Processo Administrativo — Reg. Col. nº 3905/02

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – BANCO OPPORTUNITY S.A. – PAS Nº 04/2003

Trata-se de apreciação da proposta de Termo de Compromisso apresentada por Banco Opportunity S/A e por Dório Ferman, indiciados no curso do Processo Administrativo Sancionador CVM n° 04/03, quando lhes foi imputada responsabilidade pelo tratamento não-eqüitativo aos cotistas do Fundo CVC/Opportunity Equity Partners FMIA – Carteira Livre na cobrança de comissão de colocação prevista no Regulamento do Fundo. Por considerar que a proposta não seria oportuna e nem mesmo conveniente, o Colegiado, com exceção do Diretor Sergio Weguelin que se manifestou impedido, deliberou acompanhar o voto do Relator, tendo sido negada a proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada pelos indiciados. Anexos VOTO DO RELATOR

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM N° 04/03

Assunto: Proposta de celebração de termo de compromisso

Interessados: Banco Opportunity S/A e Dório Ferman

Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro

RELATÓRIO

1. Trata-se de proposta de celebração de termo de compromisso apresentada pelo Banco Opportunity S/A e pelo Sr. Dório Ferman, ambos indiciados nos

autos do processo em epígrafe, instaurado para apurar possíveis irregularidades na gestão do CVC/Opportunity Equity Partners Fundo Mútuo de

Investimento em Ações – Carteira Livre, envolvendo a negociação de cotas em desigualdade de condições entre os cotistas, a efetivação de negociações

pactuadas e aprovadas informalmente e a ocultação de conflito de interesses quando do gerenciamento da estrutura jurídico-societária formada a partir da

privatização das empresas do sistema Telebrás.

2. A Comissão de Inquérito imputa responsabilidade aos indiciados pelo tratamento não-eqüitativo aos cotistas do fundo de investimento por eles

administrados na cobrança de comissão de colocação prevista regulamento do fundo.

3. Segundo o relatório de fls. 1381-1405, os indiciados, ora proponentes, cobraram sobre o investimento o percentual de 3% de alguns cotistas,

2,5% de outro, e isentaram desta cobrança outros clientes, o que, em tese, configuraria infração ao artigo 3°, § 1°, da Instrução CVM n° 215/94

e do artigo 5° da Instrução CVM n° 302/99, ambas vigentes à época.

4. A Comissão de Inquérito concluiu, também, que esta prática do indiciados em relação aos cotistas feriu a relação fiduciária que deve existir

entre o administrador e seus clientes, em infração ao inciso IV do caput do artigo 10 da Instrução CVM n° 82/88 e ao inciso IV do caput do artigo

14 da Instrução CVM n° 306/99, combinados, respectivamente, com o artigo 5° da Instrução CVM n° 215/94 e com o artigo 49, caput, da

Instrução CVM n° 302/99.

5. Com fundamento no artigo 11, §§ 5° a 10 da Lei n° 6.385/76 e artigo 7° da Deliberação CVM n° 390/01, os indiciados propuseram, inicialmente, a

celebração de termo de compromisso, em que se obrigariam a custear e organizar um seminário sobre o mercado de fundos de investimento, com ênfase

nas alterações introduzidas pela Instrução CVM n° 409/04, bem como a doar a quantia de R$ 100.000,00 (cem mil reais), com o objetivo de subsidiar a

CVM no cumprimento de seus objetivos, enquanto entidade reguladora do mercado de capitais (fls. 1459-1461).

6. Instada a se manifestar, a PFE-CVM teceu as seguintes considerações (fls. 1521-1526):

i. não há que se falar, no presente caso, em cessação da prática ilícita, tendo em vista que o ato praticado pelos investigados se exauriu no

momento da distribuição;

ii. a legalidade da proposta depende da avaliação acerca da natureza jurídica da denominada "comissão de colocação", prevista no art. 26, § 3º,

do Regulamento do CVC/Opportunity FIA;

iii. a taxa de ingresso, que é uma taxa cobrada do investidor para ingresso em alguns tipos de investimentos, não tem como finalidade remunerar os

serviços prestados pelo administrador, não sendo revertida em seu favor, ingressando como lucro para o fundo;

iv. a comissão de colocação é o valor pago à instituição intermediária responsável pela distribuição das cotas do fundo, não se incorporando ao

patrimônio do fundo de investimento; e

v. se o Colegiado entender que ser a dita "comissão de colocação", na verdade, taxa de ingresso, não estaria preenchido o requisito legal de

reparação de dano causado; por outro lado, se o Colegiado concluir que a referida comissão é, de fato, uma comissão de colocação, não haveria

que se falar em recomposição do prejuízo, restando apenas a análise da conveniência e oportunidade na celebração do compromisso.

7. Em 15.02.2005, os indiciados mostraram-se dispostos a substituir sua proposta anterior, excluindo a cláusula de promoção de seminário, para

acrescentar a quantia de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) aos R$ 100.000,00 (cem mil reais) propostos de início (fls. 1529-1531).

É o Relatório.

VOTO

8. A aceitação de uma proposta de celebração de Termo de Compromisso exige que essa preencha uma série de requisitos expressos no § 5º do art. 11

da Lei nº 6.385/76, bem como no disposto na Deliberação CVM nº 390/2001.

9. Por seu turno, ao apreciar a proposta que será submetida à apreciação do Colegiado, faz-se necessário atentar para o caput do art. 9º da Deliberação

CVM nº 390/2001, que assim estabelece:

"Art. 9o A proposta de celebração de termo de compromisso será submetida à deliberação do Colegiado, que

considerará, no seu exame, a oportunidade e a conveniência na celebração do compromisso, a natureza e a

gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no

caso concreto".

10. Dito isso, verifico que a proposta ora submetida à apreciação não se coaduna com as finalidades do instituto do termo de compromisso.

11. Isso porque a prática de cobrança da taxa ou comissão de que trata o regulamento do fundo e a forma como foi realizada não se revelam usuais no

âmbito do mercado brasileiro.

12. Outrossim, o caráter não-eqüitativo que essa iniciativa pode denotar em relação aos investidores é uma peculiaridade que desperta o imperativo de

que seja apreciada a questão, para permitir que esta Autarquia fixe um posicionamento quanto à sua ilicitude.

13. Considero, assim, que não se mostra oportuna, tampouco conveniente, a celebração de termo de compromisso no caso em apreço, pelo que entendo

deva ser a mesma indeferida, seguindo o processo o seu curso regular.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 26 de abril de 2005

Wladimir Castelo Branco Castro Diretor-Relator