Governança corporativa

ANÁLISE DA PROPOSTA DE DESTINAÇÃO DO LUCRO LÍQUIDO – MINASMÁQUINAS S.A – PROC. SEI 19957.000881/2017-44

Trata-se de processo instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) para analisar a proposta da administração de destinação do lucro líquido apurado no exercício social de 2016 da Minasmáquinas S.A. (“Minasmáquinas” ou “Companhia”). No âmbito do Plano Bienal de Supervisão Baseada em Risco 2017-2018, a SEP verificou que a proposta da administração de destinação dos resultados da Companhia recomendava a retenção de lucros e a sua destinação à “reserva de lucros para aumento de capital” sem que houvesse previsão estatutária ou orçamento de capital contemplando a reserva destes valores. Em esclarecimentos prestados à CVM, a Companhia argumentou que a suposta “reserva para aumento de capital” consistiria, na realidade, em conta gerencial transitória, estando claro na proposta da administração que, após a dedução da reserva legal e dos dividendos propostos, o saldo remanescente dos lucros seria imediatamente capitalizado, recomendação que encontraria respaldo na decisão proferida pelo Colegiado no julgamento do PAS CVM nº RJ2006/3295. Em sua análise, a SEP entendeu que ao propor capitalizar diretamente os lucros do exercício, a administração estaria criando hipótese de retenção não prevista nos arts.

193 a 203 da Lei nº 6.404/76 e, por conseguinte, violando a sistemática legal de destinação de resultados, que pressupõe a apresentação aos acionistas das aplicações dos lucros retidos, assegurando-os a possibilidade de avaliar criticamente os motivos pelos quais os montantes deixaram de ser distribuídos. Não obstante, a área técnica reconheceu que o precedente mencionado pela Companhia abordaria situação muito similar à ocorrida no presente caso e suscitaria aparente contradição com o entendimento manifestado pela SEP, motivo pelo qual seria recomendável consultar o Colegiado sobre o tema, de modo a definir a melhor interpretação a ser conferida nestas circunstâncias. Inicialmente, o Diretor Relator Gustavo Borba afastou a suposta irregularidade relativa à destinação de lucros para a denominada “reserva para aumento de capital”, visto que, muito embora constasse da proposta da administração tal recomendação, a capitalização dos lucros aprovada na assembleia geral ordinária e extraordinária da Companhia teria ocorrido sem a prévia constituição de qualquer reserva. Em seguida, o Diretor voltou-se à questão central do caso: a possibilidade de a assembleia geral, após a destinação do lucro líquido do exercício para as rubricas obrigatórias, optar por capitalizar diretamente os lucros remanescentes, sem prévia constituição de reserva ou orçamento de capital. Nesse sentido, ressaltou que os arts.

202, §6º e 169 da Lei nº 6.404/76, que, a princípio, apresentariam aparente contradição, deveriam ser interpretados conjuntamente, de modo a permitir que a maioria dos acionistas, em assembleia geral, decida pela capitalização do lucro e reinvestimento na atividade empresarial ou pela distribuição na forma de dividendos. Na visão do Diretor Gustavo Borba, exigir que toda capitalização com recursos próprios dependa de prévia constituição de reserva não seria o mais adequado, porquanto os acionistas que detêm a maioria do capital social podem legitimamente entender que os recursos são necessários para o desempenho da própria atividade empresarial, sem que haja uma destinação específica que possa ser adrede estabelecida. Ademais, quanto ao aspecto informacional, destacou que a proposta da administração deverá sempre indicar os fundamentos para a sua recomendação, observadas, ainda, as informações que deverão ser disponibilizadas pela Companhia aos acionistas quando da realização do aumento de capital, nos termos do art. 14 da Instrução CVM nº 481/09. Por essas razões, o Diretor concluiu que, respeitados os valores destinados ao dividendo obrigatório, à reserva legal e às demais reservas, os lucros líquidos então remanescentes podem ser destinados, conforme decisão da assembleia geral, tanto à capitalização quanto à distribuição de dividendos. Após a manifestação de voto do Diretor Gustavo Borba, a reunião foi suspensa por pedido de vista do Diretor Pablo Renteria.

Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA VOTO DO RELATOR

ANÁLISE DA PROPOSTA DE DESTINAÇÃO DO LUCRO LÍQUIDO – MINASMÁQUINAS S.A. – PROC. SEI 19957.000881/2017-44

Trata-se da continuação da discussão iniciada pelo Colegiado em 03.04.18 a respeito do processo instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas - SEP para apreciar a proposta da administração de destinação do lucro líquido apurado no exercício social de 2016 da Minasmáquinas S.A. (“Minasmáquinas” ou “Companhia”). Na ocasião, o Diretor Relator Gustavo Borba proferiu seu voto, cujos fundamentos encontram-se resumidas no extrato da ata daquela reunião. Retomada a discussão após o pedido de vista do Diretor Pablo Renteria, este Diretor apresentou manifestação de voto divergindo do Relator, tendo concluído que seria ilegal a deliberação aprovada na assembleia geral da Minasmáquinas que aprovou o aumento de capital por meio da destinação de parte do lucro líquido apurado no exercício de 2016. Inicialmente, o Diretor Pablo Renteria destacou que a questão envolvia a análise de aparente antinomia existente entre, de um lado, (i) o art. 169 da Lei 6.404/76 (“Lei das S.A.”), que permite a capitalização tanto de reservas quanto de lucros, o que embasaria juridicamente a destinação de lucro líquido do exercício ao aumento de capital, e, de outro, (ii) os arts. 192 e 202, § 6º da Lei 6.404/76, que militariam em sentido oposto. A este respeito, Pablo Renteria salientou que, a partir da leitura do art.

192, depreende-se que a proposta da administração não pode prever outra destinação ao lucro líquido do exercício além daquelas previstas de forma expressa nos artigos 193 a 203 da Lei 6.404/76, entre as quais não se insere a capitalização. Além disso, ressaltou que a redação contida no art. 202, § 6º da Lei 6.404/76, incluída pela Lei nº 10.303/01, prevê que todo lucro líquido que não seja destinado na forma prevista nos artigos 193 a 197 deve, necessariamente, ser distribuído aos acionistas na forma de dividendos, orientação que já se encontrava presente na redação original da Lei das S.A., assim como era adotada pela CVM por meio da Nota Explicativa nº 59/86, nos seguintes termos: “a parcela do lucro remanescente, após as destinações para as reservas de lucros e o pagamento de dividendo obrigatório, também deverá ser destinada. Neste caso, as destinações cabíveis seriam a título de retenção de lucros, devidamente justificada por orçamento de capital ou para pagamento de dividendos complementares ao mínimo obrigatório.”. Na visão do Diretor, o § 6º do art. 202, que procurou proteger o direito essencial dos minoritários à participação nos lucros sociais (art.

109, I) frente ao arbítrio da administração e da maioria, consolidou o que se pode chamar de “ numerus clausus da destinação do lucro líquido do exercício, que somente pode ser retido pela companhia por uma das formas autorizadas pelo legislador nos artigos 193 a 197, ou bem distribuído aos acionistas como dividendo” , não se admitindo, portanto, a possibilidade de capitalização. Isto posto, e observando que (i) o § 6º do art. 202, por ter sido incluído pela reforma legislativa de 2001, revoga as disposições anteriores da Lei das S.A. que forem com ele incompatíveis, e (ii) os artigos 192 e 202, § 6º possuem âmbito de aplicação mais específico do que o disposto no art. 169, Pablo Renteria entendeu que há a possibilidade de conciliar, sistematicamente, os diferentes preceitos normativos. Nesse sentido, o Diretor concluiu que: “De um lado, o disposto no art. 169 autoriza a capitalização das reservas previstas ou autorizadas por lei (art. 193 a 195) e, ainda, dos lucros de exercícios pretéritos que foram retidos por deliberação da assembleia geral, na forma prevista no art. 196. De outro, em virtude do preceituado nos artigos 192 e 202, § 6º, resta vedada a destinação do lucro líquido do exercício (precedente) ao aumento do capital social”.

Em seguida, evidenciou que a Lei das S.A., em reação aos abusos verificados no passado em decorrência da manutenção de “lucros suspensos”, estabeleceu um regime rigoroso de destinação dos lucros líquidos, que exige, para cada modalidade de retenção não obrigatória, fundamentação técnica, bem como a observância estrita da finalidade estabelecida no respectivo dispositivo legal de regência. Nessa linha, indicou que (i) as reservas legais facultativas, constantes nos arts. 195, 197 e 202, § 5º somente podem ser empregadas nas condições previstas na Lei, de forma que sua criação, em sede assemblear, é plenamente vinculada aos pressupostos legais, (ii) as reservas estatutárias, nos termos do art. 194, necessitam de definição precisa e completa, no estatuto, da sua finalidade, dos critérios de determinação da parcela anual do lucro líquido que lhes será destinada e do limite máximo de cada uma delas, e (iii) a retenção de lucros prevista no art. 196 só é admitida caso esteja amparada em justificativa dos órgãos de administração e orçamento de capital previamente aprovado. Por fim, o Diretor ressaltou que a possibilidade de capitalização do lucro líquido do exercício iria de encontro aos objetivos da Lei das S.A., ao enfraquecer a proteção legal do direito do acionista de receber dividendos, pois que, diferentemente da retenção legal de lucros, aquela não requer justificativa específica nem vincula os recursos retidos à perseguição de determinado objetivo.

Destacou, ademais, que a interpretação proposta não inviabiliza a capitalização dos lucros, desde que seja limitado aos lucros previamente destinados a reservas ou retidos por decisão assemblear, bem como não impede que as companhias possam agir em eventuais dificuldades financeiras ou financiar suas atividades com seu próprio capital, já que a Lei das S.A. apresenta uma série de mecanismos legais para tanto. Após a manifestação de voto do Diretor Pablo Renteria, o Diretor Henrique Machado solicitou vista do processo. Anexos VOTO DO DIRETOR PABLO RENTERIA

ANÁLISE DA PROPOSTA DE DESTINAÇÃO DO LUCRO LÍQUIDO – MINASMÁQUINAS S.A. – PROC. SEI 19957.000881/2017-44

Trata-se da continuação da discussão realizada pelo Colegiado em reuniões de 03.04.18 e 10.07.18 , a respeito do processo instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas - SEP para apreciar a proposta da administração de destinação do lucro líquido apurado no exercício social de 2016 da Minasmáquinas S.A. (“Minasmáquinas” ou “Companhia”). O Diretor Carlos Rebello não participou da deliberação, em razão de se tratar de processo relatado por seu antecessor, Gustavo Borba. Na reunião de 03.04.18 , o Diretor Relator Gustavo Borba proferiu seu voto, concluindo que, respeitados os valores destinados ao dividendo obrigatório, à reserva legal e às demais reservas, os lucros líquidos então remanescentes podem ser destinados, conforme decisão da assembleia geral, tanto à capitalização quanto à distribuição de dividendos. Na sequência, o Diretor Pablo Renteria solicitou vista do processo. Retomada a discussão, em 10.07.18 , o Diretor Pablo Renteria apresentou manifestação de voto divergindo do Relator, tendo concluído que seria ilegal a deliberação aprovada na assembleia geral da Minasmáquinas que aprovou o aumento de capital por meio da destinação de parte do lucro líquido apurado no exercício de 2016. Na sequência, o Diretor Henrique Machado solicitou vista do processo. Os fundamentos dos votos dos Diretores Gustavo Borba e Pablo Renteria encontram-se resumidos nos extratos das respectivas atas das reuniões do Colegiado em que foram apresentados.

Em seu voto, Henrique Machado acompanhou o entendimento do Diretor Pablo Renteria, destacando que, pelo regime da Lei nº 6.404/76, não é mais permitida a manutenção de lucros sem destinação específica, somente podendo haver lucro líquido não distribuído como dividendo de forma justificada ou por força de lei, no caso da reserva legal prevista no art. 193. Segundo Henrique Machado, todo o lucro que remanescer após a constituição das reservas e da retenção de lucros dos citados artigos 193 a 197 deve ter destino certo - a distribuição como dividendo, comando este expressamente acrescentado pela Lei nº 10.303/01, que incluiu o § 6º no art. 202 da Lei nº 6.404/76. Assim, o Diretor registrou que “a se permitir levar diretamente ao capital social parte do lucro do exercício, como defende o Relator, quebrar-se-á a rígida sistemática imposta pelo legislador de 1976 e reforçada pelo de 2001, que vincula cada parcela do lucro não distribuída a uma destinação específica, de modo a que o acionista seja informado de que essas retenções estão sendo feitas no interesse da Companhia”. Com efeito, para Henrique Machado, “a utilização da parcela de recursos capitalizada ficará ao alvedrio do controlador e da administração da Companhia, o que foi justamente o que a lei procurou evitar, ao detalhar minuciosamente as hipóteses de não distribuição de resultados.

Ademais, não haverá a possibilidade de accountability, por não permitir aos acionistas o monitoramento do uso dos recursos que deixaram de ser distribuídos.” Adicionalmente, o Diretor indicou que a capitalização de lucros na forma proposta pela Companhia teria as seguintes consequências: (i) após capitalizados, os valores não poderiam mais ser, eventualmente, distribuídos, possibilidade existente quando alocados em conta de reserva; e (ii) a capitalização aumenta a responsabilidade social dos acionistas minoritários, independentemente do seu consentimento individual, em virtude da deliberação da maioria acionária. Pelo exposto, o Diretor Henrique Machado acompanhou a manifestação de voto do Diretor Pablo Renteria. O Colegiado, por maioria, acompanhando a manifestação do Diretor Pablo Renteria, entendeu ser ilegal a deliberação aprovada na assembleia geral de acionistas da Minasmáquinas, que aprovou aumento de capital por meio da destinação de parte do lucro líquido apurado no exercício social de 2016, restando vencido o Relator. Anexos VOTO DO DIRETOR HENRIQUE MACHADO

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATÓRIO Nº 59/2017-CVM/SEP/GEA-3

Assunto: Análise da destinação do lucro líquido - Plano Bienal de Supervisão Baseada em

Risco 2017-2018

Minasmáquinas S/A

Senhor Superintendente,

Trata-se de processo instaurado para analisar a proposta de destinação do

lucro líquido apurado no exercício social de 2016 da Minasmáquinas S.A. (“Minasmáquinas”

ou “Companhia”), no âmbito do Plano Bienal de Supervisão Baseada em Risco 2017-2018.

I. Fatos

2. Nas demonstrações financeiras relativas ao exercício social de 2016, divulgadas em

27.01.2017, a proposta da administração da Companhia para a distribuição dos

resultados era a seguinte (Documento SEI nº 0222597):

Propomos à Assembleia Geral, a aprovação de Dividendos Estatutários de 8% para

as ações preferenciais e de 6% para as ações ordinárias sobre um lucro final de

R$10.897.065,29 (após o cálculo da Reserva Legal), representando 14%, que perfaz

um total de R$ 1.525.589,14, cujo pagamento propomos que seja efetuado a partir

de junho/2017, ficando R$ 573.529,75, destinado à Reserva Legal e R$ 9.371.476,15

para Reservas de Lucro para Aumento de Capital.

Propomos ainda, a aprovação da Capitalização de R$ 9.381.749,07,

correspondentes ao saldo da conta de Reserva de Lucros para Aumento de

Capital. [Sem grifo no original]

3. Diante de tal proposta, a Companhia foi instada a apresentar explicações sobre a

destinação de resultados para a referida “reserva de lucro para aumento de capital”,

dado que não existe previsão estatutária para tal reserva nem orçamento de capital

proposto para tal destinação [1].

4. Em resposta datada de 06.02.2017, a Companhia informou apenas que a destinação de

resultados já teria sido objeto de deliberação em reunião de conselho de

administração e, portanto, tal proposta seria apreciada regularmente pela assembleia

de acionistas a ser realizada em 07.03.2017 (Documento SEI nº 0225264).

5. Novamente questionada e notificada de possível descumprimento dos arts. 194 e 202,

§ 6º, da Lei nº 6.404/76, [2] a Companhia informou, principalmente, que (Documento

SEI nº 0228530):

i. a reserva para aumento de capital referida na proposta de destinação do lucro

líquido era uma conta gerencial transitória;

Relatório 59 (0295634) SEI 19957.000881/2017-44 / pg. 1

ii. na proposta da administração, nas demonstrações contábeis e na ata da reunião

do conselho de administração realizada em 02.02.2017 estava claro que, após a

dedução da reserva legal e dos dividendos propostos, o saldo remanescente do

lucro seria capitalizado; e

iii. a proposta da administração seria reenviada para deixar mais claro que os lucros

não destinados à reserva legal e não distribuídos seriam capitalizados.

6. Na assembleia geral ordinária e extraordinária de 07.03.2017, os acionistas da

Minasmáquinas aprovaram, por unanimidade entre os presentes, os seguintes

assuntos, entre outros (Documento SEI nº 0267905):

i. o aumento de capital da Companhia mediante a capitalização de lucros da

Companhia no valor de R$ 9.381.749,07;

ii. o aumento do limite do capital autorizado da Companhia, de R$110.000.000,00

(cento e dez milhões de reais) para R$120.000.000,00 (cento e vinte milhões de

reais);

iii. a consolidação do estatuto social da Companhia, com a atualização do valor do

capital social, bem como do limite do capital autorizado, em decorrência das

deliberações apontadas nos itens (i) e (ii) acima;

iv. o relatório da administração e as demonstrações financeiras da Companhia

relativas ao exercício findo em 31 de dezembro de 2016;

v. a seguinte destinação para o resultado do exercício social encerrado em 31 de

dezembro de 2016, cujo lucro líquido foi de R$11.470.595,04 (onze milhões,

quatrocentos e setenta mil, quinhentos e noventa e cinco reais e quatro

centavos):

a. R$ 573.529,75 para a reserva legal da Companhia, montante correspondente

a 5% (cinco por cento) do lucro líquido da Companhia; e

b. R$ 1.525.589,14 para serem distribuídos aos acionistas a título de

dividendos, sendo que a distribuição realizada em observância ao

montante do dividendo mínimo obrigatório fixado pelo estatuto social da

Companhia.

vi. após realizada capitalização de parte dos lucros da Companhia, conforme item

(i) acima, e a destinação do resultado aprovada neste item (v), inexiste saldo de

lucros ou resultados sem destinação.

7. Cabe destacar que consta na ata da referida assembleia o seguinte registro:

REGISTROS: Preliminarmente ao início das deliberações, em atenção ao Ofício nº

88/2017/CVM/SEP/GEA-1 (“Ofício”), a administração da Companhia apresentou aos

presentes cópia, bem como cópia das demais comunicações trocadas entre a

Companhia e a CVM acerca da proposta de destinação do resultado de 2016,

ressaltando (i) o entendimento da CVM que qualquer destinação de resultados para

reservas que não estejam previstas no estatuto social da Companhia ou na Lei das S/A é

irregular; e (ii) a proposta de destinação de resultado da Companhia, no

entendimento da administração, não possui quaisquer irregularidades, haja vista que,

após a constituição da reserva legal, pagamento de dividendos e capitalização de

parcela dos lucros do exercício de 2016, inexistirá saldo de lucros sem destinação. A

administração da Companhia também reforçou que a proposta formulada possui,

inclusive, respaldo no entendimento proferido pelo Colegiado da CVM no âmbito do

Processo Administrativo Sancionador CVM RJ2006/3295.

Relatório 59 (0295634) SEI 19957.000881/2017-44 / pg. 2

8. Destaca-se que, de acordo com a versão do formulário de referência apresentado à

época dos acontecimentos, a administração da Companhia era composta pelos Srs.

Gilberto de Faria Andrade, Marcelo de Carvalho, Maximino Pinto Rodrigues –

membros do conselho de administração – e Clemente de Faria Júnior – diretor

administrativo.

9. Em respostas similares, os referidos senhores afirmaram que estavam “cientes [dos

documentos, ofícios da CVM e respectivas respostas] e anuíam com as opiniões

expressas pela Companhia” (Documentos SEI nos 0269407, 0269411, 0269416

e 0269420).

10. Por meio de entendimento exarado no Relatório de Análise nº 78/2017CVM/SEP/GEA-1, a Gerência de Acompanhamento de Empresas 1 propôs o envio do

presente processo para esta Gerência para a apuração da conduta dos

administradores da Minasmáquinas, que teriam infringido os arts. 109, I, e 202, § 6º,

da Lei nº 6.404/76 (Documento SEI nº 0269628).

II. Análise

11. A Lei 6.404/76 regula detalhadamente a destinação de resultados, por meio de um

conjunto de normas interelacionadas, como dividendo obrigatório, necessidade de

justificativa e aprovação para montantes retidos, restrições à vontade da maioria etc.

12. No caso específico da Minasmáquinas, não existem disposições estatutárias que

justifiquem a retenção de lucros em detrimento da distribuição de dividendos. O

estatuto social da Companhia é impreciso no que diz respeito à destinação de

recursos excedentes após o pagamento de dividendos obrigatórios e mínimos [3].

Tampouco foi elaborado orçamento de capital que justificasse a retenção de

resultados. E nem sequer se cogita outro fundamento legal que impusesse ou

facultasse tal retenção.

13. Colocando a questão de forma direta, o que a Companhia propôs foi capitalizar

diretamente seus lucros, criando assim uma hipótese de retenção que não está

expressamente prevista nos art. 193 a 203 da Lei 6.404/76, embora o art. 192 da mesma

Lei assim o exija.

14. Poder-se-ia pensar que, como as companhias podem realizar aumentos de capital

integralizando-os com reservas de lucros existentes, o procedimento utilizado pela

Minasmáquinas estaria simplesmente abreviando uma etapa, alcançando o mesmo

efeito que poderia produzir de modo indireto.

15. Porém, essa impressão é incorreta. Se a Companhia capitaliza lucros antes retidos, ela

teve de originalmente justificar essa retenção, o que significa ter dado aos acionistas a

possibilidade de (i) avaliar criticamente os motivos pelos quais os montantes

deixaram de ser distribuídos e (ii) cobrar os administradores caso essas finalidades

deixem de ser observadas.

16. Veja-se, nesse sentido, que toda a sistemática legal de destinação de resultado – os

exemplos vão desde a vedação legal à manutenção de lucros acumulados até a

exigência de orçamento de capital nos casos do art. 196 – pressupõe a justificativa

perante o acionista do que a companhia pretende fazer com os recursos financeiros

que deixaram de lhe ser repassados.

17. Contrastando com essa sistemática, quando uma companhia retém dividendos para

imediato aumento do capital, ela está essencialmente oferecendo uma espécie de

“não explicação”, pois a única diretriz que os acionistas poderão esperar após a

capitalização é que os recursos serão utilizados para qualquer fim alcançado pelo

objeto social.

Relatório 59 (0295634) SEI 19957.000881/2017-44 / pg. 3

18. Em seu favor, a Companhia alega que tal prática estaria em consonância com o

precedente criado no julgamento do Processo Administrativo Sancionador nº RJ-20063295, ocorrido em 25.06.2013.

19. O referido precedente, embora contenha particularidades distintas do caso em

análise, aborda situação muito similar à ocorrida na destinação de resultados da

Minasmáquinas, quando se decidiu capitalizar parte do lucro líquido utilizando-se,

para tal, uma reserva criada especialmente para este fim.

20. Dentre as conclusões exaradas no voto do então diretor relator Otávio Yazbek,

acompanhado por unanimidade pelos demais diretores, é possível destacar os

seguintes trechos:

Com efeito, a lei acionária oferece apenas dois caminhos às companhias que

pretendem reter parte do lucro apurado em determinado exercício para reinvesti-lo

na sua atividade empresarial: ou (i) se criam reservas estatutárias para receber o

lucro, nos termos do art. 194 da Lei n.º 6.404/1976; ou (ii) se realiza a retenção,

acompanhada de orçamento de capital que a justifique, mediante a criação de uma

reserva dita assemblear, com a observância do art. 196 do mesmo diploma legal.

É evidente, porém, que tais cláusulas estatutárias não atendiam a nenhum dos três

requisitos elencados no art. 194 e que, portanto, não criavam nenhuma verdadeira

reserva de lucro estatutária. E, na ausência de reserva estatutária, qualquer retenção

de lucro ficava, inevitavelmente, subordinada à aprovação de um orçamento de

capital que, por sua vez, nos termos do art. 196 da lei acionária, deveria

compreender "todas as fontes de recursos e aplicações de capital, fixo ou circulante"

da Companhia.

Como isto nunca foi feito, parece-me fora de dúvida que a constituição e a

destinação de parcela do lucro líquido à "Reserva Especial" e à "Reserva para

Investimento e Capital de Giro", tal como realizada entre os exercícios de 1997 e

2001, feriu frontalmente o regime de alocação do lucro líquido previsto pela Lei.

21. Da leitura dos trechos destacados até então, é razoável afirmar que o entendimento da

área técnica está em linha com a manifestação exarada pelo Colegiado no referido

caso.

22. Nada obstante, o precedente do Colegiado prossegue até fazer afirmações que

suscitam aparente contradição ao entendimento até aqui relatado.

23. Em tópico específico que tratou de destinação de parte do lucro da Têxtil Renaux S.A.

(“Têxtil Renaux”), no exercício de 2004, para um reserva intitulada de “Reserva para

Aumento de Capital”, o voto do diretor relator – repita-se, acompanhado por

unanimidade pelos demais diretores – não vislumbrou irregularidades na adoção de

procedimento essencialmente idêntico ao utilizado pelas Minasmáquinas.

24. Naquele caso, a Têxtil Renaux destinou resultados à reserva criada especificamente

para este fim, sem, contudo, previsão estatutária anterior que dispusesse a esse

respeito.

25. Segundo o Colegiado, essa “reserva transitória” seria a prática contábil atual, com base

na Interpretação Técnica ICPC 08 (R1), aprovada pela Deliberação CVM nº 683/12, que

trata da forma de contabilização da proposta de pagamento de dividendos.

26. Acrescenta, ainda, que a capitalização dos lucros naquele caso estaria de acordo com o

art. 169 da Lei Societária [4].

27. Entendeu o Colegiado que a aprovação do aumento de capital – via capitalização de

lucros – na mesma assembleia que aprovou a destinação de resultados da companhia

em questão não desvirtua a sistemática de destinação de resultados, tendo em vista

que o saldo referente ao valor retido de forma transitória foi zerado após o aumento.

Relatório 59 (0295634) SEI 19957.000881/2017-44 / pg. 4

28. Embora o voto descrito não tenha sido específico no que se refere à prática contábil

referendada, entendo que o diretor relator fez menção ao item 24 do referido

pronuncioamento contábil, destacado abaixo:

Visando atender à conceituação de provisão, reproduzida no item 17 desta

Interpretação, a parcela do dividendo que se caracterize efetivamente como

obrigação presente deve figurar no passivo da entidade. Mas a parcela que exceder

ao previsto legal ou estatutariamente deve ser mantida no patrimônio líquido, em

conta específica, do tipo “dividendo adicional proposto”, até a deliberação definitiva

que vier a ser tomada pelos sócios. Afinal, esse dividendo adicional não se

caracteriza como obrigação presente na data do balanço, já que a assembleia dos

sócios ou outro órgão competente poderá, não havendo qualquer restrição

estatutária ou contratual, deliberar ou não pelo seu pagamento ou por pagamento

por valor diferente do proposto.

29. Parece-nos, porém, que a discussão sobre o registro contábil a ser dado ao valor que

aguarda deliberação da assembleia é uma questão diferente e autônoma da questão

sobre se esses valores podem ou não ser retidos de modo definitivo sem justificativa

adicional.

30. Ainda que fosse aceitável a retenção transitória de parcela do seu lucro líquido em

uma reserva sem qualquer previsão estatutária – o que, segundo a Companhia, estaria

autorizado pelos citados precedente e pronunciamento contábil – a ausência de

explicação acerca da destinação final dos lucros persiste no caso concreto.

31. De todo modo, considerando que esse não foi o único argumento utilizado pelo

Colegiado à época para chegar à conclusão que prevaleceu ao final, é razoável assumir

que a posição atual da CVM esteja em linha com a defendida pela Companhia,

embora, a nosso ver, não seja a leitura mais adequada da Lei 6.404/76.

32. Diante desse cenário, é recomendável que se defina, não somente neste caso, como

também para situações semelhantes que advenham de processos oriundos do Plano

Bienal de Supervisão Baseado em Risco, a melhor interpretação a ser adotada para a

destinação de resultados das companhias abertas.

33. Considerando isso e, ainda, as características específicas desse caso concreto –

notadamente a aprovação unânime entre os acionistas, estando estes já cientes do

posicionamento da SEP –, parece-nos que o melhor encaminhamento do presente

caso não seria a instauração de procedimento sancionador, mas sim a consulta ao

Colegiado para se posicionar sobre o entendimento a orientar futuros casos.

III. Conclusões

34. Pelo exposto, sugiro o encaminhamento deste processo ao Colegiado da CVM, via

SGE, de forma a dirimir as dúvidas levantadas no presente relatório de análise.

Atenciosamente,

Renato Reis de Oliveira

Analista de Mercado de Capitais

Raphael Souza

Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

Relatório 59 (0295634) SEI 19957.000881/2017-44 / pg. 5

Ao SGE, de acordo com a manifestação da GEA-3

Fernando Soares Vieira

Superintendente de Relações com Empresas

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis

Alexandre Pinheiro dos Santos

Superintendente Geral

[1] Ofício nº 52/2017/CVM/SEP/GEA-1, de 01.02.2017 (Documento SEI nº 0222371).

[2] Ofícios nos 75 e 88/2017/CVM/SEP/GEA-1, de 07.02.2017 e 14.02.2017 (Documentos SEI

nos 0225806 e 0229395).

[3] Art. 26º - No fim de cada exercício social proceder-se-á ao Balanço Geral e feitas as

amortizações e depreciações legais, o lucro líquido terá a seguinte destinação:

a) cinco por cento (5%) para o fundo de Reserva Legal;

b) “quantum” necessário para distribuir aos acionistas portadores de ações preferenciais, o

dividendo de oito por cento (8%);

c) “quantum” necessário para distribuir aos acionistas portadores de ações ordinárias, o

dividendo de seis por cento (6%);

d) o saldo que existir ficará a disposição da Assembleia Geral.

[4] Art. 169. O aumento mediante capitalização de lucros ou de reservas importará alteração

do valor nominal das ações ou distribuições das ações novas, correspondentes ao aumento,

entre acionistas, na proporção do número de ações que possuírem.

§1º Na companhia com ações sem valor nominal, a capitalização de lucros ou de reservas

poderá ser efetivada sem modificação do número de ações.

§2º Às ações distribuídas de acordo com este artigo se estenderão, salvo cláusula em

contrário dos instrumentos que os tenham constituído, o usufruto, o fideicomisso, a

inalienabilidade e a incomunicabilidade que porventura gravarem as ações de que elas

forem derivadas.

§3º As ações que não puderem ser atribuídas por inteiro a cada acionista serão vendidas em

bolsa, dividindo-se o produto da venda, proporcionalmente, pelos titulares das frações;

antes da venda, a companhia fixará prazo não inferior a 30 (trinta) dias, durante o qual os

acionistas poderão transferir as frações de ação.

Documento assinado eletronicamente por Renato Reis de Oliveira, Analista, em

05/06/2017, às 16:05, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Raphael Acácio Gomes dos Santos de

Relatório 59 (0295634) SEI 19957.000881/2017-44 / pg. 6

Souza, Gerente, em 05/06/2017, às 16:05, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto

nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 06/06/2017, às 18:39, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos Santos,

Superintendente Geral, em 07/06/2017, às 12:54, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Relatório 59 (0295634) SEI 19957.000881/2017-44 / pg. 7

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

VOTO

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM Nº 19957.000881/2017-44

REG. COL. 0704/2017

Interessado: Minasmáquinas S/A

Assunto: Análise da destinação do lucro líquido.

Diretor Relator: Gustavo Borba

RELATÓRIO

1. DO OBJETO

1. Trata-se de processo instaurado pela Superintendência de Relações com

Empresas – SEP, no âmbito do Plano Bienal de Supervisão Baseada em Risco 2017-2018,

para analisar a proposta de destinação do lucro líquido apurado no exercício social de 2016

da Minasmáquinas S.A. (“Minasmáquinas” ou “Companhia”).

2. DOS FATOS

2. A Minasmáquinas divulgou, em 27/01/2017, suas demonstrações financeiras

referentes ao exercício social de 2016. A proposta da administração para a distribuição dos

resultados do exercício sugeria a retenção de lucros na quantia de R$ 9.371.476,15 e a sua

destinação a uma reserva de lucros para aumento de capital (Documento SEI nº 0222597).

3. A SEP, ao verificar a inexistência de previsão estatutária e de proposta de

orçamento de capital para tal montante, identificou eventual infração ao art. 192[1] da Lei

nº 6.404/76. Em seguida, enviou diversos comunicados alertando os diretores da

Minasmáquinas a respeito do seu entendimento[2].

4. Em resposta aos comunicados, a Companhia manifestou-se[3] no sentido de

que não haveria qualquer irregularidade, uma vez que a suposta “reserva para aumento de

capital” não era propriamente uma reserva, mas apenas uma conta gerencial transitória,

tanto que inexistiria dúvida de que seu saldo seria totalmente capitalizado. A Companhia

ressaltou, ainda, que o ato dos administradores encontraria respaldo em decisão unânime

do Colegiado, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM RJ2006/3295.

5. Não obstante os comunicados da SEP, a assembleia geral da Minasmáquinas

aprovou o aumento de capital da Companhia mediante a capitalização de lucros no valor

de R$ 9.381.749,07 (Documento SEI nº 0267364).

6. A SEP admitiu a pertinência ao caso do precedente citado, que respaldaria a

tese da Minasmáquinas, destacando o entendimento do Colegiado de que a “reserva

transitória” supramencionada seria uma prática contábil, com base na Interpretação

Técnica ICPC 08 (R1), aprovada pela Deliberação CVM nº 683/12.

7. A SEP, no entanto, entendeu que “o que a Companhia propôs foi capitalizar

diretamente seus lucros” e que “quando uma companhia retém dividendos para imediato

aumento do capital, ela está essencialmente oferecendo uma espécie de ‘não explicação’” sobre

a destinação desse montante.

Voto DGB 0481421 SEI 19957.000881/2017-44 / pg. 1

8. Acrescenta a SEP que, mesmo que se alegasse que as companhias poderiam

realizar aumentos de capital integralizados com reservas de lucros existentes e que o

procedimento adotado estaria apenas abreviando uma etapa, tal adiantamento privaria os

acionistas da possibilidade de avaliação, prévia e crítica, dos motivos pelos quais tais

valores não seriam distribuídos. Essa seria a razão da sistemática legal de destinação de

resultado, que exigiria sempre justificativa quanto ao que a companhia pretende fazer com

os recursos não distribuídos.

9. Por fim, a SEP[4], em 05/07/2017, manifestou-se no sentido de que manteria

seu prévio entendimento quanto à existência de irregularidade na capitalização dos lucros,

encaminhando a questão ao Colegiado para manifestação.

É o relatório.

VOTO

10. Os administradores da Minasmáquinas S.A. (“Minasmáquinas” ou

“Companhia”) propuseram à Assembleia Geral (“AG”) a destinação de lucros no valor de R$

9.371.476,15 para uma “Reserva de Lucros para Aumento de Capital” (“Reserva para

Aumento de Capital”). Respondendo a ofício da SEP, os Administradores informaram que

não se tratava efetivamente de uma reserva, mas apenas de uma conta gerencial que

indicava o montante que eles recomendavam que fosse capitalizado por decisão da

assembleia.

11. Na Assembleia Geral não houve deliberação para constituição de nenhuma

reserva, tendo os acionistas detentores da maioria do capital decidido pela utilização do

referido montante para aumento do capital da Companhia.

12. Nesse contexto, a Superintendência de Relações com Empresas identificou

possível infração ao art. 192 da Lei 6.404/76[5], tendo em vista a inexistência de previsão

estatutária de tal reserva, bem como ao art. 202, § 6º, da Lei 6.404/76, uma vez que os lucros

remanescentes não foram totalmente distribuídos aos acionistas.

13. O art. 192 da LSA determina que a Administração apresente proposta sobre a

destinação dos lucros líquidos, mas, ao que me parece, respeitados o dividendo obrigatório,

a reserva legal e outras eventuais reservas, tudo que não foi destinado a alguma reserva

específica prevista no Estatuto ou para orçamento de capital deverá ser distribuído aos

acionistas ou capitalizado, conforme decisão da Assembleia Geral.

14. Quanto à primeira questão, que envolve a referência, constante da proposta da

Administração, de destinação de parte dos lucros para a denominada “Reserva para

Aumento de Capital”, cumpre aduzir que essa reserva não estava prevista no estatuto social

e nem, tampouco, atenderia aos critérios legais para um orçamento de capital.

15. Contudo, apesar da irregularidade indicada, afigura-se necessário

contextualizar a proposta dos administradores perante o que realmente ocorreu nas

assembleias gerais ordinária e extraordinária ocorridas em 07/03/2017, bem como se essa

referência equivocada seria apenas um erro formal de nomenclatura, em virtude de, na

verdade, estar-se diante de conta de natureza gerencial, como sustentam os

administradores com base no precedente do colegiado da CVM (PAS CVM RJ2006/3295).

16. Nesse contexto, cabe inicialmente destacar que a aprovação do aumento de

capital nas assembleias gerais[6] realizadas em 07/03/2017 sequer se deu mediante a

capitalização de alguma reserva, tal como parecia ser a proposta inicial da Administração.

17. Verifica-se, pela leitura da ata da AG, que a aprovação do aumento de capital

aconteceu “mediante a capitalização de lucros da Companhia”, não se tendo feito

qualquer menção à “Reserva para Aumento de Capital” indicada na proposta inicial da

Voto DGB 0481421 SEI 19957.000881/2017-44 / pg. 2

Administração.

18. O aumento de capital, portanto, tal como deliberado na assembleia, não

conteve a alegada irregularidade relacionada à constituição de suposta “reserva para

aumento de capital”, uma vez que, como exposto, não houve a criação de qualquer reserva,

mas apenas e tão somente o aumento de capital com os lucros líquidos remanescentes da

companhia.

19. Diante do que realmente aconteceu na AG, conclui-se que o principal ponto

controvertido não seria a possibilidade de constituição de uma reserva para aumento de

capital, uma vez que essa reserva, ao final, não foi constituída.

20. A questão jurídica relevante, no caso, constitui em definir se a Assembleia

Geral, após destinação do lucro líquido do exercício para as rubricas obrigatórias (em

especial a reserva legal e os dividendos obrigatórios), teria a opção de capitalizar os lucros

remanescentes (art. 169) ou se esses valores deveriam ser obrigatoriamente destinados ao

pagamento de dividendos (art. 202, § 6º, da Lei 6.404/76).

21. O art. 169 da Lei 6.404/1976 prevê expressamente a possibilidade de que, por

deliberação assemblear, os “lucros líquidos remanescentes” (ou seja, respeitados os

dividendos obrigatórios, reservas e orçamentos de capital) sejam destinados, no todo ou em

parte, à capitalização:

Art. 169. O aumento mediante capitalização de lucros ou de reservas importará

alteração do valor nominal das ações ou distribuições das ações novas,

correspondentes ao aumento, entre acionistas, na proporção do número de ações

que possuírem.(g.n.)

22. Ora, se o artigo 169 prevê a possibilidade de aumento de capital por

capitalização de reservas ou “lucros”, parece-me que não haveria a obrigatoriedade de

constituição de uma reserva para depois ser possível sua capitalização, podendo-se, na

própria assembleia geral, decidir-se diretamente pela capitalização dos lucros

remanescentes.

23. Nesse sentido, pode-se citar, a título de ilustração, a lição de Sergio

CAMPINHO[7], segundo o qual “o lucro líquido do exercício comporta as seguintes

destinações: a) distribuição aos acionistas sob a forma de dividendos; b) apropriação em

reserva; e c) capitalização”.

24. Importante salientar que a reforma da Lei 6.404/76, realizada em 2001 por meio

da Lei 10.303/01, buscou, entre outros objetivos, acabar com a despropositada prática de

manter “lucros acumulados” sem uma destinação específica, o que, aliás, já era considerada

uma prática abusiva pela CVM mesmo antes da reforma legal realizada em 2001, conforme

se extrai da nota explicativa da ICVM 59/86.

25. A manutenção de reservas acumuladas, sem uma destinação específica,

certamente era prática nefasta para os minoritários, pois possibilitava enormes abusos

pelos controladores, que teriam total ingerência para decidir, quando bem lhes aprouvesse

e com total liberdade, o que fazer com esses recursos acumulados.

26. Constata-se, portanto, que a lei societária vedou, de forma inequívoca desde a

vigência da Lei 10.303/01, a possibilidade de se deixar sem destinação o lucro do exercício. A

suposta obrigação, defendida pela SEP, de distribuição como dividendos de todo o lucro

líquido do exercício não destinado a alguma reserva específica é questão bem diversa, que

resultaria na impossibilidade de capitalização de lucros sem que previamente se

constituísse reserva ou orçamento de capital.

27. Trata-se, em essência, de aparente contradição entre o § 6º do art. 202 e art.

169, ambos da LSA, pois enquanto o primeiro determinaria a distribuição de todos os lucros

remanescentes após a constituição das reservas previstas nos arts. 193 a 197, o segundo

Voto DGB 0481421 SEI 19957.000881/2017-44 / pg. 3

conferiria embasamento jurídico à capitalização do lucro líquido remanescente do

exercício.

28. Parece-me que a antinomia é apenas aparente, uma vez que o §6º do art. 202[8]

deve ser interpretado em conjunto com o art. 169, permitindo-se que a maioria dos

acionistas, em assembleia geral, decida se preferem capitalizar o lucro, com o que os

recursos seriam destinados à própria atividade empresarial, ou, alternativamente, que esses

lucros remanescentes sejam distribuídos.

29. A linha de raciocínio de que não haveria a possibilidade de capitalização do

lucro, s.m.j, negaria parcialmente vigência ao art. 169 da LSA, de forma que não me parece a

interpretação mais adequada.

30. Eventual alegação de que o art. 169 da Lei 6.404/76 teria sido “esquecido” na

reforma de 2001 também não mereceria melhor sorte, uma vez que outros dispositivos da

própria Lei 10.303/01 parecem indicar o contrário, assim como outros dispositivos da Lei

6.404/76.

31. Nesse sentido, cumpre anotar que o §5º do art. 17 da Lei 6.404/76, que foi

substancialmente alterado pela mesma Lei 10.303/01, dispõe, de forma explícita, que “os

aumentos de capital decorrentes da capitalização de lucros” não podem excluir ou

restringir o direito dos preferencialistas, exceto quanto às ações com dividendo fixo.

32. Além disso, esse referido dispositivo (§5º), ao final, faz remissão expressa ao

art. 169, o que também contribui para afastar por completo a eventual tese de que teria

havido um esquecimento quanto ao art. 169 quando da reforma promovida pela Lei

10.303/01:

“§5o Salvo no caso de ações com dividendo fixo, o estatuto não pode excluir ou

restringir o direito das ações preferenciais de participar dos aumentos de capital

decorrentes da capitalização de reservas ou lucros (art. 169).”(Redação dada pela

Lei nº 10.303, de 2001)

33. Por sua vez, o art. 199 da LSA[9], que foi alterado em 2007 por meio da Lei

11.638, prevê regra segundo a qual a soma de determinadas reservas não deve superar o

capital social, impondo-se, nesse quadro, a capitalização ou distribuição do excesso, o que

também serve como vetor interpretativo para a questão, uma vez que a Lei cria a opção de a

assembleia decidir, quanto a esses recursos que seriam oriundos da atuação da companhia,

entre sua capitalização ou distribuição.

34. Ademais, axiológica e teleologicamente, não me parece que, respeitado o

dividendo obrigatório e a reserva legal, bem como eventuais outras reservas ou orçamento

de capital, seria adequado retirar da assembleia a possibilidade de capitalizar seus “lucros

líquidos remanescentes”, uma vez que, em tese, seria legítimo destinar recursos ao capital

social, para ser utilizado no desempenho da própria atividade empresarial, o que pode, em

certas circunstâncias, ser essencial para eficiência e, até mesmo, em determinados casos,

sobrevivência da companhia[10].

35. Exigir que toda capitalização com recursos próprios dependa de prévia

constituição de reserva parece-me artificial e sem propósito, porquanto os acionistas que

detêm a maioria da capital podem legitimamente entender que os recursos seriam

necessários para, por exemplo, o próprio capital de giro da companhia, sem que houvesse

um aspecto específico que pudesse ser adrede estabelecido.

36. Abusos devem ser coibidos caso a caso, mas não se deve engessar as

possibilidades da sociedade em tal grau sem que a lei assim o determine.

37. Sobre a questão informacional, uma das principais preocupações da SEP,

cumpre observar que a proposta da Administração sempre deverá indicar os fundamentos

para a orientação sugerida à assembleia.

Voto DGB 0481421 SEI 19957.000881/2017-44 / pg. 4

38. Além disso, o art. 14 da ICVM 481/09 prevê um extenso rol de informações[11],

detalhadas no seu Anexo 14, que devem ser disponibilizados aos acionistas quando da

realização de qualquer aumento de capital, a fim de permitir uma decisão embasada sobre

a questão. Registre-se que essa lista talvez precise ser aprimorada no que se refere à hipótese

de capitalização de lucros, mas isso é um tema a ser endereçado no ambiente próprio da

regulação.

39. Anote-se que, com a capitalização, os recursos convertem-se em capital social,

em situação totalmente diversa dos antigos “lucros acumulados” que foram

definitivamente, e até com certo atraso, extirpados da legislação societária pela Lei

10.303/01.

40. Quando se capitaliza o lucro, dá-se aos recursos uma definição específica (que

passam a ter natureza de capital social), de modo que, a partir daí, o controlador deixa de

possuir aquela grande margem de atuação que era própria dos antigos “lucros acumulados”,

esses sim recursos totalmente sem definição (tanto que poderiam ser destinados à

distribuição em momento posterior).

41. Cumpre, por fim, aduzir que nada parece indicar que a proibição de

capitalização seja uma medida equilibrada para favorecer, no seu sentido mais panorâmico,

todos os interesses que transitam no entorno de uma companhia, assim como o interesse

da própria companhia.

42. Na doutrina nacional[12], pode-se citar, no mesmo sentido das conclusões

acima apresentadas, as posições defendidas por Paulo Cezar ARAGÃO, em conjunto com

Fernanda Mattar MESQUITA, e José Edwaldo Tavares BORBA:

“Mesmo sem previsão específica no citado §6º do Artigo 202, a assembleia geral

extraordinária poderá, desde logo, deliberar aumentar o capital com o excedente do

dividendo obrigatório não alocado a outras reservas, com ou sem a emissão de

novas ações, mas não poderá destinar o saldo a contas como ‘reserva para aumento

de capital’ ou ‘lucros acumulados’.” [13]

“Os lucros que não forem destinados à constituição de reservas de lucros deverão,

de acordo com o §6º do art. 202, resultante da Lei nº 10.303/2001, ser objeto de

distribuição como dividendo, cabendo à assembleia deliberar a respeito. Poderão,

todavia, a critério da assembleia, ser destinados à capitalização.” [14]

43. Do exposto, embora tenha havido uma inconsistência técnica na proposta da

administração, pois não seria correto destinar recursos para reserva não prevista no

estatuto social, conclui-se que, em essência, a rubrica em questão possuía natureza de

conta gerencial[15], tanto que foi utilizada (exaurida) no mesmo momento complexo de sua

suposta constituição, isto é, na própria assembleia geral, como meio de implementar um

aumento de capital com os “lucros líquidos remanescentes” do exercício social.

44. Por fim saliento que este julgamento possui uma importância que transcende

os limites do presente caso, uma vez que servirá para orientação do mercado quanto à

possibilidade de que, respeitados os valores destinados ao dividendo obrigatório, à reserva

legal e às demais reservas[16], os lucros líquidos que então remanescerem possam ser

destinados, conforme decisão da AG, tanto à capitalização como à distribuição como

dividendos, conforme fundamentos acima expostos e em linha com a decisão do colegiado

proferida no PAS CVM RJ2006/3295, que buscaram harmonizar o §6º do art. 202 com o caput

do art. 169, ambos da Lei 6.404/76.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 03 de abril de 2018.

Gustavo Tavares Borba

Voto DGB 0481421 SEI 19957.000881/2017-44 / pg. 5

Diretor Relator

[1] Art. 192. Juntamente com as demonstrações financeiras do exercício, os órgãos da

administração da companhia apresentarão à assembleia geral ordinária, observado o

disposto nos artigos 193 a 203 e no estatuto, proposta sobre a destinação a ser dada ao lucro

líquido do exercício.

[2] Ofício nº 52/2017/CVM/SEP/GEA-1, de 01/02/2017 (Documento SEI nº 0222593); Ofício

nº 54/2017/CVM/SEP/GEA-1, de 01/02/2017 (Documento SEI nº 0222613); Ofício nº

75/2017/CVM/SEP/GEA-1, de 07/02/2017 (Documento SEI nº 0225806); e Ofício nº

88/2017/CVM/SEP/GEA-1, de 14/02/2017 (Documento SEI nº 0229395).

[3] Carta Resposta ao Ofício 54/2017, de 06/02/2017 (Documento SEI nº 0225264); e Carta

Resposta ao Ofício 75/2017, de 10/02/2017 (Documento SEI nº 0228530).

[4] Relatório Nº 59/2017-CVM/SEP/GEA-3 (Documento SEI nº 0295634).

[5] Art. 192. Juntamente com as demonstrações financeiras do exercício, os órgãos da

administração da companhia apresentarão à assembleia geral ordinária, observado o

disposto nos artigos 193 a 203 e no estatuto, proposta sobre a destinação a ser dada ao lucro

líquido do exercício.

[6] Como as assembleias gerais ordinária e extraordinária foram realizadas conjuntamente,

sequer teria relevância, no presente caso, a eventual discussão a respeito das competências

de cada uma delas, muito embora seja criticável a elaboração de uma ata única para ambas

as assembleias, uma vez que elas deveriam ter sido realizadas em momentos distintos,

respeitadas as competências legais, e documentadas em atas separadas.

[7] CAMPINHO, Sérgio. Curso de Direito Comercial: Sociedade Anônima. São Paulo: Saraiva,

2017.

[8] §6º Os lucros não destinados nos termos dos arts. 193 a 197 deverão ser distribuídos

como dividendos.

[9] Art. 199. O saldo das reservas de lucros, exceto as para contingências, de incentivos

fiscais e de lucros a realizar, não poderá ultrapassar o capital social. Atingindo esse limite, a

assembléia deliberará sobre aplicação do excesso na integralização ou no aumento do

capital social ou na distribuição de dividendos.

[10] Sobre a importância do capital social e a sua essencialidade para o bom funcionamento

da companhia, pode-se citar Nelson Eizirik: “[...] a função primordial do capital social é

garantir à sociedade os meios para realizar o seu fim. Na sociedade anônima, como o sócio

não responde com seu patrimônio próprio pelas dívidas da pessoa jurídica e a sua

responsabilidade é limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas, a

estipulação do capital social no estatuto define os direitos e obrigações dos sócios,

apresentando, adicionalmente, função de instrumento de garantia dos credores da

companhia e de proteção ao crédito.” EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A Comentada. Vol.1. São

Paulo: Quartier Latin, 2015.

[11] Dentre essas informações que devem ser prestadas encontra-se a descrição “da

destinação dos recursos” (item 6.e, c/c item 5.a, do anexo 14).

[12] Ressalvadas as diferenças de sistemas jurídicos, cumpre, a título de ilustração,

transcrever as observações que Andreas Cahn e David C. Donald, em estudo sobre direito

comparado, fazem sobre os regimes de capitalização da Alemanha, Reino Unido e Estados

Unidos:

“[…] the division of power between shareholders and directors regarding the decision to

declare dividends differs significantly in our three jurisdictions: it ranges from Delaware,

Voto DGB 0481421 SEI 19957.000881/2017-44 / pg. 6

where management has sole discretion whether to declare dividends, subject only to the

threat of not being re-elected, to Germany, where shareholders control the distribution of

dividends by resolution, subject only to the figure for distributable profits, which is usually

determined by directors.” CAHN, Andreas; DONALD, David C.. Comparative Company law,

Text and Cases on the laws Governing Corporations in Germany, the UK, and the USA.

Cambridge University Press, 2011.

[13] ARAGÃO, Paulo Cezar; MESQUITA, Fernanda Mattar. Considerações a Respeito da

Capitalização de Reservas e Lucros à Luz da Lei das Sociedades Anônimas por Ações. In:

WALD, Arnoldo; GONÇALVES, Fernando; SOARES DE CASTRO, Moema Augusta (coord.);

FREITAS, Bernardo Vianna; CARVALHO, Mário Tavernand Martins de (org.). Sociedades

Anônimas e Mercado de Capitais. São Paulo: Quartier Latin, 2011.

[14] BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito Societário. São Paulo: Atlas, 2018.

[15] Observe-se que, caso se tivesse deliberado constituir a reserva para aumento de capital

e, ato contínuo, utilizado-a para efetivamente aumentar o capital, o que talvez tenha sido a

intenção inicial da administração, estar-se-ía mais propriamente diante de uma “conta

gerencial transitória”, criada para ser consumida imediatamente após sua criação, na

mesma assembleia, conforme voto proferido pelo Diretor Relator Otavio Yazbek no

julgamento do PAS CVM nº RJ2006/3295.

Naquela ocasião o colegiado da CVM julgou matéria juridicamente semelhante, tendo-se

entendido que a “reserva transitória” seria a prática contábil que vinha sendo adotada com

base na Interpretação Técnica ICPC 08 (R1), aprovada pela Deliberação CVM nº 683/12.

Assim, a proposta da administração (que, repita-se, não foi seguida no aspecto

procedimental pela AG!) pretendia, pelo menos inicialmente, por meio da reserva em

questão, apenas organizar o procedimento para o aumento de capital, definindo a parcela

do lucro que ao final seria destinada á capitalização, mas não resultaria na criação efetiva de

uma reserva, uma vez que esta, por sua própria natureza, destina-se a se protrair no tempo,

o que não era o caso da reserva aparentemente proposta (mais propriamente uma “conta

gerencial”), que seria consumida (destinada ao capital) no mesmo ato complexo (AG) em

que ela teria sido criada.

[16] Inclusive aquelas relacionadas a orçamentos de capital.

Documento assinado eletronicamente por Gustavo Rabelo Tavares Borba, Diretor,

em 03/04/2018, às 19:08, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

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Voto DGB 0481421 SEI 19957.000881/2017-44 / pg. 7

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

VOTO

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM Nº 19957.000881/2017-44

Reg. Col. 0704/2017

Interessado: Minasmáquinas S.A.

Assunto: Análise da destinação do lucro líquido

Relator Diretor: Gustavo Tavares Borba

MANIFESTAÇÃO DE VOTO

1. O presente caso traz à tona interessante questão acerca da possibilidade de destinar

parte do lucro líquido do exercício, que remanescer após a satisfação das rubricas

obrigatórias, ao aumento do capital social. A resposta, como exposto pelo Diretor

Relator, depende da solução que vier a ser dada a uma aparente antinomia.

2. De um lado, o art. 169 da Lei das S.A. admite a capitalização tanto de reservas quanto

de lucros, sendo esta última expressão apta, a princípio, a embasar juridicamente a

destinação do lucro líquido do exercício[1] ao aumento de capital.

3. De outro, encontram-se no Capítulo XVI da Lei, intitulado “Lucro, Reservas e

Dividendos”, dois dispositivos que militam em sentido oposto. O primeiro é o art. 192,

segundo o qual “os órgão da administração da companhia apresentarão à assembleiageral ordinária, observado o disposto nos artigos 193 a 203 e no estatuto, proposta

sobre a destinação a ser dada ao lucro líquido do exercício”. Disso se depreende que a

proposta não pode prever outra destinação além daquelas expressamente previstas

nos aludidos artigos, entre as quais não se insere a capitalização.

4. Nessa direção, por meio da Nota Explicativa nº 59, de 1986, esta autarquia posicionouse no sentido de que “a parcela do lucro remanescente, após as destinações para as

reservas de lucros e o pagamento de dividendo obrigatório, também deverá ser

destinada. Neste caso, as destinações cabíveis seriam a título de retenção de lucros,

devidamente justificada por orçamento de capital ou para pagamento de dividendos

complementares ao mínimo obrigatório.”

5. Essa orientação normativa, que já se encontrava presente na redação original da Lei

das S.A., reforçou-se por ocasião da reforma legislativa promovida pela Lei nº 10.303,

de 2001, que, ao incluir o § 6º no art. 202, passou a prescrever que todo lucro líquido

que não seja destinado na forma prevista nos artigos 193 a 197 deve, necessariamente,

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ser distribuído aos acionistas na forma de dividendo.[2]

6. Tal dispositivo, que procurou proteger o direito essencial dos minoritários à

participação nos lucros sociais (art. 109, I) frente ao arbítrio da administração e da

maioria, consolidou o que se pode chamar de numerus clausus da destinação do lucro

líquido do exercício, que somente pode ser retido pela companhia por uma das

formas autorizadas pelo legislador nos artigos 193 a 197, ou bem distribuído aos

acionistas como dividendo.[3] Tal regime, de índole claramente cogente, não admite

outro fim para o lucro líquido e, por consequência, afasta a possibilidade de

capitalização.

7. A esse respeito, este Colegiado já teve a oportunidade de esclarecer que:

“O sistema da lei exige destinação específica para todo o lucro líquido auferido

pela companhia, nos termos dos artigos 193 a 197 da Lei nº 6.404/76. Todo o

lucro que exceder que não tiver destinação específica deverá ser distribuído

aos acionistas como dividendo, inobstante este lucro exceda o dividendo

obrigatório ou preferencial”.[4]

8. Enfim, exposta, nos termos acima, a aparente antinomia, entendo que deve prevalecer

a vedação à capitalização do lucro líquido do exercício. A uma, porque, tendo sido

introduzido pela Lei nº 13.303, de 2001, o § 6º do art. 202 revoga as disposições

anteriores da Lei das S.A. que forem com ele incompatíveis.[5] A duas, porque as regras

contidas nos artigos 192 e 202, § 6º, possuem âmbito de aplicação mais específico do

que o disposto no art. 169. Enquanto este último trata, em termos gerais, do aumento

de capital mediante capitalização de lucros e reservas, aqueles cuidam, especialmente,

da destinação do lucro líquido apurado no exercício precedente.

9. Assim, e observados os respectivos âmbitos de incidência, mostra-se possível conciliar

sistematicamente os diferentes preceitos normativos. De um lado, o disposto no art.

169 autoriza a capitalização das reservas previstas ou autorizadas por lei (art. 193 a

195) e, ainda, dos lucros de exercícios pretéritos que foram retidos por deliberação da

assembleia geral, na forma prevista no art. 196. De outro, em virtude do preceituado

nos artigos 192 e 202, § 6º, resta vedada a destinação do lucro líquido do exercício

(precedente) ao aumento do capital social.

10. A meu ver, essa solução interpretativa é a que se mostra mais coerente com os

objetivos do sistema instituído na Lei das S.A., pois que preserva, em maior medida, o

regime de proteção do direito do acionista de participar dos lucros sociais.

11. Como se sabe, a Lei nº 6.404, de 1976, inovando em relação à disciplina anterior do

Decreto-Lei 2.627, de 1940, vedou a manutenção de lucros sem destinação específica.

Atualmente, todo lucro líquido que não for distribuído como dividendo somente

pode ser retido por força de lei – como é o caso da reserva legal – ou de maneira

justificada.

12. Com efeito, as reservas legais facultativas – reserva para contingências (art. 195), de

lucros a realizar (art. 197) e reserva especial de dividendo obrigatório não distribuído

(art. 202, §5º) – somente podem ser empregadas nas condições e para as finalidades

previstas na Lei, de modo que a deliberação da assembleia que aprova a sua

constituição se encontra plenamente vinculada ao atendimento dos pressupostos

legais.

13. Do mesmo modo, as reservas estatutárias devem ser tratadas de forma minuciosa no

estatuto social, ao qual compete a definição precisa e completa de suas respectivas

finalidades, dos critérios de determinação da parcela anual do lucro líquido que lhes

será destinada e ainda do limite máximo de cada uma delas (art. 194).

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14. Por sua vez, a retenção de lucros, de que trata o art. 196, só é admitida se estiver

amparada em justificativa dos órgãos de administração e orçamento de capital

previamente aprovado, que deverá “compreender todas as fontes de recursos e

aplicações de capital, fixo ou circulante”. Caso tenha prazo de duração superior a um

exercício, o orçamento deverá ser revisado anualmente (§ 2º).

15. Cuida-se, portanto, de deliberação assemblear plenamente vinculada à demonstração

de que os recursos correspondentes à parcela retida serão empregados em

determinado projeto da companhia. Tanto é assim que, se for constatada, em algum

exercício posterior, a necessidade de adiar a execução do projeto ou o excesso de

capital próprio a ele destinado, “desaparece o fundamento para a retenção de lucro,

passando a ser obrigatória a sua distribuição como dividendo na assembleia geral

subsequente. Com isso, a Lei das S.A. evita a retenção de lucros de forma indevida”.[6]

16. Em definitivo, verifica-se que, em reação aos abusos verificados no passado em

decorrência da manutenção de “lucros suspensos”, a Lei das S.A. estabeleceu um

regime rigoroso de destinação dos lucros líquidos, que exige, para cada modalidade de

retenção não obrigatória, fundamentação técnica, bem como a observância estrita da

finalidade estabelecida no respectivo dispositivo legal de regência.[7]

17. Diante disso, quer me parecer que a possibilidade de capitalização do lucro líquido do

exercício enfraqueceria a proteção legal do direito do acionista de receber dividendos,

pois que, diferentemente da retenção legal de lucros, aquela não requer justificativa

específica nem vincula os recursos retidos à perseguição de determinado objetivo. Ao

contrário, uma vez realizado o aumento de capital, tais recursos são

permanentemente incorporados ao capital próprio da companhia e podem ser

livremente utilizados pela administração, observados, evidentemente, os limites, mais

amplos, decorrentes do objeto social e do interesse social.

18. Por isso que, como já destacado, entendo que a admissão da capitalização iria à

contramão dos objetivos da Lei das S.A., conferindo à administração e à maioria uma

discricionariedade na destinação do lucro líquido do exercício que o sistema legal,

contudo, procurou restringir.

19. Vale ressaltar, ademais, que a interpretação que ora se defende não inviabiliza a

capitalização de lucros. Como já referido, esta permanece possível, porém, em atenção

à legítima opção do legislador, deve ater-se aos lucros previamente destinados a

reservas ou retidos por decisão assemblear.[8]

20. Também não me parece que essa interpretação prejudique a capacidade das

companhias em fazer frente a eventuais dificuldades econômicas ou em financiar,

com capital próprio, suas atividades empresariais. Para esse fim, a Lei das S.A. coloca à

disposição das companhias diversos mecanismos legais, como as já referidas reservas

e a retenção de lucros que, do mesmo modo que o capital social, figuram no

patrimônio líquido do balanço patrimonial. Ou seja, a impossibilidade de capitalizar

diretamente o lucro líquido do exercício não representa uma restrição significativa ao

autofinanciamento das companhias.

21. Em suma, por essas razões, peço licença para divergir do voto apresentado pelo

Diretor Relator. A meu ver, afigura-se ilegal a deliberação aprovada na assembleia geral

de acionistas da Minasmáquinas S.A., que aprovou aumento de capital por meio da

destinação de parte do lucro líquido apurado no exercício anterior.

Rio de Janeiro, 10 de julho de 2018.

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Pablo Renteria

Diretor

[1] Emprega-se a expressão “lucro líquido do exercício” no sentido estabelecido no art. 191:

“Lucro líquido do exercício é o resultado do exercício que remanescer depois de deduzidas

as participações de que trata o art. 190”. Vale dizer, portanto, que o lucro líquido do

exercício corresponde ao resultado do exercício ajustado pela dedução dos prejuízos

acumulados, da provisão para o Imposto sobre a Renda e das participações estatutárias de

empregados, administradores e partes beneficiárias.

[2] Como se colhe na doutrina: “O § 6º do artigo 202 da LSA, acrescentado pela Lei nº 10.303,

de 31 de outubro de 2001, determina que os lucros não destinados como reservas ou retidos

em conformidade com orçamento de capital aprovado pela Assembleia Geral deverão ser

distribuídos como dividendos. Essa norma tem a função apenas de explicitar a orientação

que resultava da interpretação sistemática da lei societária e que já havia sido objeto de

diversas manifestações da CVM” (Luiz Carlos Piva, Direito das Companhias, coord. Alfredo

Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, Rio de Janeiro: Forense, 2017, 2ª ed., p. 1237).

[3] Nessa direção, ao comentar o disposto no § 6º do art. 202, Nelson Eizirik esclarece que “o

§ 6º consagrou entendimento já manifestado pela Comissão de Valores Mobiliários no

sentido de que as companhias devem distribuir com dividendo todo o lucro que exceda as

retenções legalmente previstas” (A Lei das S.A. Comentada, vol. III, São Paulo: Quartier

Latin, 2011, p. 104-105).

[4] PA CVM RJ2001/12367, julg. 26.4.2002, trecho do voto condutor do Dir. Rel. Luiz Antonio

de Sampaio Campos. Sobre o tema, em texto acadêmico publicado mais recentemente, o

ex-diretor da CVM afirma que a Lei das S.A. consagrou, além do dividendo obrigatório, o

“princípio da distribuição integral do resultado não destinado. Este fato decorria

diretamente do sistema da LSA desde a sua promulgação, mas justamente para que não

houvesse dúvida, a Lei 10.303/2001 fez questão de tornar isto explícito, introduzindo o § 6º

no mesmo art. 202, que dispõe que: ‘os lucros não destinados nos termos dos arts. 193 a 197

deverão ser distribuídos como dividendos’. Por isso, todo aquele lucro que não for

destinado a alguma reserva estatutária, criada nos termos do art. 194 da LSA, ou retido por

deliberação assemblear, na forma do art. 196, mediante orçamento de capital, deverá ser

igualmente destinado como dividendo” (Notas sobre destinação do lucro do exercício: a

reserva de lucros a realizar e a destinação a ela do lucro excedente do dividendo obrigatório, in

Alberto Venancio Filho, Carlos Augusto da Silveira Lobo e Luiz Alberto Colonna Rosman

(organizadores), A Lei das S.A. em seus 40 Anos, Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 428). O autor

reitera tal conclusão ao asseverar que “todo lucro líquido do exercício não destinado (i.e.,

para reservas estatutárias, se previstas, assembleares ou retenção na forma do art. 196) deve

ser distribuído tendo o mesmo tratamento do dividendo obrigatório, a teor do agora

explícito § 6º do art. 202 da LSA” (p. 429).

[5] Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, art. 2º, § 1º.

[6] Nelson Eizirik, A Lei das S.A. Comentada, vol. III, São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 65.

[7] Novamente, segundo a lição de Nelson Eizirik: “As reservas de lucros previstas na Lei das

S.A. ou no estatuto social possuem objetivos e limites específicos, de modo que somente

podem justificar a não distribuição de lucros para atender a tais objetivos e observados os

respectivos limites. (...) A Lei das S.A., a fim de evitar que os acionistas minoritários tenham

lesado o seu direito de receber dividendos, é rigorosa na destinação dos lucros, impedindo

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que a sua retenção ocorra de forma aleatória, sem uma finalidade específica e sem limitação

de valor” (A Lei das S.A. Comentada, vol. III, São Paulo: Quartier Latin, 2011, p. 62).

[8] Ao comentar o disposto no art. 169 da Lei das S.A., José Luiz Bulhões Pedreira refere-se

somente à capitalização de reservas (de lucro ou de capital) e de “lucros acumulados”, sem

mencionar a possibilidade de capitalização do lucro do exercício. Em suas palavras:

“Incorporar lucros ou reservas ao capital significa submeter ao regime legal do capital social

quantidades de capital financeiro próprio que já se acham aplicadas no ativo, porém

submetidas a regime legal diferente – seja de reserva de lucro ou de capital, seja de lucros

acumulados. Essa modificação do regime legal é registrada na escrituração da companhia

mediante alteração do saldo das contas que registram o patrimônio líquido, com

transferência para a conta do capital social de valores anteriormente registrados nas contas

de lucros acumulados ou de reservas” (José Luiz Bulhões Pedreira, Direito das Companhias,

coord. Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, Rio de Janeiro: Forense, 2017, 2ª ed.,

p. 1050).

Documento assinado eletronicamente por Pablo Waldemar Renteria, Diretor, em

12/07/2018, às 12:17, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

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Reg. Col. 0704/17

Interessado: Minasmáquinas S.A.

Assunto: Análise da destinação do lucro líquido.

Diretor Relator: Gustavo Borba

DECLARAÇÃO DE VOTO

1. Trata o presente caso de controvérsia envolvendo a relevante questão da destinação de

lucros da Companhia, objeto de frequentes disputas entre acionistas controladores e minoritários.

2. A Companhia tem, obrigatoriamente, um fim lucrativo, conforme dispõe o art. 2º da Lei

nº 6.404/76, ou seja, seu objetivo é pecuniário, e é para produzir lucros que os acionistas nela se

reúnem, contribuindo com dinheiro ou bens para tornar possível o exercício da atividade

econômica pela sociedade.

3. Como decorrência natural, devem os lucros ser periodicamente repartidos sob a forma

de dividendos, sendo o direito de participar dos lucros sociais, nos termos do art. 109, I, da Lei nº

6.404/76, um dos direitos essenciais que integram as bases do contrato de sociedade e de que os

acionistas não podem ser privados por deliberação da assembleia geral ou por dispositivo

estatutário.

4. E é justamente a forma de repartição dos lucros de cada exercício social a causa dos

conflitos acima mencionados, pois os acionistas minoritários geralmente desejam maximizar o

retorno de seus investimentos, por meio do recebimento do máximo de dividendos, enquanto o

controlador prefere, muitas vezes, reinvestir na própria Companhia grande parte dos resultados

gerados, de modo a que ela possa se autofinanciar.

5. Nesse sentido, a sistemática de distribuição de resultados adotada pela Lei nº 6.404/76

buscou preservar a capacidade de autofinanciamento da Companhia, evitando privá-la dos meios

adequados para reter recursos que atendam às suas necessidades sociais. Porém, ela fez isso

limitando a discricionariedade da maioria acionária nas decisões sobre destinação do lucro e

impedindo a sua reaplicação imotivada, por meio do estabelecimento de mecanismos que

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impedissem a acumulação de lucros pela Companhia, sem a demonstração das vantagens, tanto

para ela quanto para o acionista.

6. Buscou, assim, a lei, reestabelecer o equilíbrio entre o direito do acionista ao lucro, na

forma do recebimento periódico de dividendos, e a necessidade de preservar e desenvolver a

Companhia, por meio de seu autofinanciamento, reequilibrando a balança que, no regime

anterior, do Decreto-Lei 2.627, de 1940, pendia para o controlador, por permitir a manutenção de

lucros sem destinação específica,1 o que muitas vezes levava a abusos e retenções injustificadas

e desnecessárias de lucros.

7. Assim apontaram, sobre essa nova orientação, Egberto Lacerda Teixeira e José

Alexandre Tavares Guerreiro:2

"... hoje, mais do nunca, os lucros devem ser distribuídos, tanto quanto possível.

O autofinanciamento das empresa, mediante a reaplicação de seus resultados

positivos torna-se, a bem dizer, excepcional, no regime agora vigente e somente

se fará por referência a um orçamento de capital previamente aprovado pelos

acionistas."

8. Foi imposto, dessa forma, pela Lei nº 6.404/76, na Seção II de seu Capítulo XVI, que

trata de “Lucro, Reservas e Dividendos”, um rígido sistema de destinação dos resultados do

exercício, pelo qual este somente pode ser retido por uma das formas previstas nos artigos 193 a

197, cuja exegese resumi da forma abaixo, no voto que proferi no julgamento do PAS CVM nº

2014/2426:

“”24. (...) (i) a reserva legal, estabelecida no art. 193; (ii) as reservas

estatutárias, no art. 194; e (iii) as reservas assembleares, estabelecidas nos

artigos 195, 195-A, 196 e 197.

25. A reserva legal, do art. 193, que tem por fim assegurar a integridade do

capital social da Companhia, decorre expressamente da lei e não da vontade dos

1 De fato, o Decreto- Lei nº 2.627/40, em seu art. 130, não delimitou o poder da maioria quando da constituição dos

“fundos de reserva especiais”, da forma como o faz o art. 194 da Lei N° 6.404 : “Art. 130. Dos lucros líquidos

verificados far-se-á, antes de qualquer outra. a dedução de cinco por cento, para a constituição de um fundo de

reserva, destinado a assegurar a integridade do capital. Essa dedução deixará de ser obrigatória logo que o fundo de

reserva atinja 20% (vinte por cento) do capital social, que será reintegrado quando sofrer diminuição. § 1º Quando

os estatutos criarem fundos de reserva especiais, estabelecerão também a ordem para a dedução da

percentagem dos lucros líquidos, os quais não poderão, em tempo algum, ser totalmente atribuídos àqueles

fundos. § 2º As importâncias dos fundos de reserva criados pelos estatutos não poderão, em caso algum, ultrapassar

a cifra do capital social realizado. Atingido esse total, a assembléia geral deliberará sobre a aplicação de parte

daquelas importâncias, seja na integralização do capital, se fôr caso, seja no seu aumento, com a distribuição das

ações correspondentes pelos acionistas (art. 113), seja na distribuição, em dinheiro, aos acionistas, a título de

bonificação. Se os importâncias dos fundos de amortização ou de depreciação ultrapassarem o ativo por amortizar, o

excesso distribuir-se-á pelos acionistas. § 3º A assembléia geral pode deliberar a criação de fundos de previsão,

destinados a amparar situações indecisas ou pendentes, que passam de um exercício para outro.” (grifou-se)

2 Das sociedades anônimas no direito brasileiro – Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro –

Volume 2- São Paulo – Bushatsky – 1979, pag. 578

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acionistas, e deve ser respeitada pela Companhia na destinação dos lucros,

mesmo sem previsão estatutária ou assemblear nesse sentido.

26. As reservas estatutárias, do art. 194, como o próprio nome indica, dependem

de previsão no estatuto da Companhia, que, como já visto, deve regulamentá-las

minuciosamente.

27. Já as reservas assembleares, decorrem de deliberação da maioria dos

acionistas reunidos em assembleia, que aprove proposta prévia dos órgãos da

administração para a sua constituição, observados os respectivos pressupostos

legais, isto é, existência de contingência futura provável (reserva de

contingência – art. 195); existência de doações ou subvenções governamentais

para investimentos (reserva de incentivos fiscais – art. 195-A), existência de

orçamento de capital previamente aprovado (retenção de lucros – art. 196) ou

ser a parcela realizada dos lucros inferior ao dividendo obrigatório (reserva de

lucros a realizar – art. 197).”

9. Estes dispositivos, portanto, definem detalhadamente o regime legal de destinação de

parcela do lucro do exercício para a formação de reservas. No caso da retenção de lucros do art.

196, se exige que sejam dadas aos acionistas, na assembleia geral, amplas e detalhadas

informações sobre as razões da não distribuição dessa parcela do resultado, tudo para, não custa

repetir, limitar a discricionariedade da maioria nas deliberações sociais e em prol da tutela dos

acionistas aos dividendos sociais.

10. Pelo regime da Lei nº 6.404/76, portanto, não é permitida mais a manutenção de lucros

sem destinação específica, somente podendo haver lucro líquido não distribuído como dividendo

de forma justificada ou por força de lei, no caso da reserva legal prevista no art. 193.

11. Todo o lucro que remanescer após a constituição das reservas e da retenção de lucros

dos citados artigos 193 a 197 deve ter destino certo - a distribuição como dividendo, comando

este expressamente acrescentado pela Lei nº 10.303/2001, que incluiu o § 6º no art. 202 da Lei nº

6.404/76,3 assim comentado pelo saudoso ex-Presidente da Autarquia, Luiz Leonardo

Cantidiano:4

“Apesar de a lei nº 6.404/76 ter estabelecido critérios bem definidos para a

retenção de lucros, para evitar que o acionista minoritário pudesse ficar

submetido ao arbítrio da maioria, a prática demonstrou que muitas companhias

vinham decidindo – ainda que ao arrepio da regulamentação vigente – não

distribuir a parcela dos lucros remanescente à constituição de reservas (previstas

em lei ou no estatuto) e de retenção correspondente a orçamento de capital

aprovado.

3 “Art. 202. § 6º- Os lucros não destinados nos termos dos arts. 193 a 197 deverão ser distribuídos como

dividendos. (Incluído pela Lei nº 10.303, de 2001)”

4

Luiz Leonardo Cantidiano – Reforma da Lei das S. A. Comentada – Renovar – RJ – 2002 – pág. 231/232.

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Com a introdução do parágrafo 6º, no art. 202, o legislador deixa explicitado

que após terem sido feitas as apropriações dos lucros, que são admitidas nos

arts. 193 a 197 da lei, todo o lucro que remanescer deve ser distribuído aos

acionistas como dividendo.

Reforça-se, assim, o direito que têm os acionistas minoritários das companhias

de participar dos resultados de cada exercício social que remanescerem após

terem sido feitas as retenções admitidas em lei ou no estatuto social.”

12. Conclui-se, portanto, que, a se permitir levar diretamente ao capital social parte do lucro

do exercício, como defende o Relator, quebrar-se-á a rígida sistemática imposta pelo legislador

de 1976 e reforçada pelo de 2001, que vincula cada parcela do lucro não distribuída a uma

destinação específica, de modo a que o acionista seja informado de que essas retenções estão

sendo feitas no interesse da Companhia.

13. Com efeito, a utilização da parcela de recursos capitalizada ficará ao alvedrio do

controlador e da administração da Companhia, o que foi justamente o que a lei procurou evitar,

ao detalhar minuciosamente as hipóteses de não distribuição de resultados. Ademais, não haverá

a possibilidade de accountability, por não permitir aos acionistas o monitoramento do uso dos

recursos que deixaram de ser distribuídos.

14. Aponte-se, em acréscimo, mais duas consequências: (i) após capitalizados, os valores

não poderão mais ser, eventualmente, distribuídos, possibilidade existente quando alocados em

conta de reserva; e (ii) a capitalização aumenta a responsabilidade social dos acionistas

minoritários, independentemente do seu consentimento individual, em virtude da deliberação da

maioria acionária.

15. Por fim, quanto à análise jurídica da aplicação, ao caso, do art. 169 da Lei, remeto-me à

análise sistemática empreendida pelo Diretor Pablo Renteria em seu Voto, o qual acompanho.

Rio de Janeiro, 09 de outubro de 2018.

HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA

DIRETOR