Processo Administrativo nº RJ99/4351

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP DE INDEFERIMENTO DE CANCELAMENTO DE REGISTRO - ORION S.A. - PROC. RJ99/4351

Reg. nº 2877/00

Relatora: DNP

Também presentes: Marco Antonio F.R. Pereira (GEA4), Flávio Gori (GEA3), Leonardo Wainstok (Analista GEA4) e Cláudio

José de Queiroz Furitati (Analista GEA4)

Foi aprovado pelo Colegiado o Voto apresentado pela Diretora-Relatora, cujo inteiro teor é o seguinte:

"RELATÓRIO

1. A Superintendência de Relações com Empresas – SEP indeferiu o pedido de cancelamento de registro da Orion

devido ao não atendimento do requisito estabelecido no item II do artigo 1º na Instrução CVM nº 229/95, tendo em

vista a definição contida no item II do artigo 2º da mesma Instrução.

2. Determina o artigo 1º, item II, o seguinte:

"Art. 1º - O cancelamento do registro de que trata o artigo 21 da Lei nº 6.385/76, de 7 de dezembro de 1976,

somente será efetuado pela Comissão de Valores Mobiliários se:

................................................................................................................

II – Acionistas minoritários, titulares de, no mínimo 67% (sessenta e sete por cento) das ações em circulação no

mercado, vierem a aceitar oferta pública de aquisição a ser feita pelo acionista controlador, ou concordarem

expressamente com o cancelamento do registro, não sendo computadas as ações em circulação, cujos titulares não se

manifestarem, concordando ou discordando do cancelamento do registro, nos termos do artigo 11 desta Instrução;"

3. Por sua vez, o artigo 2º, item II, da mencionada Instrução dá a seguinte definição:

"Art. 2º - Para os efeitos desta Instrução entende-se por:

....................................................................................................................

II – Ações em circulação no mercado, todas as ações do capital da Companhia, menos as de propriedade do acionista

controlador, de diretores e conselheiros e as em tesouraria. No caso, entretanto, de diretores ou conselheiros que

venham a manifestar-se contrariamente ao cancelamento do registro, as ações de sua propriedade serão computadas

para efeitos do disposto no artigo 1º, II;"

4. No caso, o acionista Marcelo de Campos Bicudo, detentor de 29,09% das ações em circulação da Orion, era membro

do Conselho Fiscal e manifestou-se concordando com o cancelamento do registro.

5. Como a Instrução exclui das ações em circulação as detidas por conselheiros, sem especificar se tal exclusão

abrangeria somente os membros do conselho de administração ou também os membros do conselho fiscal, a SEP

acabou por entender que as ações pertencentes ao referido conselheiro não deveriam ser computadas dentre as que se

encontravam em circulação. Em razão disso, indeferiu o pedido, uma vez que, sem considerar a posição do Sr.

Marcelo, o percentual de discordância com o cancelamento se elevaria para 41,7%, ultrapassando o limite permitido.

6. Contra a decisão da SEP, foi apresentado recurso em que se alega o seguinte:

a) a Instrução CVM Nº 229/95 deve ser interpretada de forma sistemática e não de maneira literal, isolando-se cada

um de seus dispositivos;

b) a intenção do órgão regulador foi a de identificar as ações efetivamente formadoras de controle, de propriedade do

acionista controlador;

c) adicionou as ações dos conselheiros e diretores por mera presunção, por serem escolhidos e eleitos pelo acionista

controlador;

d) usou o termo conselheiros da mesma forma que a Lei nº 6.404/76 usa o termo administradores para englobar

diretores e conselheiros de administração;

e) os membros do conselho fiscal não são administradores, ao contrário, têm a função de fiscalizar os administradores;

f) portanto, não atende às finalidades para as quais a regra foi criada a inclusão das ações de propriedade de

conselheiros fiscais entre aquelas componentes do grupo de controle;

g) no caso, o Sr. Marcelo que foi eleito pelos acionistas minoritários para representá-los concordou com o fechamento,

devendo essa concordância ser computada para efeitos do cálculo dos 67% exigidos pela Instrução;

h) o que se pretende é que seja reconsiderada a decisão e revisto o entendimento e a interpretação segundo a qual o

termo "conselheiros" utilizado no inciso II do artigo 2º da Instrução 229/95 abrange também os conselheiros fiscais.

7. Ao analisar o recurso, a SEP, embora tenha reconhecido o mérito da alegação da recorrente, manteve a decisão,

tendo em vista que a questão versa sobre interpretação de normativo baixado pelo Colegiado.

FUNDAMENTOS

8. As ações pertencentes a conselheiros e diretores somente passaram a integrar o bloco do acionista controlador,

para efeito de cancelamento de registro, a partir da edição da Instrução CVM Nº 185, de 27.02.92. Até então vigia a

Instrução CVM Nº 3, de 17.08.78 que colocava, de um lado, as ações de propriedade do acionista controlador e, de

outro, as demais, pertencentes a acionistas minoritários.

9. Embora a Instrução CVM nº 229/95, ora vigente tenha mantido a menção a conselheiros, não me parece que tal

expressão abranja tanto os membros do conselho de administração quanto os membros do conselho fiscal. Não

bastassem ser distintas as funções por eles exercidas, enquanto o conselho de administração participa da

administração da empresa, o conselho fiscal fiscaliza a administração, o fato é que a própria Lei nº 6.404/76 cuida das

referidas funções em capítulos distintos. O conselho de administração e a diretoria são tratados no capítulo XII, ao

passo que o conselho fiscal, no capítulo XIII.

10. Além disso, deve ser considerado que o funcionamento do conselho fiscal, ao contrário do conselho de

administração que é obrigatório e permanente, pode não ser permanente ou sequer estar em funcionamento.

11. Também não se pode deixar de considerar que a Instrução nº 229/95, no item II do artigo 2º, apesar de colocar

os diretores e conselheiros do lado do controlador, permite que eles se manifestem contrariamente ao cancelamento do

registro, reconhecendo com isso que nem sempre representam os mesmos interesses. Neste caso, suas ações serão

computadas, podendo até impedir que o cancelamento do registro seja consumado.

12. Assim, como se trata de uma norma restritiva que não admite interpretação extensiva, entendo que, caso o

legislador quisesse abranger na definição também os membros do conselho fiscal, deveria fazê-lo de forma expressa.

VOTO

13. Ante o exposto, por entender que a referência a "conselheiros" contida na definição do item II do artigo 2º da

Instrução CVM nº 229/95 não inclui os membros do conselho fiscal, mas tão-somente os membros do conselho de

administração, VOTO no sentido de reformar a decisão da SEP, dando, em conseqüência, provimento ao recurso."