Governança corporativa

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP - CAFÉ SOLÚVEL BRASÍLIA S.A. - PROC. RJ2002/4819

(PEDIDO DE VISTA DA DNP) A Diretora Norma Parente apresentou seu voto e o assunto foi retirado de pauta. Anexos VOTO DA DIRETOR NORMA PARENTE

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP - CAFÉ SOLÚVEL BRASÍLIA S.A. - PROC. RJ2002/4819

(PEDIDO DE VISTA DA DNP) Trata-se de recurso contra decisão da SEP que manifestou seu entendimento no sentido de que seria aplicável o parágrafo 1º do artigo 111 da Lei nº 6.404/76 às ações preferenciais de emissão da Café Solúvel Brasília, mesmo havendo prioridade na distribuição dos dividendos mínimos de 6% prevista em seu estatuto social. O assunto foi discutido, tendo ficado vencidos a Diretora Norma Parente, nos termos de seu voto pelo indeferimento do recurso, apresentado na reunião de Colegiado de 16.03.04, e o Presidente, que manteve a decisão da área técnica por outros fundamentos, expostos em seu voto escrito. Os demais membros do Colegiado acompanharam o voto apresentado pelo Diretor Relator, tendo sido dado provimento do recurso. Anexos VOTO DA DIRETORA NORMA PARENTE VOTO DO PRESIDENTE VOTO DO RELATOR

PROCESSO: CVM Nº RJ 2002/4819

INTERESSADA: Café Solúvel Brasília S/A

ASSUNTO: Recurso contra decisão da SEP referente à aquisição de voto das ações preferenciais

Manifestação de VOTO da Diretora Norma Jonssen Parente

Trata-se de recurso contra decisão da SEP que manifestou seu entendimento no sentido de que seria aplicável o parágrafo 1º do artigo 111 da Lei nº

6.404/76 às ações preferenciais de emissão da Café Solúvel Brasília mesmo havendo prioridade na distribuição dos dividendos mínimos de 6% prevista

em seu estatuto social.

A respeito do assunto tenho adotado a mesma posição esposada sempre pela CVM de considerar que toda e qualquer ação preferencial adquire, após

três exercícios consecutivos sem receber dividendos, o direito de voto. E se fundamenta na regra de que a toda ação corresponde um voto e que, por

exceção, o voto é retirado em troca de uma vantagem econômica efetiva. Assim, o parágrafo 1º do artigo 111 determina que a toda ação preferencial se

confira o direito de voto quando efetivamente não possua nenhuma vantagem.

O artigo em discussão estabelece o seguinte:

"Art. 111 – O estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusive o

de voto, ou conferi-lo com restrições, observado o disposto no art. 109.

§ 1º - As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não

superior a 3 exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento

se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso."

O direito de voto é a regra, pois é através do voto que o acionista participa ativamente da vida da companhia. Como o preferencialista é um sócio como os

demais, a supressão do direito de voto só se justifica pelo efetivo recebimento de uma vantagem econômica. O artigo 111 da lei societária visa, portanto,

restituir o direito de voto sempre que não houver a contrapartida econômica, permitindo-lhe interferir na gestão da companhia. Assim, inexistindo a

distribuição de dividendos, o acionista preferencial passa a ter direito de voto, dando-lhe a oportunidade de participar das decisões da sociedade. Negarlhe tal direito, seria condená-lo à passividade.

Ao se referir a dividendos fixos ou mínimos, parece-me razoável o entendimento de que o legislador não quis com isso restringir o direito de voto somente

às ações que possuam essas prioridades, mas dizer que quando a empresa deixasse de pagar dividendos, inclusive a essas ações, até porque o

parágrafo 5º do artigo 17 da Lei nº 6.404/76 admite que os dividendos cumulativos sejam pagos por conta de reservas de capital se o lucro no exercício

for insuficiente, todas as ações preferenciais independentemente da preferência assegurada passariam a ter o direito de voto.

Seja qual for a preferência atribuída ao acionista preferencial, sua finalidade é, sem dúvida, compensá-lo pela ausência do direito de voto. A aquisição do

direito de voto resulta da necessidade de se manter a eqüidade entre o privilégio de receber dividendos e a supressão dos direitos políticos. Se não

existisse essa regra, o princípio da eqüidade seria desrespeitado.

Ora, de acordo com a lei societária, o direito de participar dos lucros da sociedade é um direito essencial e pertence a todos os acionistas indistintamente

de sua condição, sejam ordinários, privilegiados ou não, tenham ou não direito a reembolso, e decorre do disposto no artigo 202 da Lei nº 6.404/76 que

instituiu o dividendo mínimo obrigatório para todos os acionistas. Não há acionista que seja excluído dos lucros só pelo fato de ter preferência no

reembolso. É natural que, em havendo lucro, o mesmo seja distribuído a todos os acionistas. Por outro lado, se a empresa der prejuízo nenhum acionista

receberá dividendos. Em conseqüência, as ações preferenciais adquirem o direito de voto, já que esse direito foi suprimido em troca de uma vantagem

econômica.

É certo que graça na doutrina uma controvérsia acerca da amplitude do parágrafo 1º do artigo 111 da lei societária, pendendo uma parcela para a

consideração restritiva – ou seja, somente para os preferencialistas com dividendos fixos ou mínimos poderia ser atribuído o voto – e outra para a sua

interpretação teleológica e sistemática.

Com todo o respeito à primeira posição, seria incoerente impingir ao acionista, que acedeu ao chamado da companhia em subscrever ações destituídas

de voto em troca de uma compensação financeira, uma espécie de título de participação no qual ele nada recebe e ainda não pode se manifestar. Se

assim fosse os acionistas ordinários ficariam em posição de superioridade, gozando do direito de voto – ou seja, comandando os destinos da companhia

– enquanto os outros não recebem o que a companhia prometeu pagar e nem podem votar.

Segundo a colação doutrinária feita pelo eminente Fran Martins(1) a posição na Alemanha e na Argentina não destoa do exposto :

"Se o dividendo preferencial não foi pago, ou se não for pago inteiramente, em determinado ano, e o dividendo permanecer no todo ou em parte

sem ser pago no fim do ano seguinte, as ações gozarão dos direitos de voto enquanto o dividendo atrasado não for pago (Würdinger, H. German

Company Law. London. Oyez. 1975. p.24-5)

As ações preferenciais terão direito de votar nas assembléias durante todo o tempo em que se encontrem em mora no recebimento dos lucros

que constituem sua preferência.

Obtém-se dessa forma um justo equilíbrio entre os direitos patrimoniais e os direitos políticos da ação. (M. Sasot Betes e M. P. Sasot.

Sociedades anónimas – Las Asambleas. 1978. p. 308-9)"

Na mesma linha de raciocínio, o ilustre parecerista ALFREDO LAMY FILHO(2) aduz que :

"A Lei de S.A. – é bem repetir – constitui um sistema, e todos os seus dispositivos só podem entender-se quando analisados em relação aos

demais pertinentes à matéria. O que violenta a racionalidade é admitir-se que possa haver acionista "privilegiado" no gozo dos direitos essenciais

dos acionistas entre os quais o de participar dos lucros, condenado a assistir impotente à má gestão e ao desperdício do investimento que fez,

sem direito de votar nas assembléias gerais, enquanto outro acionista com preferência a um dividendo fixo mínimo faria jus ao exercício do voto.

...

A ressalva do §1º do art. 17 ("ainda que fixos ou cumulativos") introduzida para defesa do conceito de capital social como garantia de credores

deve ser entendida como implícita no §1º do art. 111, vale dizer

"as ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a

três exercícios sociais consecutivos deixar de pagar os dividendos "AINDA QUE" FIXOS OU MÍNIMOS a que fizerem jus" ... etc.

Essa inteligência do texto nos parece procedente tendo em vista, especialmente que a Lei 6.404/76, introduziu o dividendo mínimo obrigatório

(art. 202) que favorece a todos os acionista, sejam ou não privilegiados com ou sem reembolso."

...

O acionista preferencial no reembolso não fica pois, imobilizado se a sociedade não distribui dividendos: se o negócio vai mal, e caminha para a

falência ou concordata (como no caso) ele adquire o direito de voto PORQUE NÃO HOUVE DIVIDENDOS, SEJAM ELES FIXOS, MÍNIMOS,

OBRIGATÓRIOS OU IGUAIS AOS DAS AÇÕES ORDINÁRIAS – A QUE FAZEM JUS – como todos os acionistas em geral.

Em conclusão do quanto foi dito :

...

b) toda ação preferencial – excluída do direito de voto em troca de uma vantagem patrimonial – readquire o exercício desse direito se a

sociedade, gerida pelos acionistas ordinários, não realiza a finalidade para a qual foi constituída, de gerar lucros e distribuir

dividendos;"

De maneira a espancar qualquer dúvida sobre o acima expendido, as palavras de ARNOLD WALD e de MODESTO CARVALHOSA servem para

demover qualquer óbice levantado por um entendimento restritivo, distante da interpretação sistemática da lei societária:

"... a interpretação sistemática dos arts. 17 e 111 da Lei e a própria interpretação lógica nos leva a concluir que o art. 111, § 1º, se aplica a todas

as hipóteses de acionistas preferenciais que deixaram de receber os dividendos por mais de três exercícios, qualquer que tenha sido a forma de

preferência que lhe foi estatutariamente assegurada." (WALD, Arnold. Do direito de voto dos titulares de ações preferenciais após o decurso de

três exercícios sem pagamento de dividendos. in Revista dos Tribunais. vol. 634. Ano 77. São Paulo : Agosto de 1988. p. 10)

"Completando a disciplina contida no art. 17 o legislador instituiu, no art. 111, um regime político de defesa dos direitos dos preferencialistas,

consistente em atribuir-lhes, por força de lei e independentemente de qualquer disposição estatutária, o direito de voto, sempre que não

recebendo os dividendos, inclusive os fixos ou mínimos, estabelecidos no estatuto social ou na Lei (estes na forma do art. 17, com a redação da

Lei n.º 9.457/97).

Consequentemente, inexistindo a percepção de vantagem efetiva, ou seja, ausente a distribuição de dividendos ao acionista preferencial, este

passa a ter direito de voto, com vistas à sua participação na decisões da empresa.

Assim, o acionista preferencial, que a doutrina também denomina "acionista rendeiro" ou "acionista poupador", quando deixa de receber a

remuneração de sua renda ou poupança, passa a ser, para todos os efeitos, um acionista ordinário, com direito de voto, independentemente da

causa ou das circunstâncias que ensejarão o não pagamento dos dividendos." (WALD. Arnold, Do regime jurídico do direito de voto dos

acionistas preferenciais da Bascitrus Agro Indústria S.A. – Parecer solicitado por Bascitrus Agro Indústria S.A. – acostado aos autos do Processo

CVM RJ nº 2002/2941, às fls. 26/76).

"... as ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo não superior a três exercícios

consecutivos deixar de pagar os dividendos que por lei ou pelo Estatuto lhes são prioritariamente assegurados, sejam eles dividendos mínimos

obrigatórios (art. 222), sejam dividendos fixos, dividendos mínimos, ou ainda, dividendos sobre os lucros do exercício." (CARVALHOSA.

Modesto, Parecer solicitado por Bascitrus Agro Indústria S.A. – acostado aos autos do Processo CVM RJ nº 2002/2941, às fls. 77/115).

Efetivamente, seria iníquo para o acionista, que tem como contrapartida da exclusão de seu voto o recebimento de um dividendo privilegiado, assistir

amordaçado o desenrolar da decadência da sociedade sem poder interferir. É irrazoável admitir-se que fique à frente da sociedade quem deu margem aos

prejuízos, sob o risco de se atingir a total desvalorização do patrimônio social. Evidentemente não foi esse desígnio antidemocrático que movimentou o

legislador. O espírito é permitir o exercício do poder de controle pelos acionistas prejudicados, ao menos, até que a sociedade retorne a seu rumo.

Se já é questionável, em termos de boa Governança Corporativa, a existência de ações sem direito de voto, quiçá admitir-se que tais ações também

fiquem indiscriminadamente privadas de participar dos lucros, direito intangível do acionista.

O direito de participar dos lucros sociais tem caráter periódico (anual). Assim, a cada ano em que não se pagam os dividendos está-se impedindo um

direito essencial do acionista. A contrapartida para essa obstrução só pode ser o direito de votar para tentar sustar a infração continuada. Trata-se de

direito individual do acionista, ope legis, insuscetível de modificação, nem mesmo pela Assembléia Geral.

Assim, a única conclusão lídima é de que todos os preferencialistas adquirem o direito ao voto após a inadimplência contínua da companhia, em razão da

própria natureza das ações preferenciais.

Por outro lado, o direito isolado ao reembolso, por si só, não se constitui em privilégio. Se os acionistas com prioridade no reembolso de capital não

receberem nenhum dividendo devem eles adquirir o direito de voto. Não teria o menor sentido deixar o acionista sem dividendos e sem qualquer poder

político para agir, em troca de uma remota preferência de reembolso, pois, no caso, haveria a retirada de direitos sem uma contrapartida efetiva,

deixando-o à mercê e ao arbítrio dos acionistas votantes. Isso equivaleria a admitir que apenas os detentores de ações preferenciais com dividendos fixos

ou mínimos adquirissem o direito de voto e pudessem votar em caso de má gestão e os com reembolso não, o que os impediria de tomar qualquer

medida, apesar de todos deterem a condição de privilegiados. Não é admissível a convivência de acionistas privilegiados sem voz e outros com esse

direito e não atribuir a todos os acionistas preferenciais que deixaram de receber os dividendos por mais de 3 exercícios, indistintamente da preferência

assegurada pelo estatuto, o direito voto.

A mera preferência no reembolso, em princípio, não garante efetivamente a auferição de qualquer vantagem econômica ao acionista, mas apenas retiralhe o direito de voto sem qualquer contraprestação patrimonial. Não é, portanto, só para as ações que possuem direitos fixos ou mínimos que a lei

assegura o direito de voto.

Finalmente, deve ser lembrado que a questão perde significado em face da nova lei de sociedades anônimas que retirou das ações que possuem apenas

prioridade no reembolso do capital a possibilidade de serem negociadas no mercado, conforme se verifica do parágrafo 1º do artigo 17 a seguir transcrito:

"§ 1º Independentemente do direito de receber ou não o valor de reembolso do capital com prêmio ou sem ele, as ações preferenciais sem

direito de voto ou com restrição ao exercício deste direito, somente serão admitidas à negociação no mercado de valores mobiliários se a elas for

atribuída pelo menos uma das seguintes preferências ou vantagens:

I - direito de participar do dividendo a ser distribuído, correspondente a, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) do lucro líquido do exercício,

calculado na forma do art. 202, de acordo com o seguinte critério:

a) prioridade no recebimento dos dividendos mencionados neste inciso correspondente a, no mínimo, 3% (três por cento) do valor do patrimônio líquido da ação; e b) direito de participar dos lucros distribuídos em igualdade de condições com as ordinárias, depois de a estas assegurado dividendo igual ao mínimo prioritário estabelecido em conformidade com a alínea a; ou II - direito ao recebimento de dividendo, por ação preferencial, pelo menos 10% (dez por cento) maior do que o atribuído a cada ação ordinária; ou III - direito de serem incluídas na oferta pública de alienação de controle, nas condições previstas no art. 254-A, assegurado o dividendo pelo menos igual ao das ações ordinárias." Ante o exposto, VOTO no sentido de que mesmo na hipótese de as ações preferenciais terem como única vantagem a prioridade no reembolso do capital, como afirma a recorrente ser o seu caso, é assegurado o direito de voto em não havendo o pagamento do dividendo. Rio de Janeiro, 16 de março de 2004 NORMA JONSSEN PARENTE DIRETORA (1) in Direito de voto de ações preferenciais. Novos Estudos de Direito Societário. São Paulo : Saraiva. 1988. pp. 93/94 (2) Parecer proferido em resposta à consulta formulada pelo Dr. Luiz Fernando Amaral Halembeck, referente à ação ordinária n.º 951/2000 – em trâmite na Comarca de Mirassol/SP, acostado aos autos do Processo CVM RJ nº 2002/2941, às fls. 13/25.

Processo CVM N.º RJ 2002/4819

Relator: Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos

Declaração de Voto do Presidente Marcelo Fernandez Trindade

Antes de passar-se à interpretação do disposto no § 1º do art. 111 da Lei n.º 6.404/76, entendo que deve ser analisada a natureza do dividendo atribuído

às ações preferenciais de emissão da Café Solúvel Brasília S.A.

O art. 7º do estatuto social da companhia dispunha, até sua adaptação aos termos da Lei 10.303/01, que "as ações preferenciais não têm direito a voto

mas gozam de prioridade, na distribuição de um dividendo mínimo de 6% (seis por cento) ao ano sobre o lucro líquido do exercício e no reembolso do

capital sem prêmio".

Assim, durante muitos anos as ações preferenciais da companhia foram negociadas no mercado com base na informação, constante de seu Estatuto, de

que conferiam direito a um dividendo mínimo.

É verdade que o Estatuto, segundo a redação acima transcrita, não estipulava base de cálculo para o dividendo mínimo nos parâmetros habituais nessa

modalidade de ações, como o valor nominal, ou do capital social atribuído às ações preferenciais, ou mesmo o valor patrimonial da ação (segundo

pretende tornar regra o inciso I, (a), do § 1º do art. 17 da Lei 6.404/76, com a redação da Lei 10.303/01).

Mas será que a conseqüência advinda da estipulação do próprio lucro como base de cálculo do dividendo significava, na prática, a inexistência de um

dividendo mínimo, como de maneira surpreendente vem a companhia a alegar, depois de tantos anos de promessa estatutária de um dividendo

mínimo? Parece-me que não.

A estipulação do dividendo mínimo em determinada quantia, ou em percentual de um valor que independa do lucro para sua identificação (como o valor

nominal ou o do capital social), assegura às ações preferenciais o recebimento de dividendos em qualquer caso, mesmo que com o consumo de todo o

lucro apurado em determinado exercício ( e se os dividendos forem cumulativos, com possibilidade de pagamento a débito das reservas de capital de que

trata o art. 182, § 1º, da Lei 6.404/76, se prevista no estatuto).

Já a estipulação do dividendo mínimo como porção determinada do lucro da companhia (como no caso concreto), assegura aos titulares de ações

preferenciais o direito de receber tais dividendos mesmo se excedentes do dividendo obrigatório e, nas companhias em que este dividendo for superior ao

mínimo (como é o caso), o direito de receber o dividendo mínimo mesmo nos exercícios em que seja deliberado, na forma do art. 202, § 4º, da Lei

6.404/76, não distribuir o dividendo obrigatório.

Realmente tal prioridade é pequena, e mesmo acidental, mas o caso não trata, infelizmente, de situação excepcional nas companhias brasileiras. Tanto

isto é verdade que o legislador vem reiteradamente tentando criar preferências efetivas para as ações preferenciais no Brasil, de início através da Lei

9.457/97, que determinou como regra geral que às ações preferenciais sem dividendo mínimo fossem atribuídos dividendos 10% superiores aos das

ações ordinárias, e posteriormente pela Lei 10.303/01, que restringiu a emissão de ações para circulação no mercado de valores mobiliários àquelas que

assegurem algumas das vantagens previstas na nova redação por ela dada ao § 1º do art. 17 da Lei 6404/76.

No caso concreto, entretanto, a companhia não só emitiu ações com a promessa de um dividendo mínimo, como não alterou o estatuto com o advento da

Lei 9.457/97, reconhecendo mais uma vez publicamente que as ações preferenciais de sua emissão faziam jus a um dividendo mínimo, e não a dividendos

10% superiores aos das ações ordinárias.

Além disto, nos Formulários de Informações Anuais – IANs enviados à CVM referentes aos exercícios de 1998 a 2001, em especial aquelas tratadas no

Grupo 6, Campos 12.1 e 12.2, estavam preenchidos os campos relativos ao Tipo de Dividendo Mínimo (Campo 12.2), o que revela ainda outra vez que a

companhia se apresentou todo este tempo ao mercado como uma emissora de ações preferenciais com dividendo mínimo.

Assim, observado o disposto no estatuto social da companhia, e ainda, as informações constantes dos IANs enviados a esta CVM, e disponibilizados ao

público em geral, entendo que não era possível ao mercado, notadamente aos acionistas que adquiriram tais ações preferenciais, conceber que não se

tratavam de ações preferenciais com dividendos mínimos, e que portanto é descabido admitir-se, agora, que a companhia venha a sustentar a inexistÊncia

de dividendos mínimos em seu estatuto para o fim de impedir a incidência do art. 111, § 1º, da Lei 6.404/76, que assegura às ações com dividendo fixo ou

mínimo o direito de adquirir direito de voto, caso tais dividendos não sejam pagos por três exercícios consecutivos (se menor período não for estabelecido

no estatuto).

Dessa forma, divirjo do entendimento manifestado pelo Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos em seu voto, uma vez que, a meu ver, as ações

preferenciais de emissão da companhia, por expressa disposição estatutária – corroborada nos formulários IANs tornados públicos -, faziam jus a um

dividendo mínimo. Assim, aplica-se a tais ações preferenciais, a meu ver, indubitavelmente, o disposto no § 1º do art. 111 da Lei 6.404/76.

Finalmente, em consonância com o voto proferido pelo Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos em reunião do Colegiado realizada em 08.01.2003, em

resposta à consulta formulada pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP, divirjo do Voto da Diretora Norma Parente, no que se refere à

interpretação do § 1º do art. 111 da Lei n.º 6.404/76, por entender que tal dispositivo aplica-se apenas às hipóteses em que as ações preferenciais tenham

direito a dividendos fixos ou mínimos.

É como voto.

Rio de Janeiro, 04 de agosto de 2004

MARCELO FERNANDEZ TRINDADE

Presidente

Processo CVM nº RJ 2002/4819

Reg.Col. nº 3735/2003

Assunto: Recurso contra decisão proferida pela SEP

Interessado: Café Solúvel Brasília S.A

Relator: Luiz Antonio de Sampaio Campos

Senhores Membros do Colegiado,

1. Trata-se de recurso interposto por Café Solúvel Brasília S.A (fls. 01/10) contra os termos do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/nº 074/02 (fls. 27) que

manifestou o seguinte entendimento:

i. seria aplicável o disposto no § 1º do artigo 111 da Lei nº 6.404/76 no caso dos acionistas detentores de ações preferenciais dessa

companhia, justamente em razão da prioridade na distribuição dos dividendos mínimos de 6% prevista em seu estatuto social; e

ii. a informação de que as ações preferenciais não têm direito a voto deveria ser corrigida no IAN referente a 31.12.01, bem como o direito

ao voto deveria ser estendido aos preferencialistas na AGO marcada para o dia 27/06/02.

2. Em recurso, a companhia requereu alegou, basicamente, o seguinte:

i. o recurso seria tempestivo;

ii. as vantagens conferidas às ações preferenciais seriam prioridade a) na distribuição de um dividendo mínimo de 6% (seis por cento) ao

ano sobre o lucro líquido do exercício e b) no reembolso do capital, sem prêmio;

iii. a prioridade na distribuição de dividendos fixo ou mínimo pressupõe que todo o lucro do exercício seja atribuído, em primeiro lugar, ao

pagamento do dividendo fixo ou mínimo, e que somente após esse pagamento qualquer parcela seja atribuída às ações ordinárias;

iv. a definição de dividendo prioritário pressupõe, necessariamente, a indicação no estatuto de uma porcentagem sobre o valor nominal ou

de uma quantidade de moeda por ação;

v. as ações preferenciais da recorrente não gozariam de efetiva prioridade na distribuição de dividendos, posto que o estatuto enunciaria

essa prioridade sem fixar uma base determinada ou determinável de incidência de alíquota de 6%;

vi. o estatuto não estabeleceria, com precisão, o dividendo fixo ou mínimo que caberia às preferenciais, o que importaria, na prática, em não

atribuir às ações preferenciais "prioridade na distribuição de dividendos";

vii. o § 1º do artigo 111 da Lei nº 6.404/76 somente se aplicaria a ações preferenciais com dividendo prioritário (fixo ou mínimo), as ações

que não gozam de dividendo prioritário, mas têm apenas o outro privilégio previsto na lei (prioridade no reembolso do capital, em caso de

liquidação), como no caso da recorrente, não adquiririam direito de voto, seja qual for o número de exercícios sem distribuição de

dividendos.

3. Ao analisar a SEP manifestou seu entendimento no sentido de que (fls.32):

i. A recorrente alegaria que suas ações preferenciais não teriam prioridade no recebimento de dividendos mínimos e que, dessa forma, não

adquiririam o direito de voto previsto no § 1º do artigo da Lei nº 6.404/76;

ii. O estatuto social recorrente, em seu artigo 7º, estabeleceria que "as ações preferenciais não têm direito a voto mas gozam de prioridade,

na distribuição de um dividendo mínimo de 6§ (seis por cento) ao ano sobre o lucro líquido do exercício e no reembolso do capital, sem

prêmio";

iii. O § 1º do artigo 111 da Lei nº 6.404/76 não faria distinção entre dividendos prioritários ou não e no artigo 7º do estatuto social da

recorrente seria explícito que as ações preferenciais possuem dividendo mínimo;

iv. Como a recorrente não pagaria dividendos há mais de dez anos, o direito de voto deveria ser estendido aos detentores de ações

preferenciais;

v. Não seriam cabíveis as alegações do recurso interposto pela recorrente, razão pela qual é sugerida a manutenção da decisão recorrida.

4. O Colegiado da CVM já se manifestou no sentido de que ações preferenciais que sejam destituídas de dividendos prioritários fixos ou mínimos

não têm direito à aquisição ao direito de voto de que trata o parágrafo 1º do art. 111, da Lei nº 6.404/76, notadamente na decisão de 08.01.03,

conforme Reg. Col. 1838/98, e disso não discorda a área técnica.

5. O voto vista da Diretora Norma Parente, que me fez reexaminar o processo, por sua vez, não ingressa no mérito da natureza do dividendo

específico da recorrente, pois que, a seu entender, toda ação preferencial que não recebe dividendo pelo período de 3 anos adquire o direito de

voto, mesmo que não tenha assegurado dividendo prioritário fixo ou mínimo. Dessa forma, a ilustre Diretora Norma Parente não examina a

natureza do dividendo das ações preferenciais in casu.

6. Data vênia do entendimento da Diretora Norma Parente, continuo a entender - conforme a decisão do Colegiado acima referida - que somente as

ações preferenciais que tenham como prioridade o recebimento de um dividendo fixou ou mínimo adquirem o direito de voto pelo não recebimento

destes dividendos no período de 3 anos consecutivos.

7. Esclareço que essa convicção fortaleceu-se após a reforma da Lei nº 6.404/76 pela recente Lei nº 10.303/01.

8. É que tendo o legislador, duplamente - por ocasião da promulgação da Lei nº 9.457/97, seguida da Lei nº 10.303/01 – alterado o regime das ações

preferenciais, deixou propositadamente intocada redação do artigo 111, § 1º.

9. E, aliás, os trabalhos legislativos provam demais. O substitutivo ao projeto de Lei nº 3.115/97, de autoria do Deputado Federal Emerson Kapaz,

propôs a alteração da redação do § 1º, do artigo 111, para que as ações preferenciais adquirissem direito de voto caso a companhia deixasse de

pagar pelo prazo de três exercícios consecutivos os dividendos a que fizessem jus, mesmo que não fossem fixos ou mínimos, sendo suficiente o

não pagamento do dividendo obrigatório.

10. Contra esta pretensão se insurgiu o Deputado Armando Monteiro, que apresentou, em 04.04.2000, emenda supressiva de nº 21, justificando-a

nos seguintes termos:

"A obtenção do direito de voto quando não houver distribuição de dividendo só deve ser permitida às ações com dividendo fixo ou mínimo . Para

os outros acionistas, só haverá dividendo quando houver lucro. Não devem adquirir o voto quando não houver distribuição de dividendo, porque

não fazem jus a dividendos quando não há lucros". (grifou-se)

11. No mesmo sentido manifestou-se o Deputado Jutahy Júnior, nas discussões que antecederam a Lei nº 10.303/01, ao analisar nova proposta de

alteração do artigo 111 da Lei nº 6.404/76, mediante a seguinte justificativa, para a manutenção do citado artigo sem qualquer alteração, a qual foi

integralmente acatada:

"É inadequada a redação sugerida para o § 1º do artigo 111 da Lei das S/A, tendo em consideração que o direito de aquisição de voto pelos

titulares de ações preferenciais somente tem pertinência em se tratando de dividendos mínimos ou fixos, consoante ensina a melhor doutrina de

direito societário. Não se justifica, portanto, a alteração proposta para os dispositivos em comento, que devem permanecer consoante o texto em

vigor." (grifou-se)

12. À vista das manifestações acima, todas constantes dos anais da Câmara dos Deputados, fica desenganadamente demonstrado que o legislador

não só sabia da exata extensão da redação atual e original do § 1º do art. 111 e de suas limitações, que já era de todos conhecida, e optou,

conscientemente, por não alterá-la.

13. E aí, parece-me inteiramente procedente os termos do Esta visão está presente nas mais altas cortes do País, inclusive no Supremo Tribunal

Federal, conforme palavras do seu atual Presidente, Ministro Nelson Jobim em seu discurso de posse, advertindo sobre as virtudes republicanas

e para o equívoco do poder sem voto:

"SEMPRE TENDO PRESENTE AS REPUBLICANAS FUNÇÕES DO PODER JUDICIÁRIO.

NÃO SOMOS MAIS E TAMBÉM NÃO SOMOS MENOS QUE OS OUTROS PODERES.

COM ELES, HARMONICAMENTE COM ELES, DEVEMOS SERVIR À NAÇÃO.

LEMBRO QUE, NOS ANOS 70, A NOSSA GERAÇÃO PROCUROU ATRIBUIR AO PODER JUDICIÁRIO UMA FUNÇÃO DE OPOSIÇÃO

AO REGIME POLÍTICO DE ENTÃO.

NÃO TÍNHAMOS ESPAÇO PARA INFLUIR NAS POLÍTICAS PÚBLICAS.

POR ISSO TENTÁVAMOS SUBVERTER O REGIME PELA SENTENÇA.

BRAVEJAVAMOS A DISTINÇÃO ENTRE O LEGAL E O JUSTO.

QUERÍAMOS, NA SENTENÇA, O SEGUNDO, EM LUGAR DO PRIMEIRO.

PREGÁVAMOS A REBELDIA JURISDICIONAL.

TUDO PORQUE O LEGAL ERA PRODUTO DE UM REGIME AUTORITÁRIO.

O PODER JUDICIÁRIO APARECIA COMO UM LOCAL EM QUE PODERÍAMOS PRODUZIR – NA SENTENÇA – UMA OPOSIÇÃO AO

REGIME.

AS CIRCUNSTÂNCIAS POLÍTICAS MUDARAM.

O PAÍS É OUTRO.

O REGIME AUTORITÁRIO FICOU NO REGISTRO DA HISTÓRIA.

NA PLENITUDE DEMOCRÁTICA SÓ O VOTO LEGITIMA AS POLÍTICAS PÚBLICAS.

O DISCURSO E A PRÁTICA DE ONTEM SÃO IMPRESTÁVEIS HOJE.

A DECISÃO JUDICIÁRIA NÃO PODE SER PRODUZIR FORA DOS CONTEÚDOS DA LEI – LEI ESSA DEMOCRATICAMENTE

ASSENTADA EM PROCESSO POLÍTICO, CONSTITUCIONALMENTE VÁLIDO.

NÃO HÁ ESPAÇO LEGÍTIMO PARA SOBERANISMO JUDICIÁRIOS ESTRIBADOS NA VISÃO MÍSTICA DE PODER SEM VOTO E SEM

POVO.

A MENSAGEM DEMOCRÁTICA E REPUBLICANA É SIMPLES:

CADA UM EM SEU LUGAR;

CADA UM COM SUA FUNÇÃO.

É ISSO QUE A REPÚBLICA QUER DE NÓS!"

14. Isso é o que diz o mais alto órgão do Poder Judiciário, o Supremo Tribunal Federal, pela voz de seu ilustre Presidente. E se diz isso, Roma locuta

est. Não será este servidor público - que certamente pode muito menos - que ousará arrostar o Poder Legislativo, que teve oportunidade e até

proposta para alterar o alcance do art. 111 e soberanamente decidiu, como visto acima, não fazê-lo.

15. Reafirmo aqui a velha convicção de que o local para se alterar leis é o Congresso Nacional, onde está o Poder Legislativo, este elevado poder da

República, constituído por pessoas democraticamente eleitas pelo voto popular, exatamente para esta finalidade(1).

16. Dito isto, parece-me que, em essência, o que se precisa definir é se o dividendo previsto no estatuto social da recorrente é prioritário mínimo ou

não. Para tanto, veja-se o seguinte trecho de seu recurso:

"10. Como demonstrado no parecer acima transcrito, a prioridade na distribuição de dividendos fixo ou mínimo pressupõe, logicamente,

que todo o lucro do exercício seja atribuído, em primeiro lugar, ao pagamento do dividendo fixo ou mínimo, e que somente após esse

pagamento qualquer parcela do lucro seja atribuída às ordinárias.

Para que essa prioridade exista, é necessário que o valor do dividendo mínimo ou fixo das preferenciais seja determinado no próprio

estatuto, ou determinável segundo referencial que não pode ser o próprio montante do lucro do exercício anual; dizer, como dispõe o

estatuto da Recorrente, que as ações preferenciais têm direito a 6% do lucro líquido, não assegura nenhuma prioridade às ações

preferenciais, mas na verdade reduz o seu direito ao dividendo: como essas ações representam 2/3 do total do capital social, se o lucro

líquido for distribuído proporcionalmente para todas as ações, as ações preferenciais teriam direito a 2/3 desse lucro líquido, e não

apenas a 6%. Basta essa consideração para deixar evidente que é logicamente impossível estabelecer uma prioridade sobre o lucro do

exercício como porcentagem do próprio lucro a ser repartido, e somente há dividendo fixo ou mínimo quando o próprio estatuto determina

o montante desse dividendo ou o torna determinável por referência a outro valor que não o próprio lucro líquido a ser repartido, como, por

exemplo, o valor nominal da ação ou o quociente da divisão do capital social pelo total das ações."

17. O parecer mencionado no recurso da recorrente é da lavra de José Luiz Bulhões Pedreira, nos seguintes termos, acerca do que seja prioridade na

distribuição de dividendos:

"O direito de participar nos lucros da companhia, que é um dos elementos essenciais da ação, tem por objeto uma quota-parte ideal dos

lucros. Se a companhia emite apenas ações ordinárias, todas as ações concorrem, em igualdade de condições, à distribuição de

dividendos: a quantidade de lucros que, por força de disposição estatutária ou deliberação da Assembléia Geral, deve, periodicamente,

ser repartida entre os acionistas, é dividida – em partes iguais – pelo número das ações por capital social.

A ação preferencial com dividendo prioritário classifica os acionistas em dois grupos distintos, e cria entre esses grupos uma ordem de

preferência na repartição dos lucros: a quantidade total dos lucros é repartida, em primeiro lugar, entre as ações preferenciais, até que o

quinhão atribuído a cada uma atinja o montante do dividendo prioritário que lhe é assegurado, e somente depois de feita essa divisão é

que tem início a repartição de lucros entre as ações ordinárias, que tem por objeto a quantidade de lucro que remanesce depois de

determinado o dividendo das preferenciais.

O montante do dividendo prioritário (fixo ou mínimo) pode ser determinado no próprio estatuto (tantos cruzados, ou centavos de

cruzados, para cada ação preferencial) ou ser determinável segundo critérios estatutários (uma porcentagem do valor nominal das

ações). É, todavia, juridicamente impossível o estatuto criar ação com dividendo prioritário não determinado nem determinável [nota:

evidentemente esta determinabilidade não pode depender da decisão da maioria, a teor do que diz o § 1º do art. 202].

Na vigência do decreto-lei nº 2627/40 difundiu-se entre nós redação de dispositivo estatutário sobre ações preferenciais que é exemplo

de prioridade inexistente, porque absolutamente indeterminável: o estatuto dispõe que as ações preferenciais gozam de prioridade na

distribuição de dividendo mas é omisso sobre a quantificação do dividendo prioritário. Dispositivo estatutário com esse teor não assegura

nenhuma vantagem efetiva às ações preferenciais. Não satisfaz, portanto, aos requisitos da lei sobre criação de ações preferenciais." (A

Lei das S.A. p.81 e 82)

18. Examinadas estes pontos, a meu ver tem razão o recorrente, pois que o dividendo previsto no seu estatuto social na verdade não representa

dividendo prioritário fixo ou mínimo. De fato, veja-se que considerando que o dividendo obrigatório é de 25% às ações preferenciais deveriam

sempre receber, globalmente, quantia muito superior a 6% do lucro líquido, dado que a estrutura de capital da companhia é de 1/3 de ações

ordinárias e 2/3 de ações preferenciais. As ações preferenciais receberiam, então, 2/3 do lucro que viesse a ser distribuído e, sendo que, como

visto, 25% do lucro é obrigatoriamente distribuído, 2/3 desses 25% tocariam às ações preferenciais, resultando daí que o percentual específico

superaria e muito os tais 6% do lucro a que faz referência o estatuto. Não existe, pois, no caso concreto, qualquer benefício efetivo ou virtual em

se garantir os tais 6% do lucro líquido como dividendo mínimo quando a lei já garante o dividendo obrigatório de 25% do lucro líquido aos

acionistas. Ou seja, de fato, o estatuto sob a cunha de dividendo nada garante e na verdade daria menos aos acionistas preferenciais do que eles

já teriam por força de lei.

19. Não tivesse a ação preferencial da recorrente além desse falso dividendo mínimo a prioridade no reembolso de capital - suficiente no direito

brasileiro para autorizar a supressão do direito de voto das ações preferenciais - esta ação seria, de fato e de direito, uma ação com direito de

voto pleno, já que não gozaria das condições que a lei exige para suprimir o direito de voto.

20. Penso, então, que a ação em questão é virtualmente uma ação preferencial cuja única vantagem é a prioridade no reembolso de capital, não tendo

nenhuma vantagem no que toca a dividendo, quanto mais prioritário mínimo ou fixo, e, portanto, não pode se beneficiar da prerrogativa do

parágrafo 1º do art. 111 da Lei nº 6.404/76.

21. Naturalmente, que a despeito de considerar que a ação preferencial da companhia não ter direito a um dividendo prioritário mínimo, entendo que a

informação da companhia é insuficiente, na medida em que dá a noção equivocada aos investidores de que suas ações preferenciais deteriam

alguma prioridade no recebimento de dividendo mínimo, o que, como se viu, não é o caso, e mais do que isso, a companhia expressamente afirma

sem eu recurso não ser o caso. Mas não entendo que por conta disso se possa desnaturar o dividendo in casu, que não é prioritário nem mínimo

nem fixo, para o fim de se dar um tratamento aplicável apenas às ações que tenham dividendos dessas qualidades.

22. Recomenda-se a companhia que ajuste suas informações para deixar claro que as ações preferenciais não possuem direito ao recebimento de

um dividendo prioritário mínimo, de forma a evitar equívocos informacionais.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 04 de agosto de 2004

Luiz Antonio de Sampaio Campos

Diretor-Relator

(1) Remeto, a propósito, também para não me alongar neste tema, aos argumentos já expendidos quando da apreciação do Processo CVM nº RJ

2004/3666, por conta das ditas interpretações híbridas.