Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE RECLAMAÇÃO - A. G. – PROC. SEI 19957.005471/2018-71

Trata-se de recurso interposto por A.G. (“Recorrente”) contra entendimento da Superintendência de Relações com Empresas - SEP, exarado no Relatório nº 97/2019-CVM/SEP/GEA-3 (“Relatório 97”), que analisou reclamações de acionistas da Petróleo Brasileiro S.A. – Petrobras (“Petrobras” ou “Companhia”) relacionadas à política de preços de combustíveis a partir de maio de 2018. Ao analisar a reclamação do Recorrente, a SEP registrou essencialmente que: (i) “ ao apurar a conduta de administradores de companhias abertas, esta CVM tem reiteradamente afirmado a aplicabilidade da chamada business judgement rule (usualmente referenciada como “regra da decisão empresarial” ou “regra da decisão negocial”) ”. Desse modo, “ ao avaliar a regularidade ou não de decisões negociais, esta CVM privilegia a análise do processo de decisão (verificando se as decisões foram tomadas de forma refletidas, informadas e desinteressadas) ”; (ii) “ os elementos disponíveis indicaram que o processo de deliberação da diretoria executiva da Petrobras acerca do desconto provisório no preço do diesel se deu de maneira proporcionalmente fundamentada em relação à gravidade e às incertezas que permeavam a questão à época ”; (iii) “ diante da documentação comprobatória relacionada ao processo dessa decisão, não foi possível caracterizar eventual infração ao dever de diligência aplicável aos diretores relacionada à matéria ”; e (iv) em relação ao art.

60 da Instrução CVM nº 461/07, e com base no sistema da referida Instrução, a atuação da CVM “ é circunscrita à análise do regulamento quando proposto – sendo a sua aplicação de competência da entidade administradora ”. Em sede de recurso, o Recorrente argumentou resumidamente que: (i) “ a CVM não considerou na dimensão merecedora, sob essa ótica, se as decisão foram tomadas em momento oportuno, pró ativa e assertiva ao mercado de capitais ”; e (ii) “ A BSM motivou danos pela continuidade das negociações, por não atender as disposições da legislação e as responsabilidades previstas na ICVM nº 461/2007 ”. A SEP, em análise consubstanciada no Relatório nº 51/2020-CVM/SEP/GEA-3, destacou inicialmente que a nova manifestação do Recorrente deveria ser enquadrada nos termos da Instrução CVM nº 607/19, uma vez que a argumentação apresentada se deu no sentido de convencer a área técnica de formular Termo de Acusação aos administradores da Petrobras. Nesse sentido, com base no §4º do art. 4º da Instrução CVM nº 607/19, a SEP entendeu que o presente recurso não seria admissível, pois a decisão constante do Relatório 97 teria sido devidamente fundamentada e não foi tomada em desacordo com posicionamento prevalecente no Colegiado. Em relação ao mérito, a SEP reiterou o entendimento de que não cabe ao julgador avaliar o mérito ou o resultado da decisão tomada, mas se foi tomada de forma diligente.

Ademais, destacou que a área técnica analisou documentação comprobatória relacionada ao processo dessa decisão, não sendo possível caracterizar eventual infração ao dever dos administradores da Companhia. Na mesma linha, ressaltou que não foi observado indício que demonstrasse eventual demora por parte da administração da Companhia de agir e evitar a paralisação, tendo sido apresentada apenas uma opinião pessoal do Recorrente sem argumentação que a embasasse. Desse modo, com base nos documentos dos autos, a área técnica entendeu não ser possível afirmar que a administração falhou em seu dever de vigilância. Pelo exposto, a SEP concluiu que não havia elementos que justificassem novas diligências ou reforma do entendimento recorrido, tendo sugerido ao Colegiado o não conhecimento do recurso, por não atender as exigências dispostas no §4º do art. 4º da ICVM 607/19. O Colegiado, por unanimidade, acompanhando as conclusões da área técnica, deliberou pelo não conhecimento do recurso. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

a. “ao apurar a conduta de administradores de companhias abertas, esta CVM

tem reiteradamente afirmado a aplicabilidade da chamada business

judgement rule (usualmente referenciada como “regra da decisão

empresarial” ou “regra da decisão negocial”). Tal doutrina preclui o reexame

do mérito de decisões de negócios tomadas por administradores, de maneira

que, ao avaliar a regularidade ou não de decisões negociais, esta CVM

privilegia a análise do processo de decisão (verificando se as decisões foram

tomadas de forma refletidas, informadas e desinteressadas)”;

b. “sob essa ótica, os elementos disponíveis indicaram que o processo de

deliberação da diretoria executiva da Petrobras acerca do desconto

provisório no preço do diesel se deu de maneira proporcionalmente

fundamentada em relação à gravidade e às incertezas que permeavam a

questão à época, cabendo destacar:

i. a estimativa apresentada pela diretoria de Refino e Gás Natural que,

caso a situação se agravasse e resultasse em uma interrupção das

operações, o impacto negativo no resultado, caso houvesse parada de

todo o parque de refino, seria da ordem de R$ 90 milhões por dia;

ii. adicionalmente, o risco de vir a ser atingida também a área de

Exploração e Produção, que teria prejudicada a sua capacidade de

escoar a produção dos campos de petróleo;

iii. a opinião unânime entre os diretores de que tal medida deveria possuir

caráter excepcional e de curtíssimo prazo – tendo sido reiteradamente

afirmado que tal medida não deveria significar uma mudança em sua

política de preços”;

c. “diante da documentação comprobatória relacionada ao processo dessa

decisão, não foi possível caracterizar eventual infração ao dever de diligência

aplicável aos diretores relacionada à matéria”;

d. “conforme seu art. 1º, a Instrução CVM nº 461/07 busca disciplinar o

funcionamento dos mercados regulamentados de valores mobiliários, bem

como a constituição, organização, funcionamento e extinção das bolsas de

valores, bolsas de mercadorias e futuros e mercados de balcão organizado”;

e. “no sistema da Instrução CVM nº 461/07, ainda que caiba às entidades

administradoras de mercados organizados aprovar regras de organização e

funcionamento de seus mercados, a CVM pode recusar a aprovação das

regras ou exigir alterações sempre que considerá-las insuficientes ou

contrárias a disposições legais ou regulamentares (art. 15, caput e parágrafo

único). É sob essa ótica que o referido art. 60 deve ser interpretado”; e

f. “tal distinção é importante para ressaltar que a atuação da CVM em relação a

essa norma é circunscrita à análise do regulamento quando proposto – sendo

a sua aplicação de competência da entidade administradora, não desta CVM,

como aparenta pretender um dos reclamantes”.

4. Em 30.03.2020, o Recorrente protocolou recurso nos seguintes

principais termos (0996946):

a. “arrastou a situação por temo demasiado. O conselho de administração da

Petrobras tornou a situação insustentável, imprópria desvantajosa para o

mercado e capitais e causou danos a terceiros. Mediante negociação tardia e

delongas com a categoria paralisada, não dimensionou o sistema de entrega

ao consumo do produto. Não tinha domínio da situação e ignorou

Relatório 51 (1029837) SEI 19957.005471/2018-71 / pg. 2

informações ao mercado, fato relevante em razão de relação comercial,

profissional ou de confiança”;

b. “a CVM não considerou na dimensão merecedora, sob essa ótica, se as

decisão foram tomadas em momento oportuno, pró ativa e assertiva ao

mercado de capitais (relações de consumo de produtos financeiros)”;

c. “em suma, as cotas do interessado recorrente arcou com todos os impactos.

Comportamento temerário da Petróleo Brasileiro S. A. ou Petrobras,

manobras políticas e de negociações na BM&F Bovespa, da a magnitude

temerária, episódio, fato público e notório, tinha de suspender as

negociações. A BSM motivou danos pela continuidade das negociações, por

não atender as disposições da legislação e as responsabilidades previstas na

ICVM nº 461/2007”;

d. “a CVM da continuidade as negociações extrapolado para situações não

previstas, práticas comerciais não equitativas e causa danos a terceiros”; e

e. “os julgamentos da CVM não são corretos e igualmente justos”.

ANÁLISE

5. Primeiramente, cabe mencionar que a nova manifestação

enviada pelo Recorrente foi acolhida pela SOI como um recurso contra

decisão administrativa, nos termos do inciso I da Deliberação CVM nº 463/03.

6. No entanto, entendo que a mesma deva ser enquadrada nos

termos da Instrução CVM nº 607/19 ("ICVM 607/19"), uma vez que a nova

argumentação apresentada pelo Recorrente se deu no sentido de convencer

a área técnica de apresentar Termo de Acusação aos administradores da

Petrobras.

7. Dispõe o seguinte art. 4º da ICVM 607/19

Art. 4° Considerando as informações obtidas na investigação das infrações

administrativas, as superintendências poderão:

I – deixar de lavrar termo de acusação nos casos em que:

a) concluir pela inexistência de irregularidades ou pela extinção da

punibilidade; ou

(...)

§ 4º Somente caberá recurso da decisão contida no inciso I, do caput, se

ausente a fundamentação ou caso esteja em desacordo com

posicionamento prevalecente no Colegiado.

§ 5º No recurso de que trata o § 4º, incumbe ao recorrente demonstrar

expressamente a ausência de fundamentação ou a dissonância em relação

ao posicionamento prevalecente do Colegiado.

(...)

§ 7º A norma que dispõe sobre o recurso ao Colegiado de decisões

proferidas pelos superintendentes da CVM aplica-se aos recursos previstos

no § 4º exclusivamente no que diz respeito aos prazos e procedimentos.

Da tempestividade

8. Nos termos do inciso I da Deliberação CVM nº 463/03 (norma que

dispõe sobre o recurso ao Colegiado), "dentro do prazo de 15 (quinze) dias

úteis, contados do recebimento do recurso, caberá ao Superintendente que

Relatório 51 (1029837) SEI 19957.005471/2018-71 / pg. 3

houver proferido a decisão recorrida reformá-la ou mantê-la, em despacho

fundamentado, encaminhando, na segunda hipótese, o processo ao

Colegiado, através do Superintendente-Geral".

9. A respeito, o Recorrente tomou conhecimento da decisão

proferida pela SEP por meio do Ofício nº 352/2020/CVM/SOI/GOI-2 (0966941),

em 30.03.2020.

10. Neste mesmo dia 30.03.2020, o Recorrente protocolizou o

presente recurso, restando clara sua tempestividade.

11. Adicionalmente, o inciso III da Deliberação CVM nº 463/03 prevê

ainda que, "dentro do prazo de 15 (quinze) dias úteis, contados do

recebimento do recurso, caberá ao Superintendente que houver proferido a

decisão recorrida reformá-la ou mantê-la, em despacho fundamentado,

encaminhando, na segunda hipótese, o processo ao Colegiado, através do

Superintendente-Geral".

12. Embora o recurso tenha sido protocolizado no dia 30.03.2020, o

mesmo foi encaminhado à SEP apenas em 24.05.2020, não sendo, portanto,

possível atender o prazo de 15 dias previsto no citado inciso III.

Da admissibilidade do recurso

13. Nos termos do §4º do art. 4º da ICVM 607/19, somente caberá

recurso da decisão da área técnica de não instaurar Termo de Acusação "se

ausente a fundamentação ou caso esteja em desacordo com posicionamento

prevalecente no Colegiado".

14. A respeito, a decisão que consta do Relatório nº 97/2019CVM/SEP/GEA-3 foi devidamente fundamentada e não foi tomada em

desacordo com posicionamento prevalecente no Colegiado. Com efeito, o

Requerente não alegou o contrário.

15. Dessa forma, entendo que o recurso ao Colegiado não é

sequer admissível no presente caso.

Do recurso

16. Não obstante o entendimento de que o presente recurso não é

admissível, iremos analisar a seguir os argumentos apresentados pelo

Recorrente em sua manifestação.

17. O Recorrente entendeu que a análise não considerou o momento

da decisão, uma vez que entendia que “a paralisação das atividades não era

alheia, era de conhecimento a Petrobras e ao governo (com o argumento de

serem necessários para compensar as dificuldades fiscais do governo)”.

18. A argumentação não é muito clara, mas aparentemente o

Recorrente entende que a paralisação poderia ser prevista com maior

antecedência, de modo que a Companhia poderia ter adotado medidas para

evitar tal acontecimento.

19. A respeito, cumpre citar que, mesmo que a Administração

soubesse da possibilidade de greve, não necessariamente a melhor opção

econômica para a Companhia seria intervir de alguma forma naquele

momento.

20. Vale lembrar que, após a greve em tela, em alguns outros

momentos posteriores se foi apresentada a mesma ameaça sem a efetiva

Relatório 51 (1029837) SEI 19957.005471/2018-71 / pg. 4

concretização.

21. A meu ver, não cabe ao julgador avaliar o mérito ou o resultado

da decisão tomada, mas sim se a mesma foi tomada de forma diligente.

22. No âmbito do Inquérito Administrativo nº 21/04, o Diretor-Relator

Pedro Oliva Marcilio de Sousa manifestou-se, em 15.05.2007, no seguinte

sentido:

(ii) não há violação ao dever de diligência, quando o administrador toma

(ou deixa de tomar) uma decisão, se sua decisão é informada, refletida e

desinteressada (Processos 2005/1443 e 2005/0097, já citados).

23. Conforme já citado no Relatório nº 97/2019-CVM/SEP/GEA-3, foi

apresentada documentação comprobatória relacionada ao processo dessa

decisão, não sendo possível caracterizar eventual infração ao dever dos

administradores da Companhia.

24. Ademais, não foi apresentado nenhum indício que demonstrasse

uma eventual demora por parte da Administração da Companhia de agir e

evitar a paralisação, tendo sido apenas expressada uma opinião pessoal do

Recorrente sem a apresentação de argumentos que embasassem a mesma.

25. Isto posto, com base nos documentos acostumados nos autos,

s.m.j., não é possível afirmar que a administração falhou em seu dever de

vigilância.

CONCLUSÃO

Por todo o exposto, entendo não existirem elementos que justifiquem

novas diligências ou reformem o posicionamento desta SEP contido no Relatório nº

97/2019-CVM/SEP/GEA-3, pelo que sugiro o envio do presente processo à SGE, nos

termos do inciso III da Deliberação CVM nº463/03, recomendando o seu posterior

encaminhamento ao Colegiado, sugerindo o não conhecimento do presente

recurso por não atender as exigências dispostas no §4º do art. 4º da ICVM 607/19.

Atenciosamente,

Rafael da Cruz Peixoto

Analista

De acordo,

À SEP,

Gustavo dos Santos Mulé

Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

De acordo,

À SGE

Relatório 51 (1029837) SEI 19957.005471/2018-71 / pg. 5

Fernando Soares Vieira

Superintendente de Relações com Empresas

Documento assinado eletronicamente por Rafael da Cruz Peixoto,

Analista, em 05/06/2020, às 12:19, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Gustavo dos Santos Mulé,

Gerente, em 05/06/2020, às 14:56, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 05/06/2020, às 15:08, com fundamento no art. 6º, §

1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Relatório 51 (1029837) SEI 19957.005471/2018-71 / pg. 6