Processo Administrativo Sancionador nº 16/2010

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

EXTRATO DE SESSÃO DE JULGAMENTO

DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM nº 16/2010 (19957.003269/2019-95)

Data do julgamento: 26/02/2019

Acusados: Ângelo Lúcio Villarinho da Silva

Astir Brasil Santos e Silva

Ricardo Lins Portella Nunes

Sultepa Participações S.A.

Portella Nunes Participações S.A.

Ementa: Irregularidades na contratação e na execução de mútuos com partes relacionadas e na forma de contabilização de créditos

detidos nas demonstrações financeiras Exercício abusivo do poder de controle por parte dos administradores da Construtora Sultepa

S.A. Omissão por parte dos administradores na proteção dos direitos e interesses da Companhia. Descumprimento do dever de

lealdade. Infração ao art. 245 da Lei nº 6.404/76. Infração ao art. 117, §1º, alínea ‘f’ da Lei nº 6.404/76. Infração ao art. 176, caput c/c

o art. 179, caput e incisos I e II da Lei nº 6.404/76. Infração ao art. 155, inciso II da Lei nº 6.404/76. Multas. Inabilitação temporária.

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na

legislação aplicável, por unanimidade de votos, com fundamento no art. 11, incisos II e IV da Lei nº 6.385/76, decidiu:

1. Aplicar ao acusado Ricardo Lins Portella Nunes, na qualidade de diretor-presidente da Construtora Sultepa S.A.:

1.1. a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), por ter representando a

Sultepa Participações S.A. e a Portella Nunes Participações S.A. na contratação de mútuos em bases não comutativas e

prejudiciais à Construtora Sultepa S.A., em infração ao art. 155, inciso II da Lei nº 6.404/76;

1.2. a penalidade de inabilitação temporária, pelo prazo de 60 meses, para o exercício do cargo de

administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que

dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários, por ter-se omitido em garantir que a companhia

recebesse integralmente a remuneração de contratos de mútuos com partes relacionadas, em infração ao art. 155, inciso II da Lei

nº 6.404/76; e

1.3. a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por infração ao art. 176,

caput c/c o art. 179, caput e incisos I e II da Lei nº 6.404/76, em razão de as demonstrações financeiras referentes aos exercícios

de 2001, 2002 e 2003 não refletirem com clareza a situação econômica da Construtora Sultepa S.A, ao contabilizarem de forma

inadequada crédito por ela detido.

2. Aplicar ao acusado Astir Brasil Santos e Silva, na qualidade de diretor-financeiro da Construtora Sultepa S.A.:

2.1. a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), por ter

representado a Sultepa Participações S.A. na contratação de mútuos em bases não comutativas e prejudiciais à Construtora Sultepa

S.A., em infração ao art. 155, inciso II da Lei nº 6.404/76;

2.2. a penalidade de inabilitação temporária, pelo prazo de 36 meses, para o exercício do cargo de

administrador, ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição, ou de outras entidades que

dependam de autorização, ou de registro na Comissão de Valores Mobiliários, por ter-se omitido em garantir que a companhia

recebesse integralmente a remuneração de contratos de mútuos com partes relacionadas, por infração ao art. 155, inciso II da Lei

nº 6.404/76; e

2.3. a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por infração ao art. 176,

caput c/c o art. 179, caput e incisos I e II da Lei nº 6.404/76, em razão de as demonstrações financeiras referentes aos exercícios

de 2001, 2002 e 2003 não refletirem com clareza a situação econômica da Construtora Sultepa S.A, ao contabilizarem de forma

inadequada crédito por ela detido.

3. Aplicar ao acusado Ângelo Lúcio Villarinho da Silva, na qualidade de diretor controler administrativo e de relações

com investidores da Construtora Sultepa S.A.:

3.1. a penalidade de multa pecuniária de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais), por ter representado a

Construtora Sultepa S.A. na contratação de mútuos com suas controladoras, Sultepa Participações S.A e Portella Nunes

Participações S.A., em bases não comutativas e prejudiciais à Companhia, em infração ao art. 245 da Lei nº 6.404/76;

3.2. a penalidade de inabilitação temporária, pelo prazo de 36 meses, para o exercício do cargo de

administrador ou de conselheiro fiscal de companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades que

dependam de autorização ou de registro da Comissão de Valores Mobiliários, por ter-se omitido em garantir que a companhia

recebesse integralmente a remuneração de contratos de mútuos com partes relacionadas, em infração ao art. 155, inciso II da Lei

nº 6.404/76; e

3.3 a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), por infração ao art. 176,

caput c/c o art. 179, caput e incisos I e II da Lei nº 6.404/76, em razão de as demonstrações financeiras referentes aos exercícios

de 2001, 2002 e 2003 não refletirem com clareza a situação econômica da Construtora Sultepa S.A, ao contabilizarem de forma

inadequada crédito por ela detido.

4. Aplicar à Portella Nunes Participações S.A. a penalidade de multa pecuniária no valor de R$

21.983.636,24 (vinte e um milhões, novecentos e oitenta e três mil, seiscentos e trinta e seis reais e vinte e quatro centavos),

equivalente a duas vezes a vantagem econômica obtida, por firmar contratos de mútuo com a sua controlada, Construtora Sultepa S.A.,

em condições não equitativas e por não efetuar o pagamento integral dos respectivos encargos contratuais nos termos pactuados, em

infração ao art. 117, §1º, alínea ‘f’ da Lei nº 6.404/76.

5. Aplicar à Sultepa Participações S.A. a penalidade de multa pecuniária no valor de R$

5.629.836,78 (cinco milhões, seiscentos e vinte e nove mil, oitocentos e trinta e seis reais e setenta e oito centavos), equivalente a

duas vezes a vantagem econômica obtida, por firmar contratos de mútuos com a sua controlada, Construtora Sultepa S.A., em

condições não equitativas e por não efetuar o pagamento integral dos respectivos encargos contratuais nos termos pactuados, em

infração ao art. 117, §1º, alínea ‘f’ da Lei nº 6.404/76.

Os acusados punidos terão um prazo de 30 dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor

recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do art. 34 c/c o art. 29, ambos da Lei nº 13.506/17, prazo

esse, ao qual, de acordo com a orientação fixada pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, poderá ser aplicado o

disposto no art. 229 do Código de Processo Civil, que concede prazo em dobro para recorrer quando os litisconsortes tiverem

diferentes procuradores.

Por força do disposto na Lei nº 13.506/17, os acusados punidos com a penalidade de inabilitação temporária poderão, no

prazo de 10 dias, contados da data da ciência desta decisão, requerer ao Colegiado da CVM efeito suspensivo da mesma.

Ausentes os acusados e os representantes constituídos.

Presente o Procurador-federal Leonardo Montanholi, representante da Procuradoria Federal Especializada da CVM.

Participaram da Sessão de Julgamento os Diretores Henrique Balduino Machado Moreira, Relator, Carlos Alberto

Rebello Sobrinho, Gustavo Machado Gonzalez e o Presidente da CVM, Marcelo Barbosa, que presidiu a Sessão.

Documento assinado eletronicamente por Marcelo Santos Barbosa, Presidente, em 02/04/2019, às 17:30, com fundamento no art.

6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Carlos Alberto Rebello Sobrinho, Diretor, em 02/04/2019, às 17:35, com fundamento no

art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Henrique Balduino Machado Moreira, Diretor, em 04/04/2019, às 15:47, com

fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Gustavo Machado Gonzalez, Diretor, em 05/04/2019, às 12:31, com fundamento no art.

6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 16/2010

Reg. Col. nº 0337/2016

Acusados: Ângelo Lúcio Villarinho da Silva

Astir Brasil Santos e Silva

Ricardo Lins Portella Nunes

Sultepa Participações S.A.

Portella Nunes Participações S.A.

Assunto: Apurar eventuais irregularidades nas demonstrações financeiras da

Construtora Sultepa S.A., em transações com partes relacionadas e

na atuação de seus diretores e membros dos conselhos de

administração e fiscal.

Diretor Relator: Henrique Machado

RELATÓRIO

I. OBJETO E ORIGEM

1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador instaurado pela Superintendência

de Processos Sancionadores (“SPS” ou “Acusação”) em face de Ângelo Lúcio Villarinho da

Silva (“Ângelo Villarinho”), Astir Brasil Santos e Silva (“Astir Brasil”) e Ricardo Lins Portella

Nunes (“Ricardo Portella Nunes”), na qualidade de administradores da Construtora Sultepa S.A.

(“Sultepa” ou “Companhia”), por infração aos artigos 155, II,1 e 176, caput,2 c.c. o art. 179,

1 Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendolhe vedado: (...) II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de

vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia;

2 Art. 176. Ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da

companhia, as seguintes demonstrações financeiras, que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da

companhia e as mutações ocorridas no exercício:

Inquérito Administrativo CVM 16-2010 – Relatório – Página 1 de 21

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caput e incisos I e II,3 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Ângelo Villarinho também

foi acusado por infração ao art. 245 da mesma lei.4

2. Também foram acusadas as sociedades Sultepa Participações S.A. (“Sultepa

Participações”) e Portella Nunes Participações S.A. (“Portella Nunes Participações”), na

qualidade de acionistas controladoras da Companhia, pelo exercício abusivo de poder de

controle, na modalidade prevista na alínea “f” do art. 117, §1º, da Lei nº 6.404/1976.5

3. O presente processo teve origem nos processos administrativos CVM nº

RJ2006/5316, RJ2007/11182, RJ2008/78 e RJ2008/4048. O primeiro foi instaurado a partir de

reclamações apresentadas, em 31.01.2005 (fls. 75 e 76) e 03.03.2005 (fls. 81 e 82), por A. F.,

conselheiro fiscal da Sultepa, comunicando supostas irregularidades praticadas pela

administração da Companhia. O segundo originou-se de reclamação protocolada em 04.09.2007

pela própria Companhia (fls. 683 a 689), denunciando a conduta de alguns acionistas, que

estariam atuando em conjunto para obter benefícios em detrimento da sociedade. Por fim, os dois

últimos processos foram instaurados para apurar reclamação protocolada por acionistas da

Sultepa em 05.05.2008 (fls. 904 a 930), também a respeito de atos dos administradores da

Companhia.

4. Para melhor apurar os fatos descritos no PA CVM nº RJ2006/5316, a

Superintendência de Fiscalização Externa (“SFI”), após solicitação da SEP (fls. 121-124),

realizou inspeção na Sultepa entre abril e agosto de 2005,6 cujas conclusões (fls. 181 a 208)

foram analisadas pela área demandante em conjunto com os elementos trazidos pelos outros

processos supracitados, tendo a Superintendência, ao final, se pronunciado pela necessidade de

apuração de eventuais responsabilidades dos controladores e administradores da Companhia em

sede de inquérito administrativo.7

3 Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: I - no ativo circulante: as disponibilidades, os direitos

realizáveis no curso do exercício social subsequente e as aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte;

II - no ativo realizável a longo prazo: os direitos realizáveis após o término do exercício seguinte, assim como os

derivados de vendas, adiantamentos ou empréstimos a sociedades coligadas ou controladas (artigo 243), diretores,

acionistas ou participantes no lucro da companhia, que não constituírem negócios usuais na exploração do objeto da

companhia;

4 Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou

controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições

estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas

perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo.

5 Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. § 1º São

modalidades de exercício abusivo de poder: (...) f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou

de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas;

6 Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-4/Nº 014/05.

7 MEMO/CVM/SEP/nº 052/07, de 25.09.2007 (fls. 03 a 14) e MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº100/08, de 30.05.2008

(fls. 976 a 988).

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5. Em 28.09.2010, o Superintendente Geral instaurou inquérito administrativo, nos

termos do art. 3º da Deliberação CVM nº 538, de 05 de março de 2008, visando à “apuração de

eventuais irregularidades nas Demonstrações Financeiras da Construtora Sultepa S.A., em

transações com Partes Relacionadas e na autuação de seus Diretores e Membros dos Conselhos

de Administração e Fiscal” (fl. 01).8

6. A Comissão de Inquérito apresentou seu relatório em 28.03.2013 (“Acusação”),

tendo concluído, ao fim de seus trabalhos, pela existência de elementos de autoria e

materialidade apenas em relação a irregularidades identificadas (i) na contratação e na execução,

pela Sultelpa, de mútuos com partes relacionadas, e (ii) na forma de contabilização, nas

demonstrações financeiras da Companhia, de créditos detidos contra o Departamento Nacional

de Infraestrutura de Transportes – DNIT (fls. 6.445 a 6.488).

7. O presente relatório e o respectivo voto limitar-se-ão, portanto, a essas acusações,

cuja responsabilidade foi imputada, pela Comissão de Inquérito, aos retromencionados

administradores e sociedades controladoras da Companhia.

II. DOS FATOS

II.1. DA COMPANHIA

8. De acordo com informações extraídas de seus formulários de referência, a Sultepa,

sociedade criada em 14.03.1956 e registrada como companhia aberta em 29.09.1986, tem por

objeto social a indústria da construção, atuando principalmente no mercado de obras públicas

dos governos federal, estaduais e municipais, compreendendo, essencialmente, obras de

construção pesada, terraplanagem e pavimentação.

9. À época dos fatos, a Companhia controlava as sociedades Contesa Engenharia Ltda.;

Sulcatarinense Mineração, Artefatos, Cimento e Construções Ltda.; Pedrasul Construtora Ltda. e

Sulmat Materiais de Construção Ltda. (fls. 6.149 a 6.235).

10. Em 03.07.2015, a Sultepa ajuizou pedido de Recuperação Judicial, aprovado e

ratificado em Assembleia Geral Extraordinária realizada em 27.07.2015. Em 14.11.2016, o Plano

de Recuperação foi homologado judicialmente, em decisão confirmada em 26.10.2017 pelo

Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul.9

11. Ricardo Portella Nunes ocupava, à época dos fatos, o cargo de diretor presidente da

Sultepa, Astir Brasil o de diretor financeiro e Ângelo Villarinho, o de diretor controller

administrativo e de relação com investidores.

8 Portaria CVM/SGE Nº 259, de 28.09.2010.

9 Cf. Relatório da Administração anexo ás Demonstrações Financeiras de 31.12.2017, disponível no sistema IPE.

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12. O controle acionário da Companhia era detido de forma direta pela Portella Nunes

Participações, com 26,99% de suas ações ordinárias e 16,25% de seu capital social, e pela

Sultepa Participações, com 60,84% das ações ordinárias e 36,17% do capital social (fl. 6.092).

13. A Portella Nunes Participações, cujo objeto social era “a administração de bens

próprios, compreendendo investimentos e participações em outras empresas” (fls. 6.046 a

6.048), tinha como sócios, à época dos fatos, cada um 25% do capital social, J. C. P. N., M. C. P.

N., R. L. P. N. e o acusado Ricardo Portella Nunes, que também ocupava o cargo de diretor e

que era, além disso, o diretor presidente da Sultepa desde março de 2005 (fls. 60.92 e 6.093).

14. A Sultepa Participações tinha como objeto social “a administração de bens e pessoal

próprios, compreendendo investimentos e participações em outras empresas, bem como o

exercício de atividade de representação comercial” (fls. 6.057 e 6.058), e sua principal acionista

era a supracitada Portella Nunes Participações, com 76,68% de seu capital social. Os acusados

Ricardo Portella Nunes e Astir Brasil ocupavam, respectivamente, os cargos de diretor

presidente e de diretor (fls. 6.059 a 6.067).

15. Os quatro sócios da Portela Nunes Participações eram também sócios da Portella

Nunes Participações Ltda., que não detinha participação acionária direta ou indireta na

Companhia, sendo ambas, portanto, sociedades sob controle comum (fls. 5.987 a 5.994). Como

será relatado adiante, a Portella Nunes Participações Ltda. firmou contratos de mútuo com a

Sultelpa e teve suas atividades encerradas em 30.11.2010, pelo distrato social de fls. 5.995 a

5.996, deixando um passivo de R$109.984,73, dos quais R$108.985,48 devidos à Companhia.

Tal saldo teria sido assumido por seus quatro sócios, “na proporção de suas respectivas

participações no capital social, ou seja, 25% por sócio”.

II.2. DOS CONTRATOS DE MÚTUO

II.2.1. Da formalização e das taxas de juros pactuadas nos contratos

16. Em 31.12.2003, a Sultepa formalizou com a Portela Nunes Participações (fls. 1.482 a

1.483) e a Sultepa Participações (fls. 1.470 a 1.471), suas controladoras diretas, e com a Portella

Nunes Participações Ltda. (fls. 1.484 a 1.485), sociedade sob controle comum, Contratos de

Mútuo e Outras Avenças (em alguns aditivos denominados de Contratos de limite de Crédito em

Conta Corrente, Mútuo e Outras Avenças), inicialmente a uma taxa de juros de 1% a.m.

acrescida da média mensal do CDI.

17. Com base nas notas explicativas das DFPs da Companhia dos anos de 1999 e 2000

(fls. 6.394 a 6.396) e dos razões contábeis dos anos de 2001 e 2002 (fls. 1.498 a 1.499), a

Acusação concluiu que “embora os contratos tenham sido formalizados naquela data, os

recursos já tinham sido disponibilizados para as sociedades em período pretérito”.

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18. Questionadas pela SPS (fls. 6.376 a 6.381), a Companhia e as sociedades

controladoras declararam que, antes da formalização dos supracitados contratos, vigorava nos

mútuos mantidos entre elas a taxa de 1% a.m. e que o aumento da remuneração foi motivado por

exigência apresentada pelo conselheiro fiscal A. F. (reclamante do PA CVM nº RJ2006/5316),

para que fossem fixados encargos financeiros compatíveis com os de captação de recursos no

mercado.

19. A partir das informações dos contratos de mútuo (fls. 1.470 a 1.488), a SPS preparou

a tabela a seguir, que traz as taxas de juros pactuadas, os limites contratuais e os respectivos

vencimentos.

Tabela 1 – Contratos de Mútuo formalizados pela Sultepa

Limite Juros

Data Designação Mutuário Vencimento

(R$ mil) (% a.m)

31.12.03 Contrato de mútuo 5.000 1% + CDI 31.12.07

03.03.05 Aditivo Contratual 12.000 1% + CDI 31.12.08

30.11.06 Aditivo Contratual 12.000 1% + CDI 31.12.10

Sultepa Participações

Contrato de limite de

01.10.07 5.000 1% 31.10.10

crédito

30.11.09 Aditivo Contratual 12.000 1% (1) 31.12.14

31.12.03 Contrato de mútuo 5.000 1% + CDI 31.12.07

Contrato de limite de

31.12.04 15.000 1% + CDI 31.12.08

crédito

03.03.05 Aditivo Contratual Portella Nunes Participações 12.000 1% + CDI 31.12.08

Aditivo ao Contrato

02.01.06 15.000 1% 31.12.08

de limite de crédito

30.11.06 Aditivo Contratual 15.000 1% (1) 31.12.10

31.12.03 Contrato de mútuo 5.000 1% + CDI 31.12.07

Portella Nunes Participações Ltda.

30.11.06 Aditivo Contratual 5.000 1% + CDI 31.12.10

(1) Na tabela preparada pela SPS (fl. 6.453) a taxa pactuada nesses aditivos teria sido de 1% + CDI, mas

observando-se os instrumentos respectivos (fls. 1.474 e 1.478) observa-se que eles mantiveram a taxa

vigente nos aditivos anteriores, de 1%.

20. Como se observa na tabela, a taxa pactuada entre a Companhia e suas controladoras

em 31.12.2003, de 1% a.m. acrescida da média mensal do CDI, foi reduzida para 1% a.m., em

aditivos firmados em 02.01.2006 com a Portella Nunes Participações (fl. 1.481), e em

01.10.2007, com a Sultepa Participações (fls. 1.475 a 1.476), remuneração essa mantida nos

aditivos subsequentes (fls. 1.474 e 1.478).

21. A Comissão de Inquérito calculou a evolução dos saldos devedores das operações de

mútuo entre 2001 e 2009 (extraídos dos razões contábeis acostados às fls. 1.533 a 2.115):

Tabela 2 – Saldos devedores das operações de mútuo em 31.12 (R$ mil)

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2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Portella Nunes

Participações

Saldo Inicial (A) 2943 3263 4640 6172 7002 13005 14233 15454 14380

Vlr. emprestado (B) 109 240 54 303 21606 341 163 - 5

Juros (C) 369 1160 1710 1798 3317 1621 1764 1345 Amortização (D) 158 23 232 1271 18920 734 706 2419 14385

Saldo Final

3263 4640 6172 7002 13005 14233 15454 14380 (A+B+C-D)

Sultepa Participações

Saldo Inicial (A) 1641 2919 3203 4560 4286 5915 6702 2078 1720

Vlr. emprestado (B) 1073 4098 8258 7828 5754 1562 476 197 3181

Juros (C) 243 1425 1271 1389 1462 756 480 218 Amortização (D) 37 5239 8172 9491 5587 1531 5580 773 4901

Saldo Final

2919 3203 4560 4286 5915 6702 2078 1720 (A+B+C-D)

Portella Nunes

Participações Ltda.

Saldo Inicial (A) 73 82 92 129 168 221 249 108 108

Vlr. emprestado (B) - - - - 25 - - - Juros (C) 9 10 37 39 53 28 15 - Amortização (D) - - - - 25 - 156 - Saldo Final

82 92 129 168 221 249 108 108 108

(A+B+C-D)

22. A SPS também levantou, a partir de informações extraídas do item “Instituições

Financeiras” das Notas Explicativas às DFs de 2001 a 2009 (fls. 6.149 a 6.235), os empréstimos

feitos pela Sultepa junto a instituições financeiras, no mesmo período em que emprestava

recursos às controladoras. A tabela também compara as taxas de juros das captações e dos

empréstimos.

Tabela 3 – Valores devidos a instituições financeiras (R$ mil) e taxas de juros anualizadas (fl. 6.397)

2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007 2008 2009

Curto Prazo 29881 31476 42061 47574 26929 34220 42393 23106 26932

Longo Prazo 560 21 21 - 296 42 42 13247 15599

Total 30441 31497 42082 47574 27225 34262 42435 36353 42531

Tx. média

23,88% 23,88% 36% 36% 36% 36% 36% 24% 24%

anual

CDI + 1%

31,99% 34,02% 38,64% 30,75% 33,86% 29,38% 25,92% 26,52% 23,73%

a.m.

1% a.m. 12,68% 12,68% 12,68% 12,68% 12,68% 12,68% 12,68% 12,68% 12,68%

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23. A Acusação frisou que, entre 2001 a 2003 e em 2008, a taxa de juros pactuada entre

a Companhia e suas controladoras, (média do CDI + 1% a.m.) foi superior às pagas pela Sultepa

às instituições financeiras. Por outro lado, a taxa de 1% a.m. que, contratualmente, passou a

remunerar os recursos mutuados à Portella Nunes Participações e à Sultepa Participações,

respectivamente a partir de janeiro de 2006 e outubro de 2007, era muito inferior às praticadas

pelas instituições financeiras, nos empréstimos concedidos à Companhia.

24. Ângelo Villarinho e as sociedades controladoras alegaram que, para participar de

licitações de obras públicas e manter a continuidade operacional, foi necessário transferir

funcionários para as controladoras, que passaram a pagar despesas da Companhia (folha de

salários, encargos sociais, etc.). Essa seria a razão da contratação dos mútuos: pagamento de

despesas da própria Sultepa. Quando eram efetuados os pagamentos aos colaboradores da

Companhia, que recebia pelos serviços prestados, os valores eram debitados em conta corrente

das controladoras (fls. 6.410 a 6.414, 6.438 a 6.439).

25. Acrescentaram que os aditivos contratuais, “Contratos de limite de Crédito em Conta

Corrente, Mútuo e Outras Avenças”, que reduziram a taxa de juros para 1% a.m., teriam sido

firmados para equalizar os saldos das contas dos mútuos com os saldos contábeis.

26. Asseveraram, assim, que foram medidas necessárias para que se assegurasse a

continuidade operacional da Companhia, pois os órgãos públicos contratantes exigem a

manutenção da regularidade fiscal de seus contratados para permitir a participação em novas

licitações e o recebimento dos créditos referentes aos serviços executados.

27. A SPS, porém, argumentou que “sequer foi apresentada justificativa corroborada

por documentos, seja pela companhia, por seus administradores ou pelas controladoras, apta a

demonstrar que as reduções na remuneração dos empréstimos tenham tido alguma

contrapartida vantajosa para a companhia”.

28. Concluiu, assim, a Acusação, que os recursos foram disponibilizados às

controladoras em condições nitidamente prejudiciais à Companhia, não tendo os contratos de

mútuo sido celebrados em condições comutativas, “uma vez que as remunerações fixadas pela

utilização do crédito foram, deliberadamente, reduzidas por aditivos contratuais sem qualquer

contrapartida ou justificativa minimamente razoável”.

29. Logo, a significativa diminuição nas remunerações, a partir de janeiro de 2006, sem

qualquer justificativa plausível, demonstraria que os administradores da Sultepa não agiram de

forma a resguardar os interesses da Companhia, mas, pelo contrário, beneficiaram diretamente as

controladoras. Também comprovaria a violação dos deveres fiduciários dos administradores da

Sultepa o fato de esta ter disponibilizado valores às suas controladoras mesmo sem deles dispor

em seu caixa, haja vista a deficiência de capital de giro que então enfrentava, reiteradamente

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apontada nos pareceres dos auditores independentes, que levantavam dúvidas, inclusive, sobre a

sua continuidade operacional (fls. 6.132 a 6.148)

30. A Acusação acrescentou que, ao mesmo tempo em que mutuava os valores às

controladoras, a Sultepa se via obrigada a remunerar, por uma taxa de juros bem superior,

empréstimos contraídos junto a instituições financeiras.

31. Sobre esses empréstimos, Ângelo Villarinho declarou que os órgãos públicos

contratantes dos serviços da Companhia vinham atrasando os respectivos pagamentos, o que fez

com que a Companhia recorresse a instituições financeiras para financiar a execução de tais

serviços (fl. 6.413). Segundo a SPS (fl. 6.460), esse argumento apenas confirmaria a

irregularidade do ato de se reduzir a remuneração dos contratos de mútuo com as controladoras,

que passaram a obter recursos com taxas muito inferiores às pagas pela Companhia aos seus

credores, capitalizando-se, assim, às custas da sua controlada, que, mensalmente, desembolsava a

diferença entre a remuneração dos empréstimos aos seus controladores e os tomados junto às

instituições financeiras.

32. O aditivo contratual firmado entre a Companhia e a Portella Nunes Participações,

em que foi estabelecida a remuneração inferior, foi assinado em 02.01.2006 por Ângelo

Villarinho, pela Sultepa, e Ricardo Portella Nunes, pela Portella Nunes Participações (fl. 1.481).

O aditivo subsequente, que manteve a taxa de 1%, datado de 30.11.2006, foi assinado por

Ângelo Villarinho e Astir Brasil, pela Sultepa, e Ricardo Portella Nunes, pela Portella Nunes

Participações (fl. 1.478).

33. O aditivo contratual firmado entre a Companhia e a Sultepa Participações, em que foi

estabelecida a remuneração inferior, foi assinado em 01.10.2007 por Ângelo Villarinho, pela

Sultepa, e Astir Brasil, pela Sultepa Participações (fl. 1.475 a 1.476). O aditivo subsequente, que

manteve a taxa de 1%, datado de 0.11.2009, foi assinado por Ângelo Villarinho e Astir Brasil,

pela Sultepa, e Ricardo Portella Nunes, pela Sultepa Participações (fl. 1.474).

34. Dessa forma, concluiu a Acusação que Ângelo Villarinho infringiu o disposto no art.

245 da Lei nº 6.404/1976 ao assinar pela Companhia os supramencionados contratos de mútuo

em favorecimento das sociedades controladoras, pois neles não foram observadas bases

estritamente comutativas nem houve a correspondente indenização dos prejuízos gerados.

35. Por sua vez, Ricardo Portella Nunes e Astir Brasil não serviram com lealdade à

Companhia ao assinarem, pelas sociedades controladoras, os contratos de mútuo com redução da

remuneração, em detrimento dos interesses da Companhia.

36. Foram acusados, assim, na qualidade de diretores da Sultepa, de violação do dever de

lealdade previsto no art. 155, II, da Lei nº 6.404/1976, uma vez que, no âmbito de transações

entre partes relacionadas, envolvendo sociedades controladoras e a Companhia controlada,

praticaram atos em nome das primeiras que levaram à diminuição da remuneração de

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empréstimos de que a segunda era credora, em omissão ao seu dever de zelar lealmente pelos

interesses desta.

37. A SPS ressaltou que Ricardo Portella Nunes detinha 25% do capital social da

Portella Nunes Participações e, por intermédio dessa participação, detinha também,

indiretamente, parcela do capital da Sultepa Participações. Para a Acusação, ele foi, portanto,

indiretamente beneficiado pela redução da remuneração dos contratos de mútuo firmados com as

controladoras.

II.2.2. Da execução dos contratos de mútuo

38. Com base nos lançamentos dos razões contábeis de fls. 1.533 a 2.115, a Acusação

apurou que as taxas de juros que, de fato, remuneraram os mútuos divergiram, em alguns

períodos, das taxas pactuadas nos contratos.

39. Em relação à Portella Nunes Participações, entre julho e dezembro de 2008, a taxa

efetivamente praticada foi de 0,5% a.m. e, entre janeiro e agosto de 2009, não houve sequer

lançamento de juros, apesar de a taxa contratual ser de 1% a.m. Tais fatos fizeram com que não

fossem contabilizados os valores de R$288 mil e R$556 mil, respectivamente (fls. 6.398 e

6.399).

40. No tocante à Sultepa Participações, entre janeiro de 2006 e setembro de 2007, os

juros foram contabilizados à taxa de 1% a.m., embora a taxa vigente contratualmente fosse de

1% a.m. mais variação do CDI. Entre janeiro e abril de 2009, não houve percepção de juros,

apesar de a taxa pactuada ser de 1% a.m. Com isso, não houve a contabilização dos montantes de

R$1.347 mil e R$52 mil, respectivamente, na conta de mútuo (fls. 6.400 e 6.401).

41. Por fim, no caso da Portella Nunes Participações Ltda., entre janeiro de 2006 a junho

de 2007, a taxa efetivamente praticada foi de 1% a.m., e, de julho de 2007 a novembro de 2010,

não houve sequer contabilização de juros, embora a taxa contratada, em ambos os períodos, fosse

de 1% a.m mais variação do CDI (fls. 1.484 a 1.488). Com isso, deixaram de ser contabilizados,

na conta de mútuo, os valores de R$49 mil e R$130 mil, respectivamente (fls. 6.402 e 6.403).

42. A SPS acrescentou que a Sultepa concordou expressamente com o encerramento das

atividades da Portela Nunes Participações Ltda., ocorrido em 30.11.2010 e relatado no item 17

supra, quando remanesceu uma dívida de R$108.985,48 com a Companhia, que até a data da

apresentação da Acusação não havia sido paga pelos cotistas da sociedade limitada, entre eles,

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com 25%, o acusado Ricardo Lins Portella Nunes, tal como previsto do instrumento de distrato

(fls. 5.995 e 5.996).10

43. Ângelo Villarinho declarou à SPS que, no período em que os juros não foram

debitados, esperava-se por melhores resultados operacionais na Sultepa e, consequentemente,

nos créditos referentes aos dividendos às acionistas controladoras, créditos esses que reduziriam

significativamente os saldos devedores dos mútuos. Quanto essa expectativa se frustrou,

retornou-se imediatamente aos débitos dos juros mensais (fl. 6.413).

44. Também Ricardo Portella Nunes e as sociedades controladoras alegaram à SPS que

as dificuldades financeiras da Companhia, com a consequente não declaração de dividendos,

impediu a quitação total dos saldos dos mútuos, embora entre 2006 e 2009 tenha havido

compensação parcial com crédito de dividendos.

45. A SPS apontou, no entanto, que os contratos de mútuo não previam a utilização de

dividendos para a quitação dos valores e que, ademais, se houvesse essa previsão, ela geraria

consequências adversas, pois, no caso de ausência do pagamento de dividendos pela Sultepa, por

dificuldades financeiras, as controladoras não adimpliriam jamais os débitos assumidos com a

Companhia, o que agravaria, ainda mais, sua situação financeira.

46. A Sultepa informou à Comissão de Inquérito (fls. 5.763 a 5.766) que o

acompanhamento da situação financeira da Companhia era função do diretor presidente, do

diretor financeiro e do diretor controller administrativo e de relação com investidores, cargos

ocupados, respectivamente, pelos acusados Ricardo Portella Nunes, Astir Brasil e Ângelo

Villarinho, os três com ciência dos termos dos contratos de mútuo, por terem assinado os

respectivos instrumentos.

47. Para a SPS, ficou comprovado o descaso desses administradores em relação aos

interesses da Companhia e em favor dos interesses de suas controladoras e de sociedade sob

controle comum, pois não foi observado qualquer ato da parte deles tendente a garantir que a

Sultepa recebesse seus créditos com regularidade.

48. Pelo contrário, com sua omissão, os citados diretores permitiram que por pelo menos

quatro anos a Companhia não recebesse ou recebesse valores inferiores aos que lhes seriam

devidos contratualmente, sem qualquer protesto, medida ou providência no sentido de tentar

reverter a situação.

10 A SPS também apontou que não foi verificada, pela análise da documentação enviada a ela, a adoção de

providências, pelos administradores da Companhia, no sentido de exigir o pagamento de tais créditos, apesar da

extinção da devedora ter ocorrido em setembro de 2010.

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49. Assim, pelos motivos acima, concluiu a SPS que Ricardo Portella Nunes, Astir Brasil

e Ângelo Villarinho, na qualidade de diretores da Sultepa, violaram o dever de lealdade previsto

no art. 155, II, da Lei nº 6.404/1976.

II.2.3. Do abuso de poder de controle

50. A Acusação entendeu que a Portella Nunes Participações e a Sultepa Participações

agiram em desacordo aos deveres a elas atribuídos enquanto sociedades controladoras da

Sultepa, primeiramente ao firmarem contratos de mútuo com sua controlada, em condições

flagrantemente não equitativas e sem que sequer houvesse disponibilidade de caixa para a

realização de tais operações, levando a Companhia a recorrer a instituições financeiras e a

aumentar seu endividamento para dispor de recursos para suas atividades habituais.

51. A abusividade da conduta das controladoras estaria, portanto, demonstrada, pois

atuaram diretamente para que fossem celebrados contratos de mútuo não equitativos com a sua

controlada companhia aberta, sem atender e respeitar os direitos e interesses desta última e

tampouco demonstrando qualquer contrapartida favorável a ela.

52. Da mesma forma, na execução dos contratos de mútuo, as controladoras igualmente

teriam se favorecido de sua posição de domínio ao não efetuar os pagamentos dos encargos

contratuais da forma pactuada, agravando ainda mais a situação financeira da Companhia, que

tinha de adimplir as obrigações contraídas com as instituições financeiras para o prosseguimento

de suas atividades.

53. Por todo o exposto, a Comissão de Inquérito defendeu a responsabilização da

Portella Nunes Participações e da Sultepa Participações por abuso de poder de controle, na forma

do art. 117, §1º, alínea “f”, da Lei nº 6.404/1976, “uma vez que contrataram com a Companhia

em condições de favorecimento e não equitativas, com remuneração flagrantemente inferior à

adequada para remunerar as operações, não tendo efetuado sequer o pagamento dos módicos

encargos contratuais pactuados”.

II.3. DA CONTABILIZAÇÃO DE DIREITOS CREDITÓRIOS JUNTO AO DNIT

54. Entre 2001 e 2003, a Companhia manteve direitos creditórios que possuía contra o

DNIT contabilizados no ativo circulante de suas demonstrações financeiras (fls. 6.236 a 6.257),

transferindo-os a seguir para o ativo realizável a longo prazo, parcialmente no exercício de 2004

e em sua totalidade a partir de 2005 (fls. 6.258 a 6.281):

Tabela 4 – Saldos dos direitos creditórios contra o DNIT (em R$ mil)

Ativo Circulante Ativo Realizável Longo Prazo

2001 122.785

2002 141.158

2003 203.181

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2004 46.226 191.428

2005 172.825

2006 177.256

2007 214.576

2008 234.751

2009 252.266

55. O procedimento de contabilização desses direitos creditórios foi objeto de ressalva

dos auditores independentes da Companhia, em seus pareceres dos anos de 2001 a 2003 (fls.

6.138 a 6.148).

56. A reclassificação contábil dos créditos realizada a partir de 2004 foi motivada,

conforme justificativa apresentada na DFP da Companhia do exercício daquele ano, pelas

dificuldades encontradas pela administração da Sultepa em negociar os direitos creditórios com

terceiros (fl. 6.178). A mesma explicação foi dada por Ângelo Villarinho, que ao ser questionado

pela SPS, declarou (fls. 5.812 a 5.838):

“(...) Os valores de R$ 122.785 mil, R$ 141.158 mil e R$ 203.181 mil,

exercícios sociais de 2001, 2002 e 2003, respectivamente, estavam registrados

no Ativo Circulante, não apenas por estarem com negociações em andamento,

as quais estão respaldadas por documentos das corretoras que tinham propostas

de curto prazo para a realização dos ativos, anexos,11 mas também, como se

pode observar no documento de 22.07.2002 porque efetivamente foram

recebidos, em moeda corrente, valores referentes a tais processos.12,”

Tão logo a Administração da Companhia constatou que os valores não iriam se

realizar dentro das expectativas que estavam fundamentando a manutenção no

Ativo Circulante, foi imediatamente providenciada a sua transferência para o

Ativo de Longo Prazo.”

57. Alegou também que o Colegiado da CVM já havia se manifestado sobre o assunto

em 24.01.2003, no âmbito do PA CVM nº RJ2001/5048, quando deu provimento ao recurso da

Companhia que versava, entre outros temas, sobre o crédito com o DNIT (fls. 6.314 a 6.316).

58. Conforme informado pelo conselheiro fiscal A. F., reclamante no PA CVM nº

RJ2006/5316, e confirmado pela inspeção realizada na Companhia (fls. 181 a 208), apesar de os

créditos terem sido objeto de decisão judicial transitada em julgado em outubro de 2000, em

outubro de 2002, foi ajuizada ação rescisória pela Advocacia Geral da União (“AGU”).13

11 Carta da Diferencial Trust Ltda., de 02.05.2001, afirmando o interesse na aquisição de um precatório, pelo valor

de 65% do valor de face (fl. 5824), e mais duas cartas da DMW Assessoria Tributária (fl. 5826).

12 Cópia de um recibo de pagamento extraído dos autos da ação judicial movida pelo SINICON em face do DNER,

no montante de R$ 4.797 mil, referente à parte incontroversa de umo precatório (fls. 5827 e 5828). Esse valor

correspondia aproximadamente a apenas 3% do saldo total da conta, retirado das DFPs de 2002.

13 Processo nº 96.00.02144-9 (17ª Vara Federal da Seção Judiciária do DF). De acordo com a certidão das fls. 219 e

220, em 15.09.97, foi prolatada sentença julgando procedente a ação e condenando o DNIT a pagar o montante de

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59. Em função disso, a SFI opinou, após a inspeção, que o procedimento adequado teria

sido a Companhia relatar a existência da discussão acerca dos direitos creditórios em notas

explicativas às demonstrações financeiras, em respeito à Convenção Contábil do

Conservadorismo (ou Prudência), conforme esclarece o item 6 do Parecer de Orientação CVM nº

15/1987:

“(...) Por essa convenção as contingências ativas ou ganhos contingentes não

devem ser registrados; somente quando estiver efetivamente assegurada a sua

obtenção ou recuperação é que devem ser reconhecidos contabilmente. Assim,

um possível ganho em ações administrativas ou judiciais, somente deve ser

reconhecido quando, percorridas todas as instâncias necessárias, a empresa

obtiver decisão favorável. Caso a companhia já tenha reconhecido receita

envolvendo ativo em litígio (duplicatas a receber, por exemplo), deve então

constituir provisão para perdas na proporção do valor contingente.

(...) Se houver qualquer forma de contestação por parte do devedor, e a

companhia considerar que possui condições objetivas de evidenciar o seu

direito, não restando nenhuma dúvida por parte dela quanto ao seu direito e à

chance do recebimento, poderá não efetuar o provisionamento desde que

evidencie, em nota explicativa às demonstrações financeiras, a existência da

contestação.”

60. A SPS acrescentou que o precatório referente à quantia incontroversa do crédito foi

expedido apenas em 01.07.2004 (fls. 289 a 293) e que, dessa forma, entre outubro de 2000 e

julho de 2004, ainda que houvesse certeza quanto à existência do crédito, não havia

previsibilidade de data efetiva para seu pagamento. Logo, ele não deveria ter sido classificado

como ativo circulante, nos termos do art. 178, §1º, alínea “a”, e do art. 179, I, da Lei nº

6.404/1976, mas sim alocado em conta do ativo realizável a longo prazo, conforme art. 178, §1º,

alínea “b”, e art. 179, II, da mesma lei.14

R$ 189.532 mil, cabendo à Sultepa o valor de R$ 165.616 mil (fls. 221 a 234). Seguindo o feito após a apelação do

DNIT, em 23.07.98, foram rejeitados, por unanimidade, os Embargos de Declaração, decisão que transitou em

julgado em 13.10.00, em vista do decurso de prazo recursal referente ao despacho que negou seguimento a Recurso

Extraordinário, restando confirmada a sentença prolatada. (fl. 6287). Em 11.06.03, teve início a execução perante a

17ª Vara da Justiça Federal do DF (Proc. 2003.34.00.019308-0, fls. 6294 e 6295), mas em 27.08.03 foram autuados

os Embargos à Execução de n. 2003.34.00.029140-8 (fls. 6288 e 6289), havendo diversos incidentes processuais

subsequentes, como os Agravos de Instrumento propostos pela União, em 18.08.04, perante a 5ª Turma do TRF da

1ª Região (fls. 6302 e 6303), e, também, o ajuizamento de Ação Rescisória proposta pela União Federal visando a

desconstituição da sentença transitada em julgado. Todavia, em 01.07.04, a 17ª Vara Federal do DF ordenou a

expedição do precatório referente à parte incontroversa (R$ 109.863 mil, em abril de 2003), cabendo à Sultepa o

montante de R$ 82.535 mil, bem como a requisição do montante para orçamento, para o exercício de 2005 (fls. 288

a 293). Em 09.12.04, a União Federal propôs Ação Cautelar Incidental na Ação Rescisória na 3ª Seção do TRF da 1ª

Região, suspendendo o pagamento do precatório supra (fls. 6292 e 6293).

14 Art. 178. No balanço, as contas serão classificadas segundo os elementos do patrimônio que registrem, e

agrupadas de modo a facilitar o conhecimento e a análise da situação financeira da companhia. § 1º No ativo, as

contas serão dispostas em ordem decrescente de grau de liquidez dos elementos nelas registrados, nos seguintes

grupos: a) ativo circulante; b) ativo realizável a longo prazo; (...).

Inquérito Administrativo CVM 16-2010 – Relatório – Página 13 de 21

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61. Para a Acusação, a existência de interessados na aquisição dos créditos também não

justificaria a contabilização no ativo circulante, notadamente no caso em preço, em que não

havia data certa para o recebimento dos direitos e as negociações teriam durado quatro anos.15

62. A Companhia também apresentou um conjunto de pareceres jurídicos (fls. 261 a

345), que supostamente suportariam a sua interpretação contábil a respeito da classificação do

crédito detido contra o DNIT, mas a SPS, após analisar cada um deles (fls. 6.473 a 6.475),

concluiu que versavam, basicamente, sobre a higidez do crédito ou a sua consideração como

direito de titularidade da Sultepa, que não estava sendo contestado pela apuração da CVM. No

tocante ao enquadramento do crédito como ativo circulante, não foi emitida qualquer opinião que

embasasse o procedimento adotado pelos administradores da Companhia.

63. Por fim, a Acusação ressaltou que entre 1998 e 2000, antes, portanto, do trânsito em

julgado da sentença, a Sultelpa já classificava de forma inadequada os mencionados créditos,

tendo a CVM determinado a republicação de suas demonstrações financeiras, em decisão

prolatada no supramencionado PA CVM nº RJ 2001/5048. Logo, como a Autarquia já tinha se

manifestado a respeito do assunto, deveriam os administradores da Companhia ter adotado

cuidado redobrado na contabilização dos créditos.

64. A diretoria, em conjunto, era responsável pela elaboração das demonstrações

financeiras da Companhia, de acordo com o art. 20 de seu estatuto social.16 Entre 2001 e 2003,

ela era integrada por J. P. N., diretor presidente, já falecido (fl. 5.985); Ricardo Portella Nunes,

diretor superintendente; Astir Brasil, diretor financeiro; e Ângelo Villarinho, diretor controller

administrativo e de relação com investidores (fls. 6.094 a 6.105).

65. Por todo o exposto, a Acusação imputou aos três últimos a infração ao disposto no

art. 176, caput, c.c. o art. 179, caput e incisos I e II, da Lei nº 6.404/1976, pois as demonstrações

financeiras referentes aos exercícios de 2001, 2002 e 2003, pelas quais eram responsáveis, não

Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: I - no ativo circulante: as disponibilidades, os direitos

realizáveis no curso do exercício social subsequente e as aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte;

II - no ativo realizável a longo prazo: os direitos realizáveis após o término do exercício seguinte, assim como os

derivados de vendas, adiantamentos ou empréstimos a sociedades coligadas ou controladas (artigo 243), diretores,

acionistas ou participantes no lucro da companhia, que não constituírem negócios usuais na exploração do objeto da

companhia.; (...)

15 A correspondência da Diferencial Trust Ltda. (V. Nota 10 supra) foi enviada em 02.05.2001, sem que se tenha

confirmado nenhum negócio a ela relacionado, enquanto as duas correspondências da DMW foram enviadas em

28.01.04 e 30.03.04 (fls. 5.825 a 5.826,).

16 Art. 20 – Ressalvado o disposto nos arts. 21 e 22 deste Estatuto, competirá: (...) II – Em conjunto com a maioria

simples de seus membros, à Diretoria competirá executar e orientar a política dos negócios sociais, na forma

estabelecida pelo conselho de administração; apresentar ao Conselho de Administração o Relatório Anual,

acompanhado dos documentos pertinentes, e proposta para destinação dos lucros, observadas as disposições legais e

estatutárias a respeito.

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refletiam com clareza a situação econômica da Companhia, ao contabilizarem, inadequadamente,

o crédito detido contra o DNIT.

III. DAS IRREGULARIDADES E RESPONSABILIDADES

66. A Comissão de Inquérito concluiu pela violação dos seguintes dispositivos legais por

parte dos Acusados:

a) Ângelo Villarinho:

(i) art. 245 da Lei nº 6.404/1976, ao participar da realização de contratos de mútuo

em que houve o favorecimento de sociedades controladoras, nos quais não foram

observadas bases estritamente comutativas nem houve a correspondente indenização

dos prejuízos gerados;

(ii) art. 155, II, da Lei nº 6.404/1976, ao deixar de adotar qualquer medida, mesmo

ciente de que sociedades controladoras e sob controle comum não efetuavam o

pagamento da remuneração devida à Sultepa, em razão dos contratos de mútuo, ou

efetuavam o pagamento em valor menor ao pactuado; e

(iii) art. 176, caput, c.c. o art. 179, caput e incisos I e II, da Lei nº 6.404/1976, pois as

demonstrações financeiras referentes aos exercícios de 2001, 2002 e 2003, pelas quais

era responsável, não refletiam com clareza a situação econômica da companhia ao

contabilizar, inadequadamente, crédito por ela detido.

b) Astir Brasil:

(i) art. 155, II, da Lei nº 6.404/1976, uma vez que, no âmbito de transações entre

partes relacionadas, envolvendo sociedades controladoras e controlada, com

administradores em comum, praticou atos em nome das controladoras que levaram à

diminuição da remuneração dos empréstimos das quais a Companhia era credora;

(ii) art. 155, II, da Lei nº 6.404/1976, ao deixar de adotar qualquer medida, mesmo

ciente de que sociedades controladoras e sob controle comum não efetuavam o

pagamento da remuneração devida à Sultepa, em razão dos contratos de mútuo, ou

efetuavam o pagamento em valor menor ao pactuado; e

(iii) art. 176, caput, c.c. o art. 179, caput e incisos I e II, da Lei nº 6.404/1976, pois as

demonstrações financeiras referentes aos exercícios de 2001, 2002 e 2003, pelas quais

era responsável, não refletiam com clareza a situação econômica da companhia ao

contabilizar, inadequadamente, crédito por ela detido.

c) Ricardo Portella Nunes:

(i) art. 155, II, da Lei nº 6.404/1976, uma vez que, no âmbito de transações entre

partes relacionadas, envolvendo sociedades controladoras e controlada, com

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administradores em comum, praticou atos em nome das controladoras que levaram à

diminuição da remuneração dos empréstimos das quais a Companhia era credora;

(ii) art. 155, II, da Lei nº 6.404/1976, ao deixar de adotar qualquer medida, mesmo

ciente de que sociedades controladoras e sob controle comum não efetuavam o

pagamento da remuneração devida à Sultepa, em razão dos contratos de mútuo, ou

efetuavam o pagamento em valor menor ao pactuado; e

(iii) art. 176, caput, c.c. o art. 179, caput e incisos I e II, da Lei nº 6.404/1976, pois as

demonstrações financeiras referentes aos exercícios de 2001, 2002 e 2003, pelas quais

era responsável, não refletiam com clareza a situação econômica da companhia ao

contabilizar, inadequadamente, crédito por ela detido.

d) Portella Nunes Participações e Sultepa Participações: art. 117, §1º, alínea “f”, da Lei nº

6.404/1976, por abuso de poder de controle, ao firmarem contratos de mútuo com a

Companhia em condições não equitativas, com remuneração inferior à adequada para

remunerar as operações, e não efetuar o pagamento dos respectivos encargos contratuais

dos nos termos pactuados.

IV. DAS DEFESAS

67. Os acusados Astir Brasil (6.536 a 6.557), Ângelo Villarinho (6.554 a 6.571), Ricardo

Portella Nunes (6.582 a 6.598), e Sultepa Participações (6.614 a 6.619) e Portella Nunes

Participações (6.600 a 6.612) apresentaram, em síntese, as razões de defesa relatadas a seguir.

IV.1. PRELIMINARES

IV.1.1. Prescrição

68. A pretensão punitiva da CVM estaria prescrita em relação às acusações que lhes

foram imputadas, pois a Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, dispõe, em seu art. 1º,

caput,17 ser de cinco anos o prazo de prescrição a partir do fato considerado ilícito.

69. Defendem que atos internos da Administração Pública não interrompem a prescrição

da pretensão punitiva, apoiando-se, para isso, em doutrina segundo a qual:18

“atos praticados unilateralmente pela Administração, sem o

conhecimento da parte interessada, e sem a observância do princípio do

17 “Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício

do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no

caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.”

18 CARVALHOSA, Modesto, EIZERIK, Nelson. Prescrição da Pretensão Punitiva da CVM. Art. 2º, inciso II, da

Lei nº 9.873/99. In: Estudos de Direito Empresarial. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 496.

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contraditório, mão constituem atos ‘inequívocos’ e, consequentemente,

não interrompem a fluência do prazo prescricional. (...)

É necessário que o interessado tenha plena ciência de que está sendo

objeto de investigação pela realização de um ilícito específico. Somente

nesta hipótese é que restará configurado o ‘ato inequívoco’ a que se

refere o inciso II do art. 2º, da Lei nº 9.873/1999, coforme entende a

doutrina. (...)

Eventuais ofícios internos, relatórios de investigação, ou atos

preparatórios para a abertura de processo administrativo dos quais o

interessado não teve conhecimento não autorizam a interrupção do

prazo prescricional (...)”.

70. Da mesma forma, o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN)

teria decidido que a prescrição se interrompe “apenas com a intimação dos acusados para que

se defendam de uma acusação já formulada”, não sendo os eventos anteriores, preparatórios de

uma investigação, tais como ofícios internos ou “pedidos de esclarecimentos vagos e

imprecisos”, aptos a interromper a contagem do prazo prescricional. A bilateralidade seria

elemento indispensável para a interrupção válida e da prescrição.19

71. Apontam que os fatos foram apurados a partir de reclamação apresentada em

31.01.2005, por A. F., que versava sobre as demonstrações financeiras de 31.12.2003 e sobre

contratos de mútuos assinados em 31.12.2003 e 31.12.2004. Alegam, assim, que deveriam ter

sido chamados a se manifestar dentro do prazo de cinco anos, mas somente foram intimados em

2013, ou seja, entre nove e dez anos após os fatos.

72. Aduzem que, ainda que não incidisse a prescrição quinquenal, ter-se-ia a prescrição

intercorrente, prevista no §1º do art. 1º da Lei nº 9.873/1999,20 pois a Portaria CVM/SGE nº 259

foi emitida em 28.09.2010, ou seja, depois de decorridos mais de três anos da emissão do

MEMO/CVM/SEP/nº 052/07, datado de 25.09.2007.

73. Colacionam doutrina que defende que a prescrição decorre dos princípios da

segurança jurídica, do devido processo legal e da moralidade administrativa, este último

impondo à Administração o dever de proceder em relação aos administrados com sinceridade e

lisura, sendo vedada a instauração, ao bel prazer do funcionário público e a qualquer tempo, de

procedimento administrativo para apurar fato há muito praticado.21

74. Nesse sentido, questionam se foi respeitado o princípio da moralidade administrativa

na conclusão do inquérito administrativo em 28.03.2013, tendo ele sido instaurado em

19 Recurso CRSFN nº 10.975, julgado em 26.01.2010.

20 “§1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento

ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da

apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.”

21 Ob. cit. p. 492

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25.09.2007, quando o art. 4º da Deliberação CVM nº 538/2008 estabelece que “os trabalhos de

investigação devem ser concluídos em 90 (noventa) dias contados da data da instauração”.

IV.1.2. Cerceamento do direito de defesa

75. Os acusados alegam que o longo período entre a ocorrência dos atos considerados

irregulares pela SPS e a intimações por eles recebidas para apresentarem suas razões de defesa

dificulta a comprovação da realidade dos fatos e de sua inocência, cerceando, assim, o seu direito

de defesa garantido constitucionalmente.

76. Acrescentam que, nos termos do art. 9º, I, da Lei nº 6.385/1976,22 as companhias

abertas são obrigadas a arquivar determinados documentos apenas pelo prazo de cinco anos, fato

que também comprovaria a violação de seu direito de defesa.

IV.1.3. Arquivamento prévio das demonstrações financeiras na CVM

77. Os acusados defendem que o relatório da Comissão de Inquérito reconhece, em

relação aos contratos de mútuos assinados em 31.12.2003, que “os recursos já tinham sido

disponibilizados para as sociedades em período pretérito. É o que se pode depreender da leitura

das notas explicativas das DFPs da Companhia dos anos de 1999 e 2000” (fl. 6.452).

78. Logo, alegam que, se houvesse qualquer irregularidade na contratação dos mútuos,

ela já deveria ter sido apurada pela CVM no exercício de seu dever de polícia e em respeito ao

principio da eficiência da administração pública, já que sempre foi informada das demonstrações

financeiras da Companhia.

IV.2. MÉRITO

IV.2.1. Dos contratos de mútuo

79. Os acusados argumentam, primeiramente, que os administradores de companhias

abertas devem agir não somente no interesse da própria sociedade e de seus acionistas, mas

devem também obedecer ao princípio constitucional da função social da empresa,

consubstanciado no art. 154 da Lei nº 6.404/1976, que determina que o administrador, no

22 Art. 9º A Comissão de Valores Mobiliários, observado o disposto no § 2º do art. 15, poderá: I - examinar e extrair

cópias de registros contábeis, livros ou documentos, inclusive programas eletrônicos e arquivos magnéticos, ópticos

ou de qualquer outra natureza, bem como papéis de trabalho de auditores independentes, devendo tais documentos

ser mantidos em perfeita ordem e estado de conservação pelo prazo mínimo de cinco anos.

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exercício de suas atribuições, deve cuidar para sejam satisfeitas as exigências do bem público e

da função social da empresa.23

80. Dessa forma, acrescentam, além dos interesses sociais internos, relativos à própria

Companhia e a seus acionistas, deve o administrador considerar os efeitos trazidos por seus atos

sobre os que nela trabalham e sobre a comunidade em geral, ou seja, a conduta do administrador

deve ser norteada pela harmonização dos fins sociais com os demais interesses da comunidade.24

81. Igualmente amparados na doutrina, defendem que a Lei nº 6.404/1976 impôs

também aos controladores de companhias abertas o dever de respeitar os interesses da

comunidade, em seu art. 116, parágrafo único,25 e da economia nacional, no art. 117, §1º, “a”,26

dispositivos que, conjugados com o supracitado art. 154, estabelecem que o direito ao lucro não

está acima do “cumprimento dos grandes deveres de ordem econômica e social, igualmente

expressos na Constituição.”27 (grifo da defesa)

82. Nessa direção, argumentam que, dadas as dificuldades financeiras por que passava a

Sultepa, que inviabilizavam o pagamento em dia de suas obrigações e a obtenção das certidões

negativas exigidas para a participação em licitações públicas, caso não tivessem tomado as

medidas contestadas pela Acusação, entre elas a contratação dos mútuos com as controladoras, a

sociedade teria que ter abandonado as obras já contratadas e dispensado os seus funcionários, o

que iria contra os deveres elencados acima.

83. Alegam, assim, que a contratação dos mútuos se deu para que a Sultepa continuasse

a estar habilitada a participar de licitações de obras públicas, para as quais se exige a manutenção

da regularidade fiscal. Para isso, teria sido necessário que as sociedades controladoras

assumissem o pagamento de despesas da Companhia (folha de salários, encargos sociais,

parcelamentos, etc.) e que quando eram efetuados os pagamentos aos funcionários transferidos

pela Companhia, que recebia pelos serviços prestados, os valores eram debitados em conta

corrente das controladoras.

23 Art. 154. O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no

interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.

24 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 4º ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 281-2.

25 Art. 116. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o

seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa,

os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e

atender.

26 Art. Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. §1º

São modalidades de exercício abusivo de poder: a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo

ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação

dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional.; (...).

27 COMPARATO, Fábio Konder e SALOMÃO FILHO, Calixto. O Poder de Controle na Sociedade Anônima, 4ª

ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005 p. 371.

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84. Os mútuos com as controladoras teriam sido, assim, a melhor alternativa encontrada

para viabilizar a continuidade das atividades operacionais da Companhia, acrescentando que, ao

contrário do afirmado pela Comissão de Inquérito, a assunção de obrigações da Sultepa pelas

controladoras está devidamente documentada nos autos (razões contábeis e contas correntes com

débitos efetuados em relação a folha de pagamentos de funcionários que trabalhavam em obras

da Companhia e que foram transferidos para suas controladoras).

85. Em reforço à última alegação, Ângelo Villarinho anexou à sua defesa cópias

autenticadas de aditivos contratuais firmados com funcionários da Companhia entre 2001 e 2003,

pelos quais eles foram transferidos da Sultepa para a Sultepa Paticipações (fls. 6.573 a 6.581).

86. Dessa forma, asseveram que não tem fundamento a afirmação da Acusação de que

“as remunerações fixadas pela utilização do crédito foram, deliberadamente, reduzidas por

aditivos contratuais sem qualquer contrapartida ou justificativa minimamente razoável” (fl.

6.458), pois a justificativa para essa redução residiria justamente no fato de que as controladoras

assumiram obrigações que seriam, na realidade, da Companhia.

87. Também alegam, a seu favor, que a própria Comissão de Inquérito concluiu que,

entre 2001 a 2003 e 2008, a taxa de juros pactuada entre a Companhia e suas controladoras,

(média do CDI + 1% a.m.) foi superior às pagas pela Sultepa às instituições financeiras, situação

que não se verificaria, se houvesse falta de diligência e lealdade dos acusados administradores

em relação à Companhia.

88. Por fim, contestam a afirmação da SPS de que os contratos de mútuo não previam a

utilização de dividendos para a quitação dos valores, pois a ausência de cláusula contratual não

impede a utilização da compensação, nos termos do art. 368 do Código Civil.28

IV.2.2. Da contabilização de direitos creditórios junto ao DNIT

89. Em relação a esse ponto, os Acusados reiteram os esclarecimentos prestados à SPS

por Ângelo Villarinho (fls. 5.812 a 5.838), que buscaram justificar a classificação dos créditos

em conta do ativo circulante, nas demonstrações financeiras da Companhia dos exercícios de

2001 a 2003.

90. Em síntese, os créditos estavam registrados no ativo circulante por estarem em

andamento negociações para a sua cessão, das quais já teria havido recebimento de valores.

Quando foi constatado que os valores não iriam se realizar dentro das expectativas esperadas,

eles foram transferidos para o ativo de realizável a longo prazo.

28 Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguemse, até onde se compensarem.

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91. Ademais, a CVM também já teria se manifestado sobre o assunto, em 24.01.2003, no

âmbito do PA CVM nº RJ2001/5048, quando deu provimento a recurso da Companhia em que

um dos pontos era referente ao crédito contra o DNIT.

V. DA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO

92. Os acusados propuseram a realização de termo de compromisso em 23.07.2013 (fls.

6.620 a 6.623), tendo o Comitê de Termo de Compromisso (“CTC”) decidido abrir negociação

para o aprimoramento da proposta (fls. 6.637 a 6.642).

93. Em reunião realizada em 23.08.2016, o Colegiado da Autarquia acompanhou o

entendimento do Comitê de Termo de Compromisso (fls. 6.686-6.708) e rejeitou, por

unanimidade, a proposta final de termo de compromisso apresentada pelos acusados (fls. 6.7116.713).

94. Na mesa reunião, fui sorteado relator do processo.

É o relatório.

Rio de Janeiro, 26 de fevereiro de 2019.

HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA

DIRETOR-RELATOR

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 16/2010

Reg. Col. nº 0337/2016

Acusados: Ângelo Lúcio Villarinho da Silva

Astir Brasil Santos e Silva

Ricardo Lins Portella Nunes

Sultepa Participações S.A.

Portella Nunes Participações S.A.

Assunto: Apurar eventuais irregularidades nas demonstrações financeiras da

Sultepa S.A., em transações com partes relacionadas e na atuação

de seus diretores e membros dos conselhos de administração e

fiscal.

Diretor Relator: Henrique Machado

VOTO

I. OBJETO E ORIGEM

1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador instaurado pela Superintendência

de Processos Sancionadores (“SPS” ou “Acusação”) contra administradores e controladores

diretos da Construtora Sultepa S.A. (“Sultepa” ou “Companhia”), companhia aberta desde 1986

e, a partir de 2016, em recuperação judicial, cujo objeto social envolve a indústria da construção

e que sempre teve como principal campo de atuação a execução de grandes obras públicas.

2. Foram acusados Ricardo Lins Portella Nunes (“Ricardo Portella Nunes”), diretor

presidente, e Astir Brasil Santos, diretor financeiro, por infração ao artigo 155, II, da Lei nº

6.404, de 15 de dezembro de 1976,1 tanto por terem representado a Sultepa ou suas controladoras

1 Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendolhe vedado: (...) II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de

vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia;

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na contratação de mútuos em bases não comutativas e prejudiciais à primeira, entre 2006 e 2007,

quanto por terem se omitido em garantir que a Companhia recebesse a remuneração dos mútuos

com regularidade. Ângelo Lúcio Villarinho da Silva (“Ângelo Villarinho”), diretor controller

administrativo e de relação com investidores, foi acusado, pela primeira irregularidade, por

infração ao art. 245 da Lei nº 6.404/1976,2 e, pela segunda, por infração ao artigo 155, II da

mesma lei.

3. Ricardo Portella Nunes, Astir Brasil e Ângelo Villarinho também foram acusados de

violação ao art. 176, caput,3 c/c o art. 179, caput e incisos I e II,4 da Lei nº 6.404/1976, pelo fato

de as demonstrações financeiras referentes aos exercícios de 2001, 2002 e 2003, pelas quais

eram responsáveis, não refletirem com clareza a situação econômica da Companhia, ao

contabilizarem de forma inadequada crédito por ela detido.

4. Também foram acusadas as sociedades Sultepa Participações S.A. (“Sultepa

Participações”) e Portella Nunes Participações S.A. (“Portella Nunes Participações”),

controladoras diretas da Companhia, pelo exercício abusivo de poder de controle, na modalidade

prevista na alínea “f” do art. 117, §1º, da Lei nº 6.404/1976,5 por firmarem os mencionados

contratos de mútuo com a Companhia em condições não equitativas e por não efetuarem o

pagamento dos respectivos encargos contratuais nos termos pactuados.

5. O processo teve origem em apuração procedida pela Superintendência de Relações

com Empresas (“SEP”) entre 2005 e 2008, a partir de reclamações recebidas de acionistas e

conselheiro fiscal da Companhia, e contou com auxílio de inspeção realizada pela

Superintendência de Fiscalização Externa (“SFI”) em 2005.

6. A investigação resultou em proposta de instauração de inquérito administrativo,

acatada pelo Superintendente Geral em 28.09.2010, tendo a Comissão de Inquérito concluído, ao

fim de seus trabalhos, pela existência de elementos de autoria e materialidade apenas em relação

2 Art. 245. Os administradores não podem, em prejuízo da companhia, favorecer sociedade coligada, controladora ou

controlada, cumprindo-lhes zelar para que as operações entre as sociedades, se houver, observem condições

estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado; e respondem perante a companhia pelas

perdas e danos resultantes de atos praticados com infração ao disposto neste artigo.

3 Art. 176. Ao fim de cada exercício social, a diretoria fará elaborar, com base na escrituração mercantil da

companhia, as seguintes demonstrações financeiras, que deverão exprimir com clareza a situação do patrimônio da

companhia e as mutações ocorridas no exercício:

4 Art. 179. As contas serão classificadas do seguinte modo: I - no ativo circulante: as disponibilidades, os direitos

realizáveis no curso do exercício social subsequente e as aplicações de recursos em despesas do exercício seguinte;

II - no ativo realizável a longo prazo: os direitos realizáveis após o término do exercício seguinte, assim como os

derivados de vendas, adiantamentos ou empréstimos a sociedades coligadas ou controladas (artigo 243), diretores,

acionistas ou participantes no lucro da companhia, que não constituírem negócios usuais na exploração do objeto da

companhia;

5 Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. § 1º São

modalidades de exercício abusivo de poder: (...) f) contratar com a companhia, diretamente ou através de outrem, ou

de sociedade na qual tenha interesse, em condições de favorecimento ou não equitativas;

Inquérito Administrativo CVM 16-2010 – Relatório – Página 2 de 24

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a irregularidades identificadas (i) na contratação e na execução, pela Sultelpa, de mútuos com

partes relacionadas, e (ii) na forma de contabilização, nas demonstrações financeiras da

Companhia, de créditos detidos contra o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes

– DNIT (fls. 6.445 a 6.488).

II. PRELIMINARES

II.1. PRESCRIÇÃO

7. Os acusados alegam que teria ocorrido a prescrição quinquenal de cinco anos para o

exercício da ação punitiva da CVM, nos termos do art. 1º, caput, da Lei nº 9.873/1999.6

Consideram, para isso, que as acusações dizem respeito às demonstrações financeiras dos

exercícios de 2001 a 2003 e a contratos de mútuos assinados em 31.12.2003 e 31.12.2004. Dessa

forma, defendem que deveriam ter sido chamados a se manifestar dentro do prazo de cinco anos

após as referidas datas, mas somente foram intimados pela CVM a apresentarem suas defesas em

24.04.2013, ou seja, entre nove e dez anos após os fatos.

8. Em reforço à sua tese, defendem que atos internos e unilaterais da Administração

Pública, eventos preparatórios de uma investigação, tais como ofícios internos ou “pedidos de

esclarecimentos vagos e imprecisos”, não interrompem a prescrição da pretensão punitiva,

apoiando-se, para isso, em doutrina e em julgado do Conselho de Recursos do Sistema

Financeiro Nacional (CRSFN). 7

9. Aduzem, nessa linha, ser necessária a plena ciência do interessado a respeito da

existência de investigação sobre um ilícito específico a ele atribuído para que se configure o ‘ato

inequívoco’ a que se refere o inciso II do art. 2º, da Lei nº 9.873/1999.8

10. Em que pese a excessiva duração do presente processo, não assiste razão aos

acusados.

11. Primeiramente, observo que, nos termos do art. 2º, da Lei nº 9.873/1999, a prescrição

da ação punitiva desta Autarquia interrompe-se, segundo o seu inciso I, pela notificação ou

citação do acusado para a apresentação de defesa quanto às acusações que lhe foram imputadas.

6 Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício

do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no

caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

7 Recurso CRSFN nº 10.975, julgado em 26.01.2010.

8 Art. 2º - Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado,

inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão

condenatória recorrível; IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de

solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.

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12. Também é causa interruptiva da prescrição quinquenal, nos termos do inciso II do

mesmo artigo, qualquer ato inequívoco da administração, que importe apuração do fato, ou seja,

por qualquer ato administrativo documentado que impulsione o processo de investigação,

inclusive na etapa de apuração prévia, portanto, à instauração do processo sancionador.

13. Com efeito, ao contrário do que alegam as defesas, há muito já se consolidou neste

Colegiado9 o entendimento de que a expressão “ato inequívoco que importe apuração do fato”

não se refere somente ao ato que instaura o processo administrativo sancionador, mas a qualquer

um que seja praticado com o objetivo de apurar ou esclarecer o fato supostamente irregular,

como bem discorreu o Diretor Luiz Antonio Sampaio Campos, no julgamento do PAS CVM nº

22/1994, em 15.04.2004:

Merece especial atenção, no meu sentir, a hipótese constante do inciso II, do art.

2º, acima mencionado, que faz referência a ‘qualquer ato inequívoco que

importe na apuração do fato’ como causa apta a ensejar a interrupção do prazo

prescricional. Nesse sentido, parece-me que qualquer ato praticado pela

administração pública, quando tenha por finalidade a apuração ou o

esclarecimento do fato, objeto da ação punitiva, insere-se na hipótese prevista

no inciso II, do art. 2º, da Lei n.º 9.873/99, desde que seja inequívoco. Dentre

esses fatos, por certo se enquadram as diligências, a oitiva de pessoas,

inclusive como testemunhas, indiciados ou informantes, a troca, ou a

solicitação de informações a outros órgãos ou à Bolsa de Valores, e tudo o

mais que leve a apurar um fato, um ato ilícito e buscar os seus

responsáveis. [grifou-se]

14. No caso em apreço, foram vários os atos praticados pelas áreas técnicas da CVM, a

partir do recebimento da reclamação do conselheiro fiscal A. F., em 31.01.2005. Destaca-se,

nesse sentido, que após receber a reclamação a SEP solicitou à SFI, em 05.04.2005 (fls. 121 a

125), que procedesse a uma inspeção na Sultepa, cujo Relatório, datado de 24.08.2005 (fls. 181 a

208), mencionou expressamente as supostas irregularidades na contabilização de créditos e nos

contratos de mútuo, objeto da posterior Acusação.

15. Todos esses atos inequívocos de investigação interromperam a prescrição

quinquenal, em relação aos atos realizados nos cinco anos anteriores, período que inclui a data da

irregularidade mais antiga, dentre as apontadas pela Acusação, qual seja, a contabilização

9 V. PAS CVM nº 22/1994, Diretor-Relator Luiz Antonio de Sampaio Campos, j. 15.04.2004; PAS CVM nº

RJ2005/6924, Diretor-Relator Marcelo Fernandez Trindade, j. 31.10.2006; PAS CVM nº RJ2015/5002, DiretorRelator Roberto Tadeu Antunes Fernandes, j. 15.03.2016; PAS CVM nº 01/2011, Diretor-Relator Henrique

Balduino Machado Moreira, j. 27.02.2018; PAS CVM nº 18/2013, Diretor-Relator Henrique Balduino Machado

Moreira, j. 08.05.2018 e PAS CVM nº RJ2014/2426, Diretor-Relator Henrique Balduino Machado Moreira, j.

12.07.2018.

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inadequada de crédito nas demonstrações financeiras de 31.12.2001,10 assim como, obviamente,

as posteriores.

16. Após a inspeção, a apuração dos fatos retornou ao comando da SEP, que continuou a

realizar atos de investigação interruptivos da prescrição quinquenal, no âmbito dos PAs CVM nº

RJ2006/5316, RJ2007/11182, RJ2008/78 e RJ2008/4048, instaurados para apurar as várias

reclamações protocoladas na Autarquia envolvendo os acusados. Os atos de investigação da SEP

foram, por fim, consolidados nas propostas de instauração de inquérito administrativo elaboradas

em 25.09.2007 (fls. 03 a 14) e 30.05.2008 (fls. 976 a 988).

17. Após o Superintendente Geral ter instaurado o inquérito administrativo, em

28.09.2010 (fl. 01), a SPS tentou esclarecer os fatos junto aos acusados, o que o fez por meio de

diversos atos de apuração, como os ofícios de solicitação de informações enviados entre abril e

setembro de 2012 (fls. 5.719 a 5.720, 5.752 a 5.812, 6.325 a 6.384).

18. Por fim, em 28.03.2013, a Comissão de Inquérito apresentou seu relatório (fls. 6.4556.488), tendo os acusados sido intimados a apresentar suas defesas em 24.04.2013 (fls. 6.4456.504), data em que se iniciou o processo administrativo propriamente dito.

19. Todos os atos supramencionados, praticados pela SEP e pela SPS, entre 2003 e 2013

e devidamente documentados nos autos, se enquadram, portanto, na definição de “ato

inequívoco, que importe apuração”, e evitaram o transcurso do prazo prescricional ordinário até

24.04.2013, quando os acusados foram intimados para apresentar suas defesas (fls. 6.495 a

6.504).

20. Do acima exposto, afasto a preliminar de prescrição quinquenal arguida pelos

acusados.

21. As defesas também alegam que, mesmo se não se configurasse a prescrição

quinquenal, teria ocorrido a prescrição intercorrente, cujo prazo é de três anos, nos termos do §1º

do art. 1º da Lei nº 9.873/199911.

22. Aduzem, nesse sentido, que a Portaria determinando a instauração do inquérito foi

emitida em 28.09.2010, ou seja, mais de três anos após o memorando da SEP propondo a

instauração, datado de 25.09.2007.12 Acrescentam que somente em 28.03.2013 o inquérito foi

concluído, apesar de o art. 4º da Deliberação CVM nº 538/2008 estabelecer que “os trabalhos de

10 As outras acusações dizem respeito a fatos posteriores: a contabilização inadequada de crédito nas demonstrações

financeiras de 31.12.2002 e 31.12.2003, a contratação de mútuo em 31.12.2003 e a omissão na cobrança dos

encargos dos mútuos, a partir de 2006.

11 §1° Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento

ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da

apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

12 Portaria CVM/SGE Nº 259 (fl. 01) e MEMO/CVM/SEP/nº 052/07 (fls. 03 a 14).

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investigação devem ser concluídos em 90 (noventa) dias contados da data da instauração.”, o

que teria ofendido ao princípio da moralidade administrativa.

23. Primeiramente, cabe observar que a prescrição intercorrente somente é aplicável a

partir do momento em que estiver instaurado o processo administrativo sancionador, ou seja,

depois da intimação dos acusados para apresentação de defesa, nos termos do artigo 8º, §1º, da

Deliberação CVM 538.13

24. Este é o entendimento recorrente deste Colegiado14 e do CRSFN,15 desde a entrada

em vigor da Lei nº 9.873/1999. Em vários desses julgados também se consolidou o entendimento

de que atos que impulsionam o processo têm o condão de interromper o prazo prescricional de

três anos.

25. O mesmo entendimento já foi externado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª

Região, que decidiu que “quando a Administração pratica atos que impulsionam o processo,

ainda que seja despacho de mero expediente, não estará caracterizada a inércia da mesma, não

havendo, portanto, que se falar em prescrição intercorrente a que se refere o artigo 1º, § 1º, da

Lei nº 9.873/99”.16

26. No caso em apreço, o processo administrativo sancionador se iniciou apenas em

24.04.2013, quando os acusados foram intimados a apresentar suas defesas, iniciando-se partir

daí, entre os acusados e a CVM, uma negociação para a celebração de termo de compromisso,

que resultou na realização de diversos atos que impulsionaram o processo rumo ao seu desfecho.

13 “§1º - Considerar-se-á instaurado o processo administrativo com a intimação dos acusados para apresentação de

defesa, nos termos do art. 13 desta Deliberação.”

14 V. PAS CVM nº 22/1994, Diretor-Relator Luiz Antonio de Sampaio Campos, j. 15.04.2004; PAS CVM nº

11/2002, Diretora-Relatora Luciana Dias, j. 26.02.2013; PAS CVM nº 08/2012, Diretora-Relatora Ana Novaes, j.

16.12.2014; PAS CVM nº 23/2010, Diretor-Relator Roberto Tadeu Antunes Fernandes, j. 04.11.2014; PAS CVM nº

RJ2010/3695, Diretor-Relator Pablo Renteria, j. 15.12.2015; PAS CVM nº 11/2013, Diretor-Relator Gustavo

Machado Gonzalez, j. 30.01.2018; PAS CVM nº RJ2003/2759, Diretor-Relator Henrique Balduino Machado

Moreira, j. 20.02.2018; PAS CVM nº 18/2013, Diretor-Relator Henrique Balduino Machado Moreira, j. 08.05.2018.

15 Acórdão CRSFN nº 11434/15, Recurso nº 11411, 375ª Sessão, Cons. Rel. Bruno Meyerhof Salama, j. 27.01.2015;

Acórdão CRSFN nº 285/2017, Recurso nº 13.600, 403ª Sessão, Cons. Rel. Flávio Maia Fernandes Dos Santos.

16 Vale transcrever o acórdão na íntegra: “Processo Administrativo. ANP. Prescrição Intercorrente. Art. 1º, §1º, Lei

9.873/99. inocorrente. I - Inicialmente, cumpre trazer à colação o teor do art. 1º, § 1º, da Lei n.º 9.873/99, o qual

dispõe que ‘incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de

julgamento ou despacho1. II - Em sendo assim, instaurado o procedimento administrativo, caso a Administração

deixe o mesmo pendente de julgamento ou despacho por mais de três anos, forçoso será reconhecer a prescrição da

pretensão punitiva. III - In casu, pela análise dos documentos acostados aos autos, não se depreende que o

procedimento administrativo ora em análise ficou paralisado desde a autuação, pendendo de julgamento ou

despacho por mais de três anos. IV - Destarte, cumpre destacar que, quando a Administração pratica atos que

impulsionam o processo, ainda que seja despacho de mero expediente, não estará caracterizada a inércia da

mesma, não havendo, portanto, que se falar em prescrição intercorrente a que se refere o artigo 1º, § 1º, da Lei nº

9.873/99 V - Remessa Necessária e Apelação da ANP providas” (TRF da 2ª Região, Sétima Turma Especializada,

Processo n. 2004.5101.0140181, Rel. Des. Reis Friede, j. 02.03.2011).

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27. O primeiro deles, de iniciativa dos acusados, foi a proposta de termo de compromisso

apresentada em 23.07.2013 (fls. 6.620 a 6.623), que levou o Comitê de Termo de Compromisso

(“CTC”) a emitir, em 01.10.2013, decisão de abrir negociação para o aprimoramento da

proposta, comunicada aos acusados em 08.11.2013 (fls. 6.637 a 6.642).

28. Disto resultaram os aditamentos à proposta original, protocolados em 09.12.2013

(fls. 6.646 a 6.664) e 29.07.2016 (fls. 6.674 a 6.676), e a decisão final do CTC, datada de

03.08.2016, recomendando a sua rejeição (fls. 6.686 a 6.708), que foi acompanhada pelo

Colegiado em 23.08.2016, quando rejeitou, por unanimidade, a proposta de termo de

compromisso (fls. 6.711 a 6.713).

29. Todos esses atos caracterizam movimentações para impulsionar o processo

administrativo em direção à sua conclusão, qual seja, para uma solução conciliatória ou, caso

fracassem as tratativas entre a administração pública e os acusados, para o inevitável

julgamento.17

30. No presente caso, como se disse, a proposta de termo de compromisso foi rejeitada

pelo Colegiado e, dessa forma, na mesma reunião em que se tomou esta decisão, em 23.08.2016,

fui sorteado Relator do processo administrativo sancionador, cujos autos me foram

encaminhados em seguida, por meio de despacho emitido pela Secretaria Executiva da

Presidência (“EXE”) em 31.08.2016 (fl. 6.710).

31. Pelas razões expostas, também rejeito a incidência da prescrição intercorrente no

presente processo.

II.2. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA

32. Os acusados argumentam que tiveram seu direito de defesa cerceado, devido ao

longo período entre a ocorrência dos atos considerados irregulares pela SPS e as intimações por

eles recebidas para se defenderem, o que lhes dificultou a comprovação da realidade dos fatos e a

sua inocência. Ressaltaram que contribuiu para isso o fato de as companhias abertas serem

obrigadas a arquivar determinados documentos apenas pelo prazo de cinco anos, nos termos do

art. 9º, I, da Lei nº 6.385/1976.18

33. Porém, contrariamente ao que alegam, o que se observa dos autos é que a SEP e a

SPS, durante o longo período de investigação, juntaram aos autos todos os documentos que

17 Aponte-se que atos de negociação para celebração de termo de compromisso são causa expressa de interrupção da

prescrição quinquenal, nos termos do mencionado inciso III do art. 2º, da Lei nº 9.873/1999 (V. Nota 8).

18 Art. 9º A Comissão de Valores Mobiliários, observado o disposto no § 2o do art. 15, poderá: I - examinar e extrair

cópias de registros contábeis, livros ou documentos, inclusive programas eletrônicos e arquivos magnéticos, ópticos

ou de qualquer outra natureza, bem como papéis de trabalho de auditores independentes, devendo tais documentos

ser mantidos em perfeita ordem e estado de conservação pelo prazo mínimo de cinco anos.

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entenderam necessários para que se chegasse a uma conclusão fundamentada sobre os fatos.

Ressalte-se, também, a inspeção realizada na Companhia pela SFI, que coletou in loco um

grande número de documentos.

34. Ademais, as áreas técnicas, no curso do processo, permitiram que os acusados, em

várias oportunidades, apresentassem suas versões dos fatos e juntassem aos autos os documentos

que, para eles, comprovariam as suas teses.

35. Daí que, ao fim e ao cabo, quando foram chamados a se defender, o processo já

contava com quase 6.500 folhas, grande parte delas fornecida pela própria Companhia ou pelos

acusados, e que davam a eles plenas condições de apresentarem suas defesas de forma

fundamentada.

36. Por esse motivo, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa, apresentada pelos

acusados.

II.3. ARQUIVAMENTO PRÉVIO DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS NA CVM

37. Em relação às acusações a respeito dos contratos de mútuo assinados em 31.12.2003,

os acusados alegam que, se houvesse irregularidades na contratação dos mútuos, elas já deveriam

ter sido apuradas pela CVM, pois as demonstrações financeiras dos exercícios de 1999 e 2000 já

traziam, em suas notas explicativas, informações sobre os mútuos (fl. 6.394 a 6.396). Este fato

teria sido reconhecido pela própria Acusação, que afirmou que “os recursos já tinham sido

disponibilizados para as sociedades em período pretérito. É o que se pode depreender da leitura

das notas explicativas das DFPs da Companhia dos anos de 1999 e 2000” (fl. 6.452).

38. Entendo, porém, conforme me manifestei no julgamento do PAS CVM nº

RJ2014/2426, em 12.07.2018, do qual fui Relator, que “o recebimento e arquivamento das

demonstrações financeiras e atos societários das Companhias por esta Autarquia não envolve

necessariamente qualquer análise ou verificação da completude e da adequação do conteúdo da

informação prestada, as quais são de responsabilidade do emissor.”19

39. Por essa razão, rejeito mais essa preliminar, passando, a seguir, para a análise do

mérito.

19 Na mesma direção manifestou-se o Diretor Relator Pablo Renteria, ao proferir seu voto no julgamento do PAS

CVM nº RJ2014/13353, quando consignou que “a ausência de atuação preventiva por parte do órgão regulador

não exime os administradores, acionistas e demais participantes do mercado do cumprimento da legislação vigente.

Convém ressaltar, a propósito, que não há norma legal que permita interpretar a ausência de atuação preventiva

da CVM como causa para a preclusão administrativa da atividade sancionadora de eventual irregularidade

cometida no âmbito do mercado de valores mobiliários.”

Inquérito Administrativo CVM 16-2010 – Relatório – Página 8 de 24

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III. MÉRITO

III.4. DOS CONTRATOS DE MÚTUO

III.4.1. Da formalização e das taxas de juros pactuadas nos contratos

40. Conforme apurado no curso do processo e documentado nos autos, a Sultepa

mantinha, ao menos desde o exercício de 1999, mútuos financeiros credores com suas

controladoras diretas, Portela Nunes Participações e Sultepa Participações, e com a sociedade

sob controle comum Portella Nunes Participações Ltda..

41. Em 31.12.2003, houve a formalização das transações, tendo as partes firmado

Contratos de Mútuo e Outras Avenças e Contratos de Limite de Crédito em Conta Corrente,

Mútuo e Outras Avenças, nos quais se estipulou, além dos limites de R$5.000 mil e dos prazos

de duração dos mútuos, que os valores emprestados seriam remunerados a uma taxa de juros de

1% a.m., acrescida da média mensal do CDI (fls. 1.482 a 1.483, 1.470 a 1.471 e 1.484 a 1.485).

42. Aditivos contratuais posteriores aumentaram os limites iniciais e prorrogaram os

prazos de duração (fls. 1460 ea 1495), conforme pode ser visualizado na Tabela 3 do Relatório

que acompanha esse voto.

43. No entanto, em alguns deles, mais especificamente nos aditivos assinados pela

Companhia com suas controladoras Portella Nunes Participações (fl. 1.481), em 02.01.2006, e

Sultepa Participações (fls. 1.475 a 1.476), em 01.10.2007, também houve a redução da

remuneração dos mútuos para 1% a.m., taxa que foi mantida em aditivos subsequentes, firmados

em 30.11.2006 (fl. 1.478) e 30.11.2009 (fl. 1.474), respectivamente.

44. Por assinar em nome da Companhia os aditivos contratuais que reduziram a

remuneração dos mútuos, Ângelo Villarinho foi acusado de infração ao art. 245 da Lei nº

6.404/1976. Já Ricardo Portella Nunes e Astir Brasil, que assinaram os aditivos em nome da

Portella Nunes Participações e da Sultepa Participações, o primeiro, e da Sultepa Participações, o

segundo, foram acusados de faltar com seu dever lealdade à Companhia, em infração ao art. 155,

II, também da Lei nº 6.404/1976.

45. Por sua vez, a Portella Nunes Participações e a Sultepa Participações, como

beneficiárias da redução das taxas, foram acusadas de abuso de poder de controle, na forma do

art. 117, §1º, alínea “f”, da Lei nº 6.404/1976.

46. As supostas irregularidades envolvem, portanto, transações entre partes relacionadas,

em relação às quais, como já tive oportunidade de apontar no voto que proferi com Diretor

Relator do PAS CVM nº RJ2015/10677, a Lei nº 6.404/1976 atribuiu distintas responsabilidades

a administradores e controladores.

Inquérito Administrativo CVM 16-2010 – Relatório – Página 9 de 24

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47. Nesse sentido, o art. 245 da lei veda aos administradores a realização de operações

que, em prejuízo da companhia aberta, favoreçam sociedade coligada, controladora ou

controlada, cumprindo-lhes zelar para que tais operações observem condições comutativas ou

com pagamento compensatório adequado. Os acionistas controladores, por sua vez, ao

contratarem com a Companhia em condições de favorecimento ou não equitativas, incorrem na

hipótese de exercício abusivo de poder de controle, prevista no mencionado no art. 117, §1º,

alínea “f”, da Lei da S/A.

48. Trazendo para o caso concreto, a Acusação entendeu que Ângelo Villarinho, ao

representar a Sultepa nos aditivos que reduziram a remuneração dos mútuos, não teria zelado

pela comutatividade das transações objeto do instrumento contratual nem buscado a

correspondente compensação à Companhia, enquanto a Portella Nunes Participações e a Sultepa

Participações teriam abusado de seu poder de controle, ao contratarem com a controlada em

condições não equitativas.

49. Ademais, Ricardo Portella Nunes e Astir Brasil, administradores da Sultepa que

também ocupavam cargos nas controladoras e que, nessa qualidade, representaram essas

sociedades naqueles aditivos, teriam faltado ao seu dever de lealdade para com a Companhia,

omitindo-se na proteção de seus direitos, ao permitirem que fossem aperfeiçoados os negócios

jurídicos que a prejudicaram, em infração ao art. 155, II, da Lei nº 6.404/1976.

50. A falta de comutatividade dos aditivos contratuais restou, a meu ver, plenamente

comprovada pela Comissão de Inquérito, que apurou que a Companhia, no mesmo período em

que acordou diminuir a remuneração dos valores que emprestava para as controladoras, contraía

obrigações junto a instituições financeiras a taxas bem mais elevadas.

51. As informações consolidadas na Tabela 3 do Relatório que acompanha esse voto

demonstram que, depois que os mútuos passaram a ser remunerados a uma taxa de 1% a.m., ou

12,68% a.a., a Sultepa captava recursos junto a instituições financeiras a uma taxa média de 36%

a.a., em 2006 e 2007, e 24% a.a., em 2008 e 2009, recursos esses que, segundo os acusados,

eram usados para financiar a execução dos serviços contratados, pois os órgãos públicos

contratantes dos mesmos vinham atrasando os respectivos pagamentos.

52. A supracitada Tabela 3 do Relatório também mostra que os mútuos podiam ser

considerados comutativos no período em que eram remunerados a uma taxa de 1% a.m. + média

do CDI, pois suas condições não ficavam distantes das que regiam os empréstimos bancários.

53. Impende avaliar, nesse contexto, se houve alguma compensação para a Companhia

na redução da remuneração dos valores que emprestava a suas controladoras. Quanto a isso, os

acusados alegam que a Sultepa enfrentava dificuldades financeiras e não estava conseguindo

pagar em dia suas obrigações nem obtendo as certidões negativas fiscais necessárias para a

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participação em licitações de obras públicas. Teria sido necessário transferir funcionários da

Companhia para as suas controladoras a fim de que ela não tivesse que abandonar as obras já

contratadas e assegurasse a sua continuidade operacional.

54. Dessa forma, ainda segundo os acusados, os mútuos teriam sido contratados em

função das despesas com folha de salários e encargos sociais, que passaram a ser obrigações das

controladoras. Assim, quando a Companhia recebia pelos serviços prestados e o pagamento dos

funcionários e respectivos encargos eram efetuados, os valores eram debitados em conta corrente

daquelas sociedades. Aduziram que a taxa de juros foi reduzida para 1% a.m. de modo a

equalizar os saldos das contas dos mútuos com os saldos contábeis.

55. Ressaltam que os administradores e controladores de companhia aberta, nos termos

do art. 15420 e do art. 116, parágrafo único21 da Lei nº 6.404/1976, respectivamente, devem ter

lealdade não só com a sociedade e seus acionistas, mas também com os que nela trabalham e

com a comunidade em geral. Daí que, caso não tivessem implementado as medidas supra

relatadas, estariam descumprindo seus deveres legais.

56. Defendem que, ao contrário do afirmado pela Comissão de Inquérito, a assunção de

obrigações da Sultepa pelas controladoras está devidamente documentada nos autos por meio das

razões contábeis e contas correntes enviados à SPS em 10.10.2011 (fls. 1.345 a 1.347, fls. 1.533

a 5.566), que registrariam os débitos relativos à folha de pagamentos dos funcionários que

trabalhavam em obras da Companhia e que foram transferidos para suas controladoras. Anexam,

em reforço, cópias de aditivos contratuais formalizando a transferência de funcionários para a

Sultepa Participações, entre 2001 e 2003 (fls. 6.573 a 6.581).22

57. Observo, porém, que, com exceção desses poucos documentos atestando a

transferência de alguns funcionários entre 2001 e 2003, não encontro nos numerosos autos que

formam o processo outras provas documentais de que obrigações da Sultepa teriam sido

assumidas e pagas por suas controladoras diretas. Esses registros, segundo os acusados, estariam

nos razões contábeis e contas correntes que ocupam cerca de doze volumes do processo (fls.

1.533 a 5.566), mas as rubricas não foram identificadas pela Comissão de Inquérito e tampouco

indicadas pelas defesas, o que me faz concluir pela inexistência de elementos, nos autos, capazes

de comprovar a versão dos acusados.

20 CARVALHOSA, Modesto. Comentários à lei de sociedades anônimas. 4º ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 281-2.

21 Art. 116. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o

seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa,

os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e

atender.

22 Uma das transferências foi feita, na verdade, em sentido inverso, da Sultepa Participações para a Sultepa (fl.

6.581).

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58. Ad argumentandum tantum, mesmo diante da ausência de elementos que suportem os

argumentos de defesa, importa desnudar a tese dos acusados segundo a qual os contratos de

mútuo concretizariam o compromisso da Companhia com a função social da empresa. Os

contratos seriam um artifício jurídico exclusivamente criado para remunerar a transferência

artificial de funcionários da Companhia para as suas controladoras a fim de que a Sultepa

pudesse obter certidões de regularidade fiscal, participar de certames licitatórios e contratar com

o poder público. A operação teria permitido a continuidade dos negócios sociais da Companhia,

pois eventual inadimplência em folha de pagamentos e respectivos encargos sociais de

determinado grupo de funcionários, que na verdade continuava trabalhando para a Companhia,

causaria restrições apenas para as controladoras.

59. Com efeito, por mais que se reconheça a pertinência do debate sobre os elevados

encargos a que se submetem os empresários e as dificuldades burocráticas e políticas que

permeiam as contratações com o poder público, não deixa de surpreender a desfaçatez com que a

defesa apresentada a esta Comissão de Valores Mobiliários reconhece os mútuos como negócio

jurídico simulado, descrevendo que os empréstimos teriam por finalidade real o pagamento de

funcionários e encargos sociais por meio de empresa interposta. O estratagema, que permitia o

acúmulo de dívidas trabalhistas e tributárias é apresentado como instrumento legítimo destinado

à preservação da companhia e justificado por uma esdrúxula interpretação do dever de lealdade

para com a sociedade, os que nela trabalham e a comunidade em que está inserida.

60. Por um lado, acatar essa tese implicaria validar ardil criado para induzir em erro o

Fisco e outras instâncias públicas e administrativas, para as quais a Sultepa se apresentaria como

regular para fins de habilitação em licitações e recebimento de dotações públicas. Por outro,

atuaria em sentido contrário ao da manutenção de um ambiente sadio de concorrência entre

empresas, na medida em que confere vantagem competitiva espúria em relação àquelas que

preservam a regularidade fiscal e trabalhista. Ou seja, não só restam frustrados os objetivos do

certame licitatório, como também são prejudicadas as empresas, e respectivos trabalhadores, que

prezam pela integridade e conformidade.

61. Ademais, a utilização de tal manobra por participantes do mercado de valores

mobiliários, por ir contra a higidez e a transparência que se almejam para o seu funcionamento,

reduz a confiabilidade das informações prestadas ao público por uma companhia aberta e reduz a

credibilidade dos ativos negociados, visto que os investidores podem ser surpreendidos a

qualquer momento por algum passivo oculto ou problema de natureza fiscal ou trabalhista,

artificialmente transferido para entidades do grupo.

62. Como bem sintetizou a Diretora Relatora Luciana Dias, em seu voto no julgamento

do PAS CVM nº RJ2013/6635, em 26.5.2015: “O princípio da preservação da empresa não

serve como escusa geral para o descumprimento das regras da lei”.

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63. Feitos esses comentários, concluo que após a redução, para 1% a.m., dos encargos

financeiros dos mútuos que a Sultepa mantinha desde 31.12.2003 com suas controladoras, até

então remunerados a taxas condizentes com as praticadas no mercado, as transações suportadas

por esses instrumentos contratuais tiveram rompidos o equilíbrio e a comutatividade

anteriormente vigentes, em favorecimento das sociedades devedoras e em prejuízo da

Companhia, que não obteve, em troca, qualquer compensação.

64. Os instrumentos contratuais que causaram a quebra da comutatividade foram

firmados pela Companhia em 02.01.2006, com a Portella Nunes Participações, e em 01.10.2007,

com a Sultepa Participações. Em relação aos aditivos subsequentes, que prolongaram prazos e

limites mutuados e que mantiveram a taxa de 1% a.m., entendo que somente houve prejuízo à

Sultepa no instrumento firmado com a Portella Nunes Participações em 30.11.2006, pois o

aditivo subsequente firmado com a Sultepa Participações e também apontado pela Acusação

como não comutativo tem data de 30.11.2009, mas as taxas irregulares somente foram

computadas até abril de 2009 (fl. 6.401).

65. Nos três aditivos, a Sultepa foi representada por Ângelo Villarinho, que deveria ter

resguardado os interesses da Companhia, historicamente credora nos mútuos, e zelado para que

eles fossem firmados em bases equitativas ou que houvesse a correspondente compensação,

cabendo lembrar que, conforme há muito já esclarecido por este Colegiado, “as operações entre

controlador e controlada colocam um ônus muito maior sobre os administradores envolvidos,

(...). Todo o cuidado e diligência que se exige dos administradores em condições normais deve

ser redobrado em negócios entre partes relacionadas, (...)”23.

66. Assim, por sua conduta, Ângelo Villarinho infringiu o art. 245 da Lei nº 6.404/1976.

67. Concluo, também, que pelo fato de a redução das taxas dos mútuos não ter se dado

em condições equitativas nem ter sido realizada no melhor interesse da Companhia, configurouse o abuso de poder de controle por parte da Portella Nunes Participações e da Sultepa

Participações, ao firmarem referidos os aditivos contratuais com sua controlada Sultepa.

68. Ambas incorreram, assim, na hipótese de exercício abusivo de poder de controle,

prevista no art. 117, §1º, alínea “f”, da Lei nº 6.404/1976, qual seja, a de contratar com a

Companhia em condições de favorecimento ou não equitativas.

69. Por fim, Ricardo Portella Nunes e Astir Brasil, também administradores da Sultepa,

representaram, respectivamente, as controladoras Portella Nunes Participações e Sultepa

Participações nos aditivos contratuais que reduziram as taxas de juros dos mútuos e favoreceram

as duas sociedades.

23 Voto condutor da Pres. Maria Helena Santana no PAS CVM nº 25/2003, Diretor Relator Dir. Eli Lória, j.

25.03.2008.

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70. A conduta que deles se esperava era que assegurassem que os aditivos fossem

firmados em condições comutativas, de modo a proteger os interesses da Companhia para com a

qual possuíam deveres fiduciários. Foram, portanto, desleais para com a Sultepa ao se omitirem

na proteção de seus direitos, infringindo o art. 155, II, da Lei nº 6.404/1976.

III.4.2. Da execução dos contratos de mútuo

71. A Comissão de Inquérito apurou que as taxas pactuadas nos contratos de mútuo e as

efetivamente praticadas divergiram em diversos períodos (fls. 6.398 a 6.404). Para a Portella

Nunes Participações, entre julho e dezembro de 2008, a taxa praticada foi de 0,5% a.m. e, entre

janeiro e agosto de 2009, não houve lançamento de juros, deixando de ser contabilizados, em

consequência, os montantes de R$288 mil e R$556 mil, respectivamente (fls. 6.398 e 6.399).

72. Para Sultepa Participações, entre janeiro de 2006 e setembro de 2007, os juros foram

contabilizados à taxa de 1% a.m., embora a taxa vigente e fosse de 1% a.m. + média do CDI, e

entre janeiro e abril de 2009, não houve lançamento de juros, deixando de ser contabilizados, em

consequência, os montantes de R$1.347 mil e R$52 mil, respectivamente (fls. 6.400 e 6.401).

73. Por fim, para a Portella Nunes Participações Ltda., entre janeiro de 2006 a junho de

2007, a taxa praticada foi de 1% a.m., e, de julho de 2007 a novembro de 2010, não houve

contabilização de juros, embora a taxa contratada, em ambos os períodos, fosse de 1% a.m +

média do CDI. Deixaram, assim, de ser contabilizados os montantes de R$49 mil e R$130 mil,

respectivamente (fls. 6.402 e 6.403).

74. Além disso, a SPS apurou que a Sultepa concordou expressamente com o

encerramento das atividades da Portela Nunes Participações Ltda., em 30.11.2010, mesmo

remanescendo uma dívida de R$108.985,48 com a Companhia.

75. A explicação apresentada pelos acusados para a não contabilização dos juros nos

períodos relacionados acima peca pela total falta de credibilidade. Segundo eles, a quitação dos

valores mutuados era feita, nos termos do art. 368 do Código Civil,24 por meio de compensação

com os dividendos recebidos da Companhia pelas controladoras, conforme lançamentos que

apresentaram com suas justificativas.

76. Nesse sentido, os juros não foram debitados em determinados períodos por que eram

esperados melhores resultados operacionais na Sultepa e, consequentemente, nos créditos

referentes aos dividendos às acionistas controladoras, que reduziriam significativamente os

saldos devedores dos mútuos. Quanto essa expectativa se frustrou, retornou-se imediatamente

aos débitos dos juros mensais.

24 Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguemse, até onde se compensarem.

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77. Obviamente, não se pode deixar de computar os encargos de uma dívida apenas por

uma suposta expectativa da devedora de que haverá uma melhora em seu fluxo de caixa que lhe

permitirá amortizá-la no futuro, notadamente no caso em apreço, em que a devedora era

acionista controladora da credora, uma companhia aberta em dificuldades, e que a suposta

melhora em seu fluxo de caixa adviria de uma recuperação econômica de sua controlada, que lhe

pagaria dividendos que, por sua vez, seriam abatidos da dívida.

78. Um verdadeiro círculo, que, apropriadamente, pode ser chamado de vicioso, pois

como apontou a Comissão de Inquérito, sendo a Companhia credora o único ativo relevante das

controladoras devedoras e sendo utilizados os dividendos recebidos para a quitação dos valores,

no caso de ausência do pagamento por dificuldades financeiras, as controladoras não

adimpliriam os débitos assumidos com a Sultepa, o que agravaria, ainda mais, sua situação

financeira.

79. Conforme informado pela Companhia (fls. 5.763 a 5.766), o acompanhamento de sua

situação financeira era função da presidência, da diretoria financeira e da diretoria controller

administrativa e de relações com investidores, posições ocupadas, à época dos fatos, pelos três

diretores aqui acusados, respectivamente, Ricardo Portella Nunes, Astir Brasil e Ângelo

Villarinho, todos eles com ciência dos termos dos contratos de mútuo, por terem assinado os

respectivos instrumentos.

80. Logo, os três se omitiram em defender os interesses da Companhia, em

favorecimento de suas controladoras e de sociedade sob controle comum, pois não há nos autos

nem foi por eles demonstrado qualquer ato que teriam praticado para garantir que a Sultepa

recebesse seus créditos com regularidade e evitasse que, nos períodos relacionados

anteriormente, ela não recebesse ou recebesse valores inferiores aos que lhes seriam devidos

contratualmente, mesmo estando em vigor, em alguns desses períodos, uma taxa de juros

subsidiada.

81. Assim, pelos motivos acima, concluo, em linha com a Acusação, que Ricardo

Portella Nunes, Astir Brasil e Ângelo Villarinho faltaram com o dever de lealdade que possuíam

para com a Sultepa, em infração ao art. 155, II, da Lei nº 6.404/1976.

82. As sociedades controladoras Portella Nunes Participações e Sultepa Participações,

por sua vez, foram diretamente favorecidas pelo não lançamento dos encargos contratuais da

forma pactuada, em detrimento da situação financeira da Companhia, que continuava a ter que

adimplir as obrigações contraídas com as instituições financeiras para o prosseguimento de suas

atividades.

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83. Relembro, nesse ponto, que a primeira tinha como diretor Ricardo Portella Nunes,

diretor presidente da Sultepa, a segunda o mesmo Ricardo Portella Nunes e Astir Brasil, diretor

financeiro da Companhia.25 A presença de administradores em comum nas três sociedades

comprova que as controladoras possuíam autoridade de fato sobre a administração da controlada,

tendo, portanto, responsabilidade sobre a falta de contabilização dos encargos, lesiva para a

Companhia.

84. Portanto, a Portella Nunes Participações e Sultepa Participações também incorreram

na hipótese de exercício abusivo de poder de controle, prevista no art. 117, §1º, alínea “f”, da Lei

nº 6.404/1976, pelo fato de, em detrimento da Companhia, terem descumprido o pactuado nos

contratos de mútuo firmados com a mesma, inclusive em períodos em que vigia uma taxa de

juros subsidiada.

III.4.3. Dos prejuízos suportados pela Companhia

85. A Comissão de Inquérito calculou, em exaustivo trabalho a partir dos lançamentos

registrados nos razões contábeis da Sultepa e das sociedades ligadas (fls. 1.533 a 2.115), os

montantes que deveriam ter sido lançados, entre 2006 e 2009, nos mútuos com a Portella Nunes

Participações e a Sultepa Participações, caso tivessem sido mantidas as taxas de juros de

mercado de 1% + média do CDI. Para a segunda, os cálculos englobam o período de janeiro de

2006 a setembro de 2007, em que a taxa contratual ainda era a de mercado, mas os juros

efetivamente lançados foram menores. Foram também calculados os montantes não lançados a

favor da Portella Nunes Participações, entre 2006 e 2010.

86. Os montantes anuais não contabilizados para cada mutuària constam da Tabela 1

abaixo, representando o ganho obtido pelas controladoras com a redução indevida da

remuneração dos contratos e com contabilização irregular dos encargos.

Tabela 1: Valores não lançados nas contas de mútuo

Portella Nunes Participações Sultepa Participações Portella Nunes Participações Ltda.

2006 1.934.414,71 920.786,46 34.108,24

2007 1.680.495,47 500.578,26 29.142,56

2008 2.193.054,55 229.070,85 33.749,51

2009 1.052.394,70 106.448,66 38.177,70

2010 44.876,47

Total 6.860.359,43 1.756.884,23 180.054,48

Total 8.797.298,14

25 Cf. art. 21 do estatuto social da Portella Nunes Participações S.A. (fl. 6.053) e alteração contratual da Sultepa

Participações datada de 20.11.2006 (fls. 6059 a 6067).

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87. Os montantes mostrados na tabela, referentes a juros não lançados nos contratos de

mútuo, foram reconhecidos pelos acusados, com pequenas diferenças, durante a negociação para

a celebração de termo de compromisso (fls.6.646/6.664) 26.

III.5. DA CONTABILIZAÇÃO DE DIREITOS CREDITÓRIOS JUNTO AO DNIT

88. Ricardo Portella Nunes, Astir Brasil e Ângelo Villarinho, responsáveis pela

elaboração das demonstrações financeiras da Sultepa, nos termos do art. 20 de seu estatuto

social,27 foram acusados de infração ao disposto no art. 176, caput, c.c. o art. 179, caput e incisos

I e II, da Lei nº 6.404/1976, por ter a Comissão de Inquérito entendido que as demonstrações

financeiras da Companhia referentes aos exercícios de 2001, 2002 e 2003 não refletiam com

clareza a sua situação econômica.

89. O motivo foi a contabilização, no ativo circulante, de direitos creditórios que a

Sultepa possuía contra o DNIT, que totalizavam R$122.785 mil, R$141.158 mil, R$203.181 mil,

respectivamente em 31.12.2001, 31.12.2002 e 31.12.2003.

90. Conforme apurado durante a inspeção realizada na Companhia (fls. 184-185), a

Sultepa teve prolatada a seu favor, em 15.09.1997, sentença condenando o DNIT a lhe pagar o

montante de R$165.616 mil, que transitou em julgado 13.10.2000 e cuja execução teve início em

11.06.2003. Antes do início da execução, em 11.10.2002, a União interpôs ação rescisória para

desconstituir a sentença, mas em 01.07.2004 foi ordenada a expedição do precatório referente à

parte incontroversa de R$82.535 mil, levando a União a propor, em 09.12.2004, ação cautelar,

suspendendo o pagamento do precatório.28

91. Em suas defesas, os acusados reiteram as explicações apresentadas pela Companhia,

por meio de seu DRI, Ângelo Villarinho. Nesse sentido, argumentam que os valores estavam

registrados no ativo circulante por estarem sendo negociados, à época, e porque em 22.07.2002

uma parcela deles foi efetivamente recebida em moeda corrente. Acrescentam que, quando se

constatou que os créditos não iriam se realizar a curto prazo, foi imediatamente providenciada a

sua transferência para o ativo realizável a longo prazo.

26 Pelo cálculo dos acusados, por sua vez, o total não contabilizado a favor da Companhia seria de R$8.660.984,54,

sendo R$6.851.293,97 relativos à Portella Nunes Participações, R$1.675.957,62 relativos à Sultepa Participações e

R$133.732.95 relativos à Portella Nunes Participações Ltda..

27 Art. 20 – Ressalvado o disposto nos arts. 21 e 22 deste Estatuto, competirá: (...) II – Em conjunto com a maioria

simples de seus membros, à Diretoria competirá executar e orientar a política dos negócios sociais, na forma

estabelecida pelo conselho de administração; apresentar ao Conselho de Administração o Relatório Anual,

acompanhado dos documentos pertinentes, e proposta para destinação dos lucros, observadas as disposições legais e

estatutárias a respeito.

28 Informações mais detalhadas sobre o andamento das discussões judiciais podem ser vistas no Relatório de

Inspeção (fls. 184 a 185) e na nota de rodapé nº 17 do relatório da Comissão de Inquérito (fl. 6.467), reproduzida na

nota de rodapé nº 13 do Relatório que acompanha esse Voto.

Inquérito Administrativo CVM 16-2010 – Relatório – Página 17 de 24

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92. A SPS, no entanto (fl. 6.472), apurou que um dos supostos interessados em

intermediar a aquisição dos créditos somente manifestou seu interesse em 2004 e do outro,

apesar de ter enviado correspondência oferecendo essa intermediação a respeito em 02.05.2001,

não há confirmação de nenhuma transação realizada (fls. 5.824 a 5.826).

93. Quanto ao valor recebido em 22.07.2002, tratou-se de montante de R$4.797 mil (fls.

5.827 e 5.828), correspondente a aproximadamente 3% do saldo total da conta, não podendo,

assim, justificar qualquer expectativa de recebimento do restante a curto prazo.

94. Os acusados também alegaram já ter havido decisão deste Colegiado sobre o assunto

no âmbito do PA CVM nº RJ2001/5048, julgado em 02.12.2012, quando foi dado provimento a

recurso da Companhia que tinha, entre seus temas, créditos a receber do governo federal (fls.

6.314 a 6.316).

95. Observo, primeiramente, que a classificação errônea desses mesmos créditos como

resultados de exercícios futuros já havia sido objeto de contestação pela SEP em relação ao

exercício de 1998, o que levou à apresentação do termo de acusação PAS nº RJ2001/6835,

julgado em 06.06.2002, no qual os acusados Ricardo Portella Nunes e Ângelo Villarinho foram

condenados a uma a pena de multa individual de R$10.000,00, em voto da Diretora Relatora

Norma Jonssen Parente, por não terem procedido à republicação das demonstrações financeiras

nos termos estabelecidos pela CVM.

96. No caso do PA CVM nº RJ2001/5048, também relatado pela Diretora Norma

Jonssen Parente, tratava-se novamente da determinação de republicação das demonstrações

financeiras da Companhia, desta feita relativa aos exercícios de 1999 e 2000, das quais também

constavam os créditos supracitados contabilizados como resultados de exercícios futuros (fl.

6.320).

97. A decisão, contudo, não referendou a classificação contábil feita pela Companhia,

mas apenas consignou que “apesar de nem todas as informações, segundo a SEP, terem sido,

mais uma vez, atendidas em sua plenitude, entendo que, diante do ocorrido e considerando que

não houve má-fé, deva ser relevada a proposta de manter a determinação de correção das

demonstrações financeiras da Sultepa (fls. 6.314 a 6.316).”

98. Por fim, a Companhia apresentou pareceres jurídicos a respeito do crédito detido

contra o DNIT (fls. 261 a 345), mas a Comissão de Inquérito verificou que nenhum deles emitiu

opinião que embasasse o procedimento contábil adotado pelos administradores da Companhia,

versando os pareceres, basicamente, sobre a higidez do crédito ou a sua consideração como

direito de titularidade da Companhia, o que não estava sendo contestado pela apuração da CVM

(fls. 6.473 a 6.475).

99. Tendo em vista, portanto, a fragilidade dos argumentos apresentados pelos acusados,

e face ao litígio entre a Companhia e a União, à época existente, a respeito do direito aos

Inquérito Administrativo CVM 16-2010 – Relatório – Página 18 de 24

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créditos, assiste razão à SFI, que concluiu, no Relatório de Inspeção, pela impropriedade de

classificação dos valores no ativo circulante, apontando que o procedimento adequado teria sido

a Companhia não registrar os créditos e relatar a existência da discussão judicial em notas

explicativas às suas demonstrações financeiras.

100. Caso assim procedesse, restaria obedecido o princípio contábil do conservadorismo,

explicado no item 6 do Parecer de Orientação CVM nº 15/1987, em vigor à época, no tocante ao

reconhecimento de um ativo, cuja perspectiva de realização seja contingente:

“(...) Por essa convenção as contingências ativas ou ganhos contingentes não

devem ser registrados; somente quando estiver efetivamente assegurada a sua

obtenção ou recuperação é que devem ser reconhecidos contabilmente. Assim,

um possível ganho em ações administrativas ou judiciais, somente deve ser

reconhecido quando, percorridas todas as instâncias necessárias, a empresa

obtiver decisão favorável. Caso a companhia já tenha reconhecido receita

envolvendo ativo em litígio (duplicatas a receber, por exemplo), deve então

constituir provisão para perdas na proporção do valor contingente.

(...) Se houver qualquer forma de contestação por parte do devedor, e a

companhia considerar que possui condições objetivas de evidenciar o seu

direito, não restando nenhuma dúvida por parte dela quanto ao seu direito e à

chance do recebimento, poderá não efetuar o provisionamento desde que

evidencie, em nota explicativa às demonstrações financeiras, a existência da

contestação.”

101. O mesmo entendimento foi expresso pela Diretora Norma Jonssen Parente, em seu

mencionado voto no PAS nº RJ 2001/6835, quando consignou que:

“(...) de acordo com os princípios contábeis da competência e do

conservadorismo, a empresa só deve reconhecer valores referentes a processos

judiciais no resultado do exercício uma vez esgotadas todas as instâncias

judiciais de modo que se esteja efetivamente diante de créditos líquidos e certos.

Por outro lado, se restarem ainda etapas judiciais a serem cumpridas, os valores

não deverão ser contemplados nem no resultado do período nem em resultado

de exercício futuro, devendo ser tão-somente objeto de nota explicativa.”

102. Na mesma direção, concluiu a Comissão de Inquérito que o precatório referente à

quantia incontroversa do crédito somente foi expedido 01.07.2004, não havendo, assim, entre

outubro de 2000, data do trânsito em julgado da sentença que reconheceu o direito da Sultepa ao

crédito, e julho de 2004, previsibilidade de data efetiva para seu pagamento, mesmo havendo

certeza quanto a existência do crédito.

103. Logo, os direitos creditórios contra o DNIT não deveriam ter sido classificados como

ativo circulante, que, nos termos do art. 179, I, da Lei nº 6404/1976, deve alocar os direitos

realizáveis no curso do exercício social subsequente, mas sim em conta do ativo realizável a

longo prazo, por serem direitos realizáveis após o término do exercício seguinte (art. 179, II).

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104. Em relação à autoria da irregularidade, e nos termos do art. 20 do estatuto social,

concordo com a Acusação, de que todos os diretores da Companhia com mandato vigente nos

exercícios de 2001 a 2003, com poder de praticar os atos de gestão da sociedade, devam ser

responsabilizados, em vista da ausência, no estatuto social da Companhia, ou em qualquer

regimento interno presente nos autos, de delimitação expressa sobre as atribuições de cada

diretor.29

105. Da mesma forma se manifestou a então Diretora Norma Parente, no julgamento do

mencionado PAS CVM nº RJ2001/6835, em 05.06.2002, onde dois dos aqui acusados foram

condenados por irregularidades nas demonstrações financeiras da Sultepa:

“Ademais, como as demonstrações financeiras são, nos termos do artigo 176 da

Lei nº 6.404/76, de responsabilidade da diretoria e não apenas de um único

diretor e considerando que o estatuto social da Construtora Sultepa, em seu

artigo 18, não atribui essa função a nenhum determinado diretor, limitando-se a

dizer que as atribuições específicas de cada cargo seriam estabelecidas em

regimento interno, documento a respeito do qual, aliás, sequer se tem

conhecimento de sua existência, entendo que todos os diretores são

responsáveis pelas irregularidades cometidas”.

106. Por tudo o exposto, concluo pela responsabilização de Ricardo Portella Nunes, Astir

Brasil e Ângelo Villarinho, responsáveis pela elaboração das demonstrações financeiras da

Sultepa, por infração ao disposto no art. 176, caput, c.c. o art. 179, caput e incisos I e II, da Lei

nº 6.404/1976, pelo fato de as demonstrações financeiras referentes aos exercícios de 2001, 2002

e 2003 não terem refletido, com clareza, a situação econômica da Companhia, em virtude na

contabilização inadequada do crédito detido pela Companhia contra o DNIT.

IV. CONCLUSÃO E RESPONSABILIDADES

107. A SEP, ao se pronunciar pela primeira vez a favor da instauração de inquérito

administrativo para apuração de eventuais responsabilidades dos controladores e administradores

da Sultepa, justificou a alocação de seus recursos humanos e materiais na supervisão da

Companhia pelo fato de que esta possuía uma dispersão acionária considerável, em especial

quanto às ações preferenciais, conforme a tabela a seguir:30

Tabela 2: Dispersão acionária da Sultepa à época da supervisão

Free Float Ord. Free Float Pref.

IAN 2003 59,45% 40,55%

IAN 2004 59,45% 40,55%

29 Como visto no item 81 supra, a gestão dos negócios da Companhia era feita pela presidência, diretoria financeira

e diretoria controller administrativa.

30 MEMO/CVM/SEP/nº 052/07, de 25.09.2007 (fls. 03 a 14).

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IAN 2005 5,37% 99,34%

IAN 2006 5,34% 98,47%

108. Trata-se, portanto, de uma Companhia que buscou o mercado, capitalizando-se à

custa da poupança de um grupo de investidores, e que, como se viu ao longo desse processo,

vem já há algum tempo resistindo a adotar práticas contábeis e de governança transparentes e

que respeitem os direitos patrimoniais dos que nela investiram.

109. De fato, apesar de comumente instados pela área técnica da CVM a corrigir suas

demonstrações financeiras, mantinha sua prática de publicá-las sem que exprimissem com

clareza a situação de seu patrimônio, exigência basilar imposta a toda Companhia que acesse o

mercado de capitais e explicitamente exigida pelo art. 176 da Lei nº 6.404/1976.

110. Nesse sentido, além dos fatos apurados no presente processo, aponte-se que no PAS

nº RJ2001/6835, Ricardo Portella Nunes e Ângelo Villarinho foram condenados a multas de

R$10.000,00, confirmadas pelo CRSFN em 09.11.2005, por não terem atendido determinação de

republicar as demonstrações financeiras da Companhia de 31.12.1999. Também no PAS nº

RJ2015/1823, julgado em 02.08.2016, o Colegiado acompanhou o Diretor Relator Gustavo

Borba e condenou Ricardo Portella Nunes a multa de R$50.000,00 e Ângelo Villarinho e Astir

Brasil multa de R$30.000,00, confirmadas pelo CRSFN em 25.10.2017, por irregularidades

contábeis nas demonstrações financeiras da Companhia de 31.12.2013, bem como nos ITRs de

31.03.2014, 30.06.2014 e 30.09.2014, condenações confirmadas pelo CRSF em 25.10.2017.

111. Além de pecar pela falta de transparência em suas demonstrações financeiras, a

Companhia empregava estratégias empresariais esdrúxulas, completamente contrárias a qualquer

princípio de governança corporativa, que resultavam em uma não esclarecida confusão

patrimonial com suas controladoras diretas, Portella Nunes Participações e Sultepa Participações,

e lhe comprometiam a solvência.

112. Dentro desse relacionamento entre partes relacionados, existiam mútuos financeiros

mantidos entre a Companhia e suas controladoras firmados, a princípio, em condições

comutativas mas que tiveram os encargos reduzidos, em prejuízo da Sultepa. A este fato, somouse a constatação de que, por determinando períodos, não houve a contabilização correta dos

juros devidos, mesmo quando estes já estavam subsidiados.

113. A redução da remuneração dos mútuos levou a que não fossem contabilizados a

favor da Companhia um montante total de R$8.797.298,14, sendo R$6.860.359,43 relativos à

Portella Nunes Participações, R$1.756.884,23 relativos à Sultepa Participações e R$180.054,48

relativos à Portella Nunes Participações Ltda., conforme cálculos apresentados na tabela 1 supra.

114. Tais valores, calculados pela SPS e confirmados pelo Comitê de Termo de

Compromisso (fls. 6.686-6.708), foram referendados em sua quase totalidade pelos acusados

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quando estavam negociando o termo de compromisso, razão pela qual adoto-os como base para

as multas pecuniárias a serem aplicadas às controladoras.

115. Restou assim comprovada a responsabilidade das controladoras Portella Nunes

Participações e Sultepa Participações, por abuso de poder de controle, bem como dos

administradores Ricardo Portella Nunes, Astir Brasil e Ângelo Villarinho, pela falta do dever de

lealdade para com a Companhia e por deficiências na elaboração de suas demonstrações

financeiras.

116. Ressalte-se que Ricardo Portella Nunes detinha 25% do capital social da Portella

Nunes Participações e, por meio dessa participação, detinha também, indiretamente, parcela do

capital da Sultepa Participações, tendo sido, portanto, indiretamente beneficiado pela redução da

remuneração dos contratos de mútuo firmados pela Companhia com essas sociedades, fato esse

que vai ser considerado na dosimetria de sua pena.

117. Diante de todo o exposto, e com fundamento no art. 11, incisos II e IV, da Lei nº

6.385/1976, voto pela aplicação das seguintes penalidades, nas quais considerei como agravantes

a prática sistemática da conduta irregular, o elevado prejuízo a investidores e o risco de

comprometimento da solvência da Companhia:

a) Ricardo Lins Portella Nunes, na qualidade de diretor presidente da Construtora Sultepa

S.A.:

a. por infração ao art. 155, II da Lei nº 6.404/1976, por ter representado a Sultepa

Participações S.A. e a Portella Nunes Participações S.A. na contratação de mútuos

em bases não comutativas e prejudiciais à Construtora Sultepa S.A., à penalidade

de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais);

b. por infração ao art. 155, II da Lei nº 6.404/1976, por ter se omitido em garantir

que a Companhia recebesse integralmente a remuneração de contratos de mútuos

com partes relacionadas, à penalidade de inabilitação temporária, pelo prazo de 60

meses, para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de

companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades

que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários; e

c. por infração ao art. 176, caput, c/c o art. 179, caput e incisos I e II, da Lei nº

6.404/1976, à penalidade de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

b) Astir Brasil Santos e Silva, na qualidade de diretor financeiro da Construtora Sultepa

S.A.:

a. por infração ao art. 155, II da Lei nº 6.404/1976, por ter representado a Sultepa

Participações S.A. na contratação de mútuos em bases não comutativas e

prejudiciais à Construtora Sultepa S.A., R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta mil

reais);

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b. por infração ao art. 155, II da Lei nº 6.404/1976, por ter se omitido em garantir

que a Companhia recebesse integralmente a remuneração de contratos de mútuos

com partes relacionadas, à penalidade de inabilitação temporária, pelo prazo de 36

meses, para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de

companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades

que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários; e

c. por infração ao art. 176, caput, c/c o art. 179, caput e incisos I e II, da Lei nº

6.404/1976, à penalidade de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

c) Ângelo Lúcio Villarinho da Silva, na qualidade de diretor controller administrativo e de

relações com investidores da Construtora Sultepa S.A.:

a. por infração ao art. 245 da Lei nº 6.404/1976, por ter representado a Construtora

Sultepa S.A., na contratação de mútuos com suas controladoras Sultepa

Participações S.A. e Portella Nunes Participações S.A., em bases não comutativas

e prejudiciais à Companhia, à penalidade de R$ 250.000,00 (duzentos e cinquenta

mil reais);

b. por infração ao art. 155, II da Lei nº 6.404/1976, por ter se omitido em garantir

que a Companhia recebesse integralmente a remuneração de contratos de mútuos

com partes relacionadas, à penalidade de inabilitação temporária, pelo prazo de 36

meses, para o exercício de cargo de administrador ou de conselheiro fiscal de

companhia aberta, de entidade do sistema de distribuição ou de outras entidades

que dependam de autorização ou registro na Comissão de Valores Mobiliários; e

c. por infração ao art. 176, caput, c/c o art. 179, caput e incisos I e II, da Lei nº

6.404/1976, à penalidade de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais).

d) Portella Nunes Participações S.A., por infração ao art. 117, §1º, alínea “f”, da Lei nº

6.404/1976, por firmar contratos de mútuo com sua controlada Construtora Sultepa S.A.,

em condições não equitativas e por não efetuar o pagamento integral dos respectivos

encargos contratuais nos termos pactuados, à penalidade de R$ 21.983.636,24 (vinte e

um milhões novecentos e oitenta e três mil seiscentos e trinta e seis reais e vinte e quatro

centavos), equivalente a duas vezes a vantagem econômica obtida.31

e) Sultepa Participações S.A., por infração ao art. 117, §1º, alínea “f”, da Lei nº

6.404/1976, por firmar contratos de mútuo com sua controlada Construtora Sultepa S.A.,

em condições não equitativas e por não efetuar o pagamento integral dos respectivos

encargos contratuais nos termos pactuados, à penalidade de R$ 5.629.836,78 (cinco

31 Valor constante da Tabela 1 com correção monetária pelo IPCA-E de janeiro de 2011 a dezembro de 2018.

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milhões seiscentos e vinte e nove mil oitocentos e trinta e seis reais e setenta e oito

centavos), equivalente a duas vezes a vantagem econômica obtida.32

É como voto

Rio de Janeiro, 26 de fevereiro de 2019.

HENRIQUE BALDUINO MACHADO MOREIRA

DIRETOR-RELATOR

32 Idem 32.

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