo de Acusação instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP. O presente processo foi instaurado a partir de reclamação de acionistas da EMAE com referência à realização de serviços de controle de cheias no Sistema Hídrico Tietê/Pinheiros pela Companhia sem a devida contraprestação por parte do Estado de São Paulo. Após analisar o caso, a SEP propôs a responsabilização do Estado de São Paulo, na qualidade de acionista controlador da EMAE, por infração ao artigo 116, parágrafo único, da Lei nº 6.404, de 1976. Juntamente com suas razões de defesa, o Proponente apresentou proposta de celebração de Termo de Compromisso em que se obrigou a repassar à Companhia o montante de R$ 79.654.547,00 (setenta e nove milhões, seiscentos e cinquenta e quatro mil, quinhentos e quarenta e sete reais), no período de 2016-2019, para a execução de serviço de adequação da calha do Rio Pinheiros, de modo a aumentar a sua capacidade de vazão em épocas de cheias. Segundo o Proponente, os repasses seriam realizados por meio da celebração de convênio entre a EMAE e o Estado de São Paulo. Ao analisar os aspectos legais da proposta, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE/CVM apontou óbice jurídico à sua aceitação, uma vez que “ não houve a cessação do ato ilícito apontado na acusação, por meio do cumprimento das obrigações atuais, nem efetivo pagamento pelos serviços já prestados (indenização/correção da irregularidade) ”. O Comitê de Termo de Compromisso, por sua vez, recomendou a rejeição da proposta, considerando o óbice jurídico para a celebração do acordo apontado pela PFE-CVM em seu Parecer, bem como o fato de não haver proposta de indenização à CVM, razão pela qual a aceitação da proposta seria inconveniente e inoportuna. Acompanhando o entendimento do Comitê, o Colegiado deliberou, por unanimidade, a rejeição da proposta apresentada. Na sequência, o Diretor Henrique Machado foi sorteado relator do PAS RJ2016/0802. Anexos PARECER DO COMITÊ

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ 2016/802

1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada pelo ESTADO DE SÃO

PAULO, na qualidade de acionista controlador da EMAE – EMPRESA METROPOLITANA

DE ÁGUAS E ENERGIA S.A., nos autos do Termo de Acusação instaurado pela

Superintendência de Relações com Empresas (SEI: 19957.000714-2016-12).

DOS FATOS

2. O presente processo foi instaurado a partir de reclamação de acionistas da EMAE,

referente à realização de serviços de controle de cheias no Sistema Hídrico Tietê/Pinheiros

pela Companhia, sem a devida contraprestação por parte do ESTADO DE SÃO PAULO.

3. A EMAE foi criada em 1998 e seu principal ativo de geração de energia elétrica é a

usina de Henry Borden, que depende do volume de águas no reservatório Billings. O

bombeamento de águas do rio Pinheiros para o citado reservatório está sujeito a restrições, por

questões ambientais, desde 1992.

4. Ao transferir para a EMAE o serviço de controle de cheias do Sistema Tietê/Pinheiros,

que incluía a manutenção e operação de estruturas hidráulicas, manejo de reservatório,

manutenção e operação de postos de telemedição de pluviometria, dentre outros, anteriormente

prestado pela Eletropaulo, o GOVERNO DE SÃO PAULO decidiu remunerá-lo.

5. Ocorre que, em situação considerada normal, não há bombeamento de águas do rio

Pinheiros para o reservatório Billings. Entretanto, em situações de emergência, o fluxo de

águas do rio Pinheiros é invertido e há bombeamento de águas para o reservatório Billings, de

onde são direcionadas para a Usina de Henry Borden para a geração de energia elétrica.

6. A prestação desse serviço foi regulada por contrato, em 08.04.1998, que previa

remuneração de R$ 72 milhões ao ano em favor da EMAE, corrigidos pelo IGP-DI, sendo

que, em 1999, tal remuneração foi reduzida para R$ 12 milhões por ano e nunca chegou a ser

paga, embora os Serviços de Controle de Cheias continuassem sendo prestados.

7. A partir de 2001, contudo, passou a prevalecer o entendimento de que tais serviços

fariam parte da atividade da EMAE e não precisariam ser remunerados pelo Estado. Tal

entendimento passou a ser defendido pela própria EMAE e com manifestação no mesmo

sentido de órgãos jurídicos do ESTADO DE SÃO PAULO, inclusive com parecer jurídico

externo. Apesar disso, a tese não prevaleceu em recurso administrativo interposto junto à

Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, em decorrência de auto de infração, o que

acabou levando o assunto para a esfera judicial com decisão contrária à EMAE em primeira

instância, que recorreu da decisão.

8. Ao serem questionados a respeito, os administradores e o acionista controlador da

EMAE alegaram o seguinte:

a) os Serviços de Controle de Cheias são típicos e inerentes à concessão detida pela

Companhia;

b) independentemente do entendimento sobre o assunto, deve-se reconhecer que a questão

relativa aos Serviços de Controle de Cheias é controvertido e há posicionamentos jurídicos

embasando a tese da EMAE;

c) o contrato foi firmado apenas como meio de garantir o equilíbrio econômico-financeiro da

Companhia, tanto que em razão de medidas implementadas no primeiro ano que resultaram

em ganhos de eficiência e produtividade fizeram com que os valores fossem reduzidos;

d) apesar da natureza controvertida da questão, os administradores propuseram medida

cautelar de protesto interruptivo da prescrição em face do Estado de São Paulo para

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resguardar direitos da EMAE em relação à redução da capacidade de geração de energia

elétrica; e

e) em 2012, por ocasião da renovação da concessão, ao determinar a garantia física da Usina

Henry Borden, a vazão advinda da atividade de controle de cheias foi levada em

consideração, o que refletiu em tarifa diferenciada em relação a outras companhias do setor.

9. A ANEEL, por sua vez, ao se manifestar sobre os aspectos operacionais, confirmou

que o Serviço de Controle de Cheias não é inerente à concessão da EMAE e que não mudou

seu posicionamento a respeito.

DA MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

10. Ao analisar os fatos, a SEP fez as seguintes ponderações:

a) os Serviços de Controle de Cheias foram desenvolvidos com vistas ao aproveitamento

hidroenergético da região e a usina Henry Borden, principal ativo da EMAE, foi viabilizado

por meio da reversão do curso do rio Pinheiros e do direcionamento das águas para o

reservatório de Billings;

b) questões ambientais supervenientes tornaram excepcional o bombeamento de águas do rio

Pinheiros para o reservatório Billings de modo que ao longo de 20 anos o controle de vazão

dos rios tem se revertido mais em proveito da prevenção de enchentes na região metropolitana

de São Paulo do que da geração de energia elétrica;

c) ainda que apenas, excepcionalmente, as operações vinculadas ao Serviço de Controle de

Cheias revertam em favor da produção de energia, o fato é que recursos humanos e materiais

da EMAE estão sendo orientados a atividades alheias à geração de energia elétrica sem

nenhuma redução de custo em contrapartida;

d) o que não se pode é exigir que a Companhia realize gratuitamente o controle de vazões

para fins alheios à sua atividade como está ocorrendo com o sistema Hídrico Tietê/Pinheiros;

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e) o próprio contrato para a prestação do serviço assinado entre a EMAE e o Departamento de

Águas e Energia Elétrica, autarquia do Estado de São Paulo, estabelece que a operação de

controle de cheias ultrapassa os limites da obrigação da EMAE como concessionária de

serviços públicos e se caracteriza como serviço urbano de interesse regional ou estadual; e

f) ainda que o contrato tivesse a finalidade de assegurar a viabilidade econômico-financeira da

EMAE, a verdade é que o ESTADO DE SÃO PAULO e a EMAE reconheceram que a

companhia necessitava de recursos adicionais para manter-se em operação.

11. Assim, de acordo com a SEP, três elementos demonstram que os Serviços de Controle

de Cheias não são atividades que deveriam ser executadas gratuitamente pela EMAE:

a) o fato de atualmente tal serviço se revestir em proveito da geração de energia elétrica

apenas de forma excepcional;

b) o posicionamento da ANEEL de que os Serviços de Controle de Cheias não se inserem na

concessão; e

c) a existência do contrato que considera que tal serviço ultrapassa as obrigações da EMAE de

concessionária de geração de energia elétrica.

12. Ao permitir que a EMAE prestasse os Serviços de Controle de Cheias que não

correspondem ao objeto social da Companhia sem remuneração desde 2003, o ESTADO DE

SÃO PAULO, beneficiário direto da prestação gratuita dos serviços, e que por isso deveria

arcar com tais custos, infringiu o disposto no artigo 116, Parágrafo Único, da Lei nº 6.404/76.

DA REPONSABILIZAÇÃO

13. Ante o exposto, a SEP propôs a responsabilização do ESTADO DE SÃO PAULO, na

qualidade de acionista controlador da EMAE - EMPRESA METROPOLITANA DE ÁGUAS

E ENERGIA S.A., por ter se beneficiado gratuitamente do Serviço de Controle de Cheias

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prestado pela Companhia, desde 26.09.2007 até o presente momento1, em infração ao artigo

116, Parágrafo Único, da Lei nº 6.404/76.

DA PROPOSTA DE CELEBRAÇÃO DE TERMO DE COMPROMISSO

14. Devidamente intimado, o acusado apresentou suas razões de defesa, bem como

proposta de celebração de Termo de Compromisso em que alega que está adotando as

providências necessárias para repassar à EMAE, no exercício de 2016, o montante de R$

18.750.000,00, consignado no orçamento do GOVERNO DO ESTADO DE SÃO PAULO,

aprovado para o presente ano, para a prestação de serviços de adequação da calha do Rio

Pinheiros.

15. Alega, ainda, que o ESTADO DE SÃO PAULO está em vias de celebrar um convênio

com a EMAE para regrar os repasses de valores para o custeio das atividades de adequação da

calha do Rio Pinheiros, afastando eventuais prejuízos da companhia com a execução de tais

serviços e corrigindo a irregularidade.

16. Diante disso, obriga-se o Compromitente a repassar à EMAE o valor total de R$

79.654.547,00 (setenta e nove milhões, seiscentos e cinquenta e quatro mil, quinhentos e

quarenta e sete reais), no período de 2016-2019, para a execução de serviço de adequação da

calha do Rio Pinheiros, de modo a aumentar a sua capacidade de vazão em épocas de cheias,

sendo que os repasses seriam realizados por meio da celebração de convênio entre a EMAE e

o ESTADO DE SÃO PAULO.

1 Essa data foi estabelecida levando em conta que o primeiro ato administrativo com vistas à apuração dos fatos

ocorreu em 26.09.12 e o prazo prescricional de cinco anos.

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DA MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA - PFE

17. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, §5º), a Procuradoria

Federal Especializada junto à CVM – PFE-CVM apreciou os aspectos legais da proposta de

Termo de Compromisso, tendo concluído pela existência de óbice jurídico à sua

celebração, uma vez que “não houve a cessação do ato ilícito apontado na acusação, por

meio do cumprimento das obrigações atuais, nem efetivo pagamento pelos serviços já

prestados (indenização/correção da irregularidade)” (PARECER n. 00100/2016/GJU –

2/PFE-CVM/PGF/AGU e respectivos despachos, NUP 19957.000714/2016-12).

DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO DO COMITÊ DE TERMO DE

COMPROMISSO

18. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76 estabelece que a CVM poderá, a seu

exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em qualquer fase, o

procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do

mercado de valores mobiliários, se o investigado ou acusado assinar termo de compromisso,

obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a

corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

19. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela

Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu artigo 8º sobre a competência deste Comitê

de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a

legalidade da proposta, apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração

do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo ao Colegiado

sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no artigo 9º.

20. Por sua vez, o artigo 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela

Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem considerados quando da

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apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a

natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a

efetiva possibilidade de punição, no caso concreto2.

21. Nesse tocante, há que se esclarecer que a análise do Comitê é pautada pelas grandes

circunstâncias que cercam o caso, não lhe competindo apreciar o mérito e os argumentos

próprios de defesa, sob pena de convolar-se o instituto de Termo de Compromisso em

verdadeiro julgamento antecipado.

22. Isto posto, e considerando o óbice jurídico para a celebração do acordo apontado pela

PFE-CVM em seu Parecer, bem como o fato de não haver proposta de indenização à CVM, o

Comitê entendeu que a proposta de termo de compromisso apresentada não se mostra

adequada ao escopo do instituto de que se cuida, razão pela qual a sua aceitação não se

afigura conveniente nem oportuna.

2 No PAS RJ2012/01131, o Compromitente foi condenado a pena de multa de R$ 400 mil, pela mesma infração

aqui imputada. Recurso ainda pendente de julgamento pelo CRSFN.

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DA CONCLUSÃO

23. Em face ao acima disposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado

da CVM a REJEIÇÃO da proposta de Termo de Compromisso apresentada pelo ESTADO

DE SÃO PAULO, na qualidade de acionista controlador da EMAE – EMPRESA

METROPOLITANA DE ÁGUAS E ENERGIA S.A.

Rio de Janeiro, 06 de setembro de 2016.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS

SUPERINTENDENTE GERAL

FRANCISCO JOSÉ BASTOS SANTOS MÁRIO LUIZ LEMOS

SUPERINTENDENTE DE RELAÇÕES COM O MERCADO E SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO EXTERNA

INTERMEDIÁRIOS

PAULO ROBERTO GONÇALVES FERREIRA FERNANDO DA SILVA BARRETO

GERENTE DE NORMAS CONTÁBEIS INSPETOR DA GERÊNCIA DE PROCESSOS

SANCIONADORES 1

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