Intermediação

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SMI - APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA – DANILO CAPUA – PROC. SEI 19957.004833/2019-97

Trata-se de recurso interposto por Danilo Capua (“Recorrente”) contra decisão da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI de aplicação de multa cominatória extraordinária ao Recorrente, no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais), conforme previsto no art. 9º, inciso II, da Lei nº 6.385/76 c/c o art. 10 da Instrução CVM nº 452/07, por não ter fornecido à CVM as informações requisitadas por meio do Ofício n° 371/2018-CVM/SMI/GME (“Ofício 371”), de 27.11.18, que reiterou os termos do Ofício nº 76/2017/CVM/SMI/GME, de 07.04.17, encaminhados no âmbito do Processo Administrativo CVM 19957.003158/2017-17 (“Processo”). Em sede de recurso, o Recorrente sustentou a nulidade da multa, alegando essencialmente que não haviam sido cumpridos os requisitos formais de intimação, dispostos no art. 26, § 3º, da Lei n° 9.874/99 e dos arts. 8º e 11, inciso II e § 1º, da Instrução CVM n° 452/07. Nesse sentido, destacou que a correspondência eletrônica encaminhada pela CVM teria sido bloqueada em sua caixa de spam , de modo que teria tomado ciência do Ofício 371 apenas por meio do recebimento do ofício de multa em sua residência, em 12.04.19. Ademais, argumentou que os fatos investigados no Processo estariam relacionados a sociedade extinta e o Colegiado da CVM já teria decidido que na hipótese de extinção de sociedade de agentes autônomos não caberia aplicação de multa à pessoa jurídica e a seus sócios.

Em sua análise, a SMI observou que, no âmbito do Processo, haviam sido enviados três ofícios ao e-mail constante do cadastro do Recorrente na CVM, tendo ele, inclusive, utilizado o mesmo endereço eletrônico para responder ao primeiro desses ofícios (Ofício nº 227/2016/CVM/SMI/GME, de 25.08.16), sem realizar qualquer alteração cadastral no período. Quanto aos argumentos apresentados pelo Recorrente, a área técnica destacou que o art. 11, inciso I, da Instrução CVM n° 452/07 possibilita a realização das comunicações previstas nesta norma por " meio eletrônico, caso os dados necessários constem do cadastro do participante ", como ocorreu no caso concreto. Além disso, no que se refere ao art. 8º da mesma Instrução, que versa sobre notificação do interessado para que justifique o não cumprimento de ordem específica da CVM, a SMI registrou que o dispositivo trata de medida cujo uso é discricionário por parte da administração, sendo claro ao dispor que: “ Quando for o caso, e desde que isto não implique em prejuízo para o mercado ou o interesse público, a imposição da multa será antecedida da notificação do destinatário (...). ”. A esse respeito, a SMI também considerou que foram enviados dois ofícios de mesmo teor em momentos distintos ao Recorrente, não havendo qualquer manifestação deste até a aplicação da multa. Além disso, a SMI esclareceu que a multa questionada não guarda relação direta com os fatos investigados no Processo, cuja apuração ainda está em curso na área técnica.

Na verdade, a multa foi aplicada ao Recorrente, na condição de agente autônomo, por não ter respondido às solicitações da CVM para fornecimento de documentos e informações em duas ocasiões distintas. Por fim, ressaltou que, ao contrário do alegado pelo Recorrente, os atos praticados pela pessoa jurídica agente autônomo de investimentos, no âmbito da CVM, são da responsabilidade de todos os seus sócios, conforme art. 2º, § 1º e art. 8º §3º, da Instrução CVM n° 497/11. Por todo o exposto, a área técnica manteve a decisão de aplicação da multa cominatória e recomendou ao Colegiado a manutenção da decisão recorrida. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memorando nº 32/2019-CVM/SMI/GME, deliberou, por unanimidade, pelo não provimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Memorando nº 32/2019-CVM/SMI/GME

Rio de Janeiro, 30 de abril de 2019.

À SMI

Assunto: Recurso contra aplicação de multa cominatória - Processo

19957.004833/2019-97.

Senhor Superintendente,

1. Trata-se de recurso interposto por Danilo Capua, com pedido de efeito

suspensivo, contra a decisão da Superintendência de Relações com o Mercado e

Intermediários (“SMI”) de aplicação da multa prevista no art. 9º, inciso II, da Lei nº

6.385/76 combinado com o art. 10 da Instrução CVM nº 452/07, pelo não

atendimento ao requerido no Ofício n° 371/2018-CVM/SMI/GME (recurso em

0739809, multa em 0744216 e ofício em 0744193). O recorrente também

apresentou, juntamente com este recurso, sua resposta ao citado ofício

(0738110).

Da multa

2. O Ofício n° 371/2018-CVM/SMI/GME, encaminhado em 27/11/18,

determinava ao recorrente a fornecer até 17/12/18 documentos e informações

para instruir o Processo SEI 19957.003158/2017-17 (0744193, 0744199 e

0744203).

3. A penalidade pecuniária aplicada em 25/03/19, no valor de R$

60.000,00 (sessenta mil reais), refere-se à multa cominatória diária de R$ 1.000,00

(mil reais), calculada sobre o prazo máximo de 60 dias, nos termos dos artigos 12

e 14 da Instrução CVM nº 452/07 (0744216).

Do recurso

4. A comunicação da multa, através do OFÍCIO CVM/SMI/MCE/N° 1/19, foi

entregue ao recorrente em 11/04/19 e o presente recurso foi protocolado,

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tempestivamente, em 18/04/19 (0741328 e 0739808).

5. O recorrente pede a nulidade da multa cominatória pela ausência de

cumprimento de requisitos formais e pelos fatos investigados serem referentes à

sociedade já extinta, conforme argumentos descritos a seguir:

5.1. Ausência de intimação que assegure ciência ao interessado –

segundo o recorrente, houve a inobservância do art. 26, § 3º, da Lei 9.874/99,

que determina que a intimação efetuada pela administração pública federal

deve ser realizada por qualquer meio que assegure a certeza da ciência do

interessado, e do art. 11, inciso II e § 1º, da ICVM 452/07, que dispõe que a

intimação para cobrança de multa cominatória deve ser realizada por carta,

com aviso de recebimento, ou por qualquer outro meio que assegure a

certeza da ciência do interessado.

5.2. A correspondência eletrônica encaminhada ao recorrente não teria

sido devidamente recebida em vista de ter sido bloqueada em sua caixa de

spam, razão pela qual não houve a sua ciência. Ele destaca que somente

tomou ciência da correspondência eletrônica quando recebeu o ofício de

multa em sua residência, em 12/04/19.

5.3. Ausência de cumprimento do art. 8º da ICVM 452/07 – de acordo

com o recorrente, não foi respeitado o disposto no citado artigo, que

determina, na hipótese de aplicação de multa extraordinária, que esta deverá

ser precedida de notificação dirigida ao destinatário para que informe os

motivos de as informações não terem sido prestadas.

5.4. Os fatos concernentes ao processo investigativo do qual se

originou a intimação versam sobre a Cannes AAI Eireli, sociedade extinta em

15/10/15 (0739812), e o Colegiado da CVM já decidiu que na hipótese de

extinção de sociedade de agentes autônomos não há que se falar em

aplicação de multa à pessoa jurídica, muito menos a seus sócios.

Da manifestação da área técnica

6. Ao longo do Processo CVM SP-2015-399, posteriormente digitalizado

para o Processo SEI 19957.003158/2017-17, foram enviados ao requerente,

agente autônomo de investimentos desde 04/01/13 (0744401), um total de três

ofícios solicitando documentos e informações.

7. O primeiro deles, o Ofício nº 227/2016/CVM/SMI/GME, foi encaminhado

em 25/08/16 através do endereço eletrônico danilocapua@yahoo.com, cadastrado

na CVM pelo recorrente (0746653). A manifestação deste ao citado ofício também

foi enviada por meio desse endereço eletrônico, em 20/10/16 (0746645).

8. Posteriormente, em vista de esta primeira resposta ter pontos ainda

não devidamente esclarecidos, foi encaminhado para o mesmo endereço

eletrônico, em 06/04/17, o Ofício nº 76/2017/CVM/SMI/GME solicitando documentos

e informações, mas ele jamais foi atendido (0744225, 0744231 e 0744233).

9. O Ofício n° 371/2018-CVM/SMI/GME, com o mesmo teor do ofício

anteriormente enviado e não respondido, também foi encaminhado por meio do

endereço eletrônico cadastrado na CVM, e somente foi respondido quando da

aplicação da multa cominatória agora questionada (0744199 e 0744203).

10. É importante frisar que o endereço eletrônico cadastrado na CVM foi o

utilizado pelo recorrente em sua primeira manifestação a esta Autarquia, ou seja,

era um endereço que estava em uso, e os seus dados cadastrais não sofreram

Memorando 32 (0748283) SEI 19957.004833/2019-97 / pg. 2

alterações entre o primeiro ofício, em 2016, e o último ofício, em 2018 (0744400 e

0744401).

11. Todos os três ofícios foram enviados para o mesmo endereço

eletrônico e, com certeza, o primeiro deles foi recebido, uma vez que foi

respondido, enquanto os demais, ou pelo menos o último, o recorrente alega não

ter tomado ciência.

12. Em relação aos argumentos apresentados no presente recurso:

12.1. Ausência de intimação que assegure ciência ao interessado – o art.

11 da ICVM 452/07, invocado pelo próprio recorrente, em seu inciso I,

possibilita a realização das comunicações previstas nesta instrução por "meio

eletrônico, caso os dados necessários constem do cadastro do participante",

que foi o caso. Cabe acrescentar, ainda, que o endereço eletrônico constante

no cadastro da CVM foi fornecido pelo regulado e, conforme o art. 1º, I, da

ICVM 510/11, o próprio deve mantê-lo atualizado.

12.2. Ausência de cumprimento do art. 8º da ICVM 452/07 – este artigo

versa sobre a oitiva do interessado para que este justifique sua conduta, neste

caso, por não ter prestado as informações solicitadas. O texto do dispositivo

deixa bem claro tratar-se de medida cujo uso é discricionário por parte da

administração: "Quando for o caso, e desde que isto não implique em prejuízo

para o mercado ou o interesse público, a imposição da multa será antecedida

da notificação do destinatário a fim de que justifique sua conduta, no prazo

máximo de 3 (três) dias". Ainda relativo a esse ponto, é importante considerar

que foram enviados dois ofícios de mesmo teor em momentos distintos

através do endereço eletrônico cadastrado na CVM e não houve qualquer

manifestação do recorrente em relação a eles, até a aplicação da multa.

12.3. A multa seria referente a fatos relacionados à Cannes, sociedade

já extinta – a multa ora questionada não guarda uma relação direta com os

fatos investigados no Processo SEI 19957.003158/2017-17, mesmo porque a

investigação ainda não terminou. Esta multa foi motivada por Danilo Capua, na

condição de agente autônomo, portanto, regulado da CVM, em duas ocasiões

distintas não ter respondido às solicitações para fornecimento de documentos

e informações.

12.4. Os atos praticados pela pessoa jurídica agente autônomo de

investimentos, no âmbito da CVM, são da responsabilidade de todos os seus

sócios, conforme o art. 2º, § 1º, da ICVM 497/11, que dispõe que a constituição

de pessoa jurídica não elide as obrigações e responsabilidades dos AAI que a

integram, e o art. 8º, § 3º, desta mesma norma, que determina que "todos os

sócios são responsáveis, perante a CVM, perante a entidade credenciadora e

perante as entidades autorreguladoras competentes, na forma do art. 22,

pelas atividades da sociedade".

13. Resumidamente, a norma vigente permite a comunicação por meio

eletrônico quando os dados necessários para tal estão presentes no cadastro do

participante (art. 11, I, da ICVM 452/07) e a manutenção de cadastro atualizado, o

que inclui a indicação de um endereço eletrônico operacional, é responsabilidade

do regulado (art. 1º, I, da ICVM 510/11).

14. Diante do exposto, a visão desta área técnica é de que o recurso não

deve ser acatado, mantendo-se a multa aplicada.

15. Nesses termos, propõe-se o encaminhamento do feito para decisão do

Colegiado, com proposta de relatoria por esta SMI/GME.

Memorando 32 (0748283) SEI 19957.004833/2019-97 / pg. 3

Atenciosamente,

Érico Lopes dos Santos

Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME

Ao SGE, de acordo com a manifestação da GME.

Francisco José Bastos Santos

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

Alexandre Pinheiro dos Santos

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Érico Lopes dos Santos,

Gerente, em 30/04/2019, às 14:34, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Francisco José Bastos Santos,

Superintendente, em 30/04/2019, às 20:16, com fundamento no art. 6º, §

1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos

Santos, Superintendente Geral, em 02/05/2019, às 12:38, com

fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Referência: Processo nº 19957.004833/2019-97 Documento SEI nº 0748283

Memorando 32 (0748283) SEI 19957.004833/2019-97 / pg. 4