Fundo de investimento

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - GERAÇÃO FUNDO DE INVESTIMENTO EM AÇÕES - PROC. RJ2002/2941

O Colegiado acompanhou o voto apresentado pela Diretora-Relatora, a seguir transcrito, e o Presidente também apresentou declaração de voto: PROCESSO: CVM Nº RJ 2002/2941 (RC Nº 3771/2002) INTERESSADOS: Geração Fundo de Investimentos em Ações e Outros Assunto : PLASCAR PARTICIPAÇÕES INDUSTRIAIS S/A - Aquisição de direito de voto para acionistas preferencialistas RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente VOTO RELATÓRIO 1. - Geração Fundo de Investimentos em Ações e Outros , acionistas preferencialistas, titulares de 24,5% do capital social da PLASCAR PARTICIPAÇÕES INDUSTRIAIS S/A, apresentaram, por meio da carta de fls. 01/08, reclamação em face de PLASCAR. Objetivam, em síntese, garantir o seu direito de voto na Assembléia Geral Ordinária programada para 29.04.2002, tendo em vista a não distribuição de dividendos nos últimos três exercícios. Pretendem, igualmente, que seja declarado não suscetível de distribuição, a título de dividendos, o resultado da reserva de reavaliação constante do balanço de 31.12.2001 . De forma a embasar o seu pleito, aduziram os seguintes argumentos: a. Toda ação preferencial – excluída do direito de voto em troca de uma vantagem patrimonial – readquire o exercício desse direito se a sociedade, gerida pelos acionistas ordinários, não realiza a finalidade para a qual foi constituída, de gerar lucros e distribuir dividendos (cf. fls.

24/25 trecho do Parecer de Alfredo Lamy Filho acostado aos autos da Ação Ordinária n.º 951/2000, em trâmite perante a 1ª Vara Cível da Comarca de Mirassol/SP) e ; b. O estatuto social da PLASCAR confere, no parágrafo único do seu artigo oitavo, o direito de voto a todos os preferencialistas após o não pagamento de dividendos por três exercícios consecutivos (Art. 8º - Parágrafo Único – O não pagamento de dividendos por 3 (três) exercícios consecutivos conferirá às ações preferenciais direito de voto, que persistirá até a assembléia geral que determinar a distribuição de dividendos. A aquisição do direito a voto não implicará na perda para essas ações, de sua forma de preferenciais). 2. - O Colegiado desta Comissão de Valores Mobiliários, em 26.04.2002, decidiu, em exame preliminar, acatar o pedido dos acionistas preferencialistas, entendendo que esses deveriam votar na mencionada AGO, podendo a assembléia ser suspensa, caso a PLASCAR optasse por recorrer (cf. fl. 423 – Extrato da Ata da Reunião do Colegiado n.º 17/2002). Tal decisão foi comunicada via fax à administração da sociedade no dia 26 de abril do corrente ano. 3. - A companhia requerida, através de seus procuradores devidamente constituídos (fls. 186/192), solicitou vista dos autos no dia 07.05.2002 (fls. 184/185), a qual foi devidamente concedida em 08.05.2002 (fl. 193). 4. - Em seu RECURSO (fls. 199/409), a requerida aduziu que : a.

Os requerentes, antes de apresentarem a questão junto a esta autarquia, já postularam em juízo acerca do seu direito de voto, contando com quatro decisões contrárias aos seus interesses junto ao Judiciário paulista (cópias das peças judiciais nas fls. 232/370); b. O presente administrativo não respeitou o princípio do devido processo legal, vez que a decisão foi proferida inaudita altera pars , não garantindo, assim, o contraditório e a ampla defesa. c. Houve violação ao princípio da motivação face aos termos do ofício que comunicou a decisão do Colegiado. d. O princípio da impessoalidade foi turbado quando da apresentação do requerimento dos sócios preferencialistas, por não respeitar a livre distribuição. e. A folha 133 dos autos encontra-se "solta", não se referindo a qualquer documento anterior ou posterior, devendo ser retirada dos autos ou ser acostado o inteiro teor do documento original. f. Este processo encontra-se em dissonância com o princípio da legalidade, sendo nulo por não encontrar nenhum subsídio legal que o ampare, já que não há rito específico para o caso. g. O presente recurso possui necessariamente efeito suspensivo, frente ao disposto nas Resoluções CMN n.ºs 454 e 1657 que disciplinam, respectivamente, o rito ordinário e o rito sumário. h. A apresentação da questão perante o Poder Judiciário inviabiliza a decisão isolada desta Comissão, considerando-se que o Poder Público deve proferir decisões coesas entre si, face ao princípio da segurança jurídica. i.

Frente ao ordenamento jurídico vigente, as ações preferenciais com direito ao recebimento de dividendos 10% superior ao atribuído às ações ordinárias não adquirem o direito ao voto, considerando o caráter restritivo do §1º do artigo 111 da Lei n.º 6.404/76. Tal dispositivo garante a aquisição do direito político somente às ações preferenciais com dividendos fixos ou mínimos. j. A redação genérica do parágrafo único, do artigo 8º, do estatuto social da PLASCAR não garante aos titulares de ações preferenciais, com dividendo diferenciado, o direito ao voto em razão do não pagamento dos dividendos, já que não é possível dar a tal dispositivo estatutário sentido mais amplo que o da regra expressa na Lei n.º 6.404/76. k. O disposto no artigo 8º do estatuto foi parcialmente alterado, considerando-se que o seu parágrafo único foi suprimido. 5. - Em sede de MEMORIAIS (fls. 410/422), a companhia reafirmou os argumentos expendidos no seu recurso, trazendo ainda alguns dados da tramitação dos projetos de lei de alteração/reforma da Lei das Sociedades Anônimas e do entendimento da douta Procuradoria Jurídica da CVM acerca de eventual sobreposição de análises pela CVM e pelo Judiciário (Parecer/CVM/SJU/Nº 034 – 28.11.88). 6. - Nas folhas 424/434, foi acostado o estatuto social da PLASCAR, apresentado pela companhia em suas informações anuais prestadas a esta autarquia em 31.12.2001. 7. - A Gerência de Acompanhamento de Empresas 3 – (GEA-3) concluiu, nas fls.

437/442, após minucioso relatório, que às ações preferenciais da PLASCAR deve ser estendido o direito de voto em razão da não distribuição de dividendos por mais de 3(três) exercícios consecutivos , tendo em vista a disposição contida no estatuto social da companhia, o qual ampliou a disposição contida na Lei n.º 6.404/76. 8. – Através de novos MEMORIAIS (fls. 443/584), a companhia repetiu os mesmos argumentos contidos no recurso e nos primeiros memoriais. 9. – Em resposta à solicitação da SEP, a Junta Comercial do Estado de São Paulo (JUCESP), através do Ofício JC/Nº 39.360/02, encaminhou os documentos cadastrais referentes à companhia (fls. 585/702). 10. – Os requerentes, por intermédio da petição de fl. 706, aduziram a inexistência de alteração no estatuto social, de acordo com as informações da JUCESP. FUNDAMENTOS 11. – Preliminarmente, insta apresentar algumas digressões sobre a validade da medida recorrida. A DECISÃO ESTÁ DE ACORDO COM O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 12. - Como é corrente na moderna doutrina de direito público, todas as decisões administrativas devem encontrar sustentação no princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade. Atento a essa exigência jurisprudencial e doutrinária, o legislador federal impôs a observância a este princípio através da Lei n.º 9.784, de 29 de janeiro de 1999, cujo artigo assim dispõe: Art.

2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (...) VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público . 13. - Sabe-se que, para um ato estar afinado a este princípio, deve o mesmo passar pelo crivo dos "três testes da razoabilidade", quais sejam: I – adequação entre os meios e os fins; II – necessidade da medida; e III – proporcionalidade em sentido estrito. Assim, no caso sob análise, antes de confrontar as teses recursais, é lícito concluir que: 13.1. a decisão do Colegiado foi adequada, eis que entendeu que os acionistas preferencialistas deveriam votar na mencionada assembléia. O meio utilizado (determinação para que a companhia permitisse aos preferencialistas o voto na AGO ou suspensão da assembléia) cumpriu o fim colimado de maneira satisfatória. 13.2. a medida adotada era necessária dada a proximidade da AGO (29.04.2002) e a intenção manifesta da administração da companhia em não permitir o direito de voto dos preferencialistas. A atitude preventiva da CVM, manifestando seu entendimento, resguardou o direito dos acionistas. 13.3.

a proporcionalidade em sentido estrito foi respeitada na espécie, dado que a equação entre custo da medida e o benefício gerado (higidez do mercado) está em perfeita harmonia. 13.4. conclui-se, neste exame perfunctório, que a decisão do Colegiado da CVM é proporcional . ESTÃO PRESENTES OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA DE URGÊNCIA 14. - Vencida esta etapa, fica fácil visualizar os motivos que levaram o Colegiado a proferir a decisão inaudita altera pars . Tal se deu em razão do seu caráter urgente (proximidade da AGO) e da aparente violação ao estatuto social da PLASCAR (parágrafo único do artigo 8º - O não pagamento de dividendos por 3 (três) exercícios consecutivos conferirá às ações preferenciais direito de voto, que persistirá até a assembléia geral que determinar a distribuição de dividendos. A aquisição do direito de voto não implicará na perda para essas ações, de sua forma de preferenciais. ). Desta forma, configuram-se o periculum in mora e o fumus boni iuris que justificam a medida protetiva adotada. 15. – Nesta esteira, a nova redação dada à lei das S.A., justamente para evitar que os conflitos se perpetuassem, deu à CVM legitimidade para antes da Assembléia Geral manifestar sua opinião acerca da legalidade da matéria a ser deliberada. Portanto, a decisão do Colegiado está em linha com as atribuições da CVM. O DEVIDO PROCESSO LEGAL E SEUS CONSECTÁRIOS FORAM CUMPRIDOS Contraditório 16.

– O contraditório, como ciência bilateral dos atos e a possibilidade de contrariá-los, e a ampla defesa foram respeitados no caso, tendo em vista que a decisão foi comunicada em tempo hábil e foi concedido prazo para a defesa dos atos dos administradores da companhia. Ademais, havendo qualquer prejuízo para a recorrente com a não realização da AGO, esta poderia socorrer-se junto ao Judiciário – o que não foi feito – considerando a inafastabilidade da jurisdição (art. 5º inc. XXXV da CRFB/88). 17. – A folha 133, por não possuir correlação lógica com os documentos anteriores e posteriores, deve ser retirada dos autos. Tal fato em nada prejudica a defesa, que teve o conhecimento de todo o conteúdo destes autos para elaborar o seu recurso, devendo prosseguir o julgamento do processo. Motivação 18. – Como é cediço na doutrina e na jurisprudência, a motivação de um ato não se encontra somente no corpo do mesmo, podendo estar inserta em atos anteriores e preparatórios. No presente caso, nenhuma dúvida resta que os argumentos dos preferencialistas são, em um exame preliminar, os motivos da decisão, sendo inconsistente a argumentação da companhia. Impessoalidade 19. – O princípio da impessoalidade não foi violado, vez que a decisão não foi da Relatora, mas sim do Colegiado, em reunião da qual participaram os Superintendentes das áreas afim desta Comissão de Valores Mobiliários.

A distribuição por dependência do feito a um caso em que a PLASCAR era interessada, em que houve, portanto, identidade de partes e de causa, não gera o efeito nulificador pretendido, tendo em vista que essa distribuição serve apenas para efeitos administrativos – dado que a decisão não foi unipessoal, mas sim do Colegiado. Ademais, ambos os processos cuidam de abuso do poder de controle da PLASCAR, sendo evidente a correlação. Informalidade do processo administrativo 20. – A ausência de rito específico não impede que a Administração atue em proteção de seus administrados. Eventual inércia poderia configurar ilegalidade por omissão, passível de correção via mandado de segurança, considerando que a Constituição garante o direito de petição aos órgãos públicos – em dispositivo de eficácia plena inserto no capítulo dos direitos e garantias individuais. 21. – Outrossim, a Lei n.º 9.784/99 – lei do processo administrativo – serve como parâmetro e foi utilizada em caráter subsidiário, respaldando a atividade de proteção aos investidores tomada pela CVM. O referido diploma legal (9.784/99) prevê, no parágrafo único do seu artigo segundo a exigência de observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados , sem contanto exigir a adoção do formalismo exacerbado – sendo que a forma é um instrumento para a realização do bem comum e não um fim em si. 22.

– Neste sentido, a doutrina publicista apresenta o chamado "princípio do informalismo" no processo administrativo, significando que no silêncio da lei ou atos regulamentares, não há para o administrador a obrigação de adotar excessivo rigor na tramitação dos processos administrativos, tal como ocorre, por exemplo, nos processos judiciais. Ao administrador caberá seguir um procedimento que seja adequado ao objeto específico a que se destinar o processo. Se um administrado, por exemplo, formula algum requerimento à Administração, e não havendo lei disciplinadora do processo, deve o administrador impulsionar o feito (1) ... Assim, absurda, inconsistente e violadora das garantias individuais seria a desconsideração das súplicas dos administrados, caracterizando a inércia da Administração no exercício do poder de polícia. Separação das instâncias administrativa e judicial 23. – A separação das funções estatais, baluarte do Estado Democrático de Direito, permite infirmar a argumentação dos recorrentes. Segundo a mais abalizada voz em Direito Administrativo (2) , as funções jurisdicional e administrativa, como formas de individualização das leis, se distinguem quanto ao momento, modo e finalidade da atuação. A jurisdição é chamada a resolver um caso no momento em que surge uma situação contenciosa no processo de realização do direito, de modo a alcançar uma solução definitiva que resolva o conflito.

Assim, Administração e Jurisdição não são ontologicamente distintas, sendo que as decisões judiciais, no sistema administrativo brasileiro, apenas se sobrepõem às administrativas quando estão sob o manto da definitividade – coisa julgada (garantia constitucional inscrita no inciso XXXVI do artigo 5º da CRFB/88). 24. – Tratando-se do exercício do poder de polícia pela CVM é incompatível aceitar a submissão irrestrita da esfera administrativa à judicial. Tendo por premissa que a separação de funções, expressa no artigo 2º da CRFB/88, assegura a mesma importância aos atos do Poder Público, sem prestigiar um "Poder" em detrimento dos outros, é dever da CVM atuar no caso até que sobrevenha uma decisão judicial específica que suspenda o curso do processo administrativo. Ademais, sabendo-se que uma das características da polícia administrativa é a auto-executoriedade dos seus atos não é lógico a Administração aguardar a resolução da questão junto ao Judiciário. 25. – Outrossim, no caso em tela as decisões judiciais estão longe de obstar a atuação da CVM – seja pelo exposto acima, seja por não incluir esta autarquia no pólo passivo. Do que foi apresentado nos autos, conclui-se que o Judiciário paulista apenas se manifestou, preliminarmente, acerca de um juízo de verossimilhança que, segundo Hegel, é um nada diante da certeza . 26.

– Ademais, a Administração não está adstrita ao deslinde de situações semelhantes pelo Poder Judiciário, podendo atuar sponte propria no exercício do seu poder de polícia. É evidente o prejuízo a ser gerado pela espera da solução judicial do caso, o que de per si , legitima a decisão administrativa. 27. – Finalmente, as sanções administrativas aplicadas pela CVM em nada se assemelham aos efeitos das decisões judiciais. Portanto, nada impede que prossigam em paralelo ambos os feitos. DA EXISTÊNCIA DO DIREITO DE VOTO DOS PREFERENCIALISTAS FRENTE AO ORDENAMENTO 28. – É ponto pacífico na doutrina que as ações preferenciais, tais como as ordinárias, nascem com direito de voto. No caso da primeira espécie a lei apenas faculta à companhia a retirada da participação política em troca de algumas vantagens específicas. A mecânica de todas as preferenciais é por demais simples, troca-se o voto por um privilégio. 29. – Fixada esta premissa, o legislador, com o fim de garantir o equilíbrio entre os participantes, garantiu o restabelecimento do direito de voto aos preferencialistas quando a companhia deixar de pagar, regularmente, os dividendos àqueles acionistas. Outra não é a disposição do parágrafo primeiro do artigo 111, in verbis :

§ 1º As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento, se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso. 30. – É certo que graça na doutrina uma controvérsia acerca da amplitude deste dispositivo, pendendo uma parcela para a consideração restritiva – ou seja, somente para os preferencialistas com dividendos fixos ou mínimos poderia ser atribuído o voto – e outra para a sua interpretação teleológica e sistemática. 31. – Com todo o respeito à primeira posição, de acordo com a próprio procedimento da retirada do direito de voto explicada, seria incoerente impingir ao acionista, que acedeu ao chamado da companhia em subscrever ações destituídas de voto em troca de uma compensação financeira, uma espécie de título de participação no qual ele nada recebe e ainda não pode se manifestar. Se assim fosse os acionistas ordinários ficariam em posição de superioridade, gozando do direito de voto – ou seja, comandando os destinos da companhia – enquanto os outros não recebem o que a companhia prometeu pagar e nem podem votar. 31. – Segundo a colação doutrinária feita pelo eminente Fran Martins (3) a posição na Alemanha e na Argentina não destoa do exposto :

Se o dividendo preferencial não foi pago, ou se não for pago inteiramente, em determinado ano, e o dividendo permanecer no todo ou em parte sem ser pago no fim do ano seguinte, as ações gozarão dos direitos de voto enquanto o dividendo atrasado não for pago (Würdinger, H. German Company Law. London. Oyez. 1975. p.24-5) As ações preferenciais terão direito de votar nas assembléias durante todo o tempo em que se encontrem em mora no recebimento dos lucros que constituem sua preferência. Obtém-se dessa forma um justo equilíbrio entre os direitos patrimoniais e os direitos políticos da ação. (M. Sasot Betes e M. P. Sasot. Sociedades anónimas – Las Asambleas. 1978. p. 308-9) 32. – Na mesma linha de raciocínio, o ilustre parecerista ALFREDO LAMY FILHO (4) aduz que : A Lei de S.A. – é bem repetir – constitui um sistema, e todos os seus dispositivos só podem entender-se quando analisados em relação aos demais pertinentes à matéria. O que violenta a racionalidade é admitir-se que possa haver acionista "privilegiado" no gozo dos direitos essenciais dos acionistas entre os quais o de participar dos lucros, condenado a assistir impotente à má gestão e ao desperdício do investimento que fez, sem direito de votar nas assembléias gerais, enquanto outro acionista com preferência a um dividendo fixo mínimo faria jus ao exercício do voto. ... A ressalva do §1º do art.

17 ("ainda que fixos ou cumulativos") introduzida para defesa do conceito de capital social como garantia de credores deve ser entendida como implícita no §1º do art. 111, vale dizer "as ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior a três exercícios sociais consecutivos deixar de pagar os dividendos "AINDA QUE" FIXOS OU MÍNIMOS a que fizerem jus" ... etc. Essa inteligência do texto nos parece procedente tendo em vista, especialmente que a Lei 6.404/76, introduziu o dividendo mínimo obrigatório (art. 202) que favorece a todos os acionista, sejam ou não privilegiados com ou sem reembolso." ... O acionista preferencial no reembolso não fica pois, imobilizado se a sociedade não distribui dividendos : se o negócio vai mal, e caminha para a falência ou concordata (como no caso) ele adquire o direito de voto PORQUE NÃO HOUVE DIVIDENDOS, SEJAM ELES FIXOS, MÍNIMOS, OBRIGATÓRIOS OU IGUAIS AOS DAS AÇÕES ORDINÁRIAS – A QUE FAZEM JUS – como todos os acionistas em geral. Em conclusão do quanto foi dito : ... b) toda ação preferencial – excluída do direito de voto em troca de uma vantagem patrimonial – readquire o exercício desse direito se a sociedade, gerida pelos acionistas ordinários, não realiza a finalidade para a qual foi constituída, de gerar lucros e distribuir dividendos ; 33.

– De maneira a espancar qualquer dúvida sobre o acima expendido, as palavras de ARNOLD WALD e de MODESTO CARVALHOSA servem para demover qualquer óbice levantado por um entendimento restritivo, distante da interpretação sistemática da lei societária : ... a interpretação sistemática dos arts. 17 e 111 da Lei e a própria interpretação lógica nos leva a concluir que o art. 111, § 1º, se aplica a todas as hipóteses de acionistas preferenciais que deixaram de receber os dividendos por mais de três exercícios, qualquer que tenha sido a forma de preferência que lhe foi estatutariamente assegurada. (WALD, Arnold. Do direito de voto dos titulares de ações preferenciais após o decurso de três exercícios sem pagamento de dividendos. in Revista dos Tribunais. vol. 634. Ano 77. São Paulo : Agosto de 1988. p. 10) Completando a disciplina contida no art. 17 o legislador instituiu, no art. 111, um regime político de defesa dos direitos dos preferencialistas, consistente em atribuir-lhes, por força de lei e independentemente de qualquer disposição estatutária, o direito de voto, sempre que não recebendo os dividendos, inclusive os fixos ou mínimos , estabelecidos no estatuto social ou na Lei (estes na forma do art. 17, com a redação de Lei n.º 9.457/97). Consequentemente, inexistindo a percepção de vantagem efetiva, ou seja, ausente a distribuição de dividendos ao acionista preferencial, este passa a ter direito de voto, com vistas à sua participação na decisões da empresa.

Assim, o acionista preferencial, que a doutrina também denomina "acionista rendeiro" ou "acionista poupador", quando deixa de receber a remuneração de sua renda ou poupança, passa a ser, para todos os efeitos, um acionista ordinário , com direito de voto, independentemente da causa ou das circunstâncias que ensejarão o não pagamento dos dividendos . (WALD. Arnold, Do regime jurídico do direito de voto dos acionistas preferenciais da Bascitrus Agro Indústria S.A. – Parecer solicitado por Bascitrus Agro Indústria S.A. – acostado aos autos pelos requerentes nas fls. 26/76). ... as ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo não superior a três exercícios consecutivos deixar de pagar os dividendos que por lei ou pelo Estatuto lhes são prioritariamente assegurados, sejam eles dividendos mínimos obrigatórios (art. 222), sejam dividendos fixos, dividendos mínimos, ou ainda, dividendos sobre os lucros do exercício. (CARVALHOSA. Modesto, Parecer solicitado por Bascitrus Agro Indústria S.A. – acostado aos autos pelos requerentes nas fls. 77/115). 34. – Efetivamente, seria iníquo para o acionista, que tem como contrapartida da exclusão de seu voto o recebimento de um dividendo privilegiado, assistir amordaçado o desenrolar da decadência da sociedade sem poder interferir. É irrazoável admitir-se que fique à frente da sociedade quem deu margem aos prejuízos, sob o risco de se atingir a total desvalorização do patrimônio social.

Evidentemente não foi esse desígnio antidemocrático que movimentou o legislador. O espírito é permitir o exercício do poder de controle pelos acionistas prejudicados, ao menos, até que a sociedade retorne a seu rumo. 35. – Já é questionável, em termos de boa Governança Corporativa, a existência de ações sem direito de voto, quiçá admitir-se que tais ações também fiquem indiscriminadamente privadas de participar dos lucros, direito intangível do acionista. 36. – O direito de participar dos lucros sociais tem caráter periódico (anual). Assim, a cada ano em que não se pagam os dividendos está-se impedindo um direito essencial do acionista. A contrapartida para essa obstrução só pode ser o direito de votar para tentar sustar a infração continuada. Trata-se de direito individual do acionista, ope legis , insuscetível de modificação, nem mesmo pela Assembléia Geral. 37. – Assim, a única conclusão lídima acerca do pleito é de que todos os preferencialistas adquirem o direito ao voto após a inadimplência contínua da companhia, em razão da própria natureza das ações preferenciais. DO DIREITO DOS PREFERENCIALISTAS DA PLASCAR EM FACE DO ESTATUTO 38. – Não obstante a controvérsia doutrinária, no caso sub examine as objeções caem por terra. 39. – Isto porque os estatutos, no exercício da autonomia da vontade, não se restringiram ao texto legal, garantindo a todos os preferencialistas o direito ao voto após 3 (três) exercícios consecutivos sem distribuição de dividendos. 40.

– A disposição estatutária, de clareza meridiana, assim dispõe (artigo 8º, parágrafo único): O não pagamento de dividendos por 3 (três) exercícios consecutivos conferirá às ações preferenciais direito de voto, que persistirá até a assembléia geral que determinar a distribuição de dividendos. A aquisição do direito de voto não implicará na perda para essas ações, de sua forma de preferenciais. 41. – Ofende à lógica e aos mais basilares princípios de hermenêutica dizer que tal dispositivo deve ser lido em conformidade com a lei societária. Primo, porque a interpretação do dito limitador legal do direito ao voto não é unívoca e secundo, porque é regra comezinha que onde o texto não distingue, não é lícito ao intérprete distinguir. 42. – Ademais, na espécie, a PLASCAR somente emitiu uma classe de preferencial – a que os postulantes possuem. Aplicar um limitador de voto, que necessariamente pressupõe diversidade de classes, em uma companhia que não faz distinção entre suas preferenciais é infenso à racionalidade , sendo inteiramente reprovável tal interpretação. 43. – Assim, se a companhia desejasse garantir somente a uma classe de preferencialistas o direito de voto, deveria ter feito expressamente, já que a cláusula genérica assegura aos acionistas preferencialistas – como um todo – tal direito. 44.

– O legislador (artigo 111 § 1º) apenas apresentou um mínimo de garantias, deixando para as sociedades a atribuição de estatuírem os demais direitos que entendessem suficientes para o desenvolvimento de sua empresa com a captação de recursos junto ao mercado. 45. – Ao assegurar em seu estatuto que todos os preferencialistas teriam direito a voto após 3 (três) exercícios sem perceberem os seus dividendos, a PLASCAR apresentou ao mercado um atrativo a mais em suas ações, responsabilizando-se por tais garantias. Negar tais direitos a esta altura significa ludibriar os investidores, afirmando, por vias transversas, que aqueles que disponibilizaram a sua poupança na PLASCAR nunca poderão mudar os rumos da companhia – não obstante que a mesma não apresente lucros por vários exercícios. Um verdadeiro absurdo numa sociedade democrática e solidária (artigo 3º inciso I da Constituição da República de 1988 (5) ) que busca desenvolver-se sob os ditames da justiça social (artigo 170 da CRFB/88). 46. – Em um cenário de instabilidade e quebra de confiança, que vem sendo contornado com os ditames da moderna Governança Corporativa, o mercado tende a segregar companhias com procedimentos antidemocráticos, servindo de alerta a decisão do Colegiado da CVM. AS INFORMAÇÕES PRESTADAS À CVM DEVEM SER FIDEDIGNAS, RESPONSABILIZANDO A COMPANHIA PELAS MESMAS, EM RESPEITO AO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA 47.

– A pretensa alteração no estatuto não foi comprovada pela parte interessada, sendo claro que nas informações anuais de 1990 e de 1991 encaminhadas à CVM que continham cópias do estatuto assinado pelo diretor da empresa Didier Maurice Klotz, bem como nas últimas informações fornecidas ao mercado (IAN – 2001), o § único do artigo 8º não foi alterado e, portanto, vigente em toda a sua plenitude o artigo que concede direito de voto aos preferencialistas quando não recebe dividendos. Tal proceder (informações inconsistentes) configuraria, no mínimo, violação ao dever de informar, que por si não isentaria a companhia de responsabilidade junto aos seus acionistas, face ao respeito ao princípio da boa-fé objetiva. 48. – A atitude da companhia em negar o direito de voto aos seus preferencialistas, contrariando disposição expressa do seu estatuto, aliada às afirmações totalmente desprovidas do mínimo probatório sobre uma eventual "alteração da cláusula", caracterizam o procedimento da PLASCAR como temerário, costeando o pantanoso terreno da má-fé. 49. – Após as informações da Junta Comercial do Estado de São Paulo ficou evidente que o parágrafo único do artigo 8º do estatuto não foi excluído, visto que quando a sociedade quis "eliminar" algum item do estatuto o fez expressamente e não por vias transversas. 50. – Logicamente, a sociedade não "eliminou" o parágrafo único do artigo 8º, bastando, para tal conclusão, a leitura da Ata da AGO e AGE (fls.

626/628) e as informações anuais (IANs) prestadas à CVM, nas quais se inclui e é parte integrante estatuto consolidado que a própria companhia encaminha a esta autarquia há mais de 10 (dez) anos. 51. É lamentável, portanto, que uma companhia aberta se preste, inclusive, a discutir judicialmente a validade de cláusula estatutária que jamais deixou de constar das informações que ela própria prestou ao mercado e que jamais foi excluída na questionada assembléia. IMPOSSIBILIDADE DA DISTRIBUIÇÃO DA RESERVA DE REAVALIAÇÃO A TÍTULO DE DIVIDENDOS 52. – Conforme relatado pelos preferencialistas, a PLASCAR pretende distribuir a reserva de reavaliação sob o título de dividendos. 53. – A reserva de reavaliação não pode ser utilizada para aumento de capital ou amortização de prejuízo enquanto não realizada . Este entendimento, esposado pelo IBRACON, foi aprovado por esta Comissão de Valores Mobiliários em 19 de junho de 1995, através da Deliberação n.º 183. Se a utilização da reserva de reavaliação é tida como irregular naquelas hipóteses, com muito mais razão será irregular a distribuição da mesma como dividendos. 54. – Efetivamente, a distribuição de reserva de reavaliação importa em fraude ao capital social. A garantia dos credores fica afetada na medida em que, sem que haja qualquer alienação de ativos, a mais valia desses bens é distribuída ao acionista. Há uma distribuição de lucros não realizados – fictícios. 55.

– Portanto, nesta mesma esteira, caso haja distribuição, a título de dividendos, da reserva de reavaliação, enquanto a mesma não estiver realizada, configura-se abuso. CONCLUSÃO 56. - Do exposto, voto pelo DESPROVIMENTO DO RECURSO , mantendo a decisão do Colegiado, no sentido de que os preferencialistas da PLASCAR tenham direito de voto assegurado, nos termos do parágrafo único do artigo oitavo de seu estatuto ( O não pagamento de dividendos por 3 (três) exercícios consecutivos conferirá às ações preferenciais direito de voto, que persistirá até a assembléia geral que determinar a distribuição de dividendos. A aquisição do direito de voto não implicará na perda para essas ações, de sua forma de preferenciais .), até que sejam distribuídos os dividendos, que não poderão ser calculados com base na reserva de reavaliação, enquanto a mesma não estiver realizada, conforme preceitua a Deliberação CVM n.º 183/95. É o meu VOTO . Rio de Janeiro, 21 de outubro de 2002 NORMA JONSSEN PARENTE DIRETORA-RELATORA (1) CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 5ª edição. Rio de Janeiro : Editora Lumen Juris. 1999. pp. 689/690 (2) SEABRA FAGUNDES, Miguel. O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário. 6ª edição. São Paulo : Saraiva. 1984. pp. 10/13. (3) in Direito de voto de ações preferenciais. Novos Estudos de Direito Societário. São Paulo : Saraiva. 1988. pp. 93/94 (4) Parecer proferido em resposta à consulta formulada pelo Dr.

Luiz Fernando Amaral Halembeck, referente à ação ordinária n.º 951/2000 – em trâmite na Comarca de Mirassol/SP, acostado aos autos pelos reclamantes nas fls. 13/25. (5) Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil : I – construir uma sociedade livre, justa e solidária; Declaração de voto do Presidente: "PROCESSO CVM RJ/2002/2941 – Registro EXE/CGP 3771/2002 PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO Interessado: GERAÇÃO FUNDO DE INVESTIMENTO EM AÇÕES Relator: Diretora Norma Parente Voto do Presidente Luiz Leonardo Cantidiano Acompanho o voto da Relatora, com duas ressalvas: (a) em primeiro lugar, que apenas as ações preferenciais que assegurem prioridade no recebimento de dividendos fixos ou mínimos e que não recebem tais dividendos é que podem readquirir o direito de voto; (b) no caso concreto, como o Estatuto da companhia recorrente outorgara às ações preferenciais o direito de voto se as mesmas não recebessem, ao final de 3 (três) anos, o dividendo superior em 10% (dez por cento) ao dividendo pago às ações ordinárias, entendo que o direito de voto está assegurado. Rio de Janeiro, 21 de outubro de 2002. LUIZ LEONARDO CANTIDIANO Presidente"

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - GERAÇÃO FUNDO DE INVESTIMENTO EM AÇÕES - PROC. RJ2002/2941

O Colegiado, com exceção do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos, que declarou seu impedimento, acompanhou o voto da Diretora-Relatora, que indeferiu o pedido de reconsideração em epígrafe. Anexos VOTO DA RELATORA

MANIFESTAÇÃO DA CVM COMO AMICUS CURIAE - PLASCAR PARTICIPAÇÕES INDUSTRIAIS S/A - PROC. RJ 2002/2941

O Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos declarou seu impedimento, e de acordo com o Decreto n.º 4.933, de 23 de dezembro de 2004 e com a Portaria n.º 35, de 4 de março de 2004, o Superintendente de Registro de Valores Mobiliários, Sr. Carlos Alberto Rebello foi designado Diretor Substituto. Trata-se de processo referente à reclamação de acionistas da Plascar, em virtude de a companhia ter negado a concessão de direito de voto aos preferencialistas que não receberam dividendos por três exercícios sociais consecutivos, apesar de haver expressa previsão estatutária nesse sentido. A CVM se manifestou como amicus curiae no Judiciário. O Colegiado, por maioria, acompanhou o voto apresentado pelo Presidente, não cabendo a CVM fazer nova manifestação como amicus curiae . A Diretora-Relatora teve seu voto vencido, entendendo ser pertinente uma nova manifestação. Anexos VOTO DA RELATORA VOTO DO PRESIDENTE

PROCESSO: CVM Nº RJ 2002/2941 (RC Nº 3771/2002)

INTERESSADOS: Geração Fundo de Investimentos em Ações e Outros

Assunto : PLASCAR PARTICIPAÇÕES INDUSTRIAIS S/A - Aquisição de direito de voto para acionistas preferencialistas

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

V O T O

1. Trata-se de novo recurso apresentado por PLASCAR PARTICIPAÇÕES INDUSTRIAIS S/A em face de decisão do Colegiado.

2. Tendo em vista a repetição dos argumentos apresentados quando de seu primeiro recurso, torna-se despiciendo reproduzi-los em sede de

relatório.

3. É de se reafirmar que o princípio da impessoalidade não foi violado, vez que a decisão não foi da Relatora, mas sim do Colegiado, em reunião

realizada em 21.10.2002 da qual participaram os Superintendentes das áreas afim desta Comissão de Valores Mobiliários. A distribuição por

dependência deu-se em razão de que ambos os processos cuidam de abuso do poder de controle da PLASCAR, sendo evidente a correlação.

4. As manifestações do Poder Judiciário cingiram-se à apreciação dos requisitos para a concessão ou não das liminares em sede de cautelar e de

antecipação de tutela. Não há qualquer decisão final (sentença ou acórdão) que tenha tratado da questão de mérito e, ainda que houvesse, nada

impede que a CVM manifeste a sua opinião sobre a questão, face à independência da instâncias. Tal raciocínio encontra fundamento na

diversidade de bens jurídicos passíveis de ofensa por uma conduta. Com um só ato a companhia pode cometer ilícitos de ordem administrativa,

cível e penal. A tutela da CVM está restrita aos ilícitos administrativos, tanto quanto compete ao Judiciário apreciar os ilícitos penais e cíveis.

Portanto, descabe vincular os procedimentos administrativos à sorte dos judiciais, visto que cada um trata de bens jurídicos diferentes. A

incomunicabilidade de instâncias é reconhecida tanto pelo Judiciário quanto pela esmagadora doutrina administrativista, valendo-se da

conjugação do disposto no artigo 1525 do Código Civil, no artigo 66 do Código de Processo Penal e no verbete 18 da Súmula da Jurisprudência

dominante do Supremo Tribunal Federal, a seguir transcritos:

Art. 1525 - A responsabilidade civil é independente da criminal; não se poderá, porém, questionar mais sobre a existência do fato, ou quem seja o

seu autor, quando estas questões se acharem decididas no crime.

Art. 66 - Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente,

reconhecida a inexistência material do fato.

SÚMULA Nº 18 - Pela falta residual, não compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor

público.

5. Assim, esta autarquia, no exercício do seu Poder de Polícia, pode apresentar seu entendimento sempre que solicitada pelos administrados, tal

como ocorreu neste caso.

6. Não há qualquer documento novo. As informações que basearam a decisão desta CVM são do domínio comum tanto da autarquia quanto dos

recorrentes, vez que produzidos pela própria companhia e arquivado publicamente.

7. Quanto ao mérito, o Colegiado não está adstrito ao objeto do recurso, vez que o pleito acerca da distribuição da reserva de reavaliação fazia

parte do pedido inicial e não tinha sido apreciada em sede liminar. Ademais, a manifestação da CVM sobre a questão foi apenas de cunho

didático, dado que a Deliberação n.º 183 consagra a impossibilidade da distribuição da reserva de reavaliação há mais de 7 (sete) anos.

8. Finalmente, vale confrontar o pedido de mérito da PLASCAR em seu primeiro recurso e a decisão ora atacada :

... Caso superadas as preliminares apontadas, requer que seja declarada a inexistência do direito de voto dos acionistas detentores de ações

preferenciais com dividendo diferenciado emitidas pela companhia. (grifou-se)

vs.

os preferencialistas da PLASCAR têm direito de voto assegurado, nos termos do parágrafo único do artigo oitavo de seu estatuto (O não

pagamento de dividendos por 3 (três) exercícios consecutivos conferirá às ações preferenciais direito de voto, que persistirá até a assembléia

geral que determinar a distribuição de dividendos. A aquisição do direito de voto não implicará na perda para essas ações, de sua forma de

preferenciais.), até que sejam distribuídos os dividendos, que não poderão ser calculados com base na reserva de reavaliação, enquanto a

mesma não estiver realizada, conforme preceitua a Deliberação CVM n.º 183/95. Em conseqüência, este entendimento deve ser informado ao

Judiciário pela CVM na qualidade de "amicus curiae".

9. É fácil constatar que a decisão respondeu integralmente o que foi solicitado, não havendo qualquer omissão a ser suprida.

10. A natureza da decisão serve para espancar os procedimentos inoportunos tomados pela companhia. Isto porque o que a CVM emitiu foi a sua

opinião sobre a questão. Em sendo de natureza meramente consultiva, lastreada no artigo 13 da Lei n.º 6.385/76 e, inclusive, no artigo 124,

parágrafo 5º, inciso II, da Lei nº 6.404/76, a decisão não produz efeitos imediatos na esfera jurídica da recorrente. É cediço em doutrina e

jurisprudência que os atos administrativos opinativos não são passíveis de impugnação, seja judicial ou administrativamente. Desta forma, a

companhia apenas ficou sabendo o que a CVM entende sobre a questão, cabendo ao seu prudente juízo decidir os seus rumos.

11. Portanto, VOTO pelo DESPROVIMENTO DO RECURSO, mantendo a decisão do Colegiado por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Rio de Janeiro, 12 de novembro de 2002

NORMA JONSSEN PARENTE

DIRETORA-RELATORA

PROCESSO: CVM Nº RJ 2002/2941 (RC Nº 3771/2002)

INTERESSADA: Plascar Participações Industriais S/A

ASSUNTO: Manifestação da CVM como amicus curiae

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

V O T O

RELATÓRIO

1. Trata-se de processo referente à reclamação de acionistas da Plascar, em virtude de a companhia ter negado a concessão de direito de voto

aos preferencialistas que não receberam dividendos por três exercícios sociais consecutivos, em que pese haver expressa previsão estatutária

nesse sentido, conforme as informações prestadas pela companhia à CVM e arquivadas na junta comercial.

2. Após decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP no sentido de estender o direito de voto aos preferencialistas, o

Colegiado da CVM, nas reuniões dos dias 21.10.02 e 12.11.02, respectivamente às fls. 764 e 799, em sede de recurso e de pedido de

reconsideração, manteve o entendimento da área técnica.

3. Além disso, o Colegiado, ciente de que a questão encontrava-se em discussão na 6ª Vara Cível da Comarca de Jundiaí, no Estado de São

Paulo, determinou que a CVM se manifestasse junto ao Judiciário na qualidade de amicus curiae, o que se deu através da comunicação

constante das fls. 835 a 848 do presente processo.

4. No entanto, quando de sua decisão, o Juiz de Direito da referida vara, a par de ter considerado, à luz do artigo 111, parágrafo 1°, da Lei n°

6.404/76, que as ações preferenciais da Plascar não poderiam adquirir direito de voto, omitiu-se acerca da disposição estatutária da companhia

que, expressamente, a obriga a conceder o referido direito às ações preferenciais caso não haja distribuição de dividendos por três exercícios

sociais. Nada disse a respeito.

5. A SEP, então, solicitou à Procuradoria Federal Especializada – PFE um posicionamento sobre (fls. 854 e 855):

a. a conveniência de se complementar a manifestação entregue ao Judiciário, no sentido de frisar que os preferencialistas da Plascar têm

direito de voto assegurado pelo parágrafo único do artigo 8° do Estatuto Social da companhia, até que os dividendos sejam pagos; e

b. a conveniência de se aguardar, ou não, o posicionamento final do Judiciário para que seja dado prosseguimento à apuração de eventual

ilícito administrativo cometido pela companhia.

6. Em resposta às questões apresentadas pela SEP, a PFE informou o seguinte (fls. 856 a 862):

a. apesar de o posicionamento da CVM ter sido amplamente exteriorizado na manifestação anterior, inclusive no que tange às disposições

estatutárias da Plascar, nada impede que seja realizada uma ratificação, nos moldes da minuta acostada às fls. 860 a 862;

b. as instâncias administrativa e judicial são independentes entre si, donde se conclui que o prosseguimento de procedimento

administrativo não está condicionado ao pressuposto de haver prévia definição na esfera judicial; e

c. o subprocurador e o procurador-chefe concordaram com a independência entre as esferas administrativa e judicial, mas o segundo

discordou da complementação das informações já prestadas ao Judiciário, em razão de sua desnecessidade e impertinência.

7. A SEP, antes de dar prosseguimento à apuração de eventual ilícito administrativo, encaminhou o processo à análise do Colegiado,

acrescentando que (fls. 877 e 878):

a. o Colegiado decidiu pela manifestação da CVM na qualidade de amicus curiae mesmo sem ter sido intimada pelo juízo;

b. a decisão do Judiciário foi, em primeira instância, favorável à Plascar, contrariando o entendimento da CVM;

c. o artigo 31, parágrafo 3°, da Lei n° 6.385/76 atribui legitimidade à CVM para interpor recursos quando as partes não o fizerem; e

d. o artigo 8°, parágrafo único, do Estatuto Social da Plascar não foi suprimido na AGE de 30.04.91, como restou comprovado pelo

Estatuto Social protocolizado pela companhia na CVM após a realização dessa AGE (fls. 721). Esta importante informação não foi

devidamente ressaltada na manifestação apresentada pela CVM ao Judiciário.

FUNDAMENTOS

I. Da Nova Manifestação da CVM como Amicus Curiae.

8. Trata-se de consulta formulada pela SEP a respeito da conveniência de se complementar a manifestação da CVM junto ao Poder Judiciário

paulista – concernentemente à extensão do direito de voto aos acionistas preferencialistas da Plascar – e da continuidade da apuração de

eventual ilícito administrativo cometido por essa mesma companhia.

9. É digno de nota que, anteriormente, a SEP já solicitara a manifestação da Procuradoria Federal Especializada – PFE acerca da conveniência

dessa nova manifestação, considerando que, ao se pronunciar, a CVM "poderia contribuir para a preservação dos interesses dos acionistas

minoritários" (fls. 855), que, no caso, têm um legítimo direito estatutário violado.

10. Ocorre, contudo, que a CVM já se manifestou nesse mesmo processo judicial em uma ocasião, o que impõe um pouco mais de parcimônia na

análise da questão. Recorra-se, portanto, ao magistério de Adhemar Ferreira Maciel(1), Ministro Aposentado do STJ, que ensina:

"O amicus curiae é um instituto de matiz democrático, uma vez que permite, tirando um ou outro caso de nítido interesse particular, que

terceiros penetrem no mundo fechado e subjetivo do processo para discutir objetivamente teses jurídicas que vão afetar toda a

sociedade".

11. O nome do instituto, de origem latina, indica bem a função desse terceiro que passa a tomar parte, ainda que de forma coadjuvante, na relação

processual:

"É instituto conhecido no direito norte-americano, favorecedor da intervenção de terceiro no processo,... para ajudar a Corte em obter

informações de que necessite para proferir uma decisão apropriada ou para impelir um resultado particular no interesse público ou um

interesse privado de terceiros (de partes terceiras) que seria afetado pela decisão (solução ou resolução) da disputa"(2).

12. O artigo 31 da Lei nº 6.385/76 comete à CVM a atribuição de se manifestar, na condição de amicus curiae, em determinados processos judiciais,

nos termos seguintes:

"Art. 31. Nos processos judiciários que tenham por objetivo matéria incluída na competência da Comissão de Valores Mobiliários, será

esta sempre intimada para, querendo, oferecer parecer ou prestar esclarecimentos, no prazo de quinze dias a contar da intimação".

13. No tocante à dimensão pública do interesse em questão, urge atentar para o fato de que apenas aparentemente o direito de voto dos

preferencialistas, ante o não pagamento dos dividendos por três anos consecutivos, consiste exclusivamente em aspecto da esfera privada dos

ditos acionistas.

14. Ao contrário, no âmbito do próprio mercado financeiro e de capitais – extrapolando, pois, questões internas da companhia, a norma estatutária da

Plascar que reconhece o direito de voto aos preferencialistas em circunstâncias financeiras adversas, traduzidas pelo não pagamento de

dividendos, avultou-se como importante atrativo para os investidores e é fator que contribui, entre outros, para a determinação da percepção e do

comportamento do mercado relativamente aos papéis da companhia e a ela própria.

15. Dessa forma, permitir que tal regra, o artigo 8º do Estatuto Social da Plascar, seja ignorada em prejuízo dos próprios acionistas da companhia,

que investiram suas poupanças em prol de um empreendimento que se deseja rentável, traduz-se em afronta não apenas a esses investidores,

mas a todo o mercado de que toma parte a Plascar, contribuindo, ademais, para o crescente descrédito deste importante instrumento de aporte

de recursos essenciais ao crescimento de todo o país.

16. Daí a legitimidade e a importância da atuação da CVM como amicus curiae, "para o necessário equilíbrio no processo (...), contribuindo para a

derribada de controvérsias em torno de múltiplas reivindicações"(3).

17. O entendimento acima exposto é condensado, de forma clara e concisa, por Osvaldo Hamilton Tavares (4), que afirma:

"Com a intervenção da CVM, ocorre sempre uma extensão subjetiva da sentença. Não é a CVM sujeito da relação jurídica deduzida em

Juízo pelas partes. Mas de relação jurídica outra que àquela se prende, no resguardo do mercado de valores mobiliários" (grifouse).

18. Ante todos esses elementos, causa estranheza que se considere inconveniente uma simples complementação do entendimento da CVM junto à

Justiça do Estado de São Paulo, no sentido de contribuir para a devida informação do juízo, considerando-se, ademais, que a decisão judicial até

então proferida não contém qualquer pronunciamento acerca do artigo 8° do Estatuto Social da Plascar, o qual continua em pleno vigor e

assegura expressamente o direito de voto aos preferencialistas que não tenham percebido dividendos por três exercícios sociais consecutivos.

19. Em verdade, afigura-se importante essa complementação, pois a referida decisão judicial, baseou-se apenas no artigo 111, parágrafo 1°, da Lei

n° 6.404/76, omitindo-se sobre a disposição estatutária em comento. Ou seja, dita sentença examinou a questão apenas em tese, sem subsumir

tal tese ao fato concreto, ignorando a norma estatutária que vai além das garantias previstas em lei e, expressamente, concede o direito de voto

às preferenciais nas circunstâncias examinadas.

20. Como autarquia reguladora e fiscalizadora do mercado de valores mobiliários, cabe à CVM empreender todos os esforços, bem como exercer

todas as suas atribuições legais, no sentido de assegurar o fiel cumprimento da Lei das S/A e de tutelar o mercado e os seus agentes. E a

presente situação desrespeita, se não a lei societária – há que se reconhecer que o ponto discutido é controverso, o próprio Estatuto Social da

companhia.

21. Tendo isso em vista, não se pode considerar desnecessária, nem mesmo excessiva, uma complementação do pronunciamento da CVM, de

modo a destacar a disposição estatutária da Plascar referente à aquisição de direito de voto pelos preferencialistas, que a companhia,

maliciosamente, omite.

22. Não se pode olvidar, ademais, que o que está sendo discutido em juízo é o exercício do direito de voto – o mais importante instrumento que o

acionista possui para se fazer representar junto à companhia, que é cada vez mais valorizado, como acima se demonstrou, pelo ordenamento

jurídico pátrio. Dessa forma, considerando-se a relevância do direito em questão, toda e qualquer providência de que a CVM possa lançar mão

para resguardar o referido direito deve ser tomada.

23. Imperioso, ademais, ter em mente os fins a que se presta o exercício, pela CVM, de suas atribuições: dentre outras finalidades, proteger os

investidores do mercado de capitais contra atos ilegais de administradores e acionistas controladores de companhias abertas, conforme dispõe o

artigo 4°, inciso IV, alínea "b", da Lei n° 6.385/76, in verbis:

"Art. 4º O Conselho Monetário Nacional e a Comissão de Valores Mobiliários exercerão as atribuições previstas na lei para o fim de:

(...)

IV - proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores do mercado contra:

a) (...);

b) atos ilegais de administradores e acionistas controladores das companhias abertas, ou de administradores de carteira de valores

mobiliários;

(...)"

24. Uma dessas atribuições é, justamente, a sua manifestação, na qualidade de amicus curiae, em processos judiciais que versem matéria incluída

entre as elencadas no artigo 8º da Lei nº 6.385/76. E, ao contrário do que possa parecer em uma primeira e descuidada leitura do artigo 31

dessa mesma lei, cujo caput determina essa prerrogativa, tal manifestação da CVM prescinde de intimação pelo juízo competente.

25. Note-se o que dispõe o parágrafo 3°, do artigo 31, da Lei da CVM:

"Art. 31. (...)

(...)

§ 3º À comissão é atribuída legitimidade para interpor recursos, quando as partes não o fizeram.

(...)."

26. Ora, se a lei confere à CVM legitimidade para interpor recursos – um procedimento complexo e de bem mais relevantes implicações processuais

que a simples manifestação em juízo – não há que se levantar dúvidas acerca da possibilidade de serem prestados os devidos esclarecimentos,

os quais, não obstante seu caráter acessório e complementar, mostram-se fundamentais para a adequada formação da convicção do juiz.

Recorde-se da velha máxima, in eo quod plus est semper inest et minus: quem pode o mais, pode o menos.

27. Como forma de reforçar o entendimento aqui aduzido, cabe transcrever mais uma preciosa passagem de Milton Luiz Pereira (5):

"A visão sociológica do Direito, na ânsia da Justiça, é pórtico permanentemente aberto para interpretar a lei ou contribuir para novos

padrões legais ou construções jurisprudenciais, estadeados nas realidades que encerram o dúplice afivelamento ao Direito Público e ao

Direito Privado. O necessário, definidos os interesses na relação processual, é abrir ocasião para que, direta ou indiretamente, o

terceiro possa contribuir para uma decisão justa, especialmente impedindo desafortunado resultado ao interesse público".

28. Enfim, permitir à CVM complementar as informações prestadas, na condição de amicus curiae, "virá ao encontro da tendência legal e doutrinária

conducente à proteção dos interesses coletivos e dos socialmente relevantes através de instrumentos processuais adequados e abertos a uma

ampla participação das pessoas e entidades, vinculadas de alguma forma à solução da lide"(6).

II. Do Prosseguimento da Apuração de Eventual Ilícito Administrativo.

29. No que toca à suspensão das investigações até que se dê a decisão judicial definitiva, considero que tal demora não tem lugar no presente caso,

e assim fundamento o meu entendimento:

30. É conhecimento vulgar, entre juristas, que a responsabilidade jurídica subjetiva origina-se de um determinado ato ilícito e, de acordo com o ramo

jurídico em que se consume, pode ser civil, penal ou administrativa. Cada tipo de responsabilidade, civil, penal ou administrativa, é, em princípio,

independente um do outro.

31. Em certas ocasiões, no entanto, um mesmo ato ilícito é gerador de mais de um tipo de responsabilidade, configurando-se, até mesmo, os três

tipos acima enunciados, simultaneamente. Em tais circunstâncias, ocorre a acumulação de sanções, uma vez que, para cada tipo de

responsabilidade, o ordenamento jurídico reserva diferentes possibilidades de sanções.

32. É de notar, contudo, que as responsabilidades civil e penal apenas podem ser determinadas pelo Poder Judiciário, salvo as excepcionalíssimas

hipóteses dos incisos I e II, do artigo 52, da Constituição da República, que acabam por confirmar a regra.

33. De maneira diversa, da responsabilidade administrativa pode conhecer a Administração Pública como um todo, quer se trate do Poder

Legislativo, Executivo ou Judiciário, dentro, é claro, da competência de cada um.

34. Nesse caso, uma vez que a responsabilidade administrativa se configure concomitantemente a uma das outras duas, ou a ambas, é possível que

um mesmo conjunto de eventos seja apreciado, simultaneamente, pelo Judiciário e pelo órgão da Administração Pública implicado, que pode

pertencer a outro poder, como o Executivo.

35. Em hipóteses tais, não há regra alguma que, a exemplo do artigo 110 do Código de Processo Civil, determine o sobrestamento ou a suspensão

do processo administrativo até o pronunciamento do Judiciário.

36. Ao contrário, decorrência do próprio princípio da separação dos poderes é a independência das instâncias administrativa e judicial. As decisões

desta apenas terão reflexos naquela quando sejam pela inexistência material do fato apreciado ou pela negativa de sua autoria. Esse, aliás, o

entendimento dos tribunais, de que são notícia as seguintes decisões:

ADMINISTRATIVO – MILITAR – OFICIAL TEMPORÁRIO – INQUÉRITO CRIMINAL – DESLIGAMENTO – INDEPENDÊNCIA DAS

INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL (STF, MS nº 21.545/SP, Rel. Min. Moreira Alves, Pleno, un., DJ 02.04.1993, p. 5.619).

Pelo princípio da separação de poderes que tem como corolário a independência das instâncias penal e administrativa, só

repercute aquela nesta quando se manifesta pela inexistência material do fato ou pela negativa de sua autoria.

Enquanto não existir a referida manifestação jurisdicional, a instância administrativa está livre para poder decidir de modo

diverso, inexistindo qualquer vinculação desta, no aguardo do resultado da esfera judicial.

Omissis (...)

Desta forma, enquanto não dirimida a questão de forma definitiva na esfera judicial, há que se manter a independência das

instâncias administrativa e esta, autorizando-se que incidam as normas regulamentares pertinentes.

Recurso e remessa conhecidos e providos para, reformada a sentença apelada, denegar a segurança. (grifou-se)

MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. PENALIDADE DISCIPLINAR. SUSPENSÃO DO

EXERCÍCIO DA ADVOCACIA. REVISÃO DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO (TRF-5ª Região, Segunda Turma, REO 51464-CE,

Rel. Juiz José Delgado, un.,DJ 01.12.1995, p. 83.820).

1. O pedido de revisão do procedimento administrativo não possui natureza recursal, não suspendendo o cumprimento da decisão

definitiva.

2. "Em nosso ordenamento jurídico vigora o princípio da independência entre as esferas penas, civil e administrativa, de modo

que pode um mesmo fato não constituir infração penal e corresponder a uma infração administrativa disciplinar, como

também pode alguém ser absolvido na instância penal e nem por isso deixar de ser punido na esfera administrativa ou civil por

haver praticado o fato a ele imputado, não estando, por outro lado, a instância administrativa subordinada à instância penal,

salvo hipóteses entre as quais não se encontra o caso dos autos.

3. "A lei, não havendo restada provada a repetida alegação do impetrante de que o devido processo legal, o princípio do contraditório e

o da ampla defesa restaram violados, quando se sabe que, no mandado de segurança, ainda que tal discussão fosse aqui permitida, a

prova deve ser pré-constituída suficiente a confirmar as alegações do impetrante".

4. Remessa oficial provida. (grifou-se)

37. Ademais, há que se recordar que a própria atuação da CVM, na condição de a micus curiae, pressupõe a independência das instâncias judicial e

administrativa, na medida em que esta figura jurídica, embora não seja um órgão auxiliar da Justiça, a exemplo do Ministério Público, presta

assistência ao órgão judicial, manifestando-se de forma isenta e desvinculada.

38. Ao magistrado, devido à particular natureza de sua formação profissional, freqüentemente escapam os conhecimentos necessários para a devida

apreciação das diversas questões que se lhe apresentam. Deve, portanto, recorrer ao auxílio de técnicos especializados que, após um cuidadoso

exame dos fatos, tornem-lhe acessível o seu real significado.

39. E, mais importante que isso, caso essas esferas fossem uma à outra vinculadas, seria praticamente inviável a manifestação da CVM – uma

autarquia federal vinculada ao Ministério da Fazenda – como amicus curiae, porquanto qualquer declaração sua consistiria já na exteriorização

do seu julgamento sobre determinada matéria, e não na mera prestação de esclarecimentos.

40. Assim sendo, inexistem motivos para que a CVM não dê prosseguimento à apuração de eventual ilícito administrativo cometido em aguardo à

manifestação do Judiciário paulista.

CONCLUSÃO

41. Ante todo o exposto, entendo ser pertinente, e mais que isso, inerente às próprias atribuições desta CVM, uma nova manifestação, perante a

Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que vier a apreciar o processo em grau recursal, na condição de amicus curiae,

reafirmando o entendimento desta autarquia e realçando a norma societária, ainda em vigor, que atribui o direito de voto aos acionistas

preferencialistas, em caso de não pagamento dos dividendos por três exercícios sociais consecutivos, como é o presente caso, uma vez que, por

ocasião da primeira manifestação, a questão não ficou devidamente esclarecida.

42. Entendo, ainda, que cabe à SEP prosseguir à apuração de eventual ilícito cometido pelos administradores da Plascar, diante da independência

entre as instâncias administrativa e judicial característica ao ordenamento jurídico pátrio.

É como VOTO.

Rio de Janeiro, 23 de março de 2004.

NORMA JONSSEN PARENTE

DIRETORA-RELATORA

(1) "Amicus curiae": um instituto democrático. Revista de informação Legislativa. 2002. vol. 153, pp. 7 a 10.

(2) PEREIRA, Milton Luiz. Amicus Curiae – Intervenção de Terceiros. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. 2002. vol. 4, nº 20, p. 6.

(3) PEREIRA, Milton Luiz. Amicus Curiae – Intervenção de Terceiros. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. 2002. vol. 4, nº 20, p. 7.

(4) A CVM como "Amicus Curiae". Revista dos Tribunais. 1993. V. 82, nº 690, p. 286.

(5) Amicus Curiae – Intervenção de Terceiros. Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. 2002. vol. 4, nº 20, p. 9.

(6) CARNEIRO, Athos Gusmão. Mandado de Segurança. Assistência e Amicus Curiae. Revista de Processo. 2003. Vol. 112, p. 219.

PROCESSO CVM RJ N.º 2002/2941 (Reg. Col. N.º 3771/02) ASSUNTO: Manifestação da CVM como amicus curiae INTERESSADO: PLASCAR Participações Industriais S.A. RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente Declaração de voto Lamento discordar do voto proferido pela ilustre Diretora Relatora, o que faço pelas seguintes razões: a. a informação referida – existência nos arquivos da CVM, de versão do estatuto da Plascar assegurando direito de voto às ações preferenciais – já era do conhecimento dos investidores (autores da ação) e do MM. Juízo perante o qual a medida judicial foi proposta, até mesmo porque tal fato está expressamente mencionado em minha declaração de voto, cujo teor foi anexado aos autos do processo judicial; b. depois de a CVM ter se manifestado nos autos, como amicus curiae, precluiu o direito de a autarquia se manifestar novamente no processo, salvo se, inexistindo recurso das partes interessadas, a CVM entendesse ser conveniente oferecer recurso (como, aliás, já foi expressamente reconhecido pelo Colegiado no processo CVM nº RJ2003/7947). Considerando que no caso aludido no presente processo o investidor já ofereceu recurso à decisão judicial de primeira instância, penso que não cabe à CVM fazer novas manifestações nos autos. A derradeiro, esclareço, quanto à continuidade da investigação, que a matéria compete à livre apreciação da área técnica (SEP). Rio de Janeiro, 23 de março de 2004 Luiz Leonardo Cantidiano Presidente