Manipulação de mercado

CONSULTA SOBRE AQUISIÇÃO DE AÇÕES DE PRÓPRIA EMISSÃO – ENEVA S.A. – PROC. SEI 19957.002884/2020-18

O Presidente Marcelo Barbosa se declarou impedido e não participou do exame do caso. Trata-se de consulta protocolada por Eneva S.A. ("Eneva", "Companhia", ou "Consulente"), solicitando, nos termos do art. 12 da Instrução CVM nº 567/2015, autorização da CVM para aquisição de ações de sua própria emissão, no âmbito de "Instrumento de Transação" firmado com Banco Citibank S.A. ("Citibank Brasil") e Citibank N.A. A operação objeto da consulta consiste na transferência de ações de emissão da Consulente, atualmente detidas por Citibank Brasil e Citibank N.A., conforme pactuado em Instrumento de Transação, no âmbito de incidente de restituição de crédito (“Crédito em Litígio”) impetrado pela Administradora Judicial da Consulente. Como resultado deste Instrumento de Transação, a Consulente reduziria em 40% (quarenta por cento) o valor devido a Citibank Brasil e Citibank N.A., nos termos de seu plano de recuperação judicial. Além disso, dado que, pela execução do plano, Citibank Brasil e Citibank N.A. haviam recebido ações da Consulente equivalentes a um crédito cujo valor acabou por ser revisto, em contrapartida, Citibank Brasil e Citibank N.A.

acordaram realizar a alteração do registro, perante o agente custodiante, de 60.777.261 (sessenta milhões, setecentos e setenta e sete mil, duzentas e sessenta e uma) ações representativas do capital social da Consulente por eles detidas, quantidade de ações que, em razão do grupamento de ações à razão de 100 (cem) para 1 (uma), deliberado em Assembleia Geral Extraordinária da Consulente em 07.04.2016, passou a ser de 607.772 (seiscentos e sete mil, setecentos e setenta e duas ações) para a própria Consulente. A Consulente defendeu que a mencionada operação consistiria em aquisição não onerosa de ações de própria emissão para manutenção em tesouraria e, portanto, se enquadraria na hipótese prevista no §1º, 'b' do art. 30, da Lei nº 6.404/1976 (“Lei das S.A.”), alegando, nesse sentido, que não seria necessária a utilização de quaisquer recursos da Consulente para adquirir tais ações, e portanto, não haveria nenhum custo para a Consulente, nem qualquer prejuízo em relação aos seus sócios. Acrescentou, ainda, que tampouco haveria que se falar em prejuízo aos seus demais credores, visto que o patrimônio da Consulente não seria afetado. Ademais, “ considerando que, no presente caso, (i) tais operações ser[iam] devidamente divulgadas ao mercado no momento adequado e (ii) pela natureza do acordo, não h[averia] discussão sobre preço ou quantidade de ações, resta[ria] ainda mais claro que a autorização por esta CVM deve[ria] ser concedida. ”.

Na sequência, a SEP encaminhou à Consulente o Ofício nº 248/2020/CVM/SEP/GEA-1, solicitando informações complementares, nos seguintes e principais termos: (i) “ não identificamos na presente consulta qualquer argumentação que refute a necessidade de que tal aquisição de ações seja deliberada em assembleia de acionistas, como prevê a Instrução CVM nº 567/2015, artigo 3º”; e (ii) “em que pese a alegação da Consulente de que a referida aquisição não implicará em qualquer dispêndio de recursos, entendemos, conforme mencionado pela própria Companhia em sua consulta, que o Instrumento de Transação firmado pelas partes foi fruto de mútuas concessões. Dessa forma, entendemos que Citibank Brasil e Citibank N.A. abriram mão das ações que detinham de emissão da Companhia, por acreditarem estar sendo devidamente recompensados pelo referido Instrumento de Transação. ” Em sua resposta, a Consulente repisou os argumentos anteriormente apresentados, afirmando, quanto ao item (i) acima que, pela natureza da operação, o caso não se enquadraria em nenhuma das hipóteses previstas no referido art. 3º, e que os termos do Instrumento de Transação seriam discutidos pelo atual conselho de administração da Eneva, quando a operação fosse aprovada pela CVM.

Com relação ao segundo ponto, sustentou que referido acordo apenas estabeleceu que o Crédito em Litígio (relativo à excussão da Cessão de Créditos e liquidação de contrato de derivativos), no valor de R$21.122.283,37 (vinte e um milhões, cento e vinte e dois mil, duzentos e oitenta e três reais e trinta e sete centavos), seria compensado em relação ao crédito que Citibank Brasil ainda detinha contra a Eneva no âmbito da recuperação judicial, de modo que, em seu entendimento, “ não houve concessões financeiras por parte da Eneva, mas tão somente a determinação de compensação do Crédito em Litígio e a declaração de que os titulares dos créditos citados (...) ser[iam] reconhecidos pela Eneva como credores no âmbito da recuperação judicial. ”, e que o Instrumento de Transação “ não ger[ou] desembolso ou perda pela Eneva, ao contrário, possibilitou ainda melhores condições de pagamento das dívidas que a companhia detinha com Citibank Brasil e Citibank N.A. ". Por fim, a Consulente alegou entender que a operação estaria enquadrada no art. 30, §1º, da Lei das S.A., hipótese em que seria permitido que a Companhia adquirisse suas próprias ações. E, ainda, que “ o que diferenciaria a hipótese em tela das previstas no referido dispositivo é que, como a companhia vem de um histórico de prejuízos acumulados, não há reservas.

Por outro lado, a companhia também não está desembolsando, não desembolsou e tampouco deixou de receber qualquer quantia, o que atenderia plenamente ao requisito de se observar o limite do valor de reservas previsto no artigo 30 da Lei 6.404/1976. ”. Em análise consubstanciada no Relatório nº 213/2020-CVM/SEP/GEA-1, a SEP destacou, de início, que o pedido da Consulente possuía uma peculiaridade que, a princípio, iria de encontro ao estabelecido pela Lei das S.A., artigo 30, §1º, alínea "b", uma vez que, de acordo com o referido dispositivo, seria permitida a aquisição de ações de própria emissão, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem diminuição do capital social, ou por doação. Ocorre que, no presente caso, a Consulente não detém reservas de lucros. Ademais, a área técnica manifestou seu entendimento de que a transferência de ações não seria de forma gratuita, pois conforme estabelecido na cláusula primeira do Instrumento de Transação, custaria à Consulente ter de abrir mão do valor do Crédito em Litígio, deduzido do valor estabelecido no item 1.2.2(a) do Instrumento de Transação, sendo, portanto, indispensável que a aquisição fosse realizada respeitando o limite do saldo de lucros ou reservas. Dessa forma, “ a Companhia não poderia ter firmado, à época, o referido Instrumento de Transação, prevendo aquisição de ações de própria emissão, uma vez que não possuía saldo de lucros ou reservas.

”. Por fim, a SEP destacou que o §1º, 'b' do art. 30, da Lei das S.A., em momento algum abordava a forma como deveria ser quitada a aquisição de ações, que poderia ocorrer de diversas formas: transferência de recursos em caixa, transferência de investimentos financeiros ou ativos imobilizados, transferências de créditos detido pela Companhia, ou abdicação de um Crédito em Litígio (que é o caso concreto), entre outras. De acordo com a SEP, o dispositivo supramencionado preocupa-se apenas em estabelecer que a aquisição de ações de própria emissão não poderia ocorrer (independentemente da forma como seria quitada), sem observar o limite do saldo de lucros ou reservas, com exceção da doação de ações. Dessa forma, concluiu que fugiria da competência da área técnica, assim como do Colegiado da CVM, permitir que a Companhia ou qualquer outro participante do mercado deixasse de observar dispositivos previstos em lei. Diante do exposto, tendo em vista que a aquisição pretendida: (i) não ocorreria de forma gratuita para a Companhia; e (ii) a Companhia não possuía saldo de lucros ou reservas à época em que firmou o referido Instrumento de Transação e ainda não possui, tendo em vista seu histórico de prejuízos acumulados, a SEP manifestou-se contrária à aquisição pretendida, pois seria realizada em desacordo com o estabelecido pela Lei das S.A., artigo 30, §1º, alínea "b.

Em linha com o entendimento manifestado pela area técnica no Relatório nº 213/2020-CVM/SEP/GEA-1, o Colegiado discordou do quanto alegado pela Consulente no sentido de que o caso estaria em perfeita consonância com o disposto no art. 30, §1°, alínea “b”, da Lei das S.A., entendendo que não caberia se tratar de autorização da CVM para a operação. Entretanto, na visão do Colegiado, no caso específico, devem ser considerados (i) as razões que justificam a existência da proibição prevista no art. 30 da Lei das S.A., que tem como objetivos principais a preservação da integridade do capital social, a proteção de credores, a prevenção à manipulação de preços e à negociação com base em informações privilegiadas; (ii) a situação corrente e singular da Companhia, em que o recebimento das ações em questão, atualmente, já não se daria em detrimento de seu capital social, credores ou acionistas, bem como (iii) o histórico dos acontecimentos que levaram à celebração da transação homologada pelo Poder Judiciário em 2016, que, entre outros aspectos, versou sobre a obrigação de transferência das ações desconsiderando as restrições impostas pela Lei das S.A.. Entre as particularidades do caso, o Colegiado ponderou, ainda, a questão da ausência de desembolso financeiro pela Companhia quando da concretização do recebimento das ações e também a inexistência de risco a ser prevenido quanto à manipulação de mercado e práticas correlatas.

Nesse contexto, tendo em vista que, em decorrência da referida transação judicialmente homologada, hoje encontra-se pendente, exclusivamente, a devolução das ações de emissão da Companhia ainda custodiadas em nome de Citibank Brasil e Citibank NA, mas a que esses não mais fazem jus, sob pena de restarem indevidamente favorecidos (à luz dos recebimentos que já auferiram pelos seus créditos em questão), o Colegiado não vislumbra óbice, sob o prisma da higidez de mercado e do bem jurídico tutelado pela norma, à consumação do pactuado na Transação, mediante recebimento pela Companhia das referidas ações em tesouraria. O Colegiado ressaltou, entretanto, a pertinência de a SEP analisar a regularidade dos atos que resultaram na celebração do Instrumento de Transação em 28 de março de 2016 e avaliar a justa causa para instauração de eventual processo administrativo sancionador a respeito de sua pactuação, à luz do mencionado art. 30 da Lei das S.A. e seus objetivos principais. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Relatório nº 213/2020-CVM/SEP/GEA-1

Assunto: Consulta – Companhia Aberta - Instrução CVM nº 567/15

ENEVA S.A.

Processo CVM n.º 19957.002884/2020-18

Senhor Superintendente,

1. Trata-se de consulta (0978439) protocolada em 20.04.2020 nesta Autarquia

pela Eneva S.A. ("Eneva", "Companhia", ou "Consulente"), solicitando

autorização da CVM para aquisição de ações de sua própria emissão, no

âmbito de "Instrumento de Transação" firmado com Banco Citibank S.A.

("Citibank Brasil") e Citibank N.A.

HISTÓRICO

2. Em 20.04.2020, a Consulente protocolou a consulta supracitada, conforme

transcrição abaixo:

[...]

I – OBJETO DA CONSULTA

1. A presente consulta tem por objeto solicitar a aprovação desta

Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) para negociação privada com

ações de própria emissão da Consulente, nos termos e condições

estabelecidos no Instrumento Particular de Transação e Outras Avenças

(“Instrumento de Transação”, documento constante do Anexo I) celebrado

em 28 de março de 2016 entre (i) a Consulente, qualificada acima, (ii)

Banco Citibank S.A., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob

o nº 33.479.023/0001-80 (“Citibank Brasil”), e (iii) Citibank N.A., pessoa

jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 33.042.953/0001-71

(“Citibank N.A.”).

2. Por meio do Instrumento de Transação, tanto a Consulente quanto

Citibank Brasil. e Citibank N.A., comprometeram-se a cumprir

determinadas condições com a finalidade de extinguir controvérsias até

então existentes. No entanto, a última etapa do acordo, que compreende

a transferência de ações de emissão da Consulente atualmente detidas

por Citibank Brasil e Citibank N.A. para a própria Consulente, ainda não foi

cumprida.

3. Tendo em vista que a mencionada operação consiste na aquisição, de

forma não onerosa, de ações de própria emissão para manutenção em

tesouraria, a Consulente entende que a negociação ora em análise se

enquadraria na hipótese prevista no §1º, 'b' do art. 30, da Lei

6.404/19762(“Lei das S.A.”).

4. No entanto, como se trata de situação que pode ensejar diferentes

entendimentos e de forma a manter a maior cautela possível, a

Consulente requer, nos termos do art. 12 da Instrução CVM nº 567/2015,

que esta CVM analise a operação objeto de acordo entre as partes levando

em conta as considerações expostas a seguir.

II –CONTEXTO E RELAÇÕES CONTRATUAIS ENVOLVIDAS

5. Em setembro de 2012, MPX Energia S.A., antiga denominação da

Consulente, e Citibank N.A, celebraram contrato de empréstimo

denominado Credit Agreement, por meio do qual Citibank N.A. concedeu à

Consulente empréstimo no valor de US$ 50.000.000,00 (cinquenta

milhões de dólares).

6. A Consulente e o Citibank Brasil. firmaram instrumento de garantia

denominado Standby Letter of Credit nº 31.032, pelo qual Citibank Brasil.

garantiu o cumprimento integral das obrigações assumidas pela

Consulente na hipótese de inadimplência no pagamento do empréstimo

tomado por meio do Credit Agreement.

7. Em contrapartida, com a finalidade de ressarcir Citibank Brasil. na

hipótese de excussão do Standby Letter of Credit, a Consulente, por meio

do Instrumento Particular de Contrato de Cessão Fiduciária de Direitos

Creditórios e Outras Avenças (“IPRO”), cedeu fiduciariamente ao Citibank

Brasil eventual crédito a que poderia fazer jus quando da liquidação de

contrato de derivativos celebrado entre as mesmas partes. Dessa forma,

caso a Consulente se tornasse inadimplente em relação ao Citibank N.A.,

este crédito que eventualmente pudesse ser apurado em seu benefício,

seria automaticamente remetido ao Citibank Brasil. de modo a ressarcir

Citibank N.A., na forma da referida cessão fiduciária.

8 . A Consulente inadimpliu a primeira parcela do pagamento do

empréstimo, o que ensejou o vencimento antecipado do Credit

Agreemente a excussão da Standby Letter of Credit pelo Citibank Brasil,

que assumiu o pagamento integral do empréstimo, conforme previsto.

9. Em consequência, ocorreu o vencimento antecipado do contrato de

derivativos, que gerou um crédito em favor da Consulente, no valor de R$

21.122.283,37 (vinte e um milhões, cento e vinte e dois mil, duzentos e

oitenta e três reais e trinta e sete centavos), automaticamente remetido

ao Citibank Brasil. por força do IPRO. Assim, este valor foi descontado do

crédito que Citibank Brasil. fazia jus em face da Consulente pela excussão

da Standby Letter of Credit, assumida em favor de Citibank N.A.

10. Ocorre que, ao elaborar a relação de credores da Consulente no

âmbito da recuperação judicial, a administradora judicial Deloitte Touche

Tohmatsu (“Administradora Judicial”) identificou que o IPRO teria sido

registrado em cidade diversa da sede da Consulente, o que tornaria esta

garantia ineficaz, de acordo com a interpretação do art. 1.361, § 1º do

Código Civil à época dominante. Dessa forma, a Administradora Judicial

desconsiderou os referidos valores, não tendo computado a compensação

do valor de R$ 21.122.283,37 para a apuração do valor do final do crédito

de Citibank Brasil.

11. Com base neste entendimento, a Consulente ingressou com um

incidente de restituição de crédito em face de Citibank Brasil e Citibank

N.A. buscando restituir o valor de R$ 21.122.283,37 (vinte e um milhões,

cento e vinte e dois mil, duzentos e oitenta e três reais e trinta e sete

centavos), que havia sido apurado em seu favor na ocasião da liquidação

Relatório 213 (1076922) SEI 19957.002884/2020-18 / pg. 1

antecipada do mencionado contrato de derivativos.

12. Citibank Brasil e Citibank N.A. se opuseram à restituição do crédito

pleiteado alegando que seriam credores da Consulente em relação a

diversos instrumentos, quais sejam, o Credit Agreement, Nota Promissória,

13 cédulas de crédito bancário e CCB nº 299200, cujos valores

correspondentes seriam superiores ao valor pleiteado pela Consulente. Em

seguida, o juízo competente determinou o depósito judicial do valor

devido por Citibank Brasil e Citibank N.A. até a conclusão do processo.

13. Em primeira instância, a sentença proferida expressou o entendimento

de que a situação apresentada não comportaria compensação das dívidas,

devendo os créditos questionados por Citibank Brasil e Citibank N.A. e o

pleiteado pela Consulente serem submetidos ao juízo próprio e incluídos

no plano de recuperação judicial. No mesmo sentido decidiu o juiz no

âmbito dos autos de impugnação apresentada por Citibank S.A. e Citibank

N.A. contestando o valor do crédito indicado pela Consulente, que havia

sido submetido ao plano de recuperação judicial.

14. As partes interpuseram recursos que foram julgados improcedentes,

sendo mantidas as decisões sobre a impossibilidade de compensação das

dívidas. Posteriormente, a fim de esclarecer questões obscuras sobre as

decisões prolatadas, a Consulente, Citibank Brasil e Citibank N.A.

interpuseram embargos de declaração, os quais tiveram seu julgamento

suspenso em razão do pedido de vista de um dos desembargadores.

15. Nesta ocasião, as partes pediram a suspensão do julgamento e

apresentaram acordo firmado por meio do Instrumento de Transação com

a intenção de finalizar os litígios descritos acima, tendo o acordo sido

devidamente homologado por decisão judicial, especialmente em vista da

ausência de prejuízo para os demais credores.

16. Como resultado deste Instrumento de Transação, a Consulente

reduziria em 40% (quarenta por cento) o valor devido à Citibank Brasil e

Citibank N.A., nos termos do plano de recuperação judicial. De outro lado,

dado que pela execução do plano de recuperação judicial a Citibank Brasil

e a Citibank N.A. haviam recebido ações da Consulente equivalentes a um

crédito cujo valor acabou por ser revisto, em contrapartida, Citibank Brasil

e Citibank N.A. acordaram realizar a alteração do registro, perante o

agente custodiante, de 60.777.261 (sessenta milhões, setecentos e

setenta e sete mil, duzentas e sessenta e uma) ações representativas do

capital social da Consulente por eles detidas, quantidade de ações que,

em razão do grupamento de ações à razão de 100 (cem) para1 (uma),

deliberado em Assembleia Geral Extraordinária da Consulente em 7 de

abril de 2016, passou a ser de 607.772 (seiscentos e sete mil, setecentos

e setenta e duas ações) para a própria Consulente.

17. No entanto, apesar de já terem efetuado as demais transações

previstas no Instrumento de Transação à época da homologação do

acordo, as partes ainda não promoveram a transferência das referidas

ações.

18. Feito este breve resumo da situação contratual em tela, passamos às

considerações objeto desta Consulta.

II –CONSIDERAÇÕES SOBRE A CONSULTA

19. Diante da situação apresentada, as partes firmaram o Instrumento de

Transação visando solucionar os litígios de forma mais eficaz, de modo a

possibilitar a retomada de suas relações comerciais. Para fins desta

consulta, também é importante levar em conta os benefícios que tal

transação trouxe à Consulente em vista da situação econômico-financeira

que se encontrava à época em que celebrou o referido documento.

20. Assim, tal Instrumento de Transação significou um grande passo para

resolução dos conflitos acima apresentados, o qual levou em conta a

vontade dos envolvidos, que, de boa-fé, estipularam mútuas concessões

para alcançar um resultado que pudesse representar seus melhores

interesses.

21. Nesse cenário, para que se possa dar total seguimento à vontade das

partes e pôr fim nas possíveis discussões sobre o assunto que podem

surgir caso a transferência de ações ajustada não seja realizada, é de

suma importância que a última etapa deste acordo seja cumprida.

Referida transferência das ações detidas por Citibank Brasil e Citibank N.A.

deve ser realizada, sendo mitigados eventuais problemas decorrentes de

novas discussões acerca do que foi convencionado.

22. Ponto a ser considerado é o de que a operação objeto desta Consulta

consiste na transferência de ações de emissão da Consulente, atualmente

detidas por Citibank Brasil e Citibank N.A., sem que seja necessária a

utilização de quaisquer recursos da Consulente para adquiri-las. Dessa

forma, não haverá nenhum custo para a Consulente, nem qualquer

prejuízo em relação aos seus sócios.

23.Tal aspecto é de extrema relevância, tendo em vista que consiste em

um dos pontos que esta CVM considera para decidir pela autorização da

negociação privada de ações de própria emissão. Nesse sentido, o

colegiado da CVM, acompanhando o entendimento da área técnica,

entendeu pela autorização deste tipo de negociação “por não vislumbrar

prejuízos aos seus acionistas”.

24.Também não há que se falar em prejuízo aos seus demais credores,

visto que o patrimônio da Consulente não será afetado.

25. Em decisão da CVM, a Diretora Luciana Dias entendeu pela concessão

da autorização para negociação privada de ações de própria emissão em

condições diferentes das previstas na lei societária, desde que (i) as

operações pretendidas fossem devidamente aprovadas pelos órgãos

societários competentes; (ii) as operações fossem devidamente divulgadas

pela companhia; e (iii) o preço definitivo de uma das operações não

alterasse substancialmente a quantidade de ações fornecida no pedido.

26. Considerando que, no presente caso, (i) tais operações serão

devidamente divulgadas ao mercado no momento adequado e (ii) pela

natureza do acordo, não há discussão sobre preço ou quantidade de

ações, resta ainda mais claro que a autorização por esta CVM deve ser

concedida.

27. À época dos litígios, os então administradores da Consulente, com

apoio da Administradora Judicial, decidiram pela celebração do

Instrumento de Transação. Ao opinar sobre a homologação judicial deste

documento, a Administradora Judicial entendeu que não havia nenhum

impedimento para a execução do acordo, nem vislumbrara eventuais

prejuízos aos seus credores ou sócios.

28. Com a aprovação da antiga administração da Companhia e

concordância da então Administradora Judicial, este instrumento foi

homologado pelo judiciário, o que pôs fim aos litígios acima relatados e

deve ser integralmente cumprido pelas partes.

29. Ainda assim, ressalta-se que, caso esta CVM autorize a operação em

questão, seus termos e condições ainda serão analisados e discutidos pelo

atual conselho de administração.

30. Também importa ressaltar o fato de que a Consulente adquirirá as

ações para permanência em tesouraria, sem que seu valor ultrapasse o

saldo de lucros ou de reservas, e sem que haja diminuição do capital

social – hipótese que se encaixaria em uma das disposições da Lei das

S.A. que permite a negociação com ações de própria emissão, prevista em

seu art. 30, § 1º, 'b'.

31. Importa, ainda, mencionar que a Eneva teve sua recuperação judicial

encerrada com o pagamento integral de suas dívidas, havendo, ainda,

Relatório 213 (1076922) SEI 19957.002884/2020-18 / pg. 2

decisão judicial do dia 6 de dezembro de 2019 determinando o

arquivamento do processo.

32. Assim, a transferência das ações nos termos explicitados acima, além

de não causar qualquer impacto ao patrimônio da Consulente, permitirá o

adimplemento integral das obrigações previstas no Instrumento de

Transação.

III –CONCLUSÕES

33. Diante de todo o exposto, é evidente que a negociação de ações de

própria emissão no caso em análise mostra-se devidamente justificada,

tendo em vista que será efetuada no melhor interesse da Consulente e de

seus sócios e credores. Além disso, trata-se de situação excepcional que

busca resolver as relatadas relações contratuais da forma mais benéfica

possível e sem que haja prejuízos às partes envolvidas.

34. Some-se a isso, o fato de que a aquisição de ações pretendida (i) não

se enquadra nas vedações previstas no art. 7º da Instrução CVM nº

567/20157; (ii) não implica em qualquer dispêndio de recursos pela

Consulente; (iii) não afeta o pagamento de dividendos pela companhia,

nem sua capacidade em cumprir com suas obrigações perante os

credores; e (iv) não acarretará em infração ao art. 8º da Instrução CVM nº

567/20158, visto que a quantidade de ações de sua própria emissão, que

permanecerá em tesouraria após a efetivação da transferência, não

ultrapassará o limite de 10% (dez por cento) de cada espécie ou classe de

suas ações em circulação no mercado.

[...]

3. Em 24.07.2020, esta área técnica encaminhou à Consulente o Ofício nº

248/2020/CVM/SEP/GEA-1 (1061579), solicitando informações

complementares, conforme transcrição abaixo:

[...]

Senhor Diretor,

1. Reportamo-nos à consulta protocolada nesta Autarquia em 20.04.2020,

na qual a ENEVA S.A. solicita manifestação desta área técnica acerca da

possibilidade de negociação privada de ações de própria emissão, no

âmbito de "Instrumento de Transação" firmado com Banco Citibank S.A.

("Citibank Brasil") e Citibank N.A.

2. A propósito, verificamos que a Companhia trouxe algumas justificativas

para que a CVM autorize a aquisição de ações pretendida, tais como:

(i) a aquisição pretendida não se enquadra nas vedações previstas no art.

7º da Instrução CVM nº 567/2015;

(ii) não implicará em qualquer dispêndio de recursos pela Consulente;

(iii) não afeta o pagamento de dividendos pela companhia, nem sua

capacidade em cumprir com suas obrigações perante os credores; e

(iv) não acarretará em infração ao art. 8º da Instrução CVM nº 567/20158,

visto que a quantidade de ações de sua própria emissão, que

permanecerá em tesouraria após a efetivação da transferência, não

ultrapassará o limite de 10% (dez por cento) de cada espécie ou classe de

suas ações em circulação no mercado.

3. Entretanto, não identificamos na presente consulta qualquer

argumentação que refute a necessidade de que tal aquisição de ações

seja deliberada em assembleia de acionistas, como prevê a Instrução CVM

nº 567/2015, artigo 3º.

4. Nesse sentido, solicitamos que o Consulente complemente a presente

Consulta, apresentando justificativas capazes de convencer esta área

técnica que a referida aquisição de ações, que será realizada fora de

mercados organizados (operação privada):

(i) não envolverá, ainda que por meio de diversas operações

isoladas, mais de 5% (cinco por cento) de espécie ou classe de

ações em circulação em menos de 18 (dezoito) meses;

(ii) não será concretizada a preços mais de 10% (dez por cento)

superiores às cotações de mercado;

Observação: A este respeito, em que pese a alegação da Consulente de

que a referida aquisição não implicará em qualquer dispêndio de recursos,

entendemos, conforme mencionado pela própria Companhia em sua

consulta, que o Instrumento de Transação firmado pelas partes foi fruto de

mútuas concessões.

Dessa forma, entendemos que Citibank Brasil e Citibank N.A. abriram mão

das ações que detinham de emissão da Companhia, por acreditarem estar

sendo devidamente recompensados pelo referido Instrumento de

Transação.

Nesse sentido, uma vez que o custo de aquisição não foi igual a zero,

solicitamos que a Companhia informe qual o custo mensurado pela

Companhia das ações adquiridas (e se não está com precificação superior

a 10% em relação à cotação de mercado).

(iii) não terá por objetivo alterar ou preservar a composição do

controle acionário ou da estrutura administrativa da sociedade; ou

(iv) não será realizada com partes relacionadas à companhia,

conforme definida pelas regras contábeis que tratam desse

assunto, sem prejuízo do disposto no art. 7º, inciso I.

5. Destacamos que a Companhia deverá apresentar as

informações solicitadas acima no prazo de 10 (dez) dias úteis, contados

a partir da presente data, para que possamos dar prosseguimento em

nossa análise.

[...]

4. Em 10.08.2020, a Consulente protocolou resposta (1072403) ao Ofício nº

248/2020/CVM/SEP/GEA-1, cuja transcrição segue abaixo:

[...]

I –OBJETO DO OFÍCIO SEP

1. Em 20 de abril de 2020, Eneva apresentou consulta à Superintendência

de Relações com Empresas (“SEP” ) a respeito da possibilidade de

aquisição de ações de própria emissão, no âmbito do Instrumento

Particular de Transação e Outras Avenças (respectivamente, “Consulta” e

“Instrumento de Transação”), celebrado com Citibank N.A. e Banco

Citibank S.A. (“Citibank Brasil”).

2. A SEP, por meio do ofício em referência, recebido pela Eneva em 27 de

julho de 2020, solicitou complementação da Consulta para apresentar

justificativas de que a referida aquisição privada de ações:

(i) não envolverá, ainda que por meio de diversas operações isoladas,

mais de 5% (cinco por cento) de espécie ou classe de ações em circulação

em menos de 18 (dezoito) meses;

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(ii) não será concretizada a preços mais de 10% (dez por cento) superiores

às cotações de mercado;

(iii) não terá por objetivo alterar ou preservar a composição do controle

acionário ou da estrutura administrativa da sociedade; ou

(iv) não será realizada com partes relacionadas à companhia, conforme

definida pelas regras contábeis que tratam desse assunto, sem prejuízo

do disposto no art. 7º, inciso I.

3. Além dos itens acima, também vale mencionar a afirmação do Ofício

SEP a respeito da necessidade de deliberação da aquisição de ações em

questão em assembleia de acionistas, nos termos do art. 3º da Instrução

CVM nº 567/2015. Sobre este ponto, cabe adiantar que, pela natureza da

operação prevista no Instrumento de Transação, o caso não se enquadra

em nenhuma das hipóteses previstas no referido art. 3º. Como

mencionado na Consulta, os termos previstos no Instrumento de

Transação serão discutidos pelo atual conselho de administração da

Eneva, quando da aprovação da operação por esta Comissão de Valores

Mobiliários (“CVM”).

4. Sendo assim, antes de abordar cada um dos pontos questionados pela

SEP, apresentaremos uma cronologia dos fatos que levaram à celebração

do Instrumento de Transação.

II –CRONOLOGIA DOS FATOS

5. Primeiramente, ilustramos abaixo a sequência dos fatos no tempo,

para, em seguida, explicar cada um dos referidos acontecimentos.

6. Como demonstrado no quadro acima, foram celebrados, em 25 de

setembro de 2012, três contratos relacionados ao empréstimo adquirido

pela Eneva em face do Citibank N.A.:

(i) Credit Agreement, que tinha como objeto a concessão, pelo Citibank

N.A., de empréstimo no valor de US$50.000.000,00 (cinquenta milhões

de dólares) à Eneva (“Empréstimo”);

(ii) Standby Letter of Credit nº 31.032, por meio do qual Citibank Brasil

garantiu o pagamento d o valor total do Empréstimo, em caso de

inadimplemento pela Eneva (“Garantia”); e

(iii) Instrumento Particular de Contrato de Cessão Fiduciária de Direitos

Creditórios e Outras Avenças, por meio do qual Eneva cedeu

fiduciariamente ao Citibank Brasil eventuais direitos de créditos que

poderiam ser apurados em seu favor em razão da liquidação de contrato

de derivativos celebrado entre Eneva, Citibank Brasil e Citibank N.A.

(“Cessão de Créditos”). A Cessão de Créditos tinha como objetivo ressarcir

o Citibank Brasil pelo valor pago ao Citibank N.A. em razão de eventual

inadimplemento da Eneva no pagamento do montante adquirido no

âmbito do Empréstimo.

7. Eneva inadimpliu a primeira parcela de pagamento do Empréstimo ao

Citibank N.A., prevista para 26 de setembro de 2014, o que ensejou o

vencimento antecipado do Empréstimo e a excussão da Garantia, tendo o

Citibank Brasil assumido a totalidade do valor devido por Eneva ao

Citibank N.A., equivalente a US$50.000.000,00 (cinquenta milhões de

dólares).

8. A excussão da Garantia gerou a liquidação do contrato de derivativos

celebrado entre Eneva, Citibank Brasil e Citibank N.A., tendo sido apurado

o valor de R$21.122.283,37 (vinte e um milhões, cento e vinte e dois mil,

duzentos e oitenta e três reais e trinta e sete centavos) em favor da

Eneva. Como previsto na Cessão de Créditos, o valor apurado em favor da

Eneva foi retido pelo Citibank Brasil para compensar parte do valor

despendido em razão do pagamento da Garantia.

9. Em 16 de dezembro de 2014, o pedido de recuperação judicial da

Eneva foi aprovado pelo juízo da 4ª Vara Empresarial da Comarca do Rio

de Janeiro.

10. Em março de 2015, a administradora judicial da Eneva ingressou com

incidente de restituição de crédito, buscando a invalidação da Cessão de

Créditos e a restituição do valor de R$21.122.283,37 (vinte e um milhões,

cento e vinte e dois mil, duzentos e oitenta e três reais e trinta e sete

centavos) (“Crédito em Litígio”).

11. Em primeira instância, Eneva teve decisão favorável ao seu pleito, o

que obrigaria a restituição do Crédito em Litígio pelo Citibank Brasil. Em 23

de junho de 2015, o juízo da segunda instância determinou que o Crédito

em Litígio fosse mantido em depósito no próprio Citibank Brasil até a

conclusão da ação principal.

12. Em paralelo à discussão judicial sobre o Credito em Litígio, o juízo da

recuperação judicial da Eneva publicou edital, em 9 de março de 2015,

constatando todos os créditos prévios apurados contra a Eneva, dentre os

quais: (i) R$139.101.448,91(cento e trinta e nove milhões, cento e um

mil, quatrocentos e quarenta e oito reais e noventa e um centavos) em

favor de Citibank Brasil; (ii) US$50.000.000,00 (cinquenta milhões de

dólares) em favor de Citibank Brasil (justamente o valor do Empréstimo

assumido pelo Citibank Brasil em razão do inadimplemento da Eneva); e

(iii) US$43.323.844,68 (quarenta e três milhões, trezentos e vinte e três

mil, oitocentos e quarenta e quatro dólares e sessenta e oito centavos) em

favor de Citibank N.A.

13. Em 30 de abril de 2015, o plano de recuperação judicial da Eneva foi

Relatório 213 (1076922) SEI 19957.002884/2020-18 / pg. 4

13. Em 30 de abril de 2015, o plano de recuperação judicial da Eneva foi

aprovado em assembleia de credores e homologado judicialmente no dia

12 de maio de 2015. Para que todas as dívidas da Eneva fossem pagas, o

plano propôs, dentre outras coisas, o aumento do capital social da Eneva,

para que fosse subscrito e integralizado pelos credores por meio da

capitalização dos valores de seus créditos.

14. Em cumprimento ao plano de recuperação judicial, a assembleia geral

da Eneva aprovou o referido aumento de capital no dia 26 de agosto de

2015, tendo a capitalização sido iniciada no dia 3 de setembro de 2015 e

finalizada no dia 5 de novembro de 2015. Entre a data de aprovação do

plano de recuperação judicial e o período de capitalização, a primeira

parcela das dívidas foi paga pela Eneva e Citibank N.A. e Citibank Brasil

venderam a terceiros parte dos créditos relacionados acima, restando

apenas um crédito em favor do Citibank Brasil, no valor de

US$7.624.096,00 (sete milhões, seiscentos e vinte e quatro mil e noventa

e seis dólares).

15. No período de capitalização, Citibank Brasil capitalizou o montante

correspondente à totalidade de seus créditos, no valor de

US$7.624.096,00 (sete milhões, seiscentos e vinte e quatro mil e noventa

e seis dólares), adquirindo,em contrapartida, 60.777.261 (sessenta

milhões, setecentas e setenta e sete mil, duzentas e sessenta e uma)

ações da companhia.

16. Ocorre que, poucos meses após o processo de capitalização relatado

acima, as partes resolveram firmar um acordo para encerrar as discussões

relacionadas ao Crédito em Litígio e determinar como seria feito o

pagamento da dívida da Eneva com o Citibank Brasil.Assim, o Instrumento

de Transação foi celebrado no dia 28 de março de 2016, resolvendo a

situação do Crédito em Litígio e do restante dos créditos apurados em

favor de Citibank Brasil no processo de recuperação judicial da Eneva.

17. Entre as disposições do Instrumento de Transação, cabe fazer

referência à cláusula 1.2.1, para tratar do questionamento do Ofício SEP a

respeito da concessão que teria sido realizada pela Eneva:

1.2.1 Concessões da ENEVA:

(a) uma vez transitada em julgado a decisão judicial que homologar os

termos desta Transação, a ENEVA concorda com a amortização em favor

do CITIBANK do saldo autorizado do Crédito em Lítigio que se encontrar

depositado na conta do CITIBANK na data do trânsito em julgado da

decisão que homologar esta Transação, reduzido pelo valor previsto na

cláusula 1.2.2 (a) abaixo; e

(b) a ENEVA reconhece que os créditos incontroversos derivados do Credit

Agreement, da Nota Promissória, das 13 cédulas de crédito bancário e da

CCB nº 299200 que foram cedidos pelo CITIBANK em favor de terceiros no

curso da Recuperação Judicial da ENEVA (i) não são de qualquer forma

afetados pela celebração desta Transação e (ii) serão pagos nos termos

doo Plano de Recuperação Judicial da ENEVA aprovado em Assembleia no

âmbito do processo nº 0474961-48.2014.8.19.0001 ("Plano de

Recuperação Judicial da ENEVA").

18. Por parte da Eneva, o referido acordo apenas estabeleceu que o

Crédito em Litígio (relativo à excussão da Cessão de Créditos e liquidação

de contrato de derivativos), no valor de R$21.122.283,37 (vinte e um

milhões, cento e vinte e dois mil, duzentos e oitenta e três reais e trinta e

sete centavos), seria compensado em relação ao crédito que o Citibank

Brasil ainda detinha contra a Eneva no âmbito da recuperação judicial (no

valor de US$7.624.096,00-sete milhões, seiscentos e vinte e quatro mil e

noventa e seis dólares), que, à época, correspondia a R$20.000.000,00

(vinte milhões de reais). O saldo remanescente,no valor de

R$1.122.283,37 (um milhão, cento e vinte e dois mil, duzentos e oitenta e

três reais e trinta e sete centavos), foi corrigido na forma do Instrumento

de Transação, tendo a Eneva recebido a quantia de R$1.186.454,36 (um

milhão, cento e oitenta e seis mil, quatrocentos e cinquenta e quatro reais

e trinta e seis centavos).

19. Além disso, os demais créditos, que teriam sido cedidos por Citibank

Brasil e Citibank N.A. a terceiros, não seriam objeto do Instrumento de

Transação e deveriam ser pagos pela Eneva, nos termos do plano de

recuperação judicial.

20. Assim, a partir da redação da cláusula 1.2.1 refletida acima, fica claro

que não houve concessões financeiras por parte da Eneva, mas tão

somente a determinação de compensação do Crédito em Litígio e a

declaração de que os titulares dos créditos citados no item (b) serão

reconhecidos pela Eneva como credores no âmbito da recuperação judicial.

21. Em razão do acordado no Instrumento de Transação, foi estabelecido

que seria pago o valor consolidado da dívida da Eneva como Citibank

Brasil (no valor de US$7.624.096,00 – sete milhões, seiscentos e vinte e

quatro mil e noventa e seis dólares, que equivalia ao valor do Crédito em

Litígio descontado da parcela de R$1.122.283,373 – um milhão, cento e

vinte e dois mil, duzentos e oitenta e três reais e trinta e sete centavos,

conforme explicado acima) e que a totalidade das ações detidas pelo

Citibank Brasil (em razão da capitalização realizada no âmbito do processo

de recuperação judicial), deveria ser transferida de volta para a própria

Eneva. Ressalta-se que, em razão do grupamento de ações à razão de 100

(cem) para 1 (uma), deliberado na assembleia geral extraordinária da

Eneva, em 7 de abril de 2016, o montante de ações a ser registrado em

nome da própria Eneva passou a ser de 607.772 (seiscentos e sete mil,

setecentos e setenta e duas).

22. O Instrumento de Transação nada mais foi do que um acordo privado,

apartado do plano de recuperação judicial, para resolver as relações

creditórias entre Eneva, Citibank Brasil e Citibank N.A. Não faz sentido,

portanto, que Citibank Brasil e Citibank N.A. continuem desfrutando dos

benefícios de sócios da Eneva (que foram possibilitados com o intuito de

quitar os créditos detidos contra a Eneva), quando a satisfação de seus

créditos já foi consumada por meio do Instrumento de Transação.

23. Pela cronologia dos acontecimentos apresentada, nota-se que,

concomitantemente ao questionamento do Crédito em Litígio, a Eneva

também teve seu plano de recuperação judicial aprovado e cumprido.

Assim, como o Instrumento de Transação foi celebrado posteriormente à

capitalização dos créditos no âmbito da recuperação judicial, as partes

acordaram que a quantidade de ações capitalizadas por Citibank N.A. e

Citibank Brasil seria transferida de volta à Eneva, uma vez que o

pagamento da totalidade de seus créditos já teria sido resolvido no próprio

Instrumento de Transação.

24. Apesar de o Instrumento de Transação ter sido homologado

judicialmente no dia 5 de julho de 2016 e de terem sido cumpridas as

demais obrigações previstas nesse acordo, Citibank Brasil e Citibank N.A.

ainda não realizaram a referida transferência de ações.

III – ESCLARECIMENTOS SOLICITADOS PELO OFÍCIO SEP

25. Feitas essas considerações, fica claro que não se trata de uma

operação de aquisição de próprias ações vedada pelo art. 30 da Lei

6.404/19765. Além disso, também entendemos que a operação estaria

enquadrada no art. 30, §1º, hipóteses em que é permitido que a

companhia adquira as suas próprias ações.

26. O que diferenciaria a hipótese em tela das previstas no referido

dispositivo é que, como a companhia vem de um histórico de prejuízos

acumulados, não há reservas. Por outro lado, a companhia também não

está desembolsando, não desembolsou e tampouco deixou de receber

qualquer quantia, o que atenderia plenamente ao requisito de se observar

o limite do valor de reservas previsto no artigo 30 da Lei 6.404/1976.

Relatório 213 (1076922) SEI 19957.002884/2020-18 / pg. 5

Afinal, se o valor das reservas é zero e a aquisição também se dá por zero,

não há qualquer infração ao disposto na lei.

27. A peculiaridade da operação descrita na Consulta é que o Instrumento

de Transação foi celebrado posteriormente à capitalização dos créditos

totais de Citibank Brasil e Citibank S.A. e, por isso, determinou que as

ações por eles detidas deveriam ser “devolvidas” à Eneva.

28. Além disso, nota-se que a Eneva abriu mão do prolongamento da

discussão judicial sobre o Crédito em Litígio e preferiu firmar um acordo

para finalizar as discussões com Citibank Brasil e Citibank N.A., por já

vislumbrar que a decisão final do judiciário poderia reconhecer o direito

dos credores de se compensar. O Instrumento de Transação, como

mencionado, não gera desembolso ou perda pela Eneva, ao contrário,

possibilitou ainda melhores condições de pagamento das dívidas que a

companhia detinha com Citibank Brasil e Citibank N.A.

29. Dessa forma, também não há que se falar em possível infração ao art.

3º da Instrução CVM nº 567/2015, tendo em vista que esta situação não

se enquadra em nenhum de seus incisos. Mesmo que este ponto esteja

claro, abordamos abaixo cada um dos questionamentos contidos no Ofício

SEP a respeito da operação em questão.

(i) não envolverá, ainda que por meio de diversas operações isoladas,

mais de 5% (cinco por cento) de espécie ou classe de ações em circulação

em menos de 18 (dezoito) meses

30. Este item não é aplicável, tendo em vista que a operação envolverá a

transferência de ações que representam, aproximadamente, 0,2% (zero

vírgula dois por cento) das ações em circulação da Eneva.

(ii) não será concretizada a preços mais de 10%(dez por cento) superiores

às cotações de mercado

31. Como explicado, a operação não envolve nenhum tipo de pagamento

ou desembolso pela transferência das ações detidas por Citibank Brasil e

Citibank N.A. à própria Eneva. Este ponto, portanto, não é aplicável à

operação em análise, tendo em vista que a sua concretização não está

sujeita a nenhum tipo de preço. O Instrumento de Transação celebrado

pela Companhia tratou apenas do modo de pagamento (compensação) da

dívida detida por ela contra o Citibank Brasil.

(iii) não terá por objetivo alterar ou preservar a composição do controle

acionário ou da estrutura administrativa da sociedade

32. O objetivo da operação em questão é tão somente cumprir o

Instrumento de Transação e quitar as dívidas relacionadas ao Crédito em

Litígio, na forma que foi acordado pelas partes e validada por

homologação judicial. Portanto, não há relação com a alteração ou

permanência do controle acionário da Eneva, tampouco envolve alteração

ou permanência da estrutura administrativa da companhia.

(iv) não será realizada com partes relacionadas à companhia, conforme

definida pelas regras contábeis que tratam desse assunto, sem prejuízo

do disposto no art. 7º, inciso I

33. Citibank Brasil e Citibank N.A. não se enquadram em qualquer

conceito de parte relacionada. Ressalta-se, que, se não fossem as ações

objeto dessa Consulta, Citibank Brasil e Citibank N.A. nem seriam

acionistas da Eneva. A operação envolve apenas transferência, sem

custos, de tais ações, atualmente registradas em nome de Citibank Brasil

e Citibank N.A., à própria Eneva, para permanência em tesouraria, com a

finalidade de cumprir os termos e condições estabelecidos no Instrumento

de Transação.

34. Assim, a operação envolve apenas Citibank Brasil e Citibank N.A., que

detém, em conjunto, aproximadamente, 0,2% (zero vírgula dois por cento)

do capital social da Eneva. Portanto, a transferência de ações em questão

também não tem por objeto ações pertencentes à acionista controlador ou

grupo de controle da Eneva. Aliás, nesse sentido, cumpre notar que não

há controlador(es) na Eneva.

IV–CONCLUSÃO

35. Por todo o exposto, por não se tratar de hipótese vedada pelo art. 30

da Lei 6.404/1976, nem das hipóteses previstas no art. 3ºda Instrução

CVM nº 567/2015, e, levando em conta o histórico dos acontecimentos

que permeou a celebração do Instrumento de Transação, não há motivos

para que a última etapa do acordo não seja implementada.

36. Assim, o que se pretende com a Consulta, é que esta CVM, com base

neste entendimento de que, embora a Companhia não tenha reservas de

lucro ou capital disponíveis, diante das peculiaridades da operação, esta

aquisição, se realizada, será em perfeita consonância com o art. 30, § 1º, b

(primeira parte) da Lei 6.404/1976 autorize os termos da referida

operação ou que, alternativamente, confirme o entendimento aqui

exposto tendo em vista o disposto nos arts. 8º, V e 13, caput, da Lei

6.385/1976.

[...]

5. Em 25.08.2020, esta área técnica encaminhou mensagem à Consulente

(1110356), solicitando informações complementares, conforme transcrição

abaixo:

[...]

Estamos dando prosseguimento a análise do Processo de Consulta da

ENEVA.

A respeito restam algumas dúvidas acerca da contabilização da referida

operação.

Dessa forma solicitamos que a Consulente detalhe a referida

contabilização, demonstrando:

(i) Como foi contabilizada até agora o Instrumento de Transação; e

(ii) Como será contabilizada a transferência das ações caso venha a

ocorrer.

[...]

6. Em 10.08.2020, a Consulente encaminhou resposta (1110356) à mensagem

supramencionada, cuja transcrição segue abaixo:

[...]

Conforme solicitado, encaminhamos os questionamentos que vocês nos

fizeram sobre o tratamento contábil pretérito e futuro sobre essa questão

da dívida da Eneva com o Citibank e das ações detidas pelo Citibank.

Segundo o esclarecimento abaixo, num primeiro momento, a dívida da

companhia com o Citi seguiu o mesmo tratamento das demais dívidas

inseridas no âmbito do plano de recuperação judicial. Depois de um

pagamento inicial, de um desconto aplicado a todos, metade da dívida foi

convertida em capital (daí a origem das ações atualmente detidas pelo

Citi) e a outra metade continuou registrada no passivo exigível com as

condições de pagamento aprovadas na assembleia geral de credores.

Contudo, como a transação judicial entre Citi e Eneva se deu após a

aprovação do plano de recuperação, a dívida da Eneva com o Citi então

registrada no passivo foi “baixada” como contraprestação ao saldo

Relatório 213 (1076922) SEI 19957.002884/2020-18 / pg. 6

daquela conta vinculada (que estava em discussão judicial) que foi

liberada em favor do Citi. Assim, a única parte do acordo de transação que

ficou pendente foram as ações da Eneva em poder do Citi que estão sendo

discutidas nesse pedido que fizemos à CVM.

Com relação ao futuro, a companhia averiguará com o seu auditor externo

se há algo específico a ser feito, mas entende-se que o tratamento deve

ser o previsto para aquisição de ações em tesouraria. O fato de ser por

custo zero, de certa forma, assemelha essa operação àquela prevista no

artigo 30, §1º, alínea “b” (parte final) da Lei das S.A. que contempla a

possibilidade da companhia receber suas ações em doação. Entendemos

que nessa hipótese também não deve ser observado o valor do saldo de

lucros ou reservas e o “custo de aquisição” da companhia é zero.

Sendo esses os esclarecimentos por ora, estamos à disposição para o que

entenderem necessário.

[...]

Explicações (contexto da operação e desdobramentos):

A dívida original que tínhamos com o Citi constava do quadro geral de

credores da recuperação judicial nos mesmos termos dos demais créditos.

Em função da proposta de recuperação que foi aprovada pela assembleia

geral de credores, um pagamento inicial foi feito (R$250 mil) e o restante

sofreu uma redução de 20%. Do resultado dessa redução, metade

continuou no passivo da companhia como dívida alongada em novas

condições e a outra metade foi convertida em ações. Logo, nessa última

parte, a dívida saiu do passivo e migrou para a conta de capital social.

Pouco tempo depois, o Citi cedeu os créditos contra a Eneva a outros

credores. Não restando nenhum saldo no passivo da Eneva em favor do

Citi. Esta cessão não gerou registro contábil na Eneva, apenas adequação

em divulgação de nota explicativa. Também nesta mesmo época foi

celebrada a transação judicial entre Eneva e Citi, onde foi acordado a

devolução das ações emitidas em favor do Citi.

As ações, por sua vez, permanecem até a presente data contabilizadas na

conta de capital social. Como a companhia desde então nunca pagou

dividendos (cenário de prejuízos acumulados), o Citi também nunca

recebeu nada. O entendimento da Companhia é que essas ações serão

contabilizadas em rubrica específica de “Ações em tesouraria”

(lançamento futuro para a operação). Este lançamento contábil está em

discussão com nossos auditores externos que estão avaliando a operação.

Detalhamento dos lançamentos históricos:

NOSSAS CONSIDERAÇÕES

7. Preliminarmente, cumpre destacar que a Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de

1976 (“Lei das Sociedades por Ações” ou "Lei das S/A"), em seu artigo 30,

veda a negociação, pelas sociedades por ações, de ações de sua própria

emissão, prevendo o §1º do referido dispositivo as exceções legais a tal

vedação:

[...]

Art. 30. A companhia não poderá negociar com as próprias ações.

§ 1º Nessa proibição não se compreendem:

a) as operações de resgate, reembolso ou amortização previstas em lei;

b) a aquisição, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde

que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem

diminuição do capital social, ou por doação;

c) a alienação das ações adquiridas nos termos da alínea b e mantidas em

tesouraria;

d) a compra quando, resolvida a redução do capital mediante restituição,

em dinheiro, de parte do valor das ações, o preço destas em bolsa for

inferior ou igual à importância que deve ser restituída.

§ 2º A aquisição das próprias ações pela companhia aberta obedecerá, sob

pena de nulidade, às normas expedidas pela Comissão de Valores

Mobiliários, que poderá subordiná-la à prévia autorização em cada caso.

[...] (grifos nossos)

8. Em relação às normas expedidas pela CVM que poderão subordinar a

aquisição de ações à prévia autorização em cada caso (mencionadas na Lei

nº 6.404/76, art. 30, §2º), cumpre destacar que a Instrução CVM nº 567/15

revogou a Instrução CVM nº 10/80, passando a ser o normativo da CVM que

trata atualmente acerca da negociação por companhias abertas de ações de

sua própria emissão.

9. Em linha com o disposto na Lei das Sociedades por Ações, a Instrução

supramencionada prevê em seu artigo 2º as hipóteses em que a companhia

pode negociar com as próprias ações:

INSTRUÇÃO CVM Nº 567/15

[...]

Relatório 213 (1076922) SEI 19957.002884/2020-18 / pg. 7

Art. 2º Ao negociar ações de sua própria emissão, as companhias abertas

somente podem:

I – adquirir ações para permanência em tesouraria ou cancelamento; e

II – alienar as ações adquiridas nos termos do inciso I e mantidas em

tesouraria.

[...]

10. Sobre o assunto "negociação de ações de própria emissão", CARVALHOSA

(2014, p. 238 -239) manifesta a seguinte opinião:

"Não se deve esquecer, no entanto, que o preceito proibitivo de

negociação da companhia com suas próprias ações é expressamente

mantido na Lei nº 6.404, de 1976, constituindo exceções as hipóteses

permissivas nela admitidas.

Portanto, fora dos casos exaustivamente previstos na Lei, que constituem

as únicas exceções a princípio, é rigorosamente vedado à administração

da companhia negociar com sua próprias ações.

A proibição decorre da regra da imutabilidade do capital social. Visa a

impedir que a sociedade, mediante a aquisição das próprias ações,

restitua capital aos sócios, diminuindo a garantia oferecida aos credores,

contornando dessa forma os rigorosos procedimentos de defesa destes

últimos, que devem ser observados no caso de redução do capital (arts.

173 e 174).

O impedimento legal objetiva, portanto, a evitar abusos, pois, se permitido

fosse às companhias negociar indiscriminadamente com suas próprias

ações, estaria ferido o princípio fundamental da inalterabilidade da cifra

representativa do capital, desmoralizando-se, em consequência, a própria

instituição.

Além da integridade do capital, também a proibição legal objetiva proteger

os adquirentes das ações da companhia, cujo preço resultaria sempre

artificialmente manipulado se fosse permitida, sem restrições, a referida

espécie de negociação."

11. A propósito, tal entendimento também foi corroborado pela CVM no âmbito

da Audiência Pública SDM nº 11/2013 (que debateu acerca da Instrução CVM

nº567/15), conforme trecho do Relatório da referida Audiência transcrito

abaixo:

"A proteção à integridade do capital social não é o único objetivo das

normas que disciplinam a negociação, pelas companhias abertas, de

valores mobiliários de sua emissão. A prevenção à manipulação de

mercado e a práticas correlatas também se insere entre os fins visados por

tais normas."

12. A respeito, cumpre esclarecer que no caso em tela, a Eneva alega no

parágrafo 3º de sua Consulta, que a aquisição de ações de própria emissão

pretendida, ocorrerá de forma não onerosa para a Companhia, e será para

manutenção em tesouraria, enquadrando-se, a princípio, na hipótese

prevista na Lei nº 6.404/76, artigo 30, §1º, alínea "b", e Instrução CVM nº

567/15, artigo 2º, inciso II.

13. Na situação ora apreciada, através de Instrumento de Transação

(homologado judicialmente), a Eneva, Citibank Brasil e Citibank N.A,

comprometeram-se a cumprir determinadas condições com a finalidade de

extinguir controvérsias até então existentes, relacionadas a inadimplência no

pagamento de empréstimo tomado pela Eneva junto ao Citibank N.A.

14. Contudo, a última etapa do referido Instrumento de Transação, que seria a

transferência de 607.772 ações de emissão da Eneva e atualmente detidas

por Citibank Brasil (ações adquiridas no âmbito da execução do plano de

recuperação judicial) para a própria Consulente, ainda não foi promovida.

15. Dessa forma, a Consulente protocolou a presente Consulta, solicitando a

aquisição das ações de sua emissão, atualmente detidas por Citibank Brasil,

para manutenção em tesouraria, nos termos da Instrução CVM nº 567/15,

artigo 12.

16. A propósito, o referido dispositivo estabelece que, ressalvadas as exigências

da Lei das S/A, em situações excepcionais e devidamente justificadas, a CVM,

desde que previamente consultada, pode aprovar a negociação de ações de

própria emissão por companhia aberta em condições diferentes das previstas

na Instrução CVM nº 567/15.

17. Importante destacar, de acordo com a resposta da Companhia ao Ofício nº

248/2020/CVM/SEP/GEA-1, que ela entende que a operação estaria

enquadrada no art. 30, §1º da Lei nº 6404/76, hipótese em que é permitido

que a Companhia adquira suas próprias ações.

18. No entanto, o pedido da Consulente possui uma peculiaridade que, a

princípio, vai de encontro ao estabelecido pela Lei nº 6.404/76, artigo 30, §1º,

alínea "b".

19. De acordo com o referido dispositivo, é permitida a aquisição de ações de

própria emissão, para permanência em tesouraria ou cancelamento, desde

que até o valor do saldo de lucros ou reservas, exceto a legal, e sem

diminuição do capital social, ou por doação.

20. Ocorre que, a ENEVA, conforme informações trazidas pela própria

Companhia em resposta ao Ofício nº 248/2020/CVM/SEP/GEA-1, vem de um

histórico de prejuízos acumulados, não possuindo reservas de lucros.

21. De fato, esta área técnica verificou que procede a informação trazida pela

Consulente, uma vez que seu Formulário ITR de 30.06.2020 (encaminhado

pelo sistema Empresas.Net em 11.08.2020) e suas Demonstrações

Financeiras de 31.12.2019 (encaminhada pelo sistema Empresas.Net em

10.04.2020) registraram prejuízos acumulados de R$1.802.839 (mil) em

30.06.2020, R$2.068.379 (mil) em 2019 e R$2.563.227 (mil) em 2018.

22. Contudo, a Consulente sustenta que tal situação não seria uma infração ao

dispositivo, pois se a Companhia não possui reservas, tampouco irá necessitar

delas, já que não ocorrerá qualquer desembolso pela transferência das ações

detidas pelo Citibank Brasil e Citibank N.A à Companhia.

23. Aliás, em diversos trechos da consulta ou de informações complementares

apresentadas posteriormente, a Consulente reforça esse entendimento de

que a transação não teria custo para a Companhia (chegando a comparar a

uma doação de ações), conforme trechos transcritos abaixo:

"Tendo em vista que a mencionada operação consiste na aquisição, de

forma não onerosa, de ações de própria emissão para manutenção em

tesouraria..."

"Dessa forma, não haverá nenhum custo para a Consulente, nem

Relatório 213 (1076922) SEI 19957.002884/2020-18 / pg. 8

qualquer prejuízo em relação aos seus sócios. "

"A operação envolve apenas transferência, sem custos, de tais ações,

atualmente registradas em nome de Citibank Brasil e Citibank N.A., à

própria Eneva, para permanência em tesouraria, com a finalidade de

cumprir os termos e condições estabelecidos no Instrumento de

Transação. "

"O fato de ser por custo zero, de certa forma, assemelha essa operação

àquela prevista no artigo 30, §1º, alínea “b” (parte final) da Lei das S.A.

que contempla a possibilidade da companhia receber suas ações em

doação."

24. A propósito, não compartilhamos do mesmo entendimento da Consulente,

pois a cláusula primeira do referido Instrumento de Transação (firmado entre

as partes) estabelece de forma clara o que estaria sendo renunciado por

cada uma das partes, conforme tabela abaixo:

O QUE A ENEVA (CONSULENTE) ESTÁ RENUNCIANDO (item 1.2.1 do Instrumento

O QUE O CITIBANK ESTÁ RENUNCIANDO (itens 1.2.2 e 1.3 do Instrumento de Transação)

de Transação)

1.2.1 Concessões da ENEVA: 1.2.2 Concessões do CITIBANK:

(a) uma vez transitada em julgado a decisão judicial que homologar os termos desta (a) uma vez transitada em julgado a decisão judicial que homologar os termos desta

transação, a ENEVA concorda com a amortização em favor do CITIBANK do saldo Transação, o CITIBANK transferirá para a ENEVA o valor R$1.122.283,37 (um milhão, cento e

atualizado do Crédito em Litígio que se encontrar depositado na conta do CITIBANK na vinte e dois mil, duzentos e oitenta e três reais e trinta e sete centavos), a ser acrescido,

data do trânsito com julgado da decisão que homologar esta Transação, reduzido pelo desde a data de assinatura desta Transação até a data do seu pagamento, pela

valor previsto na cláusula 1.2.2 (a) abaixo; e rentabilidade da Letra do Tesouro Nacional - LTN com vencimento em janeiro/2018 ou pela

(b) a ENEVA reconhece que os créditos incontroversos derivados do Credit Agreement, rentabilidade da poupança, dos dois o maior, de modo que a ENEVA possa movimentar

da Nota Promissória, das 13 cédulas de crédito bancário e da CCB nº299200 que livremente tal valor;

foram cedidos pelo CITIBANK em favor de terceiros no curso da Recuperação Judicial da (b) o CITIBANK se obriga a emitir desde já os termos aditivos às cartas de fianças referentes

ENEVA (i) não são de qualquer forma afetados pela celebração desta Transação e (ii) ao financiamento de Pecém II Geração de Energia S.A. ("Pecém II") junto ao Banco Nacional

serão pagos nos termos do Plano de Recuperação Judicial da ENEVA aprovado em de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES ("BNDES"), prorrogando o prazo de

Assembleia no âmbito do processo nº 0474961-48.2014.8.19.0001 ("Plano de vigência das respectivas fianças por 1 (um) ano adicional ao prazo de vigência original, de

Recuperação Judicial da ENEVA") modo que fiquem válidas até, pelo menos, 30 de maio de 2017 ("Fianças Renovadas");

(c) o CITIBANK se obriga a entregar as Fianças Renovadas ao BNDES até o dia 30 de março

de 2016, responsabilizando-se por qualquer multa que seja imputada pelo BNDES À Pecém II

em razão de eventual atraso na entrega das Fianças Renovadas, desde que eventual atraso

na entrega tenha sido de exclusiva responsabilidade do CITIBANK; e

(d) o CITIBANK se compromete a renovar, até 30 de março de 2017, as Fianças Renovadas

por 1 (um) ano adicional, de modo que fiquem válidas até, pelo menos, 30 de maio de

2018, desde que todos os demais fiadores de Pecém II tenham renovado suas respectivas

fianças pelo mesmo prazo; e

(e) o CITIBANK se compromete a envidar os melhores esforços para negociar com a ENEVA

uma nova linha de crédito para a ENEVA e/ou suas subsidiárias, em condições usuais de

mercado, e observadas as necessidades de aprovações internas e societárias de cada uma

das Partes, sem que isso implique, em qualquer caso, em obrigação do CITIBANK em

conceder novo crédito.

1.3 Como resultado da presente Transação e considerando os termos e condições do Plano

de Recuperação Judicial da ENEVA, o CITIBANK concorda com que, uma vez transitada em

julgado a decisão judicial que homologar integralmente os termos desta Transação, a ENEVA

reduza a dívida registrada em favor do CITIBANK no montante correspondente a 40%

(quarenta por cento) do Crédito em Litígio, atualizado na forma do Plano de Recuperação

Judicial da ENEVA sendo assegurada a quitação desta parcela, assim como o CITIBANK

concorda com a alteração do registro, perante o agente custodiante das ações

representativas do capital social da ENEVA, isento de custos, de forma que 60.777.261

(sessenta milhões, setecentas e setenta e sete mil, duzentas e sessenta e uma) ações

representativas do capital social da ENEVA, registradas em nome do CITIBANK passem a ficar

registradas em nome da própria ENEVA.

25. Verifica-se, portanto, que a transferência de ações do CITIBANK para a

ENEVA, não será de forma gratuita (como o Consulente defende em vários

trechos de sua consulta). Tal transferência de ações custaria a Consulente,

ter que abrir mão de R$20.000.000,00 (Valor do Crédito em Litígio, de

R$21.122.283,37, deduzido de R$1.122.283,37, que é a dedução estabelecida

no item 1.2.2(a) do Instrumento de Transação).

26. Vale frisar que a Lei nº 6.404/76, artigo 30, § 1º, alínea "b", estabelece de

forma taxativa as condições para a Companhia adquirir suas próprias ações,

para permanência em tesouraria ou cancelamento:

(i) por doação (aquisição de forma gratuita); ou

(ii) não extrapolar o saldo de lucros ou reservas, exceto a reserva legal, e sem

diminuição do capital social (no caso de aquisições que não ocorram de forma

gratuita para a Companhia).

27. No caso concreto, conforme demonstrado nos parágrafos 24 e 25 acima, fica

evidente que a aquisição não ocorrerá de forma gratuita, sendo, portanto,

indispensável que a aquisição seja realizada respeitando o limite do saldo de

lucros ou reservas.

28. Ocorre que a Companhia, não possui saldo de lucros ou reservas. Pelo

contrário, conforme mencionado nos parágrafos 20 e 21 acima, a Companhia

carrega um histórico de prejuízos acumulados.

29. Quanto a este histórico de prejuízos acumulados, é muito importante salientar

que não é um episódio recente, sendo que no momento que as partes

firmaram o referido Instrumento de Transação (28.03.2016), a Companhia

apresentava condição ainda pior, conforme informações presentes no

Formulário ITR de 31.03.2016 (encaminhado pelo sistema Empresas.Net em

12.05.2016), no qual a Companhia registrou prejuízo acumulado de

R$3.528.227 (mil) em 31.03.2016 e R$3.435.053 (mil) em 31.12.2015.

30. Isto posto, entendemos que a Companhia não poderia ter firmado, à época, o

referido Instrumento de Transação, prevendo aquisição de ações de própria

emissão, uma vez que não possuía saldo de lucros ou reservas.

31. Cumpre esclarecer que o referido dispositivo legal, em momento algum

aborda a forma como como deve ser quitada a aquisição de ações, que

poderá ocorrer de diversas formas: transferência de recursos em caixa,

transferência de investimentos financeiros ou ativos imobilizados,

transferências de créditos detido pela Companhia, ou abdicação de um

Crédito em Litígio (que é o caso concreto), entre outras.

32. O dispositivo supramencionado preocupa-se apenas em estabelecer que a

aquisição de ações de própria emissão não poderá ocorrer

(independentemente da forma como será quitada), sem observar o limite do

saldo de lucros ou reservas, com exceção da doação de ações, por motivos

óbvios.

33. Dessa forma, entendemos que foge da competência desta área técnica,

assim como do Colegiado desta Comissão de Valores Mobiliários, permitir que

a Companhia ou qualquer outro participante do mercado deixe de observar

dispositivos previstos em lei.

Relatório 213 (1076922) SEI 19957.002884/2020-18 / pg. 9

CONCLUSÃO

34. Diante do exposto, tendo em vista que a aquisição pretendida: (i) não

ocorrerá de forma gratuita para a Companhia; e (ii) a Companhia não

possuía saldo de lucros ou reservas à época que firmou o referido

Instrumento de Transação e continua não possuindo (carrega um histórico de

prejuízos acumulados), somos contrários à aquisição pretendida, pois seria

realizada em desacordo com o estabelecido pela Lei nº 6.404/76, artigo 30,

§1º, alínea "b", razão pela qual sugerimos o encaminhamento do

presente processo à Superintendência Geral para posterior envio ao

Colegiado para deliberação.

Atenciosamente,

MARIA LUISA AZEVEDO WERNESBACH KEHL NILZA MARIA SILVA DE OLIVEIRA

Gerente de Acompanhamento de

Analista

Empresas 1

De acordo.

À SGE.

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

[1] CARVALHOSA, Modesto. Comentários à Lei de Sociedades Anônimas. 1º

Volume – Arts. 1º a 74. São Paulo, Saraiva, 2013.

Documento assinado eletronicamente por Maria Luisa Azevedo

Wernesbach, Analista, em 15/10/2020, às 11:54, com fundamento no art.

6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Nilza Maria Silva de Oliveira,

Gerente, em 15/10/2020, às 12:25, com fundamento no art. 6º, § 1º, do

Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira,

Superintendente, em 15/10/2020, às 12:28, com fundamento no art. 6º, §

1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015.

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Relatório 213 (1076922) SEI 19957.002884/2020-18 / pg. 10