Governança corporativa

CONSULTA SOBRE LEGALIDADE DO EXERCÍCIO DE VOTO DE ACIONISTAS NAS MATÉRIAS CONSTANTES DE EDITAL DE CONVOCAÇÃO DE AGE – BNDES PARTICIPAÇÕES S.A. – BNDESPAR – PROC. SEI 19957.010393/2017-45

Trata-se de consulta formulada pelo BNDES Participações S.A. (“BNDESPAR” ou “Consulente”) a respeito da legalidade do exercício de voto pela J&F Investimentos S.A. (sucessora por incorporação da FB Participações S.A.), pelo Banco Original e pelo Banco Original do Agronegócio S.A., acionistas controladores da JBS S.A. (“JBS” ou “Companhia”), nas matérias constantes dos itens “ii” e “v” do edital de convocação da assembleia geral extraordinária (“AGE”), inicialmente convocada para 01/09/2017, mas cuja realização foi obstada em razão de decisão judicial que determinou a suspensão da AGE até a análise da matéria pelo juízo arbitral. O objeto da referida consulta foi analisado anteriormente pela Superintendência de Relações com Empresas (“SEP”) no âmbito do Processo SEI nº 19957.007563/2017-12, instaurado para apreciar o pedido de interrupção do prazo de antecedência da convocação da AGE apresentado pelo BNDESPAR. Naquela oportunidade, no entanto, a legalidade do exercício de voto dos acionistas controladores da JBS não foi apreciada pelo Colegiado, que entendeu ser necessário o aprofundamento das questões de fato e de direito sobre a matéria, o que seria incompatível com o juízo de evidência próprio do rito do pedido de interrupção. Diante desse contexto, em 23/10/2017, o BNDESPAR submeteu a matéria novamente à análise da CVM. Nos termos da referida consulta, o BNDESPAR argumentou que a J&F e outras empresas do grupo, considerando a posição de controle dos Srs.

Wesley Batista e Joesley Batista, estariam impedidas de votar, na assembleia geral da JBS, nas matérias voltadas à (i) adoção de medidas de responsabilização de acionistas controladores e administradores da JBS; e (ii) inclusão de cláusula estatutária prevendo a possibilidade de celebração de contratos de indenidade pela Companhia. Acrescentou o BNDESPAR, no que diz respeito à tentativa da J&F de mitigar o impedimento de voto por meio da criação de comitê independente que orientaria o voto desta sociedade, que esse seria medida inócua, uma vez que não afastaria a preponderância dos Srs. Wesley Batista e Joesley Batista nas sociedades por eles controladas, e até mesmo ilegal, por envolver suposta “cessão do direito de voto”. Em sua análise, a SEP reiterou os fundamentos apresentados em sua manifestação no âmbito do pedido de interrupção da AGE da Companhia, concluindo pelo impedimento de voto das companhias controladas pelos Srs. Wesley Batista e Joesley Batista, em sintonia com o pedido do BNDESPAR.

Em que pese a orientação da SEP de que, nos termos da Deliberação CVM nº 463/03, não caberia ao Colegiado responder a consultas de investidores, mas sim apreciar recursos contra decisões, opiniões, manifestações, entendimentos e pareceres das áreas técnicas da CVM, o BNDESPAR solicitou o encaminhamento da presente consulta ao Colegiado, com fundamento no item X da Deliberação e sob a justificativa de que uma manifestação do órgão neste caso seria necessária para afastar qualquer dúvida em relação ao impedimento de voto dos acionistas controladores da JBS. Ao analisar a admissibilidade da consulta ao Colegiado, o Diretor Relator Gustavo Borba ressaltou que o requerimento do BNDESPAR não se enquadra em qualquer das hipóteses de recurso ao Colegiado previstas na Deliberação CVM nº 463/03, até mesmo porque constituiria pressuposto necessário para qualquer recurso a existência de decisão ou manifestação desfavorável ao recorrente, o que não se verifica no presente caso, visto que o entendimento manifestado pela SEP acerca da ilegalidade do voto dos acionistas controladores da JBS alinha-se perfeitamente à posição defendida pelo Consulente. Não haveria fundamento, portanto, para receber o requerimento do BNDESPAR sob a forma de recurso. Também não caberia ao Colegiado, conforme esclarecido pela SEP e em linha com os precedentes, analisar diretamente consultas formuladas por investidores.

Não obstante a inadmissibilidade do recurso, o Diretor Gustavo Borba, tendo em vista da relevância do tema e a conveniência de esclarecimento ao mercado sobre alguns aspectos relacionados à matéria, aproveitou a oportunidade para ressaltar que o Colegiado da CVM, após a decisão sobre o pedido de interrupção relativo à assembleia da JBS de 01/09/2017, veio a se pronunciar, no julgamento do Caso Forjas Taurus (PAS CVM RJ2014/10556), acerca da legalidade do direito de voto do acionista-administrador quanto à propositura de ação de responsabilidade civil contra si. Na ocasião, o Colegiado da CVM decidiu que o acionista que também ocupa posição na administração da companhia deve se abster de votar na deliberação voltada à propositura de ação de responsabilidade contra si, impedimento este que se estende à sociedade sobre a qual exerça influência preponderante, circunstância que deve ser avaliada “caso a caso”, em linha com posicionamento que já havia sido adotado pelo Colegiado no julgamento do PAS CVM nº RJ2014/10060.

Ademais, analisando em tese a hipótese criação de comitê como instrumento apto a afastar o impedimento de voto da pessoa jurídica, o Diretor Gustavo Borba destacou, sem adentrar as circunstâncias específicas da iniciativa da J&F, que, em estruturas totalitárias ou fortemente concentradas de poder, não seria adequado o entendimento de que eventuais comitês que venham a ser constituídos para orientar o sentido do voto da sociedade controlada pelo acionista conflitado possuiriam força suficiente para afastar a situação de impedimento. Gustavo Borba acrescentou ainda que não se poderia transferir a definição do conteúdo do voto para um terceiro (ainda que seja um comitê independente), uma vez que cabe ao próprio acionista definir o seu voto, com as responsabilidades daí decorrentes. Ressalvou, contudo, em sintonia com o que já havia se manifestado no PAS CVM nº RJ2014/10060, que, estando o controle mitigado por alguma circunstância específica, poder-se-ia cogitar com mais propriedade de mecanismos que sejam efetivamente adequados para afastar a situação de impedimento de voto da pessoa jurídica.

Por fim, Borba ressalvou que as considerações foram feitas em tese e apenas com a finalidade de esclarecimento ao mercado, não apenas pelo óbice processual indicado, mas também porque, quanto à situação específica da JBS, não existe sequer data marcada para realização de assembleia, de modo que a eventual, futura e específica decisão da CVM sobre o caso deverá considerar as circunstâncias fáticas presentes no momento da análise. Prosseguindo o julgamento, os diretores, por unanimidade, acompanharam o voto do Relator quanto ao não conhecimento da consulta formulada pelo BNDESPAR e ao não cabimento de seu recebimento sob a forma de recurso. Os demais membros do Colegiado acompanharam o voto do Diretor Relator unicamente no tocante ao descabimento de recurso e do não conhecimento da consulta em tese formulada diretamente ao Colegiado. Não obstante, os demais membros entenderam por oportuno ressaltar que, por meio do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/10556, j. em 24 de outubro de 2017, o Colegiado deu orientação geral quanto ao impedimento de voto na deliberação assemblear acerca da propositura de ação de responsabilidade civil contra administrador de companhia aberta. Quanto ao comitê instituído pela companhia, ressaltaram que se trata de tema complexo, que suscita diversos questionamentos quanto à sua efetividade e compatibilidade com a ordem jurídica vigente, que não poderiam ser devidamente examinados nesta oportunidade, uma vez que o recurso é incabível.

Ademais, o assunto também envolveria a apreciação de questões de fato, que sequer são conhecidas neste momento. Todos os membros do Colegiado destacaram, por fim, que, uma vez sendo incabível o recurso apresentado, continua prevalecendo em relação à matéria o entendimento manifestado pela Superintendência de Relações com Empresas, que concluiu, em resposta à consulta, que havia impedimento de voto das companhias controladas pelos Srs. Wesley Batista e Joesley Batista para participar de eventual deliberação para propositura da ação social contra eles. Anexos VOTO DO RELATOR

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

VOTO

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM Nº 19957.010393/2017-45

Reg. Col. 0868/17

Interessado: BNDES Participações S.A. - BNDESPAR

Assunto: Impedimento de voto dos acionistas controladores da JBS S.A. (art. 115, §1º, da

Lei nº 6.404/76)

Diretor Relator: Gustavo Borba

RELATÓRIO

1. DO OBJETO E DA ORIGEM

1. Trata-se de consulta formulada pelo BNDES Participações S.A. (“BNDESPAR” ou

“Consulente”) a respeito da legalidade do exercício de voto pela J&F Investimentos S.A. (sucessora por

incorporação da FB Participações S.A.) (“J&F”), pelo Banco Original e pelo Banco Original do

Agronegócio S.A. (em conjunto, “Controladores”), acionistas controladores da JBS S.A. (“JBS” ou

“Companhia”), nas matérias constantes dos itens “ii” e “v” do edital de convocação da assembleia geral

extraordinária (“AGE”)[1], inicialmente convocada para 01/09/2017, mas cuja realização foi obstada

em razão de decisão judicial que determinou a suspensão da AGE até a análise da matéria pelo juízo

arbitral.

2. O objeto da referida consulta foi analisado anteriormente pela Superintendência de

Relações com Empresas (“SEP”) no âmbito do Processo SEI nº 19957.007563/2017-12, instaurado

para apreciar o pedido de interrupção do prazo de antecedência da convocação da AGE apresentado

pela BNDESPAR, o qual foi indeferido pelo Colegiado em reunião realizada em 29/08/2017.

3. Naquela ocasião, o Colegiado ressaltou ainda que as informações constantes do

Relatório de Análise da SEP não permitiriam alcançar, naquele momento e nos limites do pedido de

interrupção, as mesmas conclusões da área técnica quanto à legalidade do exercício do direito de voto

dos Controladores, dada a necessidade de aprofundamento das questões de fato e de direito sobre a

matéria[2].

4. Em 01/09/2017, a Companhia divulgou fato relevante informando que a AGE convocada

para aquela data havia sido suspensa, em observância à decisão proferida pelo Tribunal Regional

Federal da 3ª Região nos autos do agravo de instrumento interposto pelos Controladores[3]. A referida

decisão, confirmada posteriormente no julgamento do recurso interposto pelo BNDESPAR e pela Caixa

Econômica Federal – CEF, determinou, ainda, que a controvérsia quanto à existência de conflito de

interesses fosse submetida ao juízo arbitral.

5. Em 12/09/2017, foi encaminhado ofício[4] à JBS para dar conhecimento aos

Controladores do entendimento da SEP no sentido de que “os acionistas controladores, Wesley

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Mendonça Batista e Joesley Mendonça Batista, bem como os demais administradores e exadministradores que detêm participação acionária da Companhia, estão impedidos de exercer seu

direito de voto direta e indiretamente nas deliberações (ii) e (v) previstas na ordem do dia da AGE, por

força do artigo 115, §1º, da Lei nº 6.404/76[5]”, decisão da qual caberia recurso ao Colegiado, nos

termos dos incisos I[6] e X[7] da Deliberação CVM nº 463/2003.

6. Não obstante, em resposta à referida comunicação, a J&F (à época, FB Participações

S.A.) apresentou manifestação em 29/09/2017 expondo as razões pelas quais divergia da posição da

SEP a respeito do impedimento de voto dos acionistas controladores da JBS e os motivos pelos quais

entendia ser inconveniente reabrir, naquele momento, a discussão sobre o tema. Esclareceu, ainda, que

a sua manifestação não deveria ser recebida como recurso contra o posicionamento da SEP.

2. DA CONSULTA (DOC. 0381230)

7. Em 23/10/2017, o BNDESPAR submeteu a matéria novamente à análise da CVM.

8. Inicialmente, o Consulente ressaltou a urgência e a relevância da manifestação da CVM

sobre a legalidade do exercício do direito de voto pelos Controladores da JBS nas matérias atinentes (i)

às medidas a serem tomadas pela Companhia com vistas à defesa de seus direitos e interesses, inclusive

com relação às responsabilidades por prejuízos causados por administradores e controladores

envolvidos nos ilícitos confessados em acordos de colaboração premiada; e (ii) à inclusão de disposição

estatutária autorizando a celebração de contratos de indenidade com administradores, conselheiros

fiscais e funcionários que exerçam cargo ou função de gestão na Companhia e em suas controladas.

9. Tendo em vista já ter sido proferida manifestação pela SEP a respeito do objeto da

presente consulta e não sendo necessária a produção de provas adicionais, o BNDESPAR argumentou

que o mais oportuno, em vista do melhor aproveitamento da atuação administrativa, seria valer-se dos

atos processuais já praticados pela área técnica e encaminhar a consulta ao Colegiado da CVM.

10. Voltando-se ao mérito da consulta, o BNDESPAR reportou-se à manifestação da SEP

apresentada no âmbito do pedido de interrupção da AGE da JBS e, nestes termos, reiterou o seu

entendimento de que os administradores e acionistas controladores da Companhia estariam em situação

de conflito de interesses e benefício particular com relação às matérias constantes dos itens “ii” e “v”

da ordem do dia da AGE e, por conseguinte, estariam impedidos de exercer o seu direito de voto.

11. Nesse sentido, entre os argumentos levantados pela SEP para fundamentar o seu

entendimento e reproduzidos pelo BNDESPAR, destacam-se os seguintes:

a) com relação à proposta de adoção de medidas de responsabilização de acionistas

controladores e administradores da JBS, restaria evidente a situação de conflito de

interesses da J&F, do Banco Original e do Banco Original do Agronegócio, visto que

estes acionistas são controlados conjuntamente pelos Srs. Wesley Batista e Joesley

Batista, respectivamente, administrador e ex- administrador da JBS, cuja

responsabilização poderia ser proposta na referida AGE, de modo que, neste caso, não

se trataria de mero desalinhamento entre os interesses dos Controladores e o interesse

social, mas sim de interesses objetivamente antagônicos;

b) estariam igualmente impedidos de exercer o seu direito de voto na deliberação

referente à inclusão de previsão estatutária de celebração de contrato de indenidade os

acionistas que ocupam ou ocuparam cargos na administração da Companhia, em razão

dos quais seriam beneficiários diretos da indenização a ser celebrada com a JBS,

especialmente por se tratar de cláusula genérica que permitiria ou, ao menos, não

evitaria o desembolso de valores indenizatórios relativos a atos de gestão anteriores à

alteração do estatuto social. Entre os acionistas impedidos de votar estariam os Srs.

Wesley Batista e Joesley Batista;

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c) ainda no que diz respeito à proposta de inclusão de cláusula estatutária de

indenidade, argumentou-se que a redação sugerida delegaria ao conselho de

administração da JBS a atribuição de celebrar os respectivos contratos de indenidade,

cabendo a este órgão determinar as condições e limitações da indenização, sem

qualquer balizamento prévio da assembleia geral. Nesse sentido, a SEP esclareceu que

não teria por objetivo impedir a inclusão da cláusula indenizatória, defendeu, contudo,

que tal matéria deveria ser deliberada por acionistas não “conflitados”, o que

justificaria, portanto, o impedimento de voto daqueles diretamente beneficiados pela

indenização, isto é, os administradores da JBS;

d) o impedimento nestas matérias se estenderia não somente ao voto direto dos

administradores e ex-administradores como também ao voto indireto por eles

exercido por intermédio de pessoas jurídicas sob o seu controle, tal como seria o caso

da J&F, do Banco Original e do Banco Original do Agronegócio, uma vez que, nestes

casos, a manifestação última de vontade destes acionistas se confundiria com a

manifestação de vontade de seus controladores, conforme reconhecido no julgamento

do PAS CVM nº RJ2014/10060; e

e) na visão da SEP, a criação de comitê independente pelo conselho de administração

com o objetivo de estabelecer a orientação de voto da J&F, tal como proposto por esta

última, não seria suficiente para afastar a situação de impedimento de voto, visto que

não haveria elementos suficientes para assegurar que os administradores conflitados,

Srs. Wesley Batista e Joesley Batista, não preponderariam nas decisões das sociedades

por eles controladas.

12. O BNDESPAR acrescentou, ainda, que, em vista da natureza das matérias a serem

deliberadas e das circunstâncias do caso concreto, notadamente os ilícitos confessados pelos

controladores e ex-administradores da JBS no âmbito dos Acordos de Colaboração Premiada e de

Leniência, seria impossível assumir que tais acionistas estariam comprometidos com o interesse social

ao votar nas deliberações sobre a propositura de ação de responsabilidade contra si e sobre a inclusão

de cláusula estatutária de indenidade.

13. Nestas circunstâncias, inexistiria a imparcialidade necessária para votar nas referidas

matérias, de modo que, seja por haver interesse conflitante, seja por tratar-se de deliberação que possa

beneficiá-los de modo particular, restaria configurado o impedimento de voto, nos termos do art. 115,

§1º da Lei nº 6.404/76.

14. Nesse sentido, argumentou que o quadro fático exposto acima afastaria qualquer

discussão teórica sobre conflito material ou formal de interesses, que, neste caso, estaria sendo utilizada

apenas como subterfúgio para adiar a análise do conflito para após a realização da AGE, visto que o

comportamento “processual” dos Controladores perante a CVM, o Poder Judiciário e o juízo arbitral

revelariam a intenção destes acionistas em exercer o seu voto em ambas as deliberações.

15. Por fim, no que diz respeito à tentativa da J&F de mitigar o impedimento de voto por

meio da criação de comitê independente que orientaria o voto desta sociedade, o BNDESPAR

argumentou que além de ser mecanismo inócuo, visto não afastar a preponderância dos Srs. Wesley

Batista e Joesley Batista nas sociedades por eles controladas, seria também contra legem, uma vez que

constituiria verdadeira “cessão do direito de voto”.

16. Diante do exposto, o BNDESPAR solicitou a manifestação deste Colegiado acerca da

existência de “impedimento de voto, ante o disposto no artigo 115, §1º, da Lei nº 6.404/76, dos Srs.

Wesley e Joesley Mendonça Batista, direta ou indiretamente, por meio dos veículos societários FB

Participações S.A., Banco Original e Banco Original do Agronegócio S.A., nos quais exercem

influência preponderante e exclusiva, em relação aos itens “ii” e “v” da Ordem do Dia da AGE”.

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3. DA COMUNICAÇÃO DA SEP (DOC. 0381238)

17. Em resposta à consulta, a SEP encaminhou o Ofício nº 291/2017/CVM/SEP/GEA-4

(“Ofício 291”) ao BNDESPAR em que ressaltou já ter dado conhecimento à Companhia de seu

entendimento quanto ao impedimento dos acionistas controladores de exercerem o seu direito de voto

direta e indiretamente nas matérias constantes dos itens (ii) e (v) da ordem do dia da AGE e informou

que, não obstante terem se manifestado acerca de tal entendimento, os acionistas controladores não

recorreram ao Colegiado.

18. Esclareceu-se, ainda, que, nos termos da Deliberação CVM nº 463/03, não caberia ao

Colegiado responder a consultas de investidores, mas sim “apreciar recursos contra decisões, opiniões,

manifestações, entendimentos e pareceres das áreas técnicas da CVM, bem como apreciar a alegação

de existência de erro, omissão, obscuridade ou inexatidões materiais nas suas decisões, contradição

entre a sua decisão e seus fundamentos ou dúvida na sua conclusão”.

4. DO PEDIDO DE ANÁLISE DA CONSULTA PELO COLEGIADO (DOC.

0389321)

19. Diante da orientação da SEP, o BNDESPAR argumentou que, por ocasião da análise do

pedido de interrupção da AGE da JBS, o Colegiado absteve-se de julgar o mérito do referido processo,

dada a necessidade de aprofundamento das questões de fato e de direito sobre a matéria, razão pela qual

caberia, com base no item (X) da Deliberação CVM nº 463/03[8], a análise e manifestação deste órgão

colegiado sobre a consulta, de modo a afastar quaisquer dúvidas a respeito do impedimento de voto dos

acionistas controladores da JBS.

5. DA MANIFESTAÇÃO DA SEP (DOC. 0399964)

20. Em análise da consulta formulada pelo BNDESPAR[9], a SEP retomou o histórico do

processo, o contexto fático envolvendo os Acordos de Colaboração Premiada e Leniência celebrados

por administradores da JBS e a decisão recente proferida pelo Colegiado no julgamento do PAS CVM

nº RJ2014/10556 acerca do impedimento de voto do acionista que ocupa cargo na administração de

companhia aberta na deliberação voltada à propositura de ação de responsabilidade civil contra si.

Ademais, quanto ao mérito da consulta, reiterou os fundamentos apresentados em sua manifestação no

âmbito do pedido de interrupção da AGE da JBS.

21. Quanto à possibilidade de análise da consulta pelo Colegiado, a área técnica ressaltou

que, nos termos do inciso IV da Deliberação CVM nº 463/03[10], o Superintendente deveria proceder

de modo a dar ao recurso o melhor aproveitamento e efetividade, motivo pelo qual, “em que pese o

pedido ter sido originalmente enviado na forma de uma consulta, a existência de decisão recente do

colegiado em matéria similar e o fato de a assembleia estar suspensa, considerando as características

do caso concreto, isto é, (i) que o acionista controlador entendeu que a decisão da CVM autorizava o

exercício de voto das referidas matérias, ao passo que a SEP entende que a decisão do colegiado não

autorizava o voto, apenas informava que, no âmbito da analise de um pedido de interrupção não era

possível concluir pelo impedimento ou não; e (ii) em razão de o novo pedido do BNDESPAR estar

fundamentado no inciso X da Deliberação CVM nº 463/03”, entendeu que caberia o envio do processo

ao Colegiado para que fosse apreciado na forma de recurso.

22. Em reunião do Colegiado de 18/12/2017, fui designado relator do presente processo.

6. DA MANIFESTAÇÃO DA J&F INVESTIMENTOS S.A. (DOC. 0491172 )

23. Em 28/03/2018, a J&F apresentou manifestação com o objetivo de expor as razões pelas

quais entende não ser possível o recebimento da presente consulta sob a forma de recurso pelo

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Colegiado, bem como demonstrar a inconveniência e a inadequação de eventual decisão administrativa

sobre o impedimento de voto dos Controladores.

24. Quanto à impossibilidade de recebimento da presente consulta sob a forma de recurso,

foram apresentados os seguintes argumentos:

a) a sistemática da Deliberação CVM nº 463/03, com base na qual teria sido

fundamentado o “requerimento de exame pelo Colegiado” formulado pelo

BNDESPAR, teria por objetivo estabelecer os procedimentos a serem observados nos

casos de recursos interpostos ao Colegiado, cuja propositura dependeria da existência

de ato ou decisão potencialmente prejudicial que se pretenda modificar, o que não

seria o caso do presente processo, visto que o próprio Consulente refere-se à

manifestação da SEP como “irretocável”;

b) não se enquadrando no conceito de recurso, conforme reconhecido pelo próprio

BNDESPAR, o pedido formulado pelo Consulente careceria de base legal; e

c) ainda que pudesse ser considerado como pedido de reconsideração intempestivo,

haja vista a própria argumentação adotada pela SEP para justificar o envio do presente

processo ao Colegiado, também não assistiria melhor sorte ao Consulente, visto que

não teria restado demonstrada a existência de “erro, omissão, obscuridade ou

inexatidões materiais” na decisão do Colegiado referente ao pedido de interrupção.

25. Além de não haver previsão normativa para a análise da presente consulta pelo

Colegiado, na visão da J&F, estar-se-ia diante de consulta genérica e hipotética, visto que, em razão da

decisão judicial que determinou a suspensão da AGE até a prolação de decisão arbitral sobre o tema,

não seria possível antever (i) as circunstâncias da assembleia na qual se buscaria avaliar o impedimento

de voto; (ii) as matérias objeto de deliberação; (iii) a configuração do controle da JBS no momento do

conclave; ou, até mesmo, (iv) se tal assembleia ocorrerá.

26. Ademais, por se tratar de matéria sub judice, submetida à arbitragem,

independentemente da decisão proferida pela CVM, a sentença arbitral faria coisa julgada para a JBS e

seus acionistas, tornando-se vinculante e de cumprimento obrigatório. Deste modo, ainda que a CVM

preserve a sua autoridade, a decisão sobre os direitos e deveres das partes seria matéria de competência

privativa do tribunal arbitral (ou do Poder Judiciário), não sendo possível à autarquia buscar a

responsabilização daqueles que agirem para lhe dar cumprimento.

27. Se, por um lado, uma decisão de mérito do Colegiado sobre o tema suscitaria o risco de

decisões contraditórias, ocasionando insegurança jurídica e imprevisibilidade à JBS e ao mercado, por

outro, a alternativa de acompanhar a evolução dos fatos e adiar a análise da matéria, não importa em

inconvenientes à CVM, que preserva a possibilidade de atuação futura, diante de circunstâncias

concretas.

28. Passando ao mérito da consulta, a J&F argumentou que, a despeito da corrente de

interpretação adotada com relação ao §1º do art. 115 da Lei nº 6.404/76 (formal ou material), a análise

do impedimento de voto deveria se dar in concreto, a partir do estudo dos elementos subjetivos e

objetivos, tanto do sujeito titular do direito de voto quanto da matéria objeto de deliberação. Ainda que

adotada a corrente formal, não seria apropriado analisar eventual conflito de interesses em relação à

assembleia hipotética.

29. Acrescentou, ainda, que a análise das circunstâncias específicas do caso concreto seria

ainda mais relevante para determinar o impedimento de voto na hipótese em que a situação de conflito

de interesses ou benefício particular diz respeito ao acionista indireto e não ao acionista que votará

diretamente na deliberação. Isso porque, conforme entendimento firmado em precedentes desta CVM, a

extensão de eventual impedimento de voto da pessoa natural à pessoa jurídica dependeria da análise

casuística da influência exercida pelo administrador-controlador sobre a pessoa jurídica.

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30. Por estas razões, a J&F argumentou que não há condições mínimas para que o Colegiado

avalie, neste momento, a influência exercida pelos Srs. Wesley e Joesley Batista sobre os acionistas

controladores ou os eventuais arranjos societários ou contratuais envolvendo estas sociedades.

31. Por fim, a J&F expôs determinadas circunstâncias que entendeu serem relevantes para a

análise do impedimento de voto objeto da presente consulta e que não teriam sido consideradas pelo

BNDESPAR ou pela SEP, sendo elas:

a) a reorganização do controle societário do Banco Original e do Banco Original do

Agronegócio, concluída no segundo semestre de 2017, por meio da qual a “J&F

[Investimentos] cedeu parte de suas ações na J&F Participações S.A. para a JBJ

Agropecuária Ltda. e para José Batista Sobrinho, deixando de ter participação

majoritária na companhia que controla os bancos [J&F Participações]”. Com a

reorganização, os Srs. Wesley e Joesley Batista teriam deixado de controlar

indiretamente os bancos, além de não ocuparem qualquer cargo na diretoria estatutária

dessas instituições;

b) o fato de que a J&F seria um centro de interesses autônomo, com administração

profissional e independente, cuja estrutura buscaria afastar a influência dos acionistas

controladores no processo decisório da companhia para definição de seu voto em

assembleias da JBS. A independência da J&F seria assegurada não somente pela sua

estrutura de governança corporativa, como também em razão da circunstância fática

que se verificaria neste momento, haja vista a decisão da 6ª Turma do Superior

Tribunal de Justiça de 20/02/2018, que substituiu a prisão preventiva dos Srs. Wesley

e Joesley Batista por determinadas medidas cautelares, dentre as quais, a proibição de

“participar, diretamente, ou por interposta pessoa, de operações no mercado

financeiro, e de ocupar cargos ou funções nas pessoas jurídicas que compõem o

grupo de empresas (...)”; e

c) a constituição de “Comitê Independente de Orientação de Voto”, que atuaria como

instância decisória autônoma e isenta de ingerência dos acionistas controladores, com

o objetivo de assegurar a isenção e a imparcialidade do voto da J&F na AGE da JBS.

É o relatório.

VOTO

32. Nos termos relatados, o objeto do presente processo já foi submetido à análise deste

Colegiado no âmbito do pedido de interrupção do prazo de antecedência de convocação da AGE da

JBS, apresentado pelo BNDESPAR em 16/08/2017 (Processo SEI nº 19957.007563/2017-12). Ocorre

que, naquela oportunidade, a legalidade do exercício de voto dos acionistas controladores da JBS não

foi apreciada pelo Colegiado, que entendeu ser necessário o aprofundamento das questões de fato e de

direito sobre a matéria, o que seria incompatível com a determinação de imediata “interrupção do

curso do prazo de antecedência da convocação da assembleia” ou com eventual manifestação com

base em juízo de evidência[11], segundo procedimento previsto no art. 124, §5º, inciso II, da Lei nº

6.404/76.

33. Novo expediente foi protocolado pelo BNDESPAR em 23/10/2017, desta vez sob a

forma de consulta, solicitando a manifestação do Colegiado acerca da legalidade do exercício do direito

de voto da J&F Investimentos S.A. (sucessora por incorporação da FB Participações S.A.), do Banco

Original e do Banco Original do Agronegócio, acionistas controladores da JBS S.A. nas seguintes

matérias voltadas: (i) à adoção de medidas necessárias à defesa dos direitos e interesses da Companhia

à luz dos prejuízos sofridos em decorrência dos atos ilícitos confessados em acordos de colaboração

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premiada e leniência; e (ii) à inclusão de cláusula estatutária de indenização, prevendo a possibilidade

de celebração de contratos de indenidade pela JBS.

34. Com fundamento supostamente no item X da Deliberação CVM nº 463/03 e sob a

justificativa de que uma manifestação do Colegiado neste caso seria necessária para afastar “quaisquer

dúvidas em relação ao impedimento de voto dos acionistas controladores da JBS” (fl. 02 – Doc.

0389321), o presente processo foi encaminhado ao Colegiado para que fosse avaliada “a possibilidade

de recebimento da solicitação do BNDESPAR sob a forma de recurso” e a conveniência de manifestarse sobre as questões formuladas, “inclusive com o objetivo de dirimir eventuais dúvidas quanto à

decisão proferida em 29/08/17, quando do julgamento do pedido de interrupção do prazo de

convocação da referida AGE” (Doc. 039964).

35. De início, ressalto que o requerimento do BNDESPAR não se enquadra em qualquer das

hipóteses de recurso ao Colegiado previstas na Deliberação CVM nº 463/03, incluindo aquela descrita

no item X do referido normativo.

36. Ao dispor que o procedimento observado nos recursos ao Colegiado aplicar-se-ia

igualmente às opiniões, manifestações de entendimentos e aos pareceres das áreas técnicas da CVM, a

Deliberação CVM nº 463/03 não abriu a possibilidade de manifestação do Colegiado acerca de

qualquer opinião exarada pela área técnica, mas, seguindo a sistemática do normativo, concedeu ao

requerente a oportunidade de solicitar o reexame da matéria pelo Colegiado caso não esteja de acordo

com o entendimento da área técnica consultada.

37. O interesse recursal, que é um pressuposto para interposição de qualquer recurso,

pressupõe a existência de uma decisão ou manifestação que seja desfavorável ao recorrente. Este não

seria o caso do expediente apresentado pelo BNDESPAR, uma vez que as decisões da SEP foram

favoráveis ao seu pleito.

38. Em ambas as oportunidades em que se manifestou sobre o tema, no âmbito do pedido de

interrupção do prazo de antecedência de convocação da AGE da JBS e no relatório que encaminhou o

presente processo ao Colegiado, a SEP entendeu que os administradores e ex-administradores estariam

em situação de conflito de interesses e poderiam se beneficiar de modo particular com relação às

deliberações referentes aos itens (ii) e (v) da ordem do dia. Reconheceu, ainda, que, neste caso, o

impedimento de voto se estenderia às sociedades controladas pelos Srs. Wesley e Joesley Batista (J&F,

Banco Original e Banco Original do Agronegócio).

39. Nota-se, portanto, que o entendimento da SEP alinha-se perfeitamente à posição

defendida pelo BNDESPAR, de modo que a intenção do requerente ao protocolar novo expediente

junto à CVM não seria, por certo, insurgir-se contra a manifestação da área técnica, por ele avaliada

como “irretocável” (fl. 11 – Doc. 0381230), mas sim buscar, por outras vias, a manifestação do

Colegiado sobre o tema.

40. Não há, portanto, razão para receber o requerimento do BNDESPAR sob a forma de

recurso. Trata-se, neste caso, s.m.j., de consulta endereçada diretamente ao Colegiado da CVM.

41. Ocorre que, como bem esclarecido pela SEP em seu Ofício 291, não cabe ao Colegiado

“responder a consultas de investidores, mas sim, nos termos da Deliberação CVM nº 463/03, apreciar

recursos contra decisões, opiniões, manifestações, entendimentos e pareceres das áreas técnicas da

CVM, bem como apreciar a alegação de existência de erro, omissão, obscuridade ou inexatidões

materiais nas duas decisões, contradição entre a sua decisão e seus fundamentos ou dúvidas na sua

conclusão” (Doc. 0381238).

42. A referida sistemática, em que cabe à área técnica a análise da consulta formulada e, na

hipótese de interposição de recurso, o reexame da matéria pelo Colegiado, pode ser verificada em

diversos precedentes da CVM[12].

43. Assim, a princípio, não caberia ao Colegiado analisar a consulta formulada pelo

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BNDESPAR.

44. Há, no entanto, um segundo fundamento suscitado tanto pelo BNDESPAR quanto pela

SEP para justificar a manifestação do Colegiado neste caso: a necessidade de “dirimir eventuais

dúvidas quanto à decisão proferida em 29/08/17, quando do julgamento do pedido de interrupção do

prazo de convocação da referida AGE”.

45. De fato, eventual incerteza ou obscuridade envolvendo decisão proferida pelo Colegiado

da CVM poderia gerar insegurança jurídica não somente às partes diretamente interessadas como aos

demais investidores, o que justificaria uma manifestação “elucidativa” por parte do órgão prolator da

decisão. Sob esta lógica foi pensado, inclusive, o pedido de reconsideração previsto no item IX da

Deliberação CVM nº 463/03, o qual, por sua vez, não tem cabimento no presente caso, visto que não

foi apontado pelo Consulente qualquer erro, omissão, obscuridade ou inexatidão na referida decisão.

46. Ainda assim, considerando a relevância do tema, possíveis interpretações

equivocadas[13] sobre a decisão proferida em 29/08/2017 e a evolução do entendimento do Colegiado

da CVM sobre a questão do impedimento de voto do acionista-administrador quanto à propositura de

ação de responsabilidade contra si, gostaria de tecer algumas considerações adicionais sobre o tema,

com o objetivo de esclarecer o mercado sobre a questão.

47. Inicialmente, sobre os limites da decisão do Colegiado da CVM proferida em

29/08/2017, cumpre esclarecer que a questão do impedimento de voto dos acionistas controladores da

JBS não foi, naquela ocasião, analisada pelo Colegiado[14], que se limitou a acompanhar as conclusões

da área técnica quanto à ausência de fundamento para o deferimento do pedido de interrupção da AGE.

Ponderou-se, naquele momento, a complexidade do tema, a necessidade de aprofundamento sobre as

questões de fato e de direito e as limitações decorrentes do rito em que se discutia a matéria (pedido de

interrupção), para então concluir que o Colegiado não disporia, na ocasião, dos elementos necessários

para formar a sua convicção sobre o tema e decidir pelo impedimento ou pela legalidade do voto dos

acionistas controladores.

48. Dito de outro modo, não foi tomada, à época, qualquer decisão pelo Colegiado da CVM

autorizando o voto ou reconhecendo o impedimento dos acionistas controladores nas matérias

constantes dos itens (ii) e (v) da AGE da JBS. Essa avaliação, portanto, deveria ser realizada pelos

próprios acionistas presentes na assembleia geral, sem prejuízo de posterior pronunciamento da CVM

sobre a regularidade ou não da conduta adotada pelos acionistas votantes.

49. Importante, nesse contexto, que envolve atos ocorridos durante o processo de formação

da posição da CVM sobre o tema, resaltar que, em 24/10/2017, bem após a análise o pedido de

interrupção da AGE da JBS, foi apreciado pelo Colegiado da CVM, no julgamento do PAS CVM nº

RJ2014/10556 (“Caso Forjas Taurus”), a questão da legalidade do voto do acionista-administrador

quanto à propositura de ação de responsabilidade civil contra si. Na ocasião, o Colegiado da CVM

decidiu, em um ambiente processual com cognição plena (processo administrativo sancionador), pelo

impedimento de voto dos acionistas que fossem também administradores da companhia.

50. Em que pesem as diferentes perspectivas defendidas nos votos dos Diretores naquela

sessão[15], concluiu-se, por unanimidade, que o acionista que também ocupa posição na administração

da companhia deve abster-se de votar na deliberação voltada à propositura de ação de responsabilidade

contra si, impedimento este que se estende à sociedade sobre a qual exerça influência preponderante,

em linha com posicionamento adotado pelo Colegiado no julgamento do PAS CVM nº

RJ2014/10060[16].

51. Se por um lado a identificação do impedimento de voto não oferece maiores dificuldades

em relação ao acionista que também seja administrador e destinatário da ação de responsabilidade civil

(impedimento direto), por outro, o reconhecimento do impedimento de voto das pessoas jurídicas por

ele controladas (impedimento indireto) poderia comportar alguma discussão de acordo com as

características de cada situação.

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52. Em ambas as oportunidades em que a CVM se posicionou acerca da possibilidade de

extensão do impedimento de voto do administrador à pessoa jurídica sob o seu controle, o Colegiado

analisou situações em que a influência do administrador sobre a sociedade era inequívoca, dado o

arranjo societário existente (sociedade unipessoal e sociedade cujo capital pertencia integralmente a

dois administradores), o que autorizaria a conclusão de que a vontade manifestada pela pessoa jurídica

em seu voto traduziria, em realidade, a vontade do administrador.

53. No entanto, tal extrapolação não é automática, uma vez que “depende(ria) da correta

valoração das circunstâncias do caso concreto”, como exposto no voto do Diretor Relator do PAS

CVM nº RJ2014/10060 e posteriormente reiterado no julgamento do PAS CVM RJ2014/10556.

Ressalto que, no julgamento do primeiro precedente sobre a questão, fiz expressa ressalva nesse

sentido:

“(...) existem situações em que uma sociedade, mesmo possuindo um controlador definido,

concebe centros de interesses próprios, com administradores realmente independentes e

autônomos, de forma que os atos da sociedade não seriam servis às posições do controlador, mas

sim gerados de forma independente pelos próprios órgãos da sociedade. Nessas situações,

diferentemente da hipótese em análise, o impedimento do controlador poderia não se estender à

sociedade, mas isso só seria averiguável na análise de cada caso”.

54. Nesse contexto, embora ressalvando que o impedimento de voto da pessoa jurídica

controlada pelo administrador não é uma regra absoluta e de aplicação automática, pode-se facilmente

concluir que, em estruturas totalitárias ou fortemente concentradas de poder, como é o caso em que

o controle final da cadeia societária está concentrado nos próprios administradores da companhia em

cuja assembleia será deliberada a ação de responsabilidade, não seria possível assegurar que eventuais

comitês que venham a ser constituídos para orientar o sentido do voto possuiriam força suficiente para

afastar a situação de impedimento[17].

55. Possíveis mecanismos de mitigação da influência dos controladores poderiam ser mais

efetivos em determinadas situações em que o controle não se apresente de forma totalitária ou

fortemente concentrada[18]. Assim, estando o controle mitigado por alguma circunstância específica,

poder-se-ia cogitar com mais propriedade de mecanismos e estruturas que sejam efetivamente

adequados para afastar a situação de impedimento de voto.

56. Acrescente-se, a propósito, que os comitês seriam mais adequados nos casos em que

exista uma negociação entre duas ou mais partes relacionadas[19], quando, então, o comitê poderia

agregar elementos para verificação, conforme o caso, da comutatividade da operação ou adequação de

seus termos. Não se poderia, contudo, “transferir a definição do conteúdo do voto” para um

terceiro[20] (ainda que seja um comitê denominado independente, e mesmo se ele tiver natureza

estatutária)[21], uma vez que o voto deve ser definido pelo próprio acionista, que terá as

responsabilidades daí decorrentes (arts. 115[22], 116, parágrafo único[23], e 117[24], da Lei 6.404/76),

as quais persistem até mesmo na hipótese de o voto ter sido proferido com base em acordo de

acionistas (art. 118, § 2º[25], da Lei 6404/76).

57. Saliente-se que as considerações acima foram feitas em tese e apenas com a finalidade

de esclarecimento ao mercado, não apenas em virtude do descabimento da consulta objeto do presente

processo, mas também porque, quanto à situação específica da JBS, não existe sequer data marcada

para realização de assembleia, de modo que a eventual, futura e específica decisão da CVM sobre o

caso deverá considerar as circunstâncias fáticas presentes no momento da análise, que eventualmente

podem ser diversas das atuais (por exemplo, alteração da composição acionaria da sociedade

controladora).

58. Por fim, no que se refere à questão relacionada ao contrato de indenidade, entendo

inoportuna, no momento, a análise do tema, ainda que perfunctoriamente e em abstrato, uma vez que se

encontra em curso estudo específico sobre a matéria no âmbito da CVM, o que torna não recomendável

a antecipação dessa discussão. Não obstante essa circunstância, cabe esclarecer, desde já, que o

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contrato de indenidade jamais poderia ser utilizado para ressarcir administradores pelos prejuízos

decorrentes de atos dolosos e criminalmente típicos que eventualmente tenham sido por eles realizados.

7. CONCLUSÃO

59. Do exposto, observados os esclarecimentos acima indicados, que entendo adequados

para fins de esclarecimento do mercado, voto pela inadmissão da consulta formulada diretamente ao

Colegiado da CVM e pelo não cabimento de seu recebimento como recurso contra a decisão da SEP.

É o voto

Rio de Janeiro, 17 de abril de 2018.

Gustavo Borba

Diretor Relator

[1] “(...) ii. por requerimento apresentado pelo acionista BNDES Participações S.A. – BNDESPAR,

com lastro na alínea “c” do § 1º do artigo 123 da Lei nº 6.404/76, “discussão e deliberação acerca das

medidas a serem tomadas pela Companhia com vistas à defesa de seus direitos e interesses, inclusive

com relação às responsabilidades por prejuízos causados à Companhia por administradores, exadministradores e controladores envolvidos nos atos ilícitos confessados nos Acordos de Colaboração

Premiada e outros acordos cuja celebração foi divulgada em Comunicados ao Mercado e Fatos

Relevantes publicados pela JBS; (...)

v. inclusão no Capítulo X do Estatuto Social da Companhia de disposição estatutária que autoriza a

Companhia a indenizar e manter indenes seus Administradores, Conselheiros Fiscais e funcionários que

exerçam cargo ou função de gestão na Companhia e suas controladas (“Beneficiários”), inclusive com a

celebração de contrato de indenidade entre a Companhia e cada Beneficiário.”

[2] Nos estritos termos constantes do extrato de ata da reunião de 29.08.2017, “O Colegiado, em sua

análise, deliberou, por unanimidade, indeferir o pleito de interrupção do Requerente, acompanhando as

razões da SEP. Quanto à legalidade do exercício do direito de voto dos acionistas Wesley Mendonça

Batista e Joesley Mendonça Batista nos itens “ii” e “v” da ordem do dia da AGE, direta ou

indiretamente, o Colegiado, por unanimidade, entendeu que as informações constantes do Relatório de

Análise da SEP não permitem alcançar as mesmas conclusões da área técnica, neste momento e nos

estritos limites do pedido de interrupção, dada a necessidade de aprofundamento das questões de fato e

de direito sobre a matéria. Adicionalmente, o Colegiado concluiu que, no momento, resta aos próprios

acionistas avaliar se estão em situação de conflito de interesses com relação às deliberações em

questão, à luz do art. 115, § 1º, da Lei 6.404, devendo, se for o caso, absterem-se de exercer seu direito

de voto na AGE.”

[3] Nesse sentido, cumpre ressaltar que a questão da legalidade do voto dos Controladores nas matérias

constantes dos itens (ii) e (v) da ordem do dia da AGE foi levada ao Judiciário em algumas

oportunidades. Inicialmente, foi movida ação por J.A.V.S.J, integrante da AIDMIN, perante a justiça

estadual de São Paulo. Nesta ocasião o juiz da 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do TJ/SP

indeferiu a tutela requerida e autorizou os acionistas a votarem na AGE, decisão esta que foi

confirmada pela Câmara Reservada de Direito Empresarial do Tribunal de Justiça de São Paulo.

Paralelamente, foi ajuizada ação pelo BNDESPAR e pela Caixa Econômica Federal – CEF perante a

Justiça Federal. Em sede de primeira instância, decidiu-se pelo impedimento de voto dos acionistas

controladores. No entanto, pouco antes da AGE, tal decisão foi reformada pelo TRF da 3ª Região, que

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determinou a suspensão do conclave por quinze dias para que a matéria fosse submetida ao juízo

arbitral. Posteriormente, ao julgar recurso do BNDESPAR e da Caixa Econômica Federal – CEF, o

TRF manteve a conclusão anterior, mas determinou que a AGE se mantivesse suspensa por prazo

indeterminado, até que houvesse decisão arbitral sobre o tema.

[4] Ofício nº 265/2017/CVM/SEP/GEA-4 (Processo SEI 19957.009368/2017-19).

[5] “Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á

abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para

si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a

companhia ou para outros acionistas.

§ 1º o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação

de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como

administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver

interesse conflitante com o da companhia. (...)”

[6] “I - Das decisões proferidas pelos Superintendentes da Comissão de Valores Mobiliários - CVM

caberá recurso para o Colegiado no prazo de 15 (quinze) dias, contados da sua ciência pelo interessado.

(...)”.

[7] “X - O procedimento previsto nesta deliberação também será aplicável às opiniões, manifestações

de entendimentos e pareceres das áreas técnicas da CVM, nos quais poderá ser requerido o exame da

questão pelo Colegiado.”

[8] X - O procedimento previsto nesta deliberação também será aplicável às opiniões, manifestações de

entendimentos e pareceres das áreas técnicas da CVM, nos quais poderá ser requerido o exame da

questão pelo Colegiado.

[9] Relatório nº 121/2017-CVM/SEP/GEA-4, de 05.12.2017.

[10] IV - O Superintendente deverá proceder de modo a dar ao recurso o melhor aproveitamento e

efetividade, preservando-lhe a utilidade, a despeito da forma.

[11] Diante de uma situação de evidência de legalidade ou ilegalidade da matéria a ser deliberada,

poderá a CVM, desde logo, manifestar seu entendimento sobre a questão, sem que se torne necessária a

interrupção da assembleia, como vem a autarquia fazendo em diversas oportunidades.

[12] A título de exemplo, convém mencionar os seguintes processos: Processo Administrativo SEI

CVM nº 19957.003452/2016-48, Rel. Superintendência de Relações com Empresas – SEP, julg. em

16.08.2016; Processo Administrativo CVM nº RJ2015/13038, Rel. Dir. Gustavo Borba, julg. em

16.05.2017; Processo Administrativo SEI CVM nº 19957.003735/2017-71, Rel. Dir. Pablo Renteria,

julg. em 05.09.2017; Processo Administrativo SEI CVM nº 19957.005581/2016-71, Rel. Dir. Gustavo

Borba, julg. em 07.11.2017; e Processo Administrativo SEI CVM nº 19957.001623/2016-02, Rel. Dir.

Pablo Renteria, julg. em 06.02.2018.

[13] Nos termos do Relatório nº 121/2017-CVM/SEP/GEA-4, de 05.12.2017 (Doc. 0399964),

“conforme consta na decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, anexa ao Fato Relevante de

01.09.2017 (§19 retro), a FB Participações S.A. sustentou, em apertada síntese, ‘que a decisão judicial

ora agravada viola a decisão proferida pelo colegiado da CVM, por unanimidade”. Ainda nesse sentido,

em resposta ao Ofício nº 265/2017/CVM/SEP/GEA-4, a FB Participações S.A. argumentou que ‘o

Colegiado manifestou a sua posição, naquele momento, sobre o eventual impedimento de voto arguido

pelo BDNESPAR’, e que, ‘dado a conclusão do Relatório foi afastada, somente a existência de

acontecimentos supervenientes relevantes para a análise do tema poderia provocar o seu reexame pela

SEP ou pelo Colegiado”.

[14] Disponível em http://www.cvm.gov.br/decisoes/2017/20170829_R2/20170829_D0788.html.

Acesso em 6.4.2018.

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[15] Enquanto os Diretores Pablo Renteria e Gustavo Borba concluíram que, no que concerne à

deliberação voltada à propositura de ação de responsabilidade contra administradores da companhia, o

impedimento de voto do acionista-administrador decorreria da existência de conflito de interesses na

matéria, o Diretor Gustavo Gonzalez entendeu que o fundamento de tal proibição é a regra que proíbe o

acionista-administrador de aprovar suas próprias contas. Ressalte-se, ainda, que o Presidente Marcelo

Barbosa n]ao estava presente na sessão de julgamento que apreciou o Caso Forjas Taurus.

[16] Que dispunha sobre a legalidade do exercício de voto de sociedade unipessoal, cujo capital social

era detido integralmente por administrador, cujas contas estavam sob análise pela assembleia geral

ordinária.

[17] No caso Tractebel (Proc. Administrativo nº RJ 2009-13179), o Colegiado também entendeu que a

criação de um “Comitê Especial Independente para Transações com Partes Relacionadas” não seria

suficiente”, considerando o quadro que então estava em análise, para afastar o impedimento de voto do

acionista conflitado. Ainda assim, o Diretor Relator Alexsandro Broedel fez a seguinte ressalva:

“Por outro lado, eventuais soluções que visem à solução do problema do conflito não devem ser

rechaçadas de plano. Admito, ao menos em tese, que é possível o desenvolvimento de mecanismos

estruturais que mitiguem ou resolvam, na prática, o conflito de interesses. Em outras palavras, não

acredito ser impossível a solução do problema do conflito, por meio de mecanismos de controle e

alinhamento de incentivos.”

No mesmo sentido foram os votos dos Diretores Marcos Pinto, Otávio Yazbek e da Presidente Maria

Helena, a qual assim se manifestou sobre a questão da criação do comitê independente:

“Nesse ponto, concordo também com o Diretor Relator de que a resposta é negativa. Uma vez

esclarecido, como visto, que essa deliberação beneficia o acionista de modo particular, em razão da

vantagem consubstanciada na contraprestação, e ainda que ele tem interesse conflitante com o da

companhia, em virtude de ser sua contraparte na transação, não consigo aceitar que a atuação do comitê

independente possa afastar a incidência das hipóteses legais de impedimento de voto. Com efeito,

mesmo admitindo-se que a atuação do comitê tenha assegurado condições comutativas à transação – o

que, penso, só poderia ser atestado em cada caso concreto – o benefício particular e o interesse

conflitante ainda estariam presentes, ante o fato de que o acionista controlador é a contraparte da

companhia na transação.

Apesar disso, parece-me importante enaltecer a iniciativa da companhia no sentido de criar um comitê

especial independente, nos moldes do recomendado pelo Parecer CVM nº 35, para atuar na negociação

de transações com partes relacionadas. Embora, como dito, não afaste a incidência do disposto no § 1º

do art. 115 da Lei 6.404/76, vejo que esse mecanismo tem, pelo menos, duas conseqüências positivas.

Primeiro, constitui uma boa prática de governança a ser adotada pelos administradores da companhia

para o cumprimento de seus deveres legais. De fato, a negociação dos termos da transação pelo comitê

pode contribuir verdadeiramente para os administradores se desincumbirem, nos termos do art. 245 da

Lei, do dever de zelar para que a operação siga condições estritamente comutativas."

Vale ressaltar, ainda, as relevantes ponderações apresentadas pelo Diretor Marcos Pinto quanto à

eficácia dos comitês independentes:

“10. Do ponto de vista prático, parece-me que seria um tanto precipitado apostar todas as fichas no

Parecer 35. Por mais que eu tenha apreço pelo procedimento recomendado pelo parecer, por mais que

eu acredite que ele pode gerar resultados até melhores para as companhias do que o simples

impedimento de voto, é preciso reconhecer que se trata de uma experiência recente, cujos resultados

ainda não foram totalmente comprovados.

11. Como disse acima, a eficácia do procedimento recomendado pelo Parecer 35 depende muito dos

poderes conferidos ao comitê especial e da disposição de seus membros para efetivamente negociar a

operação com o controlador como se estivessem realizando um negócio entre partes independentes.

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Sem essa negociação, os membros do comitê se tornam meros avaliadores ou, o que é ainda pior, meros

revisores do trabalho feito pelos avaliadores contratados pela companhia. Como a avaliação de

empresas é uma tarefa bastante subjetiva, o risco de lesão aos minoritários permanece.”

[18] Assim me manifestei sobre essa hipótese em outro trecho do PAS CVM nº RJ2014/10060:

“3. A regra da personalidade jurídica própria da sociedade possui fundamentos e objetivos

extremamente relevantes, sendo um dos alicerces na economia moderna, mas não deve descambar para

ficcionismos exagerados, que não se relacionam às finalidades do instituto, o que afasta a ideia de que,

ordinariamente, uma sociedade unipessoal tenha autonomia de vontade em relação ao seu controlador.”

(g.n)

[19] Ao analisar aspectos do mercado americano, Rafael Vieira de Andrade Sá, em artigo

denominado “O Entire Fairness Test no Direito Norte-Americano” (in “Revista de Direito Bancário e

do Mercado de Capitais, RDB 79”, 2018), ressalta a utilização mais usual dos “comitês independentes”

nas situações que envolvam negociações entre partes relacionadas:

“Sobre esse primeiro aspecto, deve-se salientar que Weinberger foi determinante para impulsionar o

uso de comitês especiais independentes para negociar as operações que envolvem controladoras e

controladas. (...)” (pag. 113).

Prosseguindo em sua análise sobre a Jurisprudência americana, o referido artigo explica que a criação

de comitês, por si só, não alterariam o teste de revisão das operações entre partes relacionadas do entire

fairness para o business judment rule. Ressalvadas as peculiaridades do sistema jurídico americano, que

busca equacionar a questão sob a perspectiva do “standard of review”, ainda assim afigura-se

pertinente, para fins de comparação, transcrever as conclusões do autor quanto ao atual estágio da

jurisprudência de Delaware:

“Diante desse cenário, ao longo do tempo, os próprios controladores buscaram criar mecanismos com

o fim de minimizar os riscos de que fossem posteriormente condenados a indenizar os acionistas

minoritários. Nesse sentido, com o objetivo de obter o efeito de devolução do ônus probatório ao

minoritário autor de uma ação de indenização, os controladores passaram a não mais votar nas

deliberações que possuíam interesse ou então passaram a submeter a operação à aprovação de

comitês especiais integrados por administradores independentes.

Mais recentemente, os controladores chegaram ao ponto de utilizar esses dois instrumentos de

legitimação conjuntamente, uma vez que essa foi a única estrutura reconhecida como suficientemente

capaz de conferir uma efetiva proteção aos acionistas minoritários. O incentivo para a adoção dessa

estrutura reside na restauração da business judgment rule, que protege os controladores de uma

eventual.” responsabilização judicial.” (págs. 124/125 – g.n)

[20] Nesse sentido, cumpre destacar as precisas observações de Marcelo Lamy Rego, que assim

analisou a questão na obra “Direito das Companhias”:

“3. Determinação, pelo acionista, do conteúdo do voto – Conforme discutido acima (v. §103-7), um dos

princípios fundamentais do direito de voto na lei brasileira é o de que a decisão sobre o conteúdo do

voto é privativa do acionista e não pode ser transferida a terceiro. Esse princípio pode ser considerado

uma extensão da proibição de cessão do voto. Assim como não pode o acionista ceder o direito de voto

como um todo, não pode igualmente ceder a determinação do conteúdo dele. Não pode, portanto, o

acionista convencionar que o conteúdo de seu voto será determinado por terceiro, acionista ou não.

(...) Importante frisar que não importa quem seja o terceiro a quem se transferiu a decisão sobre o

conteúdo do voto: acionista ou não, inclusive administrador, a convenção é nula.” (REGO, Marcelo

Lamy. Direito de Voto. In: FILHO, Alfredo Lamy; PEDREIRA, José Luiz Bulhões. Direito das

Companhias. – 2. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2017. p. 297)

Também nesse sentido, convém mencionar as lições de Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões

Pedreira em sua obra “A Lei das S.A.”, em que se ressaltou:

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“8. A DECISÃO SOBRE O CONTEÚDO DO VOTO É PRIVATIVA DOS ACIONISTAS – O princípio de

que a decisão sobre o conteúdo de cada voto é privativa do acionista constitui outra norma básica do

regime legal do direito de voto, de que depende a preservação da autodeterminação da companhia e da

autenticidade das deliberações da assembleia geral, como expressões da vontade coletiva. (...)o ato do

acionista que predefine seu voto, ou que se obriga contratualmente a exercê-lo de determinado modo,

não significa transferência a terceiro da decisão sobre o conteúdo do voto. É o próprio acionista quem,

ao contrair a obrigação, decide como votará: o que conflita com o princípio legal é a obrigação

assumida pelo acionista de votar segundo decisão de terceiro. (...) Se o acionista se obriga a votar

segundo determinação de terceiros, renuncia à sua própria decisão, cinde a ação, de que é titular, para

ceder o voto, demite-se do seu direito-função. Já não se trata mais de uma ‘convenção de voto’, mas de

uma negociação de voto, ou de uma transferência do exercício do direito de voto, nula porque

violadora de princípios fundamentais do regime legal desse direito” (FILHO, Alfredo Lamy;

PEDREIRA, José Luiz Bulhões. A Lei das S.A.: (pressupostos, elaboração, aplicação). Rio de Janeiro:

Renovar, 1996, pp.293-295).

No que diz respeito à distinção entre a cessão do direito de voto e a regulação de seu exercício por meio

da celebração de acordo de voto, vale mencionar, ainda, a posição de Alfredo Lazzareschi:

“São nulos os acordos de acionistas que têm por objeto obrigar os signatários a votar de acordo com

as instruções da companhia, dos administradores ou do controlador, porque, nesses casos, o acionista

votaria segundo orientação de terceiros. Essa proibição está textualmente prevista no §136 (2) da lei

alemã. Mas se o acionista predefine o seu voto em acordo de acionistas, ou se obriga contratualmente

a exercê-lo de determinado modo, isso não significa transferência a terceiro da decisão sobre o

conteúdo do voto, não havendo falar em nulidade. É o próprio acionista quem, ao contrair a

obrigação, decide como votará. O que conflita com a lei é a obrigação assumida pelo acionista de

votar segundo decisão de terceiro. Assim, os acordos de acionistas não se prestam à cessão do direito

de voto, mas apenas a regular seu exercício – sendo, pois, nulo, por exemplo, o ajuste no qual um

acionista cede a outrem o seu direito de voto ou se obriga a aprovar todas as propostas do

controlador.” (LAZZARESCHI, Alfredo Sérgio. Lei das Sociedades por Ações anotada – 5. ed. rev.,

atual. e ampl. São Paulo: Societatis Edições (Bok2), 2017, p.401)

[21] Ao dispor sobre os “Comitês do conselho de administração”, o Código das Melhores Práticas de

Governança Corporativa, editado pelo IBGC, esclarece que tais órgãos, estatutários ou não, “não têm

poder de deliberação, e suas recomendações não vinculam as deliberações do conselho de

administração”. Disponível em <http://www.ibgc.org.br/userfiles/2014/files

/codigoMP_5edicao_web.pdf> Acesso em 16.4.2018.

[22] Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á

abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para

si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a

companhia ou para outros acionistas.

[23] Art. 116. (...) Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a

companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para

com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua,

cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

[24]Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de

poder.

[25] Art. 118 .(...) § 2° Esses acordos não poderão ser invocados para eximir o acionista de

responsabilidade no exercício do direito de voto (artigo 115) ou do poder de controle (artigos 116 e

117).

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SEI/CVM - 0496115 - Voto https://sei.cvm.gov.br/sei/controlador.php?acao=documento_imprimir...

Documento assinado eletronicamente por Gustavo Rabelo Tavares Borba, Diretor, em

17/04/2018, às 18:25, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de

2015.

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