Governança corporativa

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO – JOSAPAR - JOAQUIM OLIVEIRA S.A. PARTICIPAÇÕES – PROC. SP2016/0245

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Em sede de recurso, os Recorrentes reiteraram o entendimento de que a Peroli S.A. Participações (“Peroli”) e os Srs. Augusto Lauro de Oliveira Junior e Luciano Adures de Oliveira (em conjunto, “controladores”) teriam agido com abuso de poder de controle na AGO, tendo alegado essencialmente que: (i) a Josapar adotava, desde 2011, um CA composto por 7 membros, tendo, no entanto, reduzido o número de conselheiros para 5 em 2015 e para 4 em 2016 (conforme deliberação do item “c” da ordem do dia da AGO), o que constituiria uma repreensão dos controladores à pretensão dos acionistas minoritários em eleger um dos membros do CA por meio da adoção do voto múltiplo; (ii) a diminuição de membros do CA representaria manobra deliberada para concentrar os votos dos majoritários em poucos membros, assegurando a sua maioria e reduzindo (a quase zero) a oportunidade de os minoritários conseguirem uma representação no referido órgão; (iii) impedir deliberadamente que os acionistas minoritários, mesmo preenchendo todos os requisitos legais estabelecidos para a adoção do voto múltiplo, elejam o seu representante para ocupar assento no CA seria uma prática clara de abuso do poder de controle, caracterizando desvio de finalidade desse direito-função. Ademais, teria sido constatado um exercício abusivo do direito de voto pelos controladores na AGO;

e (iv) não seria cabível a tese de que tal decisão seria, por exemplo, uma tentativa de enxugar os custos administrativos da Companhia, posto que, em sentido oposto à redução do número de membros do CA, verificou-se um aumento na remuneração global desses administradores. Diante disso, os Recorrentes solicitaram a reforma da decisão da SEP para fins de (i) considerar a ocorrência de infração grave pelos controladores e (ii) anular a deliberação do item “c” da ordem do dia da AGO, de modo que a Josapar seja intimada a convocar uma nova AGO para deliberar novamente sobre a eleição dos membros do CA para que sejam eleitos, no mínimo, 5 (cinco) membros para ocupar os 9 (nove) assentos vagos, permitido-se o exercício do voto múltiplo por parte dos Recorrentes e demais acionistas minoritários interessados. Em resposta, a Companhia não se manifestou sobre a eleição dos membros do CA, tendo refutado apenas outras questões contidas na peça recursal não relacionadas à decisão recorrida, que, inclusive, serão tratadas em processo apartado pela área técnica. Ao apreciar o recurso, nos termos do Relatório nº 104/2018-CVM/SEP/GEA-4, a SEP ressaltou que a CVM não possui competência para anular atos societários, razão pela qual a solicitação de anulação da deliberação tomada na AGO sequer teria sido analisada no Relatório 24.

Quanto ao pedido de instauração de processo administrativo sancionador, a SEP destacou que já havia concluído pela improcedência da reclamação sobre eventual abuso de poder de controle, posto que não restou comprovada, com base nos elementos constantes dos autos, que a redução do número de membros do CA da Josapar fora realizada com o objetivo de obstar a possibilidade de eleição de conselheiro de administração pelos Recorrentes e demais acionistas minoritários presentes na AGO. Ademais, segundo a área técnica, tais acionistas não conseguiriam eleger um conselheiro de administração ainda que o órgão fosse composto por 5 ou 6 membros. Da mesma forma, a área técnica considerou que a Companhia já havia alterado o número de membros do CA em outras ocasiões, de sorte que inexistiriam elementos para concluir que a decisão relativa à composição do CA tomada na AGO teria sido atípica ou eventualmente contrária a uma política previamente estabelecida ou ao disposto no estatuto social. Por fim, a SEP afirmou que, nos últimos quinze anos, a adoção do processo de voto múltiplo foi requerida pelos acionistas minoritários da Companhia apenas em duas ocasiões recentes (2016 e 2017), não tendo sido alcançado o número de ações necessário para a eleição de um membro do CA. Igualmente, a área técnica observou que não há registro, nas atas desse período, de pedido da adoção do processo de eleição em separado.

Pelo exposto, e considerando que os Recorrentes não apresentaram qualquer fato novo, a SEP concluiu que não caberia revisão do entendimento exarado no Relatório 24. O Presidente Marcelo Barbosa, designado relator do processo, afastando o indevido reexame, por parte do Colegiado, da decisão da SEP pela não instauração de processo sancionador, votou pelo não conhecimento do recurso nas bases apresentadas. Não obstante, entendeu oportuno fazer algumas considerações com o propósito de orientar as companhias abertas, seus acionistas, administradores e demais interessados quanto ao “ procedimento de eleição do conselho de administração de companhias cujo estatuto social dispõe que referido órgão poderá ser composto por número variável de membros, desde que observado os números mínimo e máximo fixados no estatuto ”. A esse respeito, o Presidente fez referência a precedentes do Colegiado, refletidos no Ofício Circular anual da SEP, bem como à Instrução CVM nº 481/09, que estabelecem, em resumo, que, nessa hipótese, compete à assembleia geral determinar o número exato de conselheiros a serem eleitos, cabendo à administração incluir esta deliberação como item da ordem do dia da assembleia.

Embora tais regras e orientações tenham esclarecido aspectos procedimentais importantes, Marcelo Barbosa entendeu relevante fazer algumas observações relacionadas ao momento, durante a assembleia, em que a deliberação sobre o número de membros que irão compor o conselho de administração deve ser tomada, uma vez que tal número tem relação direta com a decisão dos acionistas sobre qual sistema de votação desejam adotar. Nesse sentido, concluiu que “ a definição do número dos integrantes do conselho de administração deverá, necessariamente, preceder às deliberações referentes à eleição dos seus membros, ocasião em que os acionistas poderão ser instados a se manifestar se desejam prosseguir com a sistemática do voto múltiplo, se este já tiver sido requisitado nos termos da lei, ou adotar a votação em separado, desistindo assim do pedido de voto múltiplo , sem prejuízo de, se for o caso, ambos os procedimentos serem adotados”. Marcelo Barbosa reforçou, ainda, que, “se na mesma assembleia houver adoção da sistemática do voto múltiplo cumulada com pedido de votação em separado, a eleição dos conselheiros de acordo com este último sistema deverá ser anterior à eleição por voto múltiplo, pois somente após a realização da votação em separado será possível identificar o número de vagas remanescentes e, assim, calcular o coeficiente do voto múltiplo ”.

Para o Presidente, a observância dessa ordem nas deliberações seria a única forma de conferir aos acionistas as informações necessárias para subsidiar suas escolhas quanto aos sistemas eleitorais que desejam adotar, atribuindo-se plena eficácia a tais mecanismos e evitando possíveis abusos por parte de acionistas titulares de participações que lhes assegurem a eleição da maioria do conselho. O Colegiado, por unanimidade, considerando a segregação entre as instâncias investigativas e julgadoras no âmbito da CVM e acompanhando o voto do Presidente Marcelo Barbosa, deliberou pelo não conhecimento do recurso. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA VOTO DO PRESIDENTE MARCELO BARBOSA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATÓRIO Nº 104/2018-CVM/SEP/GEA-4

Assunto: Reclamação de Investidor - JOSAPAR - Joaquim Oliveira S/A Participações

Referência: Processo Administrativo CVM nº SP2016/245 (SEI 19957.003820/2017-39)

Senhor Gerente,

Trata-se de recurso, protocolado em conjunto por João Carlos de Oliveira Junior, Julio César

de Oliveira e Espólio de Joaquim Lamare de Oliveira (“Recorrentes”), acionistas da Josapar –

Joaquim Oliveira S/A Participações (“Josapar” ou “Companhia”), contra o entendimento

da SEP manifestado no âmbito do presente processo, conforme análise contida no Relatório

nº 24/2018-CVM/SEP/GEA-4 (fls. 74 a 83).

I. DO RECURSO

2. Em 09.07.2018, os Recorrentes protocolaram recurso ao Colegiado da CVM contra o

entendimento da SEP manifestado no Relatório nº 24/2018-CVM/SEP/GEA-4, de não

acolher a reclamação por eles apresentada quanto (i) à instauração de Processo

Administrativo Sancionador em face dos controladores da Companhia, por infração

aos arts. 115 e 117, §1º, alínea “c” da Lei nº 6.404/76 e também o art. 1º da Instrução

CVM nº 323/00; e (ii) à anulação da deliberação do item “c” (eleger os membros do

Conselho de Administração e fixar a remuneração dos administradores) da ordem do

dia da Assembleia Geral Ordinária (AGO) realizada em 28.04.2016 (fls. 98 a 108).

3. Inicialmente, ressalta-se que a presente análise não abrange os fatos descritos pelos

Recorrentes em seu recurso referentes a supostas violações que teriam sido

perpetradas pelos controladores e administradores da Josapar no âmbito da sociedade

controlada Real Empreendimentos S.A. (item III.c do recurso). Isso porque tais fatos

não foram analisados no Relatório nº 24/2018-CVM/SEP/GEA-4, e estão sendo objeto

de apuração no âmbito do Processo CVM nº 19957.007714/2018-13, em trâmite nesta

GEA-4.

4. Em seu recurso, os Recorrentes reiteram o entendimento de que a Peroli S.A.

Participações (“Peroli”) e os Srs. Augusto Lauro de Oliveira Junior e Luciano Adures de

Oliveira[1], teriam agido com abuso de poder de controle na AGO realizada em

28.04.2016, pelas razões abaixo:

Relatório 104 (0622692) SEI 19957.003820/2017-39 / pg. 1

a. Em 11.04.2016, foi publicado o edital de convocação para a referida AGO, informando,

em atenção à Instrução CVM nº 282/98, que o percentual mínimo de participação no

capital votante, necessário ao requerimento de adoção do voto múltiplo, seria de 7%;

b. Todavia, de acordo com o estatuto social da Josapar, a Companhia possui capital

social de R$ 120 milhões, o que, segundo normativo da CVM, importa em participação

mínima de 5% no capital votante da Josapar para requerer o procedimento de voto

múltiplo;

c. Por esta razão, em sua decisão ora recorrida, a SEP encaminhou Ofício de Alerta ao

presidente do Conselho de Administração da Josapar, Sr. Lauro de Oliveira Lapa, a fim

de alertá-lo da necessidade de se observar a legislação vigente, pois não foi cumprido o

art. 1º da Instrução CVM nº 282/98;

d. Apesar do “equívoco”, os Recorrentes (detentores de 8,84% do capital votante), unidos

a outros acionistas minoritários, totalizaram uma participação de aproximadamente

13,03%, correspondente a 1.265.209 ações com direito a voto;

e. No entanto, durante a discussão do item ‘c’ da ordem do dia (eleger os membros do

Conselho de Administração e fixar a remuneração dos administradores), os

Recorrentes e demais acionistas minoritários, ao solicitarem que o acionista

controlador apresentasse os nomes dos membros da chapa que pretendiam eleger,

foram surpreendidos ao receber a informação de que seriam eleitos apenas 4

membros para compor o Conselho de Administração;

f. A Josapar, desde 2011, adota um Conselho de Administração composto por 7

membros, sendo que, em 2015, reduziu o número de Conselheiros para 5 e, em 2016,

arbitrariamente adotou apenas 4 membros para composição do órgão;

g. A evolução da composição do Conselho de Administração da Josapar desde 2011

denota não somente que o número de membros eleitos sempre se manteve superior

ao adotado na AGO de 2016, mas também a repetição dos conselheiros eleitos, que são

todos membros da família controladora Oliveira;

h. Esta redução no número de assentos ocupados no Conselho de Administração

claramente constitui uma repreensão dos acionistas controladores à pretensão dos

acionistas minoritários de eleger um dos membros do Conselho de Administração;

i. Diante da estranheza da proposta de redução no número de membros do Conselho de

Administração, os Recorrentes questionaram os acionistas controladores se a proposta

estava vinculada ao pedido de adoção do voto múltiplo pelos acionistas minoritários,

sendo que, neste momento, o Sr. Augusto Oliveira abertamente confirmou o

questionamento dos Recorrentes, o que obviamente foi omitido na redação da ata da

AGO;

j. Percebe-se que o motivo da redução arbitrária não poderia ser outro, visto que os

acionistas minoritários jamais tiveram uma representação no hegemônico Conselho

de Administração da Companhia para auxiliar na condução dos negócios;

k. A intenção do acionista controlador de concentrar os membros do Conselho de

Administração entre os membros da família controladora também se manifesta no

próprio Estatuto Social da Josapar, visto que mantém como requisito para se tornar

conselheiro de administração que o candidato seja acionista da Companhia, mesmo

com a reforma do art. 146 da Lei nº 6.404/76, realizada pela Lei nº 12.431/11;

l. A razão de existir do voto múltiplo está fundada exatamente na possibilidade de

representação dos acionistas minoritários junto ao Conselho de Administração, que é

o órgão responsável pela definição de estratégias e orientações do negócio da

Companhia. A participação de um novo conselheiro seria essencial não somente para

trazer a voz dos acionistas minoritários no órgão estratégico da Companhia, como

Relatório 104 (0622692) SEI 19957.003820/2017-39 / pg. 2

também auxiliaria no próprio desenvolvimento da Josapar;

m. Assim inclusive referiu a CVM quando instada a se manifestar sobre o tema[1]:

O sistema de voto múltiplo para a eleição de membros do conselho de

administração foi introduzido no Brasil no anteprojeto elaborado pelos ilustres

juristas Drs. Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, que ao final deu

origem à Lei nº 6.404/76. Até então não existia previsão legal a seu respeito. A

inserção no anteprojeto prestou tributo à experiência norte-americana e visava,

notadamente, a permitir a representação proporcional no conselho de

administração das companhias, coerente com o conceito de miniassembleia, e,

obviamente, na linha que orientou o anteprojeto, aumentar a participação e a

representatividade dos acionistas minoritários.

[...]

Esse parágrafo [art. 141, §4º, da Lei das S.A.], inserido no Congresso Nacional, tinha

por finalidade evitar casos de abuso que já haviam sido presenciados na experiência

norte-americana, onde se reduzia o número estatutariamente previsto de membros

do conselho de administração para o efeito de excluir a possibilidade de eleição de

membro do conselho de administração por determinado acionista ou grupo de

acionistas representante de percentual expressivo do capital votante da companhia;

n. Impedir deliberadamente que os acionistas minoritários, mesmo preenchendo todos

os requisitos legais estabelecidos para a adoção do voto múltiplo, elejam o seu

representante para ocupar assento no Conselho de Administração é uma prática clara

de abuso do poder de controle;

o. Incide sem quaisquer dúvidas o disposto no art. 117, §1º, da Lei 6.404/76:

Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos

praticados com abuso de poder.

§ 1º São modalidades de exercício abusivo de poder:

[...]

c) promover alteração estatutária, emissão de valores mobiliários ou adoção de

políticas ou decisões que não tenham por fim o interesse da companhia e visem a

causar prejuízo a acionistas minoritários, aos que trabalham na empresa ou aos

investidores em valores mobiliários emitidos pela companhia;

p. O empecilho criado pelo acionista controlador também é repreendido pelo art. 1º,

inciso I, da Instrução CVM nº 323/00:

Art. 1º São modalidades de exercício abusivo do poder de controle de companhia

aberta, sem prejuízo de outras previsões legais o regulamentares, ou de outras

condutas assim entendidas pela CVM:

I – a denegação, sob qualquer forma, do direito de voto atribuído, com

exclusividade, por lei, pelo estatuto ou por edital de privatização, aos titulares de

ações preferenciais ou aos acionistas minoritários, por parte de acionista

controlador que detenha ações da mesma espécie e classe das votantes.

q. A decisão tomada pelos acionistas majoritários da Josapar, de eleger um quadro

reduzido de membros do Conselho de Administração, teve por finalidade única e

exclusiva causar prejuízo aos acionistas minoritários, que não puderam exercer o seu

direito de serem representados no órgão administrativo colegiado da Companhia;

r. Veja-se que sequer há que defender que esta seria uma decisão que tenha visado o

“interesse da companhia”, como uma tentativa de enxugar os custos administrativos

da Companhia (por exemplo), pois inversamente à redução do número de

Relatório 104 (0622692) SEI 19957.003820/2017-39 / pg. 3

administradores da Companhia, houve um aumento na remuneração global dos

membros da Josapar, que de R$ 11.500.00,00 passaram a receber R$ 13.000.000,00;

s. Sabe-se que o acionista controlador possui o direito de conduzir os negócios da

companhia por intermédio do exercício de voto, porém o poder de controle é um

direito-função, que está acompanhado de deveres e responsabilidades, devendo ser

exercido de maneira regular e de boa-fé;

t. O desvio da finalidade do direito-função do poder de controle é claro quando o

acionista controlador utiliza o seu voto para impedir eleição de membro

representante dos acionistas minoritários por meio da adoção do voto múltiplo;

u. Inclusive, Modesto Carvalhosa versa que:

[...] é comum, na vida societária norte-americana, lançarem mão os controladores

de expedientes que possam elidir os efeitos do voto múltiplo, tais como a

diminuição do número de membros do Conselho de Administração ou, então,

estabelecendo sua substituição por turno, fazendo com que não se coincidam seus

mandatos. Em face de tais manobras, algumas decisões judiciais declaram que

normas estatutárias que subvertam o princípio da representação proporcional são

consideradas ineficazes, por configurarem artifícios visando a obstruir os direitos da

minoria.

[...]

Será igualmente nula a deliberação da assembleia geral que deixar de eleger todos

os cargos do órgão de administração, se for requerido o processo de voto múltiplo.

Isto porque a eleição de todos os cargos previstos no estatuto possibilita a eleição de

maior número de representantes minoritários no Conselho;

v. No caso, veja-se que, dentro de um critério de razoabilidade, o mínimo que poderia se

esperar do acionista controlador, seria manter o número de Conselheiros que

usualmente se mantinha na Companhia, mas jamais sua redução com o ímpeto de

obstar o exercício de direito garantido aos acionistas minoritários;

w. A diminuição arbitrária de membros do Conselho de Administração constitui

manobra deliberada para concentrar os votos dos majoritários em poucos membros,

assegurando a sua maioria e reduzindo (a quase zero) a oportunidade dos

minoritários de conseguir uma representação no referido órgão;

x. Como reflexo desta manobra, constata-se que o voto dos acionistas controladores na

AGO em referência foi exercido de modo abusivo, também afrontando,

consequentemente, o artigo 115 da Lei nº 6.404/76;

y. É inegável o prejuízo causado aos acionistas minoritários no momento em que o

acionista controlador manejou obstáculos ao exercício do seu direito de voto que

efetivamente os impediu de eleger seu representante no Conselho de Administração,

não havendo o que se falar de dano possível ou hipotético e, consequentemente, não

passível de responsabilização;

5. Os Recorrentes requerem, portanto, a reconsideração da decisão da SEP para fins de:

i. considerar a infração grave por parte da Peroli e dos Srs. Augusto Lauro de Oliveira

Junior e Luciano Adures de Oliveira, tendo em vista a violação aos arts. 115 e 177, §1º,

“c” da Lei nº 6.404/76 e, em última instância, o interesse da Josapar, observando o

abuso de controle exercido por esses, ao deliberadamente reduzir o número de

membros eleitos para composição do Conselho de Administração da Companhia com

a finalidade de impedir a eleição de membro desse Conselho pelos acionistas

minoritários, pelo uso do voto múltiplo; e

Relatório 104 (0622692) SEI 19957.003820/2017-39 / pg. 4

ii. anular a deliberação do item “c” (eleger os membros do Conselho de Administração e

fixar a remuneração dos administradores) da ordem do dia da AGO realizada em

28.04.2016, em razão do abuso cometido, e a Josapar seja consequentemente intimada

a convocar uma nova AGO, a fim de deliberar novamente sobre a eleição dos membros

do Conselho de Administração, para que sejam eleitos, no mínimo, 5 (cinco) membros

para ocupar os 9 (nove) assentos vagos, permitindo o exercício do voto múltiplo por

parte dos Recorrentes e demais acionistas minoritários interessados.

6. A Josapar, por meio de seu Diretor de Relações com Investidores, Sr. Augusto Lauro de

Oliveira Lapa, foi instada a se manifestar sobre o recurso, bem como sobre as demais

alegações nele contidas, nos termos do Oficio nº 168/2018/CVM/SEP/GEA-4 (fls. 114 e

115).

7. Em sua resposta, contudo, a Josapar não se manifestou sobre o objeto do recurso em

si, qual seja, a eleição dos membros do Conselho de Administração da Josapar

realizada na AGO de 28.04.2016. A Companhia refutou apenas as demais questões

contidas na peça recursal, mas não relacionadas à decisão recorrida, que, como já

exposto acima, serão tratadas em processo em apartado (fls. 116 a 118).

8. No mais, a Josapar contestou a alegação dos Recorrentes de que os Srs. Augusto Lauro

de Oliveira Junior e Luciano Adures de Oliveira seriam controladores indiretos da

Companhia. Informou que os mesmos são acionistas da Josapar, da Peroli e de outras

sociedades que integram o controle da Peroli, mas que tal participação em cada uma

dessas sociedades não lhes assegura o poder de controle em nenhuma delas.

II. DA ANÁLISE

9. Como relatado, os Recorrentes pleiteiam, em linhas gerais, a instauração de processo

administrativo sancionador em face dos acionistas controladores e administradores

da Josapar, bem como a anulação de deliberação tomada em AGO realizada em

28.04.2016.

10. Especificamente quanto a este último ponto, vale observar que a CVM não possui o

poder de anular atos societários, tal como a deliberação tomada pelos acionistas em

assembleia geral, como creem os Recorrentes[2]. É certo que tal atribuição compete ao

Poder Judiciário, nos autos da competente ação anulatória, proposta nos termos do

art. 286 da Lei nº 6.404/76[3], razão pela qual essa solicitação sequer foi objeto de

apreciação no âmbito do Relatório nº 24/2018-CVM/SEP/GEA-4, ora impugnado.

11. As atribuições da CVM estão expressamente previstas em lei, destacando-se a

competência para a instauração de processo administrativo sancionador e a aplicação

de penalidades, como também requerido pelos Recorrentes no caso concreto.

12. Nesse tocante, esta área técnica procedeu à análise dos fatos, concluindo, nos termos

do Relatório nº 24/2018-CVM/SEP/GEA-4, pela improcedência da reclamação acerca

da ocorrência de abuso de poder de controle, considerando que não restou

comprovada, com base nos elementos constantes dos autos, que a redução do

número de membros do Conselho de Administração da Josapar, verificada no caso

concreto, fora realizada com o objetivo de obstar a possibilidade de eleição de

conselheiro de administração pelos reclamantes e demais acionistas minoritários

presentes à AGO realizada em 2016, visto, inclusive, que eles não conseguiriam eleger

um conselheiro de administração se o conclave tivesse 5 ou 6 membros.

13. Reitera-se que a Josapar já havia reduzido, em 2015, o número de membros do

Relatório 104 (0622692) SEI 19957.003820/2017-39 / pg. 5

conselho de administração (de 7 para 5 membros) e que, ao analisarmos o histórico da

Companhia desde 1999, verifica-se uma constante variação nesse número[4], de sorte

que inexiste elementos que permitam concluir que a decisão de composição do

conselho de administração tomada da AGO de 2016 seja atípica ou eventualmente

contrária a uma política previamente estabelecida, tampouco que seja contrária ao

disposto no estatuto social[5].

14. Ademais, a partir das atas das assembleias gerais realizadas pela Josapar nos últimos

15 anos (entre 2003 e 2018)[6], constata-se que a adoção do processo de voto múltiplo

foi requerida pelos acionistas minoritários apenas em duas oportunidades (em 2016 e

2017), não tendo eles alcançado o número de ações necessário para a eleição de um

membro do Conselho de Administração. Inclusive, o número de membros do

Conselho de Administração da Josapar foi novamente alterado na AGO realizada em

26.04.2018, passando a ser composto por seis membros, não havendo registro em ata

acerca de pedido da adoção do processo de voto múltiplo.

15. Igualmente não há registro, nas referidas atas, de pedido da adoção do processo de

eleição em separado, mecanismo também disponibilizado aos acionistas minoritários

pela Lei nº 6.404/76 para fins da eleição de representante no Conselho de

Administração, independentemente do seu número de membros, observado o

quorum mínimo ali estabelecido (art. 141, §4º).

16. Observa-se, ainda, que o Sr. João Carlos de Oliveira Junior, que ora figura como

recorrente em conjunto com outros acionistas minoritários, compôs o Conselho de

Administração da Josapar no período de 2008 a 2014[7], tendo, segundo informação

extraída dos respectivos formulários de referência[8], sido sempre eleito pelo

controlador.

17. No presente caso, os Recorrentes não apresentaram qualquer fato novo, limitando-se a

reproduzir as alegações constantes de sua reclamação, pelo que não se justifica a

revisão do entendimento exarado pela SEP no Relatório nº 24/2018-CVM/SEP/GEA-4.

18. Por fim, vale a pena citar trecho da declaração de Voto do Diretor Pablo Renteria, em

recente julgado, no sentido de que a atividade sancionadora do órgão regulador deve

ser aplicada a casos em que se identifique, de maneira inequívoca, uma atuação

atentatória ao bom funcionamento do mercado de valores mobiliários (Processo

Administrativo Sancionador CVM nº RJ2016/8116, julgado em 30.05.2017):

“12. No entanto, a CVM, na qualidade de órgão regulador de condutas do mercado de

valores mobiliários, deve, no exercício da sua atividade sancionadora, guardar estrita

observância ao princípio da proporcionalidade, sob pena de subverter aludida

atribuição, desvinculando-a dos propósitos e valores a que deve se orientar, nos

termos do art. 4º da Lei nº 6.385/1976.

13. A atividade sancionadora deve, em outras palavras, ser exercida com seriedade e

prudência, de modo a desestimular e coibir práticas atentatórias ao bom

funcionamento do mercado de valores mobiliários, sem produzir, todavia, incentivos

adversos para os participantes do mercado.

14. Nesse sentido, o Colegiado já teve a oportunidade de ressaltar que: ‘(...)em

qualquer processo sancionador, o papel do Colegiado vai além do exame da

pertinência da acusação e da ocorrência dos fatos. É preciso verificar a significância

da infração no caso concreto, de modo a dosar adequadamente a pena, ou mesmo não

aplicá-la, quando irrelevante in concreto a falta’[9].”

19. Nesse sentido, as provas a fundamentarem uma eventual atuação sancionadora da CVM

devem ser robustas e conclusivas, conforme voto do Diretor Relator Pablo Renteria, no

Relatório 104 (0622692) SEI 19957.003820/2017-39 / pg. 6

julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2014/7352, em

16.01.2018, acompanhado por unanimidade pelos demais membros do Colegiado:

“51. Este Colegiado vêm, de longa data, julgando processos administrativos

sancionadores em que a prova dos eventuais ilícitos se apresenta sob a forma

indiciária[10].

52. Como é pacífico, para que essa modalidade de prova possa fundamentar a

condenação do acusado, os indícios que a compõem devem ser veementes, múltiplos,

convergentes, concatenados e concludentes. Nos termos do voto proferido pela

Diretora Norma Parente, no PAS CVM nº 24/00, julgado em 18.8.2005, ‘não é qualquer

indício que enseja a condenação, mas a prova indiciária, quando representada por

indícios graves, precisos e concordes que levem a uma conclusão robusta e

fundamentada acerca do fato que se quer provar’.”

III. DA CONCLUSÃO

20. Face ao exposto, sugiro a manutenção pela SEP do entendimento exarado no Relatório

nº 24/2018-CVM/SEP/GEA-4, considerando que não restou comprovada, com base nos

elementos constantes dos autos, que a redução do número de membros do Conselho

de Administração da Josapar verificada no caso concreto foi realizada com o objetivo

de obstar a possibilidade de eleição de conselheiro de administração pelos

reclamantes e demais acionistas minoritários presentes à AGO de 2016.

21. Assim sendo, propomos o encaminhamento do presente recurso à Superintendência

Geral, para posterior envio do presente processo ao Colegiado desta CVM.

Atenciosamente,

Roberta Oliveira Soares Sultani

Analista

À SEP,

Jorge Luís da Rocha Andrade

Gerente de Acompanhamento de Empresas 4

De acordo, à SGE,

Fernando Soares Vieira

Superintendente de Relações com Empresas

Relatório 104 (0622692) SEI 19957.003820/2017-39 / pg. 7

[1] Segundo os Reclamantes, a Peroli detém diretamente 70,124% do capital social da

Josapar, sendo controlada indiretamente pelos Srs. Augusto Lauro de Oliveira Junior e

Luciano Adures de Oliveira por intermédio de uma cadeia de sociedades holdings.

[2] Nesse tocante, ensina Marcelo Trindade que: “Na verdade, como se viu da análise dos

poderes atribuídos em lei à CVM, não tem ela o poder de anular atos societários. Seja em caso

de nulidade, seja de anulabilidade, seja em hipóteses de prejuízo aos acionistas minoritários,

o poder da CVM, no particular, restringe-se à sanção, pela aplicação das penalidades

(atualmente bastante significativas) àqueles que derem causa aos ilícitos.” (O papel da CVM e

o mercado de capitais no Brasil, 2002, p. 324).

[3] “Art. 286. A ação para anular as deliberações tomadas em assembléia-geral ou especial,

irregularmente convocada ou instalada, violadoras da lei ou do estatuto, ou eivadas de erro,

dolo, fraude ou simulação, prescreve em 2 (dois) anos, contados da deliberação.”.

[4] Vide quadro constante do item 26 do Relatório nº 24/2018-CVM/SEP/GEA-4 (fls. 81 e 82).

[5] O Estatuto Social da Josapar estabelece o mínimo de 3 (três) e o máximo de 9 (nove)

membros efetivos para o Conselho de Administração.

[6] Disponíveis no site da CVM.

[7] Não foi eleito em 2015, embora indicado à eleição de membro do Conselho de

Administração da Companhia, segundo proposta da Administração à AGO. Ainda segundo

tal proposta, todos os conselheiros indicados teriam entre si parentesco de 1º, 2º ou 3º grau.

[8] Disponíveis no site da CVM.

[9] PAS CVM nº 2005/33, julgado em 05.10.2005, trecho do voto proferido pelo Relator,

Presidente Marcelo Trindade.

[10] Cf., p. ex. PAS CVM nº 24/00, PAS CVM nº 15/04, PAS CVM nº 24/05, PAS CVM nº

RJ2002/2405, PAS CVM nº 11/08, PAS CVM nº 13/09 e PAS CVM nº RJ2011/3823.

Documento assinado eletronicamente por Roberta Oliveira Soares Sultani, Analista,

em 22/11/2018, às 16:51, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Jorge Luís da Rocha Andrade, Gerente,

em 22/11/2018, às 17:03, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de

outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 22/11/2018, às 18:24, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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0622692 e o código CRC 711B4837.

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Relatório 104 (0622692) SEI 19957.003820/2017-39 / pg. 8

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM Nº SP2016/0245

Reg. Col. nº 1234/2018

Recorrente: João Carlos de Oliveira Júnior

Julio Cesar de Oliveira

Espólio de Joaquim Lamare de Oliveira

Assunto: Recurso contra entendimento da SEP a respeito de supostas

irregularidades envolvendo os acionistas controladores da Josapar –

Joaquim Oliveira S/A Participações.

Relator: Presidente Marcelo Barbosa

Voto

1. Trata-se de recurso interposto em 09.07.2018 por João Carlos de Oliveira Júnior,

Julio Cesar de Oliveira e Espólio de Joaquim Lamare de Oliveira (em conjunto,

“Recorrentes”), acionistas da Josapar – Joaquim Oliveira S/A Participações

(“Companhia”), contra a decisão da Superintendência de Relações com Empresas

(“SEP”) de não instaurar processo administrativo sancionador em face dos acionistas

controladores da Companhia e de não anular a deliberação referente ao item “c” da ordem

do dia da assembleia geral ordinária da Companhia realizada em 28.04.2016 (“AGO de

2016”).

2. O fundamento para a insurgência contra o posicionamento da área técnica reside

na visão dos Recorrentes de que a redução do número de membros do conselho de

administração da Companhia (de 5 para 4 membros) – objeto de deliberação na AGO de

2016 – teria sido realizada com o objetivo de inviabilizar a eleição de conselheiros pelos

acionistas minoritários presentes na assembleia. Desse modo, aduziram os Recorrentes

que os acionistas controladores teriam violado o disposto nos arts. 115 e 117, § 1º, alínea

“c” da Lei nº 6.404/76.

Processo Administrativo CVM Nº SP2016/0245 – Voto – página 1 de 6

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

3. Depois de analisar os fatos, contudo, a SEP entendeu que, com base nos elementos

constantes dos autos, não teria restado comprovado que a redução do conselho fora

realizada com o propósito alegado pelos Recorrentes, tendo concluído, assim, pela

inexistência de irregularidades na conduta dos acionistas controladores da Companhia

quanto a esse aspecto. Daí a decisão de não instauração de processo sancionador contra a

qual se insurgem os Recorrentes.

4. Não se trata aqui, naturalmente, de realizar um indevido reexame da decisão da

SEP pela não instauração de processo sancionador em face dos acionistas controladores

da Companhia1. Por essa razão, voto pelo não conhecimento do recurso nas bases

apresentadas.

5. Superado esse aspecto central do recurso, entendo oportuno fazer algumas

considerações em relação a tema que, embora não tenha sido objeto direto da análise

realizada pela SEP no âmbito deste processo, merece ser esclarecido por este Colegiado,

que, portanto, tem a oportunidade de oferecer orientação às companhias abertas, seus

acionistas, administradores e demais interessados. Trata-se do procedimento de eleição

do conselho de administração de companhias cujo estatuto social dispõe que referido

órgão poderá ser composto por um número variável de membros, desde que observado

os números mínimo e máximo fixados no estatuto2.

6. No julgamento dos Processos CVM nº RJ2013/4386 e nº RJ2013/46073, o

Colegiado reconheceu que, nessas situações, compete à assembleia geral determinar o

número exato de conselheiros a serem eleitos. Na ocasião, também entendeu que a

proposta da administração deve informar os possíveis cenários para a composição do

conselho em função dos sistemas de votação que vierem a ser adotados (voto majoritário,

múltiplo ou em separado). Nesse sentido, segundo o Colegiado, não seria possível exigir

1 Ressalvo que, quanto ao segundo pedido dos Recorrentes – para que a CVM anule um dos itens

deliberados na assembleia geral ordinária da Companhia realizada em 28.04.2016 –, acompanho o

entendimento da SEP nos termos do Memorando nº 212/2018-CVM/SEP/GEA-4.

2 Como exemplo dessa regra pode ser citado o art. 19 do Estatuto Social da Companhia que assim dispõe:

“O Conselho de Administração será composto por no mínimo 3 (três) e no máximo 9 (nove) membros

efetivos, e até igual número de suplentes”.

3 Apreciados em 04.11.2014.

Processo Administrativo CVM Nº SP2016/0245 – Voto – página 2 de 6

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

da administração a divulgação prévia do número definitivo de conselheiros que seriam

eleitos pois “nem a administração nem os controladores [têm] como prever de antemão

qual será o resultado dessa deliberação”, considerando que, de acordo com o regime

estabelecido pela Lei nº 6.404/76, tal deliberação “pode alcançar resultados variáveis”4.

7. Em seguida, a SEP refletiu tais posicionamentos em seu ofício circular anual,

incluindo orientações específicas sobre o procedimento a ser adotado nessas hipóteses.

Em resumo, o Ofício orienta que: (i) “o procedimento mais adequado é a divulgação, no

edital de convocação, que em sua ordem do dia será deliberado o número de membros a

compor o Conselho de Administração da Companhia”; e (ii) “é recomendável que o

acionista controlador/administração informe o número (fixo ou mínimo) de conselheiros

para determinado mandato que seriam eleitos pelo voto múltiplo ou majoritário (por

exemplo, 10 membros), sendo que tal número poderia ser acrescido em até 2 membros

em função das eleições em separado (ou seja, alcançando o número de 11 ou 12

conselheiros)” 5-6.

8. Considerando, portanto, o entendimento do Colegiado manifestado nos Processos

CVM nº RJ2013/4386 e nº RJ2013/4607, que foram refletidos no citado Ofício Circular

da SEP, bem como o disposto na Instrução CVM nº 481/09, que, entre outros assuntos,

estabelece as informações que devem ser disponibilizadas aos acionistas por ocasião de

assembleia geral, é possível resumir as regras que se aplicam à eleição do conselho de

administração quando sua composição é variável da seguinte forma:

i. a administração deverá informar, na sua proposta para a assembleia, o

número de membros que indica, ou são indicados pelo acionista

controlador, para compor o conselho de administração7;

4 Conforme exposto no voto proferido pela então Diretora Luciana Dias, cujo inteiro teor foi acatado pela

unanimidade do Colegiado.

5 Essas orientações já constavam da versão do Ofício Circular de fevereiro de 2014, anterior à data em que

os Processos CVM nº RJ2013/4386 e nº RJ2013/4607 foram julgados pelo Colegiado. A partir da edição

de 2015 do ofício, tais precedentes passaram a ser expressamente referidos.

6 Vale esclarecer que essa última orientação aplica-se a qualquer eleição do conselho de administração,

ainda que composto por um número fixo de integrantes.

7 Também deverá constar da proposta da administração relativamente aos membros indicados pela

administração ou pelo acionista controlador as informações elencadas nos itens 12.5 a 12.10 do formulário

de referência (art. 10, I, da Instrução CVM nº 481/09).

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ii. é recomendável, para facilitar a compreensão e mobilização dos

acionistas, que a administração também apresente na proposta os possíveis

cenários de composição do conselho conforme os sistemas de votação que

venham a ser adotados (voto majoritário, voto múltiplo e votação em

separado); e

iii. a administração deverá incluir como item da ordem do dia a deliberação

sobre a fixação do número exato de membros que irá compor o conselho

de administração.

9. Embora tais regras tenham esclarecido aspectos procedimentais importantes, há

um ponto relevante que me parece não estar claro o suficiente, tendo em vista que não

foi, ao menos diretamente, analisado pelo Colegiado nem tampouco é disciplinado de

maneira detalhada em lei ou na regulamentação.

10. Tal aspecto diz respeito ao momento, durante a assembleia, em que a deliberação

sobre o número de membros que irão compor o conselho de administração deve ser

tomada. Essa discussão se justifica porque, conforme será esclarecido adiante, o número

de conselheiros a serem eleitos tem relação direta com a decisão dos acionistas sobre qual

sistema de votação desejam adotar.

11. Vale lembrar que, como regra, a Lei nº 6.404/76 estabelece a eleição dos membros

do conselho de administração por maioria absoluta (art. 129), sendo eleitos aqueles que

reunirem o maior número de votos dos presentes na assembleia. Para assegurar, contudo,

o caráter proporcional do preenchimento dos cargos do conselho de administração, a lei

criou dois outros mecanismos eleitorais que conferem a minoritários titulares de

participação relevante maior possibilidade de eleger um representante. Refiro-me ao voto

múltiplo, previsto no art. 141, caput, §§ 1º a 3º da Lei nº 6.404/76, e à votação em

separado, de que tratam os parágrafos seguintes deste mesmo dispositivo.

12. Com base nesse regime, os membros do conselho de administração poderão ser

eleitos conforme o sistema convencional de votação majoritária ou, alternativamente,

através do voto múltiplo. Em ambos os casos, e desde que cumpridos os requisitos legais,

os acionistas também estarão autorizados a requerer a votação em separado, ressalvado

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que, consoante posição já consolidada deste Colegiado8, as ações utilizadas para eleger o

conselho de administração por meio da votação em separado não poderão participar do

processo de voto múltiplo9.

13. Além disso, no sistema de voto múltiplo, a cada ação é atribuído número de votos

equivalente ao número de membros que serão eleitos, tendo os acionistas ampla liberdade

para distribuir seus votos, podendo cumular todos os votos em um único candidato.

Consequentemente, quanto menor o número de vagas a serem preenchidas, maior será a

participação necessária para eleger um conselheiro, ficando reduzida a possibilidade de

os minoritários elegerem um representante através dessa mecânica eleitoral.

14. Considerando essa sistemática, nos cenários em que o estatuto social estabelecer

número variável de membros para compor o conselho de administração, a informação

sobre o número de conselheiros que serão eleitos torna-se fundamental para a decisão dos

acionistas sobre qual procedimento eleitoral pretendem adotar. A depender do número de

vagas a serem preenchidas, a opção pelo voto múltiplo poderá não ser a estratégia mais

eficaz, o que naturalmente conduzirá os acionistas a destinar suas ações à eleição em

separado com o objetivo de maximizar as chances de eleger um representante.

15. É por essa razão que a definição do número dos integrantes do conselho de

administração deverá, necessariamente, preceder às deliberações referentes à eleição dos

seus membros, ocasião em que os acionistas poderão ser instados a se manifestar se

desejam prosseguir com a sistemática do voto múltiplo, se este já tiver sido requisitado

nos termos da lei, ou adotar a votação em separado, desistindo assim do pedido de voto

múltiplo10, sem prejuízo de, se for o caso, ambos os procedimentos serem adotados.

8 De acordo com o voto proferido pelo então Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos ao apreciar consulta

apresentada pela Ultrapar Participações S.A. (j. em 16.04.2002), acompanhado pela unanimidade do

Colegiado.

9 Confira-se, nesse sentido, o trecho do voto proferido pelo então Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos

no precedente citado na nota de rodapé anterior: “Portanto, parece-me inadmissível que determinadas

ações votem no processo de voto múltiplo e no processo de eleição em separado previsto no novo parágrafo

4º do artigo 141 da Lei nº 6.404/76, de forma que entendo que, uma vez utilizadas as ações em um processo,

não poderão as mesmas ser utilizadas no outro processo”.

10 Como já tive a oportunidade de me manifestar (Processo Administrativo SEI Nº 19957.003630/201801), o regime legal admite que o acionista que tenha realizado pedido de voto múltiplo renuncie a esse

direito e desista da opção por essa mecânica eleitoral até o momento da deliberação.

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16. Ademais, é importante reforçar que, procedimentalmente, se na mesma

assembleia houver adoção da sistemática do voto múltiplo cumulada com pedido de

votação em separado, a eleição dos conselheiros de acordo com este último sistema

deverá ser anterior à eleição por voto múltiplo, pois somente após a realização da votação

em separado será possível identificar o número de vagas remanescentes e, assim, calcular

o coeficiente do voto múltiplo11.

17. A observância dessa ordem nas deliberações representa a única forma de conferir

aos acionistas as informações necessárias para subsidiar suas escolhas quanto aos

sistemas eleitorais que desejam adotar, atribuindo a estes últimos plena eficácia. Caso

contrário, o objetivo a que visa tais mecanismos – “representação das minorias no órgão

deliberativo da administração”12 – poderá ser comprometido.

18. Por fim, há que se observar que essa lógica também pode evitar possíveis abusos

por parte dos acionistas titulares de participações que lhes assegurem a eleição da maioria

do conselho, os quais, depois de conhecer os métodos segundo os quais os conselheiros

serão eleitos, poderão fixar o número de membros de forma a deliberadamente

inviabilizar a eleição de conselheiro pelos minoritários através do voto múltiplo, o que

vai de encontro às finalidades que a Lei nº 6.404/76 buscou atingir por meio desse

sistema.

É como voto.

Rio de Janeiro, 26 de fevereiro de 2019.

Marcelo Barbosa

Presidente

11 A este respeito, Jr., Luciano de Souza Leão. In LAMY FILHO, Alfredo; BULHÕES PEDREIRA, José

Luiz. Direito das Companhias. Rio de Janeiro: Forense, 2017. pg. 757. No mesmo sentido, trecho do voto

proferido pelo então Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos no julgamento da consulta apresentada pela

Ultrapar Participações S.A. (j. em 16.04.2002): “Procedimentalmente, a votação de que trata o § 4º do

artigo 141 deveria ocorrer antes que se dê o início à votação pelo voto múltiplo. Os acionistas que optarem

pela votação em separado não participarão no voto múltiplo com as ações que tiverem utilizado no

processo de votação em separado, de forma a evitar que as ações votem duas vezes. Após a realização

dessa votação em separado é que apurar-se-á, definitivamente, o coeficiente para fins do procedimento de

voto múltiplo”.

12 Conforme exposição de motivos da Lei nº 6.404/76.

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