Oferta pública

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP - APLICABILIDADE IMEDIATA DA LEI Nº 13.303/16 NO QUE SE REFERE A ELEIÇÃO DE ADMINISTRADORES DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA - ESTADO DE SANTA CATARINA E OUTRO – PROC. SEI 19957.003858/2017-10

Trata-se de recurso interposto pelo Estado de Santa Catarina (“Recorrente”) contra o Ofício de Alerta nº 10/2017/CVM/SEP/GEA-3 (“Ofício de Alerta”), por meio do qual a Superintendência de Relações com Empresas - SEP alertou o Recorrente sobre seu entendimento quanto à irregularidade na eleição de membros do conselho de administração da Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. (“CELESC” ou “Companhia”) na assembleia geral ordinária e extraordinária ocorrida em 28.04.17 (“AGOE”). De acordo com o Relatório nº 73/2017-CVM/SEP/GEA-3, que fundamentou o Ofício de Alerta, a SEP concluiu que o Estado de Santa Catarina, acionista controlador da CELESC, teria violado o art. 17, §2º, II, da Lei nº 13.303/16 (“Lei das Estatais”) ao eleger na AGOE pessoa participante de estrutura decisória de partido político, que, por sua vez, seria subsidiariamente responsável por tal violação, uma vez que não declarou oportunamente seu impedimento e tomou posse sabendo da sua condição. Em manifestação prévia, o Recorrente discordou das conclusões da área técnica, alegando, em síntese, que as vedações previstas pelo art. 17 da Lei nº 13.303/16 ainda não seriam aplicáveis à recondução de atuais conselheiros de administração de estatais controladas pelo Estado de Santa Catarina, de acordo com os decretos estaduais nºs 1.007/16 e 1.025/17, que regulamentariam a citada lei federal no âmbito estadual. Em sede de recurso, o Recorrente elencou os seguintes argumentos:

(i) a CVM não teria competência para fiscalizar a aplicação da Lei das Estatais, pois o seu art. 85 prevê que “os órgãos de controle externo e interno das 3 (três) esferas de governo fiscalizarão as empresas públicas e as sociedades de economia mista a elas relacionadas” ; (ii) considerando que a CELESC fora constituída antes da vigência da Lei das Estatais, esta se enquadraria na regra de transição de 24 meses constante do art. 91 do referido diploma legal; (iii) autarquias federais não podem veicular orientações contrárias a regras previstas em decretos estaduais, pois a Constituição Federal garante autonomia e poder de auto-organização aos Estados-Membros; (iv) ainda que se pudesse aventar eventual ilegalidade dos decretos estaduais, tal discussão não seria possível em sede administrativa, aplicando-se, pelo princípio da simetria constitucional, o art. 49, caput e inciso V, da Constituição Federal; e (v) de acordo com o art. 30 do Decreto Federal nº 8.945/16, a vedação para administradores contida na Lei das Estatais entraria em vigor apenas em 28.12.16. Em relação ao mérito do recurso, a Gerência de Acompanhamento de Empresas 3 - GEA-3, divisão interna da SEP, concluiu que: (i) a CVM possui competência para fiscalizar o cumprimento do art. 17 da Lei das Estatais, e o citado art. 85 versa meramente sobre regras de celebração de contratos pela companhia, tendo em vista sua localização em capítulo próprio; (ii) não há prazo de adaptação para o art.

17 da Lei das Estatais, assim como há precedente tanto da CVM quanto do judiciário no sentido da aplicação imediata do referido artigo; (iii) o Decreto Federal nº 8.945/16 regulamenta a Lei das Estatais somente no âmbito federal e, portanto, suas regras não se aplicam à CELESC, sociedade de economia estadual. Ademais, o art. 66 do referido decreto define que os administradores empossados até a véspera de 01.07.16 poderão permanecer em seus cargos, a denotar que o art. 17 é aplicável desde a referida data; (iv) a antinomia jurídica no presente caso é irreconciliável, pois as normas em questão definem comandos que se contradizem, visto que aplicar o disposto no Decreto Estadual nº 1.025/16 resultaria em violação à Lei 13.303/16. Diante disso, a CVM deveria atentar à hierarquia normativa e priorizar o cumprimento da lei em face do ato normativo estadual, o que não implicaria revogação ou anulação; (v) os tribunais superiores, assim como o STF, têm reconhecido a possibilidade de o Poder Executivo afastar a aplicação de lei que fundadamente considere inconstitucional, sem intervenção do Judiciário; assim, de forma análoga, a CVM poderia deixar de aplicar regulamento estadual para evitar que norma hierarquicamente superior fosse violada; e (vi) a fiscalização das sociedades de economia mista estaduais por parte da CVM não compromete o pacto federativo porque, ao abrirem seu capital, tais companhias se sujeitam ao poder de polícia da CVM, conforme o disposto nos arts.

4º e 8º, V, da Lei nº 6.385/76 e o art. 235 da Lei nº 6.404/76. A SEP, por meio do Memorando nº 143/2017-CVM/SEP/GEA-3, acompanhou a análise da GEA-3, tenho divergido apenas quanto à possibilidade de a CVM afastar ato normativo que entende ilegal. Assim, submeteu o assunto ao Colegiado, destacando preliminarmente que o recurso não deveria ser conhecido, tendo em vista (i) a separação entre as instâncias acusadora e julgadora da CVM e (ii) a importância da efetividade do ofício de alerta como instrumento de atuação preventiva da CVM. Nada obstante, propôs que o recurso fosse recebido como consulta, no intuito de que o posicionamento do Colegiado, no âmbito da controversa questão envolvendo antinomia jurídica, pudesse contribuir para o melhor funcionamento do mercado. Em seu voto, o Diretor Relator Henrique Machado destacou, inicialmente, que o recurso pretende que o Colegiado discuta nesta sede a caracterização ou não de infrações à legislação passíveis de apuração mediante processo administrativo sancionador. Nesse sentido, em linha com entendimento pacífico do Colegiado, considerando a governança estabelecida na CVM para o exercício das atividades de fiscalização e apuração de responsabilidades no âmbito do mercado de capitais, o Relator entendeu que o recurso não deveria ser conhecido.

Contudo, tendo em vista a solicitação da área técnica, e considerando a relevância da matéria e a ausência de manifestação do Colegiado sobre o assunto, Henrique Machado votou pelo recebimento do recurso como consulta e manifestou seu entendimento sobre a questão. A esse respeito, o Relator fez referência ao seu voto no âmbito do Processo 19957.008923/2016-12, no sentido de que a CVM não é a destinatária precípua da Lei nº 13.303/16. Na visão do Diretor, “ao disciplinar o art. 173, da Constituição Federal, o legislador infraconstitucional estabeleceu requisitos para que a exploração direta da atividade econômica pelo Estado seja realizada no padrão de eficiência e de moralidade que se espera em todas as manifestações e participações do poder público. (...) Nesse sentido, o novel diploma normativo é um comando restritivo direto a União, Estados e Municípios, assim como às suas empresas estatais. ” Por outro lado, o Diretor ressaltou que: “ao mesmo tempo, como requisito para a exploração da atividade econômica, é natural que os comandos da Lei das Estatais tangenciem a esfera de atuação das entidades responsáveis pela regulação e supervisão dos mercados correspondentes.

Nesses termos e ainda que de forma indireta, tenho como inevitável que a CVM tenha que observar o conteúdo da citada Lei ao desincumbir-se de seu mister legal, nos termos da Lei n° 6.385/76.” O Relator destacou, ainda, que a Lei das Estatais é “lei de caráter nacional, diferenciando-se das leis federais na medida em que estas têm aplicação restrita ao âmbito federal, enquanto aquelas atingem a todos os entes federados: União, Estados, Distrito Federal e Municípios”. Assim, no seu entendimento, “revela-se inconstitucional ato normativo estadual que disponha contrariamente às normas editadas pela União no exercício adequado de sua competência legislativa constitucional privativa”. Não obstante, o Relator entendeu que “a consulta em exame não perquire a constitucionalidade em tese de ato legislativo. Trata-se aqui de definir qual deve ser a postura da área técnica no exercício de seu dever legal de fiscalizar o cumprimento do art. 147, § 1º da LSA, diante da demonstrada contradição entre a Lei da Estatais e o decreto estadual quanto aos requisitos para o exercício de cargos de administração.” Nesse contexto, Henrique Machado destacou que seria “inevitável que esta comissão realize um juízo, ainda que sumário, de validade das normas em conflito” , e concluiu “pela aplicabilidade da Lei das Estatais na presente hipótese de conflito”.

Ademais, segundo o Relator, “facultar ao acionista controlador editar decreto local que afaste a proteção contida em lei nacional contraria não só a letra expressa da lei e da Constituição, mas também a finalidade das normas que regem o mercado de capitais .” Por fim, Henrique Machado concluiu que a CVM é obrigada por lei não apenas a cumprir e fazer cumprir a Lei das Sociedades por Ações e a Lei das Estatais, mas também a apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais de administradores e acionistas e aplicar aos autores de infrações – pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado – as penalidades previstas no artigo 11 da Lei nº 6.385/76, além de oficiar ao Ministério Público, para a propositura da ação penal, quando concluir pela ocorrência de crime de ação pública. Pelo exposto, o Relator votou pelo não conhecimento do recurso, mas o acolheu na forma de consulta, manifestando-se sobre o seu mérito. O Diretor Pablo Renteria acompanhou o voto do Diretor Relator, tendo ressaltado, com relação à preliminar de mérito, que há boas razões para justificar o conhecimento de recursos como o em apreço, tendo em vista o legítimo interesse do administrado em reverter decisão da área técnica, que, ao expedir ofício de alerta, imputou-lhe a prática de ato ilícito. O Diretor Pablo Renteria adicionalmente afirmou que, em casos como o presente, o recurso poderia ser conhecido sem que disso decorresse a formulação de qualquer juízo acusatório por parte do Colegiado.

Nada obstante, o Diretor ponderou que a sede mais adequada para fixar o entendimento do Colegiado a respeito do cabimento desse tipo de recurso seria por ocasião da reforma da regulamentação sobre os processos administrativos sancionadores, que já passou por audiência pública, encontrando-se atualmente em análise por esta Autarquia. O Diretor Gustavo Gonzalez divergiu quanto ao conhecimento do recurso. Para Gonzalez, a Deliberação CVM 542/08 confere às Superintendências poder de emitir ofícios de alerta quando constatam a “ ocorrência de irregularidade praticada no âmbito do mercado de valores mobiliários ”. Assim sendo, não pode o Colegiado se furtar de apreciar recursos interpostos por participantes do mercado que divirjam do entendimento da área técnica e busquem, por meio de recurso, confirmar que não praticaram nenhuma irregularidade. Caso contrário, estar-se-ia diante de uma situação em que a área poderia decidir pela irregularidade de determinado ato sem possibilidade de recurso. Para o Diretor Gustavo Gonzalez, trata-se de hipótese distinta daquela que se verifica nos casos que buscam reformar a decisão da área técnica de, ao constatar determinada irregularidade, emitir ofício de alerta ao invés de instaurar processo sancionador, quando a atuação do Colegiado deve se restringir à avaliação da regularidade ou não dos atos analisados pela área técnica em linha com a decisão do PROC. RJ2010/16884, j. em 17.12.2013.

Por tal motivo, Diretor Gustavo Gonzalez votou pelo conhecimento do recurso e, no mérito, pelo seu não provimento, valendo-se para tanto das razões trazidas pelo Diretor Relator em seu voto em sua proposta de resposta à consulta. O Diretor Carlos Rebello e o Presidente Marcelo Barbosa acompanharam o voto do Diretor Gustavo Gonzalez. O Colegiado, por maioria, deliberou pelo conhecimento do recurso apresentado e, acompanhando as razões expostas pelo Relator, deliberou pelo não provimento. Anexos MANIFESTAÇÃO GEA-3 MANIFESTAÇÃO SEP VOTO DO RELATOR

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Relatório nº 110/2017-CVM/SEP/GEA-3

Assunto: Reclamação sobre eleição de administrador

Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. - CELESC

Processo CVM nº 19957.003858/2017-10

Senhor Gerente,

I. Introdução

1. Trata-se de análise do mérito do recurso interposto pelo Estado de Santa Catarina

(“Recorrente”) contra decisão contida no Ofício de Alerta nº 10/2017/CVM/SEP/GEA-3

(“Ofício de Alerta”, SEI nº 0323240), a qual teve sua fundamentação desenvolvida no

Relatório nº 73/2017-CVM/SEP/GEA-3 (“Relatório”, SEI nº 0317172).

2. Esta análise foi subsidiada pelo Parecer nº 88/2017/GJU-2/PFE-CVM/PGF/AGU

(“Parecer GJU-2”, SEI nº 0358043) e pelo Despacho nº 458/2017/PFE-CVM/ PFECVM/PGF/AGU (“Despacho PFE”, SEI nº 0358043 in fine), os quais foram produzidos

em resposta a consulta jurídica realizada por esta superintendência (SEI nº 0336774).

II. Contexto

3. Em 28.04.2017, na assembleia geral ordinária e extraordinária (“AGOE”) da Centrais

Elétricas de Santa Catarina S.A. (“CELESC” ou “Companhia”), foi realizada a eleição

dos integrantes do seu conselho de administração, com mandato de um ano. Um dos

eleitos, com os votos do acionista controlador (Estado de Santa Catarina), foi o senhor

Pedro Bittencourt Neto. Pedro Bittencourt é dirigente, no âmbito municipal, do

partido político ao qual o atual governador do Estado de Santa Catarina é filiado.

4. No Relatório, concluiu-se que o Estado de Santa Catarina violou o art. 17, §2º, II, da Lei

nº 13.303/2016 ao eleger o senhor Pedro Bittencourt na AGOE de 28.04.2017, pois o

mesmo é participante de estrutura decisória de partido político. Ademais, concluiu-se

que o senhor Pedro Bittencourt é subsidiariamente responsável por tal violação

porque não declarou oportunamente seu impedimento e tomou posse sabendo da

sua condição de participante de estrutura decisória de partido político.

5. No Ofício de Alerta, esta superintendência requereu, com fundamento no item II da

Deliberação CVM nº 542/08, que o Estado de Santa Catarina substituísse o senhor

Pedro Bittencourt no conselho de administração da Companhia ou que o mesmo

renunciasse ao cargo, até 10.08.2017, de modo que ambos evitassem processo de

natureza sancionadora.

6. Em 11.08.2017, por meio do Ofício nº 161/2017/CVM/SEP/GEA-3 (SEI nº 0336711), esta

superintendência concedeu efeito suspensivo ao recurso interposto pelo Estado de

Santa Catarina.

III. Recurso

Relatório 110 (0363779) SEI 19957.003858/2017-10 / pg. 1

7. O Estado de Santa Catarina, no seu recurso, apresentou os seguintes argumentos:

a. a CVM não possuiria competência para fiscalizar as vedações de indicação de

administradores previstas pela Lei nº 13.303/16 (“Lei das Estatais”), uma vez que

o art. 85 da lei atribuiria o poder de fiscalização aos órgãos de controle interno e

externo de cada um dos entes federativos;

b. a regra de transição prevista no art. 91 da Lei das Estatais garantiria um prazo de

adaptação de 24 meses às disposições da lei para todas as companhias

constituídas antes da publicação da lei;

c. o art. 30 do Decreto Federal nº 8.945/2016, ao supostamente estabelecer que o art.

17 da Lei das Estatais seria aplicado apenas após a publicação do regulamento,

teria demonstrado que seria possível aos entes federativos estabelecer a data de

início da eficácia de regras específicas da Lei das Estatais; e

d. a CVM – autarquia federal – não poderia sindicar a validade jurídica do Decreto

do Estado de SC nº 1.025/2017, que estabelece prazo de 18 meses para a aplicação

do art. 17 da Lei das Estatais nos casos de recondução de administradores, por

força dos princípios da separação dos poderes (art. 49, caput e inciso V, da

Constituição Federal) e da autonomia federativa (arts. 1º e 18 da CF).

IV. Análise

Competência da CVM para fiscalizar o cumprimento do art. 17 da Lei das Estatais

8. A CVM já se posicionou, no processo 19957.008923/2016-12 (“Precedente”), em relação

à possibilidade de a autarquia fiscalizar o cumprimento da Lei 13.303/16 no que diz

respeito a eleições de administradores de companhias abertas.

9. A propósito, decidiu-se que, uma vez que o art. 147, § 1º, da Lei 6.404/76 estabelece

que “são inelegíveis para os cargos de administração da companhia pessoas

impedidas por lei especial”, o escopo de supervisão desta autarquia indiretamente

alcança a eleição de potenciais administradores que não preencham os requisitos

estabelecidos pelo art. 17 da Lei das Estatais.

10. A referência ao art. 85 da Lei Estatais, pelo Recorrente, para fazer crer que a CVM não

seria competente para fiscalizar o cumprimento do art. 17 da lei é ilusória. Como se

pode observar em uma leitura integral do art. 85 da norma em tela, ele diz que “os

órgãos de controle externo e interno das três esferas de governo fiscalizarão as

empresas públicas e as sociedades de economia mista a elas relacionadas [...] quanto à

legitimidade, à economicidade e à eficácia da aplicação de seus recursos, sob o ponto

de vista contábil, financeiro, operacional e patrimonial” (grifo nosso).

11. A propósito, observe-se, primeiro, que o dispositivo está claramente fazendo

referência às regras de celebração de contratos pela companhia e não à sua

governança, tanto que o art. 85 integra o Título II da lei. Segundo, ressalte-se que o

dispositivo não afasta a eventual competência que outros entes da Administração

tenham para fiscalizar as empresas estatais.

Inexistência de prazo de adaptação para o art. 17 da Lei das Estatais

12. O art. 91 da Lei das Estatais é bastante claro ao determinar que a sociedade de

economia mista constituída anteriormente à vigência da lei – que é o caso da

Companhia – deverá, no prazo de 24 meses, “promover as adaptações necessárias à

adequação ao disposto nesta Lei”. Dessa forma, portanto, a contrario sensu, o

dispositivo que não necessita de período de adaptação, tal como a aplicabilidade de

critério de inelegibilidade para administrador, é eficaz desde a edição da Lei das

Estatais.

Relatório 110 (0363779) SEI 19957.003858/2017-10 / pg. 2

13. O Colegiado, inclusive, acompanhou, no Precedente, o entendimento da SEP de que,

“tendo em vista que a aplicação dos critérios de elegibilidade para administradores

previstos pelo art. 17 da lei não depende de período de adaptação, diferentemente da

criação de um comitê estatutário, por exemplo, [...] o dispositivo da lei relevante para

este processo [art. 17] é eficaz desde 30.06.2016, quando a Lei das Estatais entrou em

vigor”.

14. Inclusive, a Juíza Titular da 23ª Vara Federal do Rio de Janeiro, em 19.06.2017, em sede

de mandado de segurança (Processo n° 0106954-08.2017.4.02.5101), confirmou o

entendimento desta autarquia de que o art. 17, § 2º, da Lei das Estatais já seria

plenamente aplicável à assembleia geral realizada em dezembro de 2016.

Analogia com o Decreto Federal nº 8.945/2016

15. O Decreto Federal nº 8.945/2016 regula a Lei das Estatais no âmbito da administração

pública federal e, portanto, suas regras não se aplicam à CELESC, que é uma sociedade

de economia mista controlada pelo Estado de Santa Catarina. A invocação do

mencionado ato administrativo pelo Recorrente é, portanto, descabida no contexto

deste processo.

16. Em qualquer caso, vale observar que o regulador federal tanto considera que os

requisitos do art. 17 da Lei das Estatais são aplicáveis desde 01.07.2016 que teve a

preocupação de esclarecer, no art. 66 do Decreto Federal nº 8.945/2016, que os

administradores empossados até a véspera dessa data “poderão permanecer no

exercício de seus mandatos ou manter os prazos de gestão atuais até o fim dos

respectivos prazos”.

Hierarquia entre normas legais e atos administrativos

17. O Recorrente defende que as vedações previstas pelo art. 17 da Lei 13.303/16 ainda não

seriam aplicáveis à recondução de atuais conselheiros de administração de estatais

controladas pelo Estado de Santa Catarina, de acordo com os decretos estaduais que

regulamentam citada lei federal.

18. Analisando a questão no Precedente, e à luz exclusivamente da Lei das Estatais antes

da edição de sua regulamentação infralegal, o diretor Pablo Renteria afirmou que:

“entendo, em linha com a manifestação da SEP, que o disposto no art. 17 da Lei nº

13.303, de 2016, já se encontra em vigor, uma vez que a observância de regras de

elegibilidade para administradores não depende da adoção de qualquer providência

de adaptação por parte da Companhia ou dos acionistas responsáveis pela escolha e

a eleição dos conselheiros.”

19. A nosso ver, e como concorda o Parecer-GJU-2, se essa era a interpretação que já

prevalecia sobre a Lei das Estatais anteriormente à edição de um decreto que se

pretendeu a regulamentá-la, não há por que o advento desse normativo, que deveria

encontrar seu fundamento de validade na própria lei, justificar uma conclusão

diversa.

20. Especificamente, este é o caso porque a antinomia entre a regra legal e o ato

administrativo é irreconciliável: de um lado, lei federal determina, como exposto

acima, que a regra de elegibilidade para administradores de estatais já estaria em

vigor; de outro lado, decreto estadual determina que tal regra ainda não estaria em

vigor no caso de reconduções de administradores (art. 13 do Decreto Estadual de

Santa Catarina nº 1.025/2017).

21. Nesse sentido, portanto, para que a CVM possa cumprir sua função de fiscalizar

Relatório 110 (0363779) SEI 19957.003858/2017-10 / pg. 3

companhias abertas, deve necessariamente deixar de aplicar uma das normas (abrogação simples) e, em atenção à hierarquia normativa prevalecente no direito

constitucional brasileiro, privilegiar a lei em prejuízo do ato normativo. Garantir a

eficácia do regulamento, no caso concreto, seria deixar de aplicar a regra legal, o que

claramente a CVM não poderia fazer.

22. Especialmente, observo que não é objeto deste processo a legalidade em tese de

decretos promulgados por diferentes entes da Federação e, portanto, é aqui irrelevante

o teor do art. 49, V, da Constituição Federal.

23. Como se sabe, o ordenamento jurídico tem conflitos meramente aparentes, devendo

operador do direito – nas esferas judicial ou administrativa – interpretar as normas

jurídicas de forma a lhes garantir a coerência. No caso, portanto, aplicou-se apenas a

regra hermenêutica de que normas hierarquicamente superiores prevalecem sobre

aquelas inferiores. Não se buscou, nesse sentido, revogar ou anular o ato

administrativo estadual, o que, claro está, seria de competência exclusiva do próprio

Poder Executivo de Santa Catarina e do Poder Judiciário.

24. Inclusive, a solução acima é tão claramente a mais adequada ao nosso ordenamento

jurídico que os tribunais superiores vêm reconhecendo a possibilidade de o Poder

Executivo descumprir lei que fundadamente considere inconstitucional sem

intervenção do Judiciário (ver, por exemplo, decisão do STJ, no REsp 23.121 – DJU,

08.08.1993 – e do STF, na Rep. 980-SP – RTJ, 96:508, 1981). Em outras palavras, o Poder

Executivo, muito embora não seja o Poder tipicamente responsável pelo controle de

constitucionalidade, deve, no exercício das suas funções, deixar de aplicar regra legal

com o fim de evitar violação à Constituição Federal[1]. De forma análoga, portanto,

parece-me perfeitamente razoável que o Poder Executivo – no presente caso, a CVM –

deixe de aplicar regulamento estadual, para evitar que norma hierarquicamente

superior seja violada, muito embora, tipicamente, não seja esta autarquia competente

para avaliar a legalidade de atos administrativos.

25. A propósito, não me convence – com toda a merecida reverência – a leitura

empreendida pelo Despacho-PFE da doutrina e da jurisprudência nele referidas.

26. Primeiro, porque não me parece sensato igualar esta autarquia à posição usualmente

ocupada pelo particular frente à Administração Pública. Na verdade, a CVM está, no

julgamento deste caso concreto, em situação deveras extraordinária de ter que

interpretar, no exercício do seu Poder de Polícia, ato administrativo que não foi

prolatado por ela própria. Não acredito, por esse motivo, que nos ajude trazer para

esta análise a doutrina que identifica o próprio ente público que editou o regulamento

e o Judiciário como responsáveis por anulá-lo, porque esta doutrina tem como

referência o caso muito mais comum em que o próprio ente público aplica o

regulamento.

27. Segundo, pois a “presunção de legitimidade” dos atos administrativos é sempre

relativa, por causa dos entraves que pode criar ao Estado Democrático de Direito. Isso

porque é fundamental para a democracia que os atos administrativos sejam

devidamente motivados e, muito especialmente, que a sua legalidade seja

adequadamente justificada pela Administração (o princípio da motivação é o

corolário do princípio do devido processo legal previsto pelo art. 5º, LIV, da CF).

28. No caso concreto, portanto, se o Estado de Santa Catarina não consegue

satisfatoriamente demonstrar a legalidade da sua atuação quando confrontado – o que

ocorreu no presente processo, com amplo direito ao contraditório –, a CVM não está

obrigada a considerar o regulamento em tela válido.

Autonomia federativa

Relatório 110 (0363779) SEI 19957.003858/2017-10 / pg. 4

29. A propósito, observe-se que a CVM, ao fiscalizar companhias abertas controladas por

Estados da federação, em nada compromete o princípio federativo. Os entes

federativos, nos termos da Constituição Federal, possuem autonomia para definirem

sua organização administrativa interna, mas, claro está, se decidem criar sociedade de

economia mista e abrir seu capital, devem se submeter ao Poder de Polícia da CVM,

por força do que dispõem os arts. 4º e 8º, V, a Lei nº 6.385/76 e o art. 235 da Lei nº

6.404/76.

30. Inclusive, o Judiciário reconheceu recentemente, em mandado de segurança em sede

liminar (Processo n° 0106954-08.2017.4.02.5101), a competência da CVM, como ente

regulador do mercado de valores mobiliários, para avaliar a observância dos requisitos

exigidos pela Lei das Estatais à eleição de administradores de sociedades de economia

mista.

31. Além do mais, pela clareza, transcreve-se aqui o caput do art. 1º da Lei das Estatais,

com grifo nosso:

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de

economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa

pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e

dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização

de bens ou de prestação de serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita

ao regime de monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos.

Consequências práticas da decisão sobre o recurso

32. Além de violar princípios lógico-jurídicos relevantes, como defendido, decisão desta

CVM que corroborasse os argumentos apresentados pelo Recorrente também seria

lesiva à governança das companhias abertas controladas por entes públicos como um

todo.

33. Caso a CVM estivesse obrigada a acatar regulamentos manifestamente ilegais dos

entes federativos, os acionistas controladores das estatais teriam o incentivo para

prolatar atos administrativos em seu benefício, sem temer a intervenção desta

autarquia. Por exemplo, poderiam estabelecer que todas as companhias abertas por

eles controladas deveriam prestar serviços gratuitamente aos órgãos públicos, em

conflito com o art. 117 da lei societária, ficando a CVM impedida de tomar medidas de

caráter sancionador.

34. A propósito, com a devida vênia, tenho dificuldades para concordar com o DespachoPFE quando defende que, no caso concreto, o Estado de Santa não estaria atuando

como acionista controlador da CELESC ao editar os decretos em tela (penúltimo

parágrafo do despacho).

35. Na minha opinião, tais decretos nada mais são do que um direcionamento do chefe

do Poder Executivo estadual para os órgãos que presentam o Estado de Santa Catarina

nas assembleias gerais das estatais que controla. Especificamente, o que o art. 13 do

Decreto do Estado de SC nº 1.025/2017 faz é justamente determinar de que maneira o

Estado indicará administradores para as estatais que controla. Tal ato, portanto, é

evidentemente praticado pelo Estado enquanto acionista controlador das estatais, e

não se configura como desempenho regular das suas competências regulatórias e

administrativas.

V. Conclusão

36. Diante do exposto, proponho o envio do processo à SGE, para posterior submissão ao

Relatório 110 (0363779) SEI 19957.003858/2017-10 / pg. 5

Colegiado, com a recomendação de seu indeferimento.

Atenciosamente,

[1] BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São

Paulo: Saraiva, 2008. Páginas 69 a 72.

Documento assinado eletronicamente por Caio Figueiredo C. de Oliveira, Analista,

em 21/09/2017, às 14:30, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site

https://sei.cvm.gov.br/conferir_autenticidade, informando o código verificador

0363779 e o código CRC 5A2D0172.

This document's authenticity can be verified by accessing

https://sei.cvm.gov.br/conferir_autenticidade, and typing the "Código Verificador" 0363779 and the

"Código CRC" 5A2D0172.

Relatório 110 (0363779) SEI 19957.003858/2017-10 / pg. 6

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 143/2017-CVM/SEP/GEA-3

Rio de Janeiro, 21 de setembro de 2017.

Ao SGE

Assunto: Reclamação sobre eleição de administrador

Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. - CELESC

Processo CVM nº 19957.003858/2017-10

I. Questão preliminar: admissibilidade do recurso

1. Inicialmente, é importante deixar claro que se trata de recurso contra ofício de alerta da

SEP, enviado com intuito de dar aos seus destinatários a oportunidade de cessar uma

prática considerada irregular e, assim, evitar um processo administrativo sancionador.

2. Entendemos que, em regra, o Colegiado não deve conhecer recursos como esse, por duas

principais razões.

3. A primeira é que, ao fazê-lo, estaria comprometendo a separação entre as instâncias

acusadora e julgadora da CVM, pré-avaliando o mérito de uma possível irregularidade

identificada pela área técnica e interferindo na formulação de uma acusação que será feita

se a determinação for descumprida.

4. A segunda é que isso retiraria efetividade do ofício de alerta como instrumento de

atuação preventiva da CVM, que busca efetivamente evitar problemas em vez de apenas

punir os responsáveis.

5. Afinal, sempre que um participante recebesse um ofício dessa natureza, ele não teria

nada a perder interpondo o recurso e, mesmo que não tivesse êxito no mérito, no mínimo

teria postergado o momento da interrupção da prática irregular. Cientes disso, as áreas

encarregadas da supervisão de mercado estariam naturalmente inclinadas a não explorar a

possibilidade do ofício de alerta, optando por desde logo iniciar processos sancionadores.

6. No entanto, sem prejuízo desse raciocínio como regra geral, o caso específico em exame

envolve uma situação bastante peculiar, controversa inclusive dentro da CVM, e no qual a

tempestividade da resposta é quase tão importante quanto a própria resposta. [1]

Memorando 143 (0363833) SEI 19957.003858/2017-10 / pg. 1

7. Diante disso, propomos que excepcionalmente o Colegiado receba o recurso como

consulta e se posicione quanto à questão de fundo discutida, de modo a contribuir para o

melhor funcionamento do mercado.

II. Mérito

8. Entendemos que os argumentos contidos no Relatório nº 110/2017-CVM/SEP/GEA-3

(“Relatório”) são não apenas plenamente razoáveis e defensáveis como, mais do que isso,

suas conclusões seriam aquelas que, em prevalecendo, provavelmente terão melhor efeito

sobre a supervisão do mercado de capitais. De fato, estamos de acordo com o Relatório em

sua quase totalidade.

9. Temos algumas dúvidas, porém, a respeito da possibilidade de a CVM deixar de

reconhecer a aplicabilidade de ato normativo que entende ilegal.

10. Primeiro, não nos sentimos seguros de que a antinomia entre a Lei das Estatais e o

Decreto Estadual de Santa Catarina nº 1.025/2017 (“Decreto”) seja realmente irreconciliável.

11. A divergência seria irreconciliável se a Lei das Estatais textualmente previsse que os

requisitos do art. 17 deveriam ser observados imediatamente e o Decreto estipulasse um

prazo de 24 meses para tanto.

12. Mas, na verdade, conclusão de que a Lei das Estatais é eficaz desde 30.06.2016 é

alcançada pela leitura a contrario sensu de seu art. 91, segundo o qual as sociedades de

economia mista deveriam promover “as adaptações necessárias” ao disposto na Lei.

13. A Lei das Estatais não define expressamente quais são essas adaptações e, especialmente

na falta de outro referencial, parece muito razoável a interpretação seguida pela CVM no

processo 19957.008923/2016-12, segundo a qual nenhuma adaptação é necessária no tocante

a novas eleições para cargos de administração.

14. Contudo, não parece impossível a leitura de que as companhias precisam adaptar seus

quadros administrativos internos ao art. 17 da Lei das Estatais e para tanto precisam de

prazo para proceder de maneira ordenada a sucessão de seus administradores.

15. Não é a interpretação que nos pareça a melhor – especialmente no caso de conselheiros

de administração, o prazo de 24 meses parece excessivamente longo para promover a

sucessão de integrantes desse órgão –, mas entendemos que o Decreto pode ser lido em

consonância com essa interpretação da Lei das Estatais e, assim, não temos forte convicção

de que haja uma contradição insuperável entre as duas normas.

16. Segundo, porque se é pacífico que uma entidade da Administração Pública pode anular

seus próprios atos ao neles vislumbrar ilegalidades, desconhecemos precedentes claros

tratando da hipótese de diferentes entidades negarem efetividade a atos uns dos outros por

dúvidas de legalidade. Vendo os precedentes citados tanto pela PFE quanto no Relatório

parece-nos que nenhum deles trata exatamente dessa situação.

17. Quanto aos dois precedentes citados no Relatório, especificamente, vemos que ambos

discutiam a possibilidade de inobservância de normas consideradas inconstitucionais,

uma dimensão que aqui não se coloca e que teve papel central na decisão tomada pelo STF

e pelo STJ. [2]

18. Na falta de evidências mais robustas, hesitamos em nos afastar do conceito amplamente

reconhecido de presunção de legalidade dos atos administrativos.

19. Em conjunto com outros atributos de tais atos, como a imperatividade e a

autoexecutoriedade, a presunção de legalidade existe justamente para responder à

necessidade de que as ações da Administração Pública sejam logo postas em prática,

obrigando terceiros imediatamente, sem necessidade de pré-validação por instancias à

parte, como o Poder Judiciário, por exemplo.

20. É certo, como bem observado no Relatório, que esses atributos são mais intuitivos no

Memorando 143 (0363833) SEI 19957.003858/2017-10 / pg. 2

20. É certo, como bem observado no Relatório, que esses atributos são mais intuitivos no

contexto da relação entre um particular e a Administração Pública, porém vemos

importância em observá-los mesmo no caso de diferentes entidades ou órgãos da

Administração. De fato, pensando na Administração sistemicamente, parece ser

indesejável, para si própria e para os particulares, que diferentes órgãos e entidades possam

negar aplicabilidade aos atos uns dos outros.

21. Deixar ao Poder Judiciário a solução do conflito pode minimizar os riscos de uma

atuação desencontrada da Administração Pública. Além disso, o processo judicial, com o

rito e as formalidades a ele inerentes, é o ambiente propício para solução de controvérsias e

para ponderação de provas e argumentos que podem eventualmente sobrepujar uma

presunção relativa preestabelecida, como é o caso da presunção de legalidade dos atos

administrativos.

22. Dito isso, compartilhamos o receio expresso no Relatório de que uma conclusão na linha

sustentada pelo Estado de Santa Catarina poderia ser lesiva à governança das companhias

abertas controladas por entes públicos como um todo, na hipótese de edição de

regulamentos que, no intuito de organizar a atividade dessas companhias, terminem por

criar obrigações incompatíveis com a Lei 6.404/76 ou a regulamentação editada pela CVM.

23. Neste sentido, reiteramos nossa percepção de que as conclusões do Relatório, caso

venham a prevalecer a despeito das dúvidas acima suscitadas, provavelmente terão efeitos

práticos mais favoráveis ao mercado de capitais.

III. Conclusão

24. Pelo que foi exposto acima, propomos o envio deste processo à SGE, para posterior

encaminhamento ao Colegiado, com a recomendação de que:

a) não conheça o recurso interposto pelo Estado de Santa Catarina; porém

b) receba a petição como consulta e externe seu posicionamento a respeito da

compatibilidade entre o Decreto e a Lei das Estatais e, consequentemente, sobre a atuação

da CVM no tocante à supervisão da norma prevista no art. 147, §1º, da Lei 6.404/76.

Atenciosamente,

RAPHAEL SOUZA

Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

Ao SGE, de acordo com a manifestação da GEA-3.

Atenciosamente,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

Memorando 143 (0363833) SEI 19957.003858/2017-10 / pg. 3

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS

Superintendente Geral

[1] A importância da tempestividade da resposta decorre do que é discutido no processo: a

interpretação de norma que regula o período de adaptação à Lei das Estatais. A controvérsia

afeta diretamente os mandatos em curso nesse momento, porém pode restar esvaziada

uma vez expirados os períodos de adaptação.

[2] Outra diferença, embora muito menos importante que a questão da

constitucionalidade, é que um dos casos envolvia um ato do Chefe do Poder Executivo que

determinava a órgãos e entidades da Administração Pública que não praticassem atos para

dar cumprimento a leis com vício de constitucionalidade. É até possível que esse raciocínio

viesse ser estendido para atos das próprias entidades, porém não se trata de uma extensão

óbvia.

Documento assinado eletronicamente por Raphael Acácio Gomes dos Santos de

Souza, Gerente, em 22/09/2017, às 16:46, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto

nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 22/09/2017, às 19:00, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos Santos,

Superintendente Geral, em 25/09/2017, às 13:33, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

A autenticidade do documento pode ser conferida no site

https://sei.cvm.gov.br/conferir_autenticidade, informando o código verificador

0363833 e o código CRC 677D3D92.

This document's authenticity can be verified by accessing

https://sei.cvm.gov.br/conferir_autenticidade, and typing the "Código Verificador" 0363833 and the

"Código CRC" 677D3D92.

Referência: Processo nº 19957.003858/2017-10 Documento SEI nº 0363833

Memorando 143 (0363833) SEI 19957.003858/2017-10 / pg. 4

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ - CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686 . www.cym.gov.br

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM SEI Nº 19957.003858/2017-10 Reg. Col. nº 0820/17 |

Interessados: Geração Futuro LPAR Fundo de Investimento em Ações Estado de Santa Catarina

Assunto: Aplicabilidade imediata da Lei nº 13.303/16 no que se refere a eleição de administradores de sociedade de economia mista.

Diretor Relator: Henrique Machado

RELATÓRIO

I-Do OBJETO

1. Trata-se de recurso interposto pelo Estado de Santa Catarina (“Recorrente”) contra o Ofício de Alerta nº 10/2017/CVM/SEP/GEA-3, de 20 de julho de 2017, por meio do qual a Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) alertou o Recorrente, com base no item II da Deliberação CVM nº 542/08, de seu entendimento quanto a irregularidade havida na eleição de membros do conselho de administração da Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. (“Celesc” ou “Companhia” na assembleia geral ordinária e extraordinária ocorrida em 28 de abril de 2017.

JI — Dos FATos

2. Conforme descrito no Relatório n° 73/2017-CVM/SEP/GEA-3, a SEP analisou reclamação apresentada por Geração Futuro L. Par. Fundo de Investimentos em Ações (“Reclamante”), em 20.4.2017, contra a eleição de alguns dos candidatos indicados pelo acionista controlador em inobservância ao art. 17, caput e inciso I, da Lei 13.303/2016! (“Lei das

! Art. 17. Os membros do Conselho de Administração e os indicados para os cargos de diretor, inclusive presidente, diretor-geral e diretor-presidente, serão escolhidos entre cidadãos de reputação ilibada e de notório conhecimento, devendo ser atendidos, alternativamente, um dos requisitos das alíneas “a”, “b” e “c” do inciso I e, cumulativamente, a) n os requisitos dos incisos II e HI: o

so

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5° e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ — CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686 www.cym.gov.br

Estatais”) que estabelece requisito de experiência profissional mínima para administradores de empresas públicas e sociedades de economia mista de todos os entes federativos da República Federativa do Brasil. O reclamante aduziu ainda que Pedro Bittencourt não poderia ser indicado como “membro independente”, tendo em vista sua atividade partidária ligada ao governador de Santa Catarina e o fato de ter sido reconduzido ao cargo de conselheiro de administração diversas vezes pelo acionista controlador.

3. Na AGOE da Celesc realizada em 28.4.17 foram eleitos membros do conselho de administração da Companhia, com os votos do acionista controlador, Pedro Bittencourt e Leandro Nunes da Silva. Pedro Bittencourt era dirigente, no âmbito municipal, do partido político ao qual o então governador do Estado de Santa Catarina estava filiado.

4. Em manifestação prévia, o Estado de Santa Catarina discordou que suas indicações para os cargos no conselho de administração da Companhia fossem ilegais, uma vez que as vedações previstas pelo art. 17 da Lei 13.303/16 ainda não seriam aplicáveis à recondução de atuais conselheiros de administração de estatais controladas pelo Estado de Santa Catarina, de acordo com os decretos estaduais nº 1.007/16 e nº 1.025/17, que regulamentariam citada lei federal no âmbito estadual.

5. O primeiro decreto citado estabelece, no seu art. 19, prazo de 18 meses para serem promovidos os ajustes necessários ao cumprimento das regras previstas no próprio decreto, que, em relação aos requisitos para administradores, são bastante similares ao disposto na Lei das Estatais. O segundo decreto mencionado determinou que os requisitos e vedações para administradores e conselheiros fiscais são de aplicabilidade imediata, exceto nos casos de recondução (art. 13, Decreto Estadual nº 1.025/17).

6. A eficácia jurídica desses dispositivos constantes de Decreto do Estado de Santa Catarina em face de normas da Lei nº 13.303/16 e do dever de fiscalização desta CVM é controvérsia a ser dirimida no presente processo.

7. Com efeito, a SEP discordou do entendimento do Recorrente e, nos termos do ofício de alerta e do supracitado Relatório, concluiu pela ilegalidade da eleição de Pedro Bittencourt e

I - ter experiência profissional de, no mínimo:

a) 10 (dez) anos, no setor público ou privado, na área de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou em área conexa àquela para a qual forem indicados em função de direção superior; ou

b) 4 (quatro) anos ocupando pelo menos um dos seguintes cargos:

1. cargo de direção ou de chefia superior em empresa de porte ou objeto social semelhante ao da empresa pública ou da sociedade de economia mista, entendendo-se como cargo de chefia superior aquele situado nos 2 (dois) níveis hierárquicos não estatutários mais altos da empresa;

2. cargo em comissão ou função de confiança equivalente a DAS-4 ou superior, no setor público;

3. cargo de docente ou de pesquisador em áreas de atuação da empresa pública ou da sociedade de economia mista; c) 4 (quatro) anos de experiência como profissional liberal em atividade direta ou indiretamente vinculada à área de atuação da empresa pública ou sociedade de economia mista;

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º € 23-34° Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ — CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

www.cvm.gov.br

Leandro da Silva ao conselho de administração da Celesc, sociedade de economia mista controlada pelo Estado de Santa Catarina, por violação ao art. 17, 82º, da Lei das Estatais”.

8. Segundo a área técnica, a CVM já se posicionou, no processo 19957.008923/2016-12 (“Precedente”), em relação à sua própria competência para fiscalizar o cumprimento da Lei 13.303/16, no que diz respeito a eleições de administradores de companhias abertas. Naquela oportunidade, o Colegiado da CVM decidiu que, uma vez que o art. 147, § 1º, da Lei 6.404/76 estabelece que são inelegíveis para os cargos de administração da companhia pessoas impedidas por lei especial, o escopo de supervisão desta autarquia indiretamente alcança a eleição de potenciais administradores que não preencham os requisitos estabelecidos pelo art. 17 da Lei das Estatais.

9. Além disso, o Colegiado acompanhou o entendimento da SEP segundo o qual os critérios de elegibilidade para administradores previstos no art. 17 da Lei das Estatais não depende de período de adaptação, sendo, portanto, eficazes desde 30.6.2016, quando a Lei das Estatais entrou em vigor.

10. Noutro ponto, considerando que Pedro Bittencourt é dirigente de partido político em âmbito municipal, a SEP concluiu que sua indicação para o conselho de administração da Companhia estava vedada e sua eleição foi irregular, nos termos do art. 17, §2°, II, da Lei das Estatais.

ll. - Por fim, a SEP observou que Leandro Silva era, desde 2011, vice-presidente do Sindicato dos Eletricitários do Norte de Santa Catarina e coordenador da Intersindical dos Eletricitários de Santa Catarina. Assim, sua eleição também seria vedada à luz do art. 17, § 2º, HI, da Lei das Estatais.

HI - Do RECURSO

12. Em 7.8.17, o Estado de Santa Catarina interpôs recurso administrativo ao Colegiado da CVM contra o Ofício de Alerta nº 10/2017/CVM/SEP/GEA-3. No entendimento do

2 § 2° É vedada a indicação, para o Conselho de Administração e para a diretoria:

I - de representante do órgão regulador ao qual a empresa pública ou a sociedade de economia mista está sujeita, de Ministro de Estado, de Secretário de Estado, de Secretário Municipal, de titular de cargo, sem vínculo permanente com o serviço público, de natureza especial ou de direção e assessoramento superior na administração pública, de dirigente estatutário de partido político e de titular de mandato no Poder Legislativo de qualquer ente da federação, ainda que licenciados do cargo;

II - de pessoa que atuou, nos últimos 36 (trinta e seis) meses, como participante de estrutura decisória de partido político ou em trabalho vinculado a organização, estruturação e realização de campanha eleitoral;

III - de pessoa que exerça cargo em organização sindical;

IV - de pessoa que tenha firmado contrato ou parceria, como fornecedor ou comprador, demandante ou ofertante, de bens ou serviços de qualquer natureza, com a pessoa político-administrativa controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade em período inferior a 3 (três) anos antes da data de nomeação;

V - de pessoa que tenha ou possa ter qualquer forma de conflito de interesse com a pessoa político-administrativa” / |

controladora da empresa pública ou da sociedade de economia mista ou com a própria empresa ou sociedade.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ — CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

www.cvm. gov. br

Recorrente, a CVM não teria competência para fiscalizar a aplicação da Lei 13.303/16, pois o art. 85 da referida lei prevê que os órgãos de controle externo e interno das 3 (três) esferas de governo fiscalizarão as empresas públicas e as sociedades de economia mista a elas relacionadas. Considerando que a Celesc é sociedade de economia mista estadual, apenas aos órgãos de controle do Estado de Santa Catarina teriam competência para fiscalizar a aplicação da Lei das Estatais.

13. Afirma o Recorrente que a Lei das Estatais não distinguiu normas de aplicação imediata das normas submetidas à regra de transição de 24 meses constante de seu art. 91. A única distinção prevista seria a data da constituição da companhia. Se anterior à vigência da Lei, as adaptações deveriam ser promovidas no prazo do art. 91. Logo, considerando que a Celesc fora constituída antes da vigência da Lei, afigurar-se-ia evidente que ela se enquadraria na cláusula de transição.

14. Sustenta que autarquias federais não podem veicular orientações contrárias a regras previstas em decretos estaduais, pois a Constituição Federal garante autonomia e poder de autoorganização aos Estados-Membros.

15. Ademais, ainda que se pudesse aventar eventual ilegalidade dos decretos estaduais, tal discussão não seria possível em sede administrativa, pois, nos termos do art. 49, caput e inciso V, da Constituição Federal, a competência para sustar atos normativos do Poder Executivo é exclusiva do Congresso Nacional. Logo, pelo princípio da simetria constitucional, a competência seria exclusiva do Poder Legislativo Estadual, isto é, da Assembleia Legislativa do Estado de Santa Catarina.

16. Argumenta também que, de acordo com o art. 30 do Decreto Federal nº 8.945/16°, a vedação para administradores contida na Lei das Estatais entraria em vigor apenas em 28.12.16, data de sua publicação. Dessa forma, o entendimento da SEP a respeito da vigência do art. 17 da Lei 13.303/16 também violaria decreto federal. ,

17. Por fim, o Estado de Santa Catarina solicitou a atribuição de efeito suspensivo” ao recurso, assim como o seu conhecimento e provimento.

IV- Do PARECER DA PFE

18. Previamente à análise do recurso, a SEP solicitou? parecer da Procuradoria Federal Especializada (“PFE”) a respeito da competência da CVM para, quando no exercício de sua função fiscalizadora, constatar antinomia jurídica entre regulamento estadual e lei federal, determinar a legislação aplicável para um caso concreto.

3 Art. 30. Os requisitos e as vedações para administradores e Conselheiros Fiscais são de aplicação imediata e devem ser observados nas nomeações e nas eleições realizadas a partir da data de publicação deste Decreto, inclusive nos casos de recondução.

* O efeito suspensivo requisitado foi concedido pela SEP em 11.08.17. - Doc. SEI nº (0336711).

5 Doc. SEI n° (0336774) - Memorando nº 127/2017-CVM/SEP/GEA-3.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ — CEP: 20050-901 - Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

www.cym.gov.br

19. Em seu parecer”, a PFE entendeu que suscitar conflito federativo na presente hipótese seria uma tentativa de trazer à questão maior complexidade da qual não se reveste, não havendo motivos para aprofundamento no tema. Aliás, haveria precedente judicial que atestaria a competência da CVM para fiscalizar a observância dos requisitos exigidos pela Lei das Estatais quanto à eleição de administradores”.

20. A PFE concluiu que (i) o sistema jurídico brasileiro atribui à CVM competência para fiscalizar sociedades de economia mista; e (ii) o art. 17, § 2º, inciso II, da Lei nº 13.303/16 tem eficácia imediata.

21. No entanto, o parecer foi objeto de discordância parcial por parte do ProcuradorChefe®. O entendimento deste relativo à antinomia jurídica citada é o de que a incidência do Decreto Estadual nº 1.025/17 somente poderia ser afastada por ato próprio do Poder Executivo Estadual ou por decisão judicial que decretasse a nulidade do ato normativo por vício de legalidade.

22. Além disso, o Procurador-Chefe entendeu que o ato em questão poderia resultar em violação ao pacto federativo, considerando ainda que não há previsão no ordenamento jurídico brasileiro para que um órgão administrativo federal afaste a incidência de decreto estadual, ainda que o considere contrário à legislação federal.

V-— DA ANÁLISE DO RECURSO PELA SEP 23. Com base nos fatos acima, a Gerência de Acompanhamento de Empresas 3 (“GEA3”), divisão interna da SEP, emitiu relatório” a respeito do mérito do recurso, concluindo que: i. A CVM possui competência para fiscalizar o cumprimento do art. 17 da Lei das Estatais. O artigo 85 da Lei nº 13.303/16, citado no recurso, versa meramente sobre regras de celebração de contratos pela companhia, visto que se encontra justamente no capítulo denominado “Dos Contratos”, constante no título II da

referida lei.

ii. Não há prazo de adaptação para o art. 17 da Lei das Estatais. Conforme ja mencionado, há precedente tanto desta autarquia quanto do judiciário a respeito do referido prazo. Em ambos, entende-se pela aplicação imediata do referido

artigo.

é Doc. SEI nº (0358043) - PARECER n. 00088/2017/GJU - 2/PFE-CVM/PGF/AGU (fls. 1-5). 7 Mandado de Segurança nº 0106954-08.2017.4.02.5101, em curso na 23º Vara Federal da Seção Judiciária do 4 Estado do Rio de Janeiro. f

® Doc. SEI n° (0358043) - DESPACHO n. 00458/2017/PFE - CVM/PFE-CVM/PGF/AGU (fls. 6-8). * Doc. SEI nº (0363779) - Relatório nº 110/2017-CVM/SEP/GEA-3.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ — CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

www.cym.gov.br iii. O Decreto Federal nº 8.945/16 regulamenta a Lei das Estatais somente no âmbito federal e, portanto, suas regras não se aplicam à Celesc, sociedade de economia estadual. Ademais, o art. 66!º do referido decreto define que os administradores empossados até a véspera de 1º.07.16 poderão permanecer em seus cargos, ou

seja, depreende-se deste dispositivo que o art. 17 é aplicável desde a referida data.

iv. A antinomia jurídica no presente caso é irreconciliável, pois as normas em questão definem comandos que se contradizem. Aplicar o disposto no Decreto Estadual nº 1.025/16 resultaria em violação à Lei 13.303/16. Diante disso, a CVM deveria atentar à hierarquia normativa e priorizar o cumprimento da lei em face

do ato normativo estadual, o que não implicaria revogação ou anulação.

v. Os tribunais superiores, assim como o STF, têm reconhecido a possibilidade de o Poder Executivo afastar a aplicação de lei que fundadamente considere inconstitucional, sem intervenção do Judiciário!!, De forma análoga, a CVM poderia deixar de aplicar regulamento estadual para evitar que norma

hierarquicamente superior fosse violada.

vi. A fiscalização das sociedades de economia mista estaduais por parte da CVM não compromete o pacto federativo. Ao abrirem seu capital, as companhias estão sujeitas ao poder de polícia da CVM, conforme o disposto nos arts. 4º e 8º, V, a Lei nº 6.385/76" e o art. 235 da Lei nº 6.404/76".

vii. Caso a CVM estivesse obrigada a acatar regulamentos manifestamente ilegais dos

entes federativos, os acionistas controladores das estatais teriam incentivos para

10 Art. 66. Os administradores e os Conselheiros Fiscais empossados até 30 de junho de 2016 poderão permanecer no exercício de seus mandatos ou manter os prazos de gestão atuais até o fim dos respectivos prazos, exceto se houver decisão em contrário da assembleia geral ou do Conselho de Administração da empresa estatal.

1! Decisão do STJ, no REsp 23.121 — DJU, 08.08.1993 e do STF, na Rep. 980-SP — RTJ, 96:508, 1981.

2 Art. 8° Compete à Comissão de Valores Mobiliários: (...) V - fiscalizar e inspecionar as companhias abertas dada prioridade às que não apresentem lucro em balanço ou às que deixem de pagar o dividendo mínimo obrigatório.

3 Art. 235. As sociedades anônimas de economia mista estão sujeitas a esta Lei, sem prejuízo das disposições especiais de lei federal.

§ 1º As companhias abertas de economia mista estão também sujeitas às normas expedidas pela Comissão de Valores Mobiliários.

§ 2° As companhias de que participarem, majoritária ou minoritariamente, as sociedades de economia mista, estão sujeitas ao disposto nesta Lei, sem as exceções previstas neste Capítulo.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ — CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

www.cvm.gov.br

prolatar atos administrativos em seu benefício, sem temer a intervenção desta

autarquia.

24. Considerando os termos desse relatório, a SEP editou o Memorando nº 143/2017CVM/SEPGEA-3 para submissão do assunto ao Colegiado. Preliminarmente, destacou que o recurso não deve ser conhecido pelo Colegiado, pois ao fazê-lo (i) estaria comprometendo a separação entre as instâncias acusadora e julgadora da CVM, pré-avaliando o mérito de uma possível irregularidade identificada pela área técnica e interferindo na formulação de uma possível acusação; e (ii) a efetividade do ofício de alerta como instrumento de atuação preventiva da CVM seria retirada. Nada obstante, propôs que o recurso fosse recebido como consulta, no intuito de que o posicionamento do Colegiado, no âmbito da controversa questão envolvendo

antinomia jurídica, pudesse contribuir para o melhor funcionamento do mercado.

25. No que concerne ao relatório de análise, afirmou que está de acordo com seus argumentos, exceto quanto à questão envolvendo a possibilidade de a CVM afastar ato normativo que entende ilegal. A esse respeito, ressalta não estar claro se a antinomia entre a Lei das Estatais e o Decreto Estadual nº 1.025/17 seria de fato irreconciliável. Apesar de muito razoável o entendimento constante no precedente do Colegiado da CVM, não seria impossível a leitura de que as companhias necessitam de um prazo para adaptar seus quadros administrativos internos ao art. 17 da Lei das Estatais. Além disso, não haveria precedentes claros tratando da hipótese de diferentes entidades negarem efetividade a atos uns dos outros por dúvidas de legalidade.

VI — DA DISTRIBUIÇÃO DO PROCESSO 26. Em reunião do Colegiado ocorrida em 3.10.17, fui sorteado relator deste processo.

A)

E o relatório.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ - CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

www.cym.gov.br

VOTO

VII —O RECURSO DO ESTADO DE SANTA CATARINA

27.

Conforme descrito no relatório, irresigna-se o Estado de Santa Catarina contra o

Oficio de Alerta n° 10/2017/CVM/SEP/GEA-3, enviado pela SEP com intuito de dar aos seus

destinatários a oportunidade de cessar uma prática que considerou irregular e, assim, evitar um

processo administrativo sancionador. O ofício restou gizado nos seguintes termos:

28.

“Reportamo-nos à reclamação realizada no dia 20.04.2017 pela Geração Futuro LPAR Fundo de Investimento em Ações, que já é de conhecimento de V.Exa., relativa a irregularidade na eleição de membros do conserto de administração da Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A. (“Companhia”) na sua assembleia geral ordinária e extraordinária ("AGOE") ocorrida em 28.04.2017.

No Relatório nº 73/2017-CVM/SEP/GEA-3, que segue em anexo, esta superintendência concluiu que o Estado de Santa Catarina violou o art. 17, 82º, Il, da Lei nº 13.303/2016 ao eleger o senhor Pedro Bittencourt na AGOE de 28.04.2017, pois o mesmo é participante de estrutura decisória de partido político. Ademais, concluiu-se que o senhor Pedro Bittencourt é subsidiariamente responsável por tal violação porque não declarou oportunamente seu impedimento e tomou posse sabendo da sua condição de participante de estrutura decisória de partido político.

Não obstante, considerando as características específicas do caso concreto, alertamos V.Exa. e o senhor Pedro Bittencourt, com fundamento no item II da Deliberação CVM nº 542/08, para a necessidade de observância do dispositivo citado acima em eventuais situações similares no futuro. Requeremos, ainda, que o Estado de Santa Catarina substitua o senhor Pedro Bittencourt no conselho de administração da Companhia ou que o mesmo renuncie ao cargo, até 10.08.2017, de modo que ambos evitem processo de natureza sancionadora.

Copiamos o senhor José Carlos Oneda para que o mesmo encaminhe este ofício e seu anexo, imediatamente, por meio eletrônico, para os demais destinatários.”

O recurso apresentado não questiona a possibilidade de aquela superintendência

expedir ofícios de alerta mas, sim, as conclusões alcançadas pela SEP no Relatório nº 73/2017/-CVM/SEP/GEA-3 no sentido de que condutas retratadas na reclamação realizada pela Geração Futuro LPAR Fundo de Investimento em Ações violariam o art. 17, §2°, II, da Lei nº 13.303/16

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ — CEP: 20050-901 —- Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

www.cyvm.gov.br

c/c art. 1472, § 1º, Lei 6.404/76 (“Lei das Sociedades por Ações” ou “LSA”). Assim, pretende o Recorrente que o Colegiado da CVM discuta nesta sede a caracterização ou não de infrações à

legislação passíveis de apuração, mediante processo administrativo sancionador.

29. Nesse ponto, em linha com entendimento pacífico deste Colegiado?”, considerando a governança estabelecida nesta comissão para o exercício das atividades de fiscalização e apuração de responsabilidades no âmbito do mercado de capitais, entendo que o recurso não deve ser conhecido. Reporto-me, desde logo, às razões contidas no precedente firmado pela Diretora Luciana Dias no Processo Administrativo CVM nº SP 2011-302 e 201 1-303!º, in verbis:

4. Parece-me importante esclarecer que o Colegiado da CVM não tem competência para deliberar sobre o pedido formulado pelos Reclamantes. Para entender os limites da atuação do Colegiado na função acusatória desempenhada pela CVM, é útil explorar o histórico dos processos administrativos sancionadores nesta Autarquia, distinguindo dois momentos: o anterior à edição da Deliberação CVM nº 457, de 2002, e o posterior a ela. .

5. Até 2002, a instauração de inquérito administrativo na CVM dependia de aprovação, pelo Colegiado, de proposta submetida por um dos seus membros ou por qualquer Superintendente. Quando dessa aprovação, o Colegiado também designava os responsáveis pela instrução do inquérito, e, diante do relatório apresentado, poderia: (i) determinar a realização de diligências; (ii) arquivar o caso; ou (iii) concluir pelo cabimento ou não de responsabilização, intimando o acusado para apresentação de defesa ou excluindo-o do processo. Decorrido o prazo para o contraditório, o Colegiado procedia com o julgamento.

6. A partir de 2000, por força da Resolução CMN nº 2.785, diante de elementos suficientes de autoria e materialidade da infração, tornou-se possível a formulação de termos de acusação pelas Superintendências, independentemente da instituição de Comissões de Inquérito. Assim, além das prerrogativas descritas no parágrafo anterior, o Colegiado passou a aprovar referidos termos de acusação.

7. Até 2002, portanto, o Colegiado exercia papel relevante tanto na função acusatória da CVM, quanto em sua função julgadora. Em 2002, com a edição da Deliberação CVM nº 457, houve uma evolução importante em relação à delimitação das competências do Colegiado na função acusatória

4 Art. 147. Quando a lei exigir certos requisitos para a investidura em cargo de administração da companhia, a assembleia-geral somente poderá eleger quem tenha exibido os necessários comprovantes, dos quais se arquivará cópia autêntica na sede social. § 1° São inelegíveis para os cargos de administração da companhia as pessoas impedidas por lei especial, ou condenadas por crime falimentar, de prevaricação, peita ou suborno, concussão, peculato, contra a economia popular, a fé pública ou a propriedade, ou a pena criminal que vede, ainda que temporariamente, o acesso a cargos públicos. Nesse sentido, a decisão do Colegiado no recurso contra o entendimento da SEP no Proc. SEI

19957. 000576/2018-33, julgado em 2.5.18.

‘© Na mesma linha, são o Processo Administrativo Sancionador CVM n° RJ2013/6635, julgado em 26.5.2015, e o, Processo Administrativo CVM nº SP2014/0017, julgado em 14.7.15.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ — CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686 www. cym.gov.br

desempenhada pela CVM. Referida norma atribuiu autonomia às Superintendências e às Comissões de Inquérito para o exercício das funções acusatórias.

9. Ao mesmo tempo em que deram maior eficiência para a condução das atividades da Autarquia, as alterações realizadas em 2002 aperfeiçoaram o próprio sistema punitivo da CVM, evitando que o Colegiado fosse instado a se manifestar e formular acusações sobre casos que posteriormente seriam levados ao seu próprio julgamento. Desta forma, buscava-se inibir quaisquer potenciais conflitos que poderiam decorrer dessa cumulação de funções.

10. A reforma de 2002, portanto, teve como um dos principais objetivos a segregação de funções acusatória e julgadora porque se entendeu à época (entendimento com o qual eu concordo) que este era um desenho institucional mais adequado a cumprir com os princípios inerentes aos processos administrativos sancionadores, em especial, o da independência dos julgadores. Assim, nos termos da reforma, às áreas técnicas coube o desempenho da função acusatória e, ao Colegiado, o exercício da função julgadora.

11. Essa evolução na estrutura e distribuição de competências no âmbito da CVM foi reafirmada na edição da Deliberação nº 538, de 2008, que é a norma em vigor sobre os processos administrativos sancionadores.

30. Naquela oportunidade, a ilustre diretora apreciava recurso em desfavor de decisão da SEP de não instaurar processo administrativo sancionador contra acionistas controladores por abuso de poder de controle. Em casos dessa jaez, é facilmente perceptível que o provimento do recurso pelo Colegiado representaria uma determinação direta de instauração de processo administrativo sancionador, contrariando o rito estabelecido na Deliberação nº 538/08, como

bem descrito no supracitado precedente.

31. No caso vertente, as circunstâncias apresentam-se parcialmente diferentes sem que tais dissimilitudes autorizem a aplicação de lógica diversa!”. O recurso em apreço é interposto contra ofício de alerta que reconhece a existência de irregularidades, deixa de instaurar processo administrativo sancionador'®, com fundamento no item II da Deliberação nº 542/08, e incita o

destinatário a corrigir as irregularidades no prazo assinalado. Nessa situação, ainda que a decisão

“ Idem 15.

18 Neste ponto, oportuna a citação de trecho do voto do Diretor Otavio Yasbek no Processo CVM RJ2010/16884, julgado em 12 de dezembro de 2013: “(...) Antes de formular uma acusação, a área deve convencer-se de que a punição é uma medida necessária e adequada para a consecução das finalidades relacionadas no art. 4º da Lei n.º 6.385, 7.12.1976. Em outras palavras, a existência de uma infração objetiva a determinado comando legal não é suficiente para justificar, direta e automaticamente, um processo administrativo sancionador, pois o exercício de qualquer pretensão punitiva depende da cuidadosa verificação acerca da existência de justa causa. Foi, aliás, exatamente nessa linha e com esse espírito que a Deliberação CVM n.º 542/2009 explicitou a possibilidade de expedição de ofícios de alerta, não me parecendo, portanto, que haja qualquer equívoco da SEP em emitir oficio de alerta, ao invés de instaurar processo administrativo sancionador”.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ — CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

www.cvm.gov.br

vergastada seja formalmente diferente, eventual provimento ou não do recurso implicaria idêntica antecipação do juízo do Colegiado quanto ao mérito da instauração de processo administrativo sancionador, em detrimento da autonomia das superintendências que se buscou

assegurar na reforma de 2002 e que está contida no rito estabelecido pela Deliberação nº 538/08.

32. No mesmo sentido, é a minuta de instrução que institui novo marco sobre o rito dos procedimentos relativos à atuação sancionadora no âmbito da Comissão de Valores Mobiliários, em discussão por meio do Edital de Audiência Pública SDM nº 02º, de 18 de junho de 2018. A proposta pretende consignar em norma o entendimento quanto à irrecorribilidade dessas decisões, salvo se proferidas sem a devida fundamentação, o que implicaria nulidade do ato

administrativo. 33. Nesses termos, voto pelo não conhecimento do recurso.

VIII — A CONSULTA DA SEP

34. A par do não conhecimento do recurso do Estado de Santa Catarina, solicita a SEP que excepcionalmente o Colegiado receba a petição como consulta e externe seu posicionamento a respeito da compatibilidade entre o Decreto e a Lei das Estatais e,

consequentemente, sobre a atuação da CVM no tocante à supervisão da norma prevista no art.

147, 81º, da Lei 6.404/76"".

35. Nesses termos, considerando a relevância da matéria e a ausência de manifestação antecedente deste Colegiado sobre o assunto, e a fim de orientar a atuação daquela área técnica,

voto pelo recebimento do recurso como consulta e passo a analisar a questão.

36. Inicialmente, no intuito de compreender a evolução do entendimento desta CVM que resultou na expedição do guerreado Ofício de Alerta nº 10/2017/CVM/SEP/GEA-3, convém trazer a lume as razões da decisão do Colegiado no Processo Administrativo CVM nº 19957.008923/2016-12. Nesse precedente, a CVM determinou a interrupção da assembleia da Light S/A (“Light”) por entender que o candidato indicado pela Companhia Energética de Minas Gerais (“CEMIG”) para eleição de membro do conselho de administração da Light estaria emo

desacordo com a Lei das Estatais.

Acessível em http://www.cym.gov.br/audiencias publicas/ap sdm/2018/sdm0218.htmi. 2º Memorando nº 143/2017-CVM/SEP/GEA-3, de 21 de setembro de 2017.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ — CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

www.cym.gov.dr

37. Naquela oportunidade, asseverei que a CVM não é a destinatária precípua da Lei nº 13.303/16. Ao disciplinar o art. 173, da Constituição Federal, o legislador infraconstitucional estabeleceu requisitos para que a exploração direta da atividade econômica pelo Estado seja realizada no padrão de eficiência e de moralidade que se espera em todas as manifestações e participações do poder público. Trata-se, portanto, de impor padrões de governança a serem observados na gestão das empresas estatais, estabelecidos por decisão de Estado, e que não estejam submetidos aos sabores dos interesses de governos”’. Nesse sentido, o novel diploma normativo é um comando restritivo direto a União, Estados e Municípios, assim como às suas

empresas estatais.

38. É também evidente que, neste caso e em outros tantos em que a Lei estabelece obrigações aos órgãos do Estado, o cumprimento da legislação deverá ser fiscalizado pelos respectivos órgãos competentes. Assim, como espécie da atividade estatal, a fiscalização competirá à sociedade e aos órgãos federais de controle interno e externo no âmbito dos Poderes

Executivo, Legislativo e Judiciário.

39. Ao mesmo tempo, como requisito para a exploração da atividade econômica, é natural que os comandos da Lei das Estatais tangenciem a esfera de atuação das entidades responsáveis pela regulação e supervisão dos mercados correspondentes. Nesses termos e ainda que de forma indireta, tenho como inevitável que a CVM tenha que observar o conteúdo da

citada Lei ao desincumbir-se de seu mister legal, nos termos da Lei nº 6.385/76.

Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei de

Sociedades por Ações), de suas resoluções e de outras normas legais cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar as seguintes penalidades, isoladas ou cumulativamente:

40. É o que ocorre em casos como o analisado no presente processo. A aplicabilidade da Lei das Estatais, lei especial, é o mérito da discussão sobre a incidência da vedação de que trata o art. 147, 81º, da Lei nº 6.404/76, segundo o qual são inelegíveis para os cargos de administração

da companhia as pessoas impedidas por lei especial.

21 Conforme Exposição de Motivos da citada Lei nº 13.303, de 2016.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ - CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

www.cvm.gov.br

41. Nesse contexto, importa consignar desde logo o óbvio: à CVM não é dado negar vigência e aplicação à Lei das Sociedades por Ações, sobretudo quando esta reconhece a possibilidade de edição de lei especial que estabeleça critérios adicionais de inelegibilidade ou

impedimento de administradores.

42. A Lei das Estatais, em seu artigo 1º, estabelece que a Lei veio dispor sobre o estatuto jurídico de empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Autoreconhecidamente, portanto, trata-se de lei de caráter nacional, diferenciando-se das leis federais na medida em que estas têm aplicação restrita ao âmbito federal??, enquanto aquelas atingem a todos os entes federados:

União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

43. Mais do que isso, a Lei das Estatais é o estatuto jurídico previsto pelo legislador constitucional derivado”, insculpido no art. 173, § 1°, da Constituição Federal de 1988”, cabendo, portanto, à União a densificação do texto constitucional pela edição de norma nacional aplicável indistintamente aos casos em que o Estado brasileiro explore diretamente a atividade

econômica, independentemente do ente subnacional controlador.

44. É nesse sentido a manifestação da Procuradora-Geral da República, Raquel Dodge, nos autos da ação direta de inconstitucionalidade nº 5.624/DF”°, segundo a qual:

No que se refere à incidência da lei sobre empresas públicas e sociedades de economia mista de Estados-membros, Distrito Federal e Municípios, não há

2 Um exemplo paradigmático de lei federal é a Lei nº 8.112, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis federais. Segundo o art. 39 da Constituição Federal, além da União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios também são competentes para instituir regimes jurídicos para seus servidores públicos respectivos.

* Emenda Constitucional nº. 19, de 1998.

4 § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:

I- sua função social e formas de fiscalização pelo Estado e pela sociedade;

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;

III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública;

IV - a constituição e o funcionamento dos conselhos de administração e fiscal, com a participação de acionistas minoritários;

V - os mandatos, a avaliação de desempenho e a responsabilidade dos administradores.

2 Manifestação do Ministério Público Federal que conclui pelo não conhecimento da Ação direta de inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela Federação Nacional das Associações do Pessoal da Caixa Econômica Federal (FENAEE) e pela Confederação Nacional dos Trabalhadores do Ramo) mo, Ea Financeiro (CONTRAF/CUT), em face da Lei 13.303, de 20 de junho de 2016. é a”

45.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ - CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

www.cuvm.gov.br

falar em afronta à autonomia e à capacidade de organização de tais entes, porquanto se trata de imposição que deriva do próprio art. 173, § 1º, da Carta Magna. Admitir a possibilidade de fixação de estatuto jurídico para empresas públicas e sociedades de economia mista em leis de cada pessoa federativa acarretaria um “verdadeiro caos administrativo, uma vez que haveria tantos estatutos quantas sejam as pessoas que integram a federação, atualmente em número superior a cinco mil”.

Dessa maneira, a referência a lei contida no dispositivo constitucional deve ser entendida como relativa a lei editada pelo ente central da federação. Em regra, quando quis a Constituição remeter determinada matéria à lei estadual, o fez expressamente, como se dá em seus arts. 18, $ 4º, 42, § 1º,125,83º,e 158, parágrafo único, II.

Esse entendimento está calcado em ampla doutrina constitucionalista que retrata o

histórico nacional na consolidação constitucional das competências legislativas dos entes

subnacionais. A maior amplitude da competência normativa da União na Constituição Federal de

1988 foi assim descrita na clássica obra de José Afonso da Silva?

46.

Os limites da repartição regional e local de poderes dependem da natureza e do tipo histórico de federação. Numas a descentralização é mais acentuada, dando-se aos Estados federados competências mais amplas, como nos Estados Unidos. Noutras a área de competência da União é mais dilatada, restando limitado campo de atuação aos Estados membros, como tem sido no Brasil, onde a existência de competências exclusivas dos Municípios comprime ainda mais a área estadual. A Constituição de 1988 estruturou um sistema que combina competências exclusivas, privativas e principiológicas com competências comuns e concorrentes, buscando reconstruir o sistema federativo segundo critérios de equilíbrio ditados pela experiência histórica.

E também no mesmo sentido a obra do Ministro Alexandre de Morais, ao esclarecer

a repartição vertical de competências estabelecida constitucionalmente:

O legislador constituinte, adotando o referido princípio, estabeleceu quatro pontos básicos no regramento constitucional para a divisão de competências administrativas e legislativas: 1. Reserva de campos específicos de competência administrativa e legislativa: União — Poderes enumerados (CF, arts. 21 e 22) Estados — Poderes remanescentes (CF, art. 25, § 1°) MunicipioPoderes enumerados (CF, art. 30) Distrito Federal — Estados + Municípios (CF, art. 32, § 1º) 2. Possibilidade de delegação (CF, art. 22, parágrafo único) — Lei complementar federal poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias de competência privativa da União. 3. Áreas comuns de atuação administrativa paralela (CF, art. 23) 4. Áreas de atuação legislativa concorrentes (CF, art. 24).

% SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29º ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 477

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ - CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686 www.cvm.gov.br

47. Entendo, portanto, evidenciada a competência legislativa da União para estabelecer estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. Ou ainda, consectariamente, revela-se inconstitucional ato normativo estadual que disponha contrariamente às normas editadas pela União no exercício adequado de sua

competência legislativa constitucional privativa.

48. Com efeito, os critérios de elegibilidade e impedimento elencados pela Lei das Estatais não podem ser afastados por decreto executivo estadual, ou mesmo por lei estadual, pela mesma razão pela qual a Lei das Sociedades por Ações ou a Lei 6.385/76 tampouco podem ser suplantadas por norma estadual. Em todos esses casos (Lei das Estatais, LSA, e Lei 6.385/76), estamos diante de leis nacionais, isto é, leis que dispõem sobre matérias de competência

legiferante privativa da União e cujos efeitos abarcam todas as unidades da Federação.

49. Entre outros exemplos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal”, destaco o

acórdão da lavra do Ministro Eros Grau:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. COMERCIALIZAÇÃO DE ÁGUA MINERAL. LEI MUNICIPAL. PROTEÇÃO E DEFESA DA SAÚDE. COMPETÊNCIA CONCORRENTE. INTERESSE LOCAL. EXISTÊNCIA DE LEI DE ÂMBITO NACIONAL SOBRE O MESMO TEMA. CONTRARIEDADE. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A Lei Municipal n. 8.640/00, ao proibir a circulação de água mineral com teor de flúor acima de 0,9 mg/l, pretendeu disciplinar sobre a proteção e defesa da saúde pública, competência legislativa concorrente, nos termos do disposto no art. 24, XII, da Constituição do Brasil. 2. É inconstitucional lei municipal que, na competência legislativa concorrente, utilize-se do argumento do interesse local para restringir ou ampliar as determinações contidas em texto normativo de âmbito nacional. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 596.489-AgR, rel. min. Eros Grau, Segunda Turma, DJe 20.11.2009).

50. A par dessa relevante digressão, importante para contextualizar o objeto da consulta, tenho que esta não se resolve por um juízo em abstrato da constitucionalidade direta ou indireta

das normas, nacional e estadual, em conflito. Ao contrário, os órgãos da Administração Pública .

é,

27 ADI 2903, Relator Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 01/12/2005, DJe-177, e ADI 2656, Relator. Min. MAURICIO CORREA, DJ 1°.08.2003.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ - CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686 www.cvim. gov. br

não são sujeitos ativos para o exercício do controle repressivo? de constitucionalidade à luz do princípio da constitucionalidade das Leis, salvo em situações excepcionais”. Não podem, portanto, exercer juízo de inconstitucionalidade de ato normativo para o fim de negar-lhe vigência, sob pena de violarem a repartição de competências entre os Poderes estabelecida pela

Constituição Federal e estabelecerem deletéria insegurança jurídica.

51. Nesse sentido, merece destaque a lição exemplar da Ministra Carmen Lúcia Antunes Rocha:

O deixar de cumprir a lei ao argumento de estar-se a cumprir a Constituição compreende-se num sistema normativo, no qual se estabelece quem define e como se define e se declara a inconstitucionalidade de uma lei. Não diz a inconstitucionalidade quem quer, mas quem pode. Este ‘poder-competéncia’, por ser garantia da Constituição e segurança do direito à constitucionalidade, é firmado pela própria norma magna, que não deixa o instrumento de controle. diluído, pena de deixar a Constituição ser interpretada e aplicada segundo os entendimentos mais variados, inclusive simultaneamente sempre em detrimento dos indivíduos, que não teriam a segurança que as leis oferecem. (ROCHA, Carmen Lúcia Antunes. Constituição e constitucionalidade. Belo Horizonte: Editora Lê. 1991, p. 53).

52. Ademais, a consulta em exame não perquire a constitucionalidade ou legalidade em tese de ato normativo. Trata-se aqui de definir qual deve ser a postura da área técnica no exercício de seu dever legal de fiscalizar o cumprimento do art. 147, § 1º da LSA, diante da demonstrada contradição entre a Lei das Estatais e o decreto estadual quanto aos requisitos para o exercício de cargos de administração. Ou seja, diante desses dois atos normativos, que gozam igualmente de presunção de constitucionalidade, mas que dispõem de forma contrária sobre

determinada matéria, qual deve ser a atuação da fiscalização.

* Em contraposição ao controle preventivo de constitucionalidade, que deve ser exercido pelo Chefe do Poder Executivo, nos termos do art. 66, 81º, da Constituição Federal.

2 O Ministro Gilmar Ferreira Mendes bem descreve duas situações absolutamente excepcionais no atual quadro normativo constitucional: “Se se entender — como parece razoável — que o Executivo, pelo menos no plano federal e estadual, não mais pode negar-se a cumprir uma lei com base no argumento de inconstitucionalidade, subsistem ainda algumas questões que poderiam legitimar a conduta de repúdio. Como o controle abstrato de normas não abrange as leis pré-constitucionais, não seria razoável que o Executivo se visse compelido a aplicar lei que considerasse incompatível com a nova ordem constitucional, se não dispusesse de outra possibilidade de provocar um pronunciamento jurisdicional sobre a matéria. Da mesma forma, no plano do Município, inexiste a possibilidade de se provocar, de forma direta, um pronunciamento definitivo do Supremo Tribunal Federal sobre a incompatibilidade entre lei municipal e a Constituição Federal. Também aqui, seguindo a orientação fixada pelo Supremo Tribunal, poder-se-ia admitir que a autoridade municipal negasse aplicação ao direito municipal sob o argumento da inconstitucionalidade.” (MENDES, Gilmar Ferrreira. O poder executivo e o poder legislativo no controle de constitucionalidade. Revista de Informação Legislativa, Brasília a.34 n. 134 abr/jun, 1997, p. 18).

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ — CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

www.cym.gov.br

53. Esse é um ponto nodal importante para a compreensão da controvérsia, qual seja, que o comando do decreto estadual em análise e o da Lei das Estatais não são conciliáveis””. Em outras palavras, não é possível reconhecer a validade e a eficácia da norma estadual que afasta os requisitos de elegibilidade nos casos de recondução e, ao mesmo tempo, reconhecer a validade e

a eficácia da lei nacional que determina a obediência geral e imediata aos mesmos requisitos.

54. Nesse contexto, e a fim de cumprir seu dever legal de supervisão da norma prevista no art. 147, 81º, da Lei 6.404/76, tenho como inevitável que esta comissão realize um juízo, in casu, de validade das normas em conflito. Nesse quesito, refiro-me aos itens 41 a 49 deste voto

para concluir pela aplicabilidade da Lei das Estatais na presente hipótese de conflito.

55. Com efeito, tratando-se de decreto autônomo editado pelo Chefe do Poder Executivo estadual no exercício de sua competência constitucional para dispor sobre organização e funcionamento da administração pública, tem-se concretizada norma primária que transgride a

esfera reservada à Lei pela Constituição Federal.

56. No mesmo diapasão, é a análise de inconstitucionalidade indireta ou de legalidade de decretos estaduais que, a propósito de regulamentar a Lei das Estatais, afastem ou limitem a sua incidência. Com efeito, o regulamento de que trata o art. 1º, §§ 1º e 3º, da citada Lei, aplica-se exclusivamente à empresa pública e à sociedade de economia mista que tiver, em conjunto com suas respectivas subsidiárias, receita operacional bruta inferior a noventa milhões de reais no exercício social anterior. Assim, eventual dispositivo desse regulamento que altere o prazo para a vigência ou afaste a aplicação da Lei das Estatais para os casos de recondução de

administradores em todas as empresas estatais, claramente não encontra respaldo legal.

57. Aliás, essa é também a conclusão a ser alcançadas nas demais hipóteses de decretos

regulamentadores que, a propósito de dar fiel execução, contrariem os dispositivos da Lei.

58. Ademais, para fins de contextualização, impende salientar que o mercado de capitais tem por objetivo canalizar os recursos excedentes dos agentes superavitários (poupadores) para

aplicação em valores mobiliários. É ao mesmo tempo mecanismo de poupança (por parte dos

3° Com efeito, considerando a presunção de constitucionalidade das Leis, o administrador deve procurar a interpretação que reconheça maior validade aos atos normativos, sob pena fragilizar o equilíbrio fundamental entre.

os Poderes. ur

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ — CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686 www.cvm.gov.br

investidores) e de financiamento ou captação de recursos (por parte dos emissores de valores

mobiliários).

59. A disciplina do mercado de capitais é, assim, regramento dos sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular, nos termos do art. 22º! da Constituição Federal e em linha com o art. 4º, inciso I, da Lei 6.385, segundo o qual o Conselho Monetário Nacional e a Comissão de Valores Mobiliários exercerão as atribuições previstas na lei para o fim de

estimular a formação de poupanças e a sua aplicação em valores mobiliários.

60. Nesse aspecto, impossível cogitar uma “lei 6.385” ou ainda uma “lei das estatais” em nível estadual. Tais normas legais, na proporção em que regulam “sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular”, são revestidas de caráter nacional, sendo o Congresso

Nacional o órgão competente, com exclusividade, para editá-las.

61. Perceba-se que da mesma forma que a LSA referencia a Lei das Estatais, na qualidade de lei especial que estabelece impedimentos para o exercício de cargos na administração de companhias estatais, a Lei das Estatais também faz a vinculação entre ela e as Leis nº 6.404/76 e nº 6.385/76. Isso está expresso no art. 4º, in verbis.

Art. 4º Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.

§ 1° A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia, respeitado o interesse público que justificou sua criação.

§ 2º Além das normas previstas nesta Lei, a sociedade de economia mista com registro na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976.

62. De forma quase redundante, o artigo seguinte (5º) da Lei das Estatais ainda estabelece que “a sociedade de economia mista será constituída sob a forma de sociedade

anônima e, ressalvado o disposto nesta Lei, estará sujeita ao regime previsto na Lei nº 6.404”.

31 «Art 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XIX — sistemas de poupança, captação e garantia da poupança popular;”

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ — CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

www.cym.gov.br

63. Noutra perspectiva importante para determinação da postura da CVM diante de decretos estaduais que restrinjam o conteúdo do texto normativo da Lei das Estatais, destaca-se que esta Autarquia deve exercer suas atribuições previstas em lei para o fim de estimular a formação de poupança e a sua aplicação em valores mobiliários e proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra atos ilegais de administradores e acionistas

controladores das companhias abertas (art. 4º, IV, “b” da Lei 6.3 85/76).

64. Ora, a Lei das Estatais estabelece normas dirigidas a administradores e acionistas controladores e tem por objetivo promover não apenas a moralidade, a eficiência e a transparência no trato com a coisa pública, mas também defender os interesses de acionistas minoritários. Nesse sentido, e na medida em que se relacionam diretamente ao cumprimento de obrigações previstas na Lei nº 6.404/76, a aferição da aderência de acionistas controladores e administradores a essas normas por parte da CVM representa conclusão lógica necessária, uma vez que a esta não se permite furtar-se de proteger investidores contra atos ilegais de

administradores e acionistas controladores.

65. O artigo 117 da Lei 6.404/76 responsabiliza o acionista controlador pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder e, na sequência, o parágrafo 1º do mesmo artigo traz uma lista não exaustiva de modalidades de abuso de poder. Destaca-se a hipótese da

alínea “d”, a saber, “eleger administrador ou fiscal que sabe inapto, moral ou tecnicamente”.

66. Esse comando legal normalmente é de difícil aplicação, pois carrega forte dose de subjetividade e abre larga margem para interpretação, especialmente porque impõe à fiscalização o dever de demonstrar o dolo do acionista controlador, manifestado na consciência deste a

respeito da inaptidão do eleito.

32 Art . 4º O Conselho Monetário Nacional e a Comissão de Valores Mobiliários exercerão as atribuições previstas na lei para o fim de:

I- estimular a formação de poupanças e a sua aplicação em valores mobiliários;

II - promover a expansão e o funcionamento eficiente e regular do mercado de ações, e estimular as aplicações permanentes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais;

HI - assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados da bolsa e de balcão;

IV - proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra:

a) emissões irregulares de valores mobiliários;

b) atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas, ou de administradores de, . carteira de valores mobiliários. Ae

[...]

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34° Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ — CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686 www.cym.gov.br

67. Contudo, o regime jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista, e suas subsidiárias, vem preencher lacunas e estabelecer critérios objetivos de inaptidão na escolha de administradores ou fiscais de companhias abertas alcançadas pela Lei das Estatais, impondo requisitos que visam a promover eficiência e moralidade. Em hipóteses como a em exame, poder-se-ia inclusive concluir pela ocorrência de abuso de poder do acionista controlador, em violação ao art. 117, caput e 81º, alínea “d”, por eleger administrador que sabe inapto, na forma

da lei.

68. Nesse sentido, tendo em vista que as modalidades de exercício abusivo de poder contidas no §1° do art. 117 da LSA compõem um rol apenas enunciativo, a edição de decreto normativo destinado a orientar ilegalmente a ocupação de cargos na companhia configuraria, por si só, abuso do acionista controlador, destacadamente quando o decreto estadual não veicula qualquer elemento que indique que a sua edição vai ao encontro dos interesses da companhia e de seus acionistas. Assim sendo, tal prática pode constituir hipótese de expropriação pelo controlador de recursos pertencentes à companhia mediante a ocupação irregular de cargos na administração.

69. Na descrição dessa conduta típica no âmbito das empresas estatais, é oportuna a

citação da obra de Mario Engler Pinto Junior”:

A empresa estatal também está sujeita ao comportamento oportunista do acionista controlador público, capaz de provocar prejuízo indevido ao patrimônio social. O risco de expropriação tem origem normalmente em práticas condenáveis de clientelismo político e na tentativa de direcionamento da companhia para atender a metas de política macroeconômica estranhas ao seu objeto estatutário, com reflexos não só no resultado financeiro, como também na capacidade de cumprir com eficiência sua missão pública.

70. Não por mera casualidade, o artigo 15 da Lei das Estatais mais uma vez a vincula à Lei 6.404/76 e reforça a atribuição da CVM como instância de controle e fiscalização, ao enunciar que “o acionista controlador da empresa pública e da sociedade de economia mista

responderá pelos atos praticados com abuso de poder, nos termos da Lei nº 6.404/76.”

33 Pinto Junior, Mario Engler. Empresa estatal: função econômica e dilemas societários. São Paulo: Atlas, 2010, p. 71.

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ — CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

www.cvym.gov.br

no. Outra consideração que merece ser feita refere-se ao abuso do direito de voto de que trata o art. 115 da LSA, na medida em que, em última instância, o acesso às posições de administrador e fiscal se dá por meio do voto dos acionistas, reunidos em assembleia geral. O voto é um direito que deve ser exercido no interesse da companhia, sendo abusivo o voto exercido com o fim de lhe causar dano ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que possa resultar prejuízo para a companhia ou para outros acionistas. Por conseguinte, tanto o acionista controlador como outros acionistas que votem dessa maneira, respondem pelos danos causados pelo exercício abusivo do direito de voto,

como estatui o 83º do mesmo art. 115.

72. O parágrafo seguinte ainda trata das deliberações tomadas em decorrência de voto de acionista que tem interesse conflitante com o da companhia, como na hipótese em consulta. Nesses casos, as deliberações são anuláveis e o acionista responderá pelos danos causados,

obrigando-se a transferir para a companhia as vantagens que tiver auferido.

73. Quando um ente público decide captar recursos financeiros no mercado de valores mobiliários, por meio da instituição de sociedade de economia mista e a consequente oferta pública de valores mobiliários, ele se sujeita às normas legais de proteção do investidor e à

atuação da Comissão de Valores Mobiliários.

74. Além disso, os investidores cujos direitos são tutelados pela CVM não se confinam geograficamente ao território do ente federativo que controla a sociedade de economia mista. O alcance geográfico do universo de investidores que fazem jus à proteção estatal por meio da autoridade reguladora do mercado de capitais é nacional, admitindo-se ainda investidores não

residentes no país.

75. Nesse cenário, facultar ao acionista controlador editar decreto local que afaste a proteção contida em lei nacional contraria não só a letra expressa da lei e da Constituição, mas também a finalidade das normas que regem o mercado de capitais. O chefe do poder executivo de qualquer dos entes federativos, na qualidade de representante do acionista controlador de sociedade de economia mista, é destinatário das normas contidas tanto na Lei das Estatais como na própria Lei das Sociedades Anônimas. Portanto, um juízo de razoabilidade afasta a tese de

que ele (o chefe do Executivo) poderia editar ato administrativo (Decreto) que tivesse o condão”,

{4

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5º e 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ — CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

www.cvm. gov.br

de elidir a norma cogente plasmada em lei nacional, de competéncia privativa do Congresso

Nacional.

76. Em verdade, a CVM é dotada de autoridade administrativa independente (art. 5° da Lei 6.385/76) para cumprir e fazer cumprir a Lei 6.385/76, a Lei das Sociedades por Ações e outras normas legais cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar; e exercerá suas atribuições previstas

em lei para:

I - estimular a formação de poupanças e a sua aplicação em valores mobiliários;

II - promover a expansão e o funcionamento eficiente e regular do mercado de ações, e estimular as aplicações permanentes em ações do capital social de companhias abertas sob controle de capitais privados nacionais;

III - assegurar o funcionamento eficiente e regular dos mercados da bolsa e de balcão;

IV - proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra:

a) emissões irregulares de valores mobiliários;

b) atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas, ou de administradores de carteira de valores mobiliários.

c) o uso de informação relevante não divulgada no mercado de valores mobiliários.

V - evitar ou coibir modalidades de fraude ou manipulação destinadas a criar condições artificiais de demanda, oferta ou preço dos valores mobiliários negociados no mercado;

VI - assegurar o acesso do público a informações sobre os valores mobiliários negociados e as companhias que os tenham emitido;

VII - assegurar a observância de práticas comerciais equitativas no mercado de valores mobiliários;

VIII - assegurar a observância no mercado, das condições de utilização de crédito fixadas pelo Conselho Monetário Nacional. (art. 4º da Lei 6.385/76)

77. No exercício dessa autoridade, a Comissão de Valores Mobiliários poderá apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais e práticas não equitativas de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas de companhias abertas, dos intermediários e dos demais

participantes do mercado (art. 9º, V, Lei 6.385/76), aplicando aos autores das infrações as

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS Rua Sete de Setembro, 111/2-5° ¢ 23-34º Andares, Centro, Rio de Janeiro/RJ - CEP: 20050-901 — Brasil - Tel.: (21) 3554-8686

www.cym.gov.br

penalidades previstas no art. 11, sem prejuízo da responsabilidade civil ou penal (art. 9º, VI, Lei 6.385/76).

78. Em resumo, prepondera a obrigação da CVM de não apenas cumprir e fazer cumprir a Lei das Sociedades por Ações e, nos limites estabelecidos neste voto, a Lei das Estatais, mas também de apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais de administradores e acionistas e aplicar aos autores de infrações — pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado —

as penalidades previstas no artigo 11 da Lei 6.385/76.

79. Por fim, proponho que o presente Voto seja encaminhado à Procuradoria-Geral da República para as providências que julgar cabíveis no âmbito de sua competência prevista no art. 103, VI, da Constituição Federal”, em face de eventual invasão de competência da União

consubstanciada nos decretos estaduais nº 1.007/16 e nº 1.025/17, do Estado de Santa Catarina.

Rio de Janeiro, 9 de outubro de 2018.

fy if fh fi ov} Ef i f

34 Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade:

(...) VI — o Procurador-Geral da República.