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RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SMI QUE NEGOU O PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO PARA EXERCÍCIO DA ATIVIDADE DE AGENTE AUTÔNOMO - CARLOS ALBERTO MACEDO FRAGA - PROC. RJ2001/9272

Trata-se de recurso contra decisão da SMI que indeferiu pedido de autorização para exercício da atividade de agente autônomo de investimento. O Colegiado, por maioria, acompanhou o voto apresentado pelo Diretor-Relator, que indeferiu o recurso. O Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos também apresentou seu voto. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DO DIRETOR LUIZ ANTONIO

PROCESSO CVM RJ 2001/9272 - REG. COL. 3980/2003

RECURSO DE DECISÃO DA SMI - REGISTRO DE AGENTE AUTÔNOMO DE INVESTIMENTO

RECORRENTE: CARLOS ALBERTO MACEDO FRAGA

RELATOR: WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO

RELATÓRIO

Trata-se de recurso contra decisão da SMI que indeferiu pedido de autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento

interposto por Carlos Alberto Macedo Fraga, "devido ao não preenchimento do requisito disposto no inciso III do artigo 5º da Instrução CVM nº 355/2001"

(fls. 41), que estabelece:

Art. 5o A autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento somente será concedida à pessoa natural, domiciliada no País,

que preencha os seguintes requisitos:

I – conclusão do ensino médio, em instituição reconhecida oficialmente;

II –aprovação em exame técnico prestado perante entidade certificadora autorizada pela CVM; e

III - reputação ilibada.

Tomando ciência do indeferimento, o interessado notificou a CVM para que esta prestasse "informações minuciosas acerca da formação de

convencimento quanto à nossa conduta de comportamento social, mais quais elementos levaram ao indeferimento e que seja titulada qual a falta de

'reputação ilibada' que nos é imposta" (fls. 46).

Ao ensejo, a GME respondeu-lhe "que o indeferimento do seu pedido... deveu-se à sua condenação, no Inquérito Administrativo CVM nº 29/1998, à pena

de multa, por irregular exercício de intermediação no sistema de distribuição de valores mobiliários e embaraço à fiscalização, em decisão de 13/09/2001"

(fls. 50).

Assim, o interessado apresentou recurso (fls. 52-57) alegando, basicamente, que:

a. O IA CVM 29/98 "encontra-se aguardando julgamento até a presente data, no CRSFN, de um recurso com efeito suspensivo. Portanto, é

inadmissível, possa o Sr. Superintendente privar o recorrente de um direito que lhe é assegurado por lei, antes de proferida a sentença

terminativa" (fls. 55);

b. tal decisão configura "violação de nossa Carta Magna relativamente aos direitos sociais, dispostos no art. 6º, que reza: 'Art. 6º: São direitos

sociais a educação, a saúde, o trabalho, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos

desamparados, na forma desta Constituição" (fls. 55);

c. "o Sr. Superintendente não apresenta os fundamentos para considerar a conduta do recorrente como não ilibada" (fls. 56);

d. "o requerente não foi enquadrado para ter seu registro negado em nenhuma das hipóteses contidas no inciso II do art. 6 º da Instrução CVM nº

355/01, essas sim caracterizadoras de conduta ilibada" (fls. 57);

e. "não há qualquer prova de que o requerente tenha cometido atos fraudulentos, tenha causado danos a terceiros, tenha manipulado o mercado,

essas sim situações caracterizadoras de conduta ilibada. De nenhuma delas, inclusive foi o requerente sequer acusado no Inq. CVM nº 29/98"

(fls. 57).

A PJU, em trabalho de fôlego (fls. 59 a 72), da lavra do Procurador Dr. Adail Blanco, ratificado e complementado pelo Procurador-Chefe Dr. Henrique

Vergara, examinou detidamente a questão quando posta em processo semelhante, ponderando que:

a. "...cediças as diferenças existentes nas diversas sedes processuais - administrativa, cível, penal etc... - deflui clara que a exata exegese

referente à exigência de trânsito em julgado - para consideração de culpa e conseqüente persecução executória - como constante no inciso LVII

do art. 5º da Lei Ápice, atina tão só à sentença penal condenatória. Não às demais. E, mesmo assim, na forma legal, tanto que se tem, e.g.,

providências privativas de liberdade, com inclusão do nome do réu como culpado (presente apenas a condenação em primeira instância)

...mesmo que sem a ocorrência de trânsito em julgado. O que promove registro na FAC (Folha/Ficha de Antecedentes Criminais), com perda,

mesmo que provisória, da condição de primariedade e bons antecedentes. Confira-se:

'CPP - Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível:

I - Ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançaveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança;

II - Ser o nome do réu lançado no rol dos culpados.' - grifou-se

Concluíndo, estabelece-se que duplo grau de jurisdição não se confunde com supressão de instância ou presunção de inocência, quando

necessário se faz tomar medidas que efetivem o decisório de primeira instância" (fls. 61-62).

b. "...os autos do inquérito administrativo ...comprovam e demonstram as máculas, as nódoas a relação de pertença dos atos irregulares cometidos

no exercício (indevido) da atividade profissional. A adoção de práticas que feriram a relação fiduciária a ser mantida com os clientes." (fls. 64)

c. "Envolvendo o thema decidendum do inquérito administrativo matéria que respalda o entendimento pelo indeferimento à pretensão do exercício

profissional de agente autônomo, haja vista consubstanciar a assertiva de ausência da requerida ilibada reputação." (fls. 64)

d. "...reputação ilibada é conceito indeterminado ...cujo conteúdo deve ser delimitado pela Administração Pública, através do exercício de poder

tipicamente discricionário" (fls. 67).

e. "...a Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XIII, dispõe ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas as

qualificações profissionais que a lei estabelecer. Nesse passo, a exigência constante da Instrução CVM nº 355, fulcrada de forma legítima na Lei

nº 6.385, de 1976, afigura-se plenamente conforme o texto constitucional, representando uma qualidade que, conforme observado acima,

afigura-se indispensável para o exercício da atividade profissional de que se cuida." (fls. 68)

Registre-se, por fim, o encaminhamento à CVM de correspondências da Bolsa de Valores Bahia-Sergipe-Alagoas e da Ivepar Investimentos, empresa da

qual o recorrente é sócio, intentando atestar sua ilibada reputação (fls. 76 a 85).

É o Relatório.

VOTO

Considero que a manifestação da PJU a ilustrar os presentes autos tratou de espancar com maestria qualquer dúvida ainda remanescente acerca da

questão em exame, qual seja, se o candidato a autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimentos, tendo sido condenado

pela CVM por infração correlata a essa atividade, em decisão não transitada em julgado, merece a autorização ou, de outro modo, tal condenação

caracteriza a falta do pré-requisito "reputação ilibada", presente no inciso III do art. 5º da Instrução CVM nº 355/2001, já transcrito.

Assim, ao analisar, item por item, as alegações do recurso, entendo que:

a. À vista dos argumentos apresentados pela PJU, não é necessário o trânsito em julgado da condenação pela CVM para caracterizar-se a

reputação não ilibada, já que na própria seara penal a sentença não transitada em julgado produz efeitos tão ou mais graves - a prisão, por

exemplo - do que o que ora se extrai.

Ora, caso a CVM resolvesse conceder a autorização para o exercício de atividade de agente autônomo a um indivíduo que a mesma CVM

acabou de condenar pelo exercício irregular de atividade de intermediação de valores mobiliários, e também por embaraço à fiscalização, estaria

incorrendo - como enfatizou a PJU numa "absoluta contradição, uma incoerência; em termos fáticos, corresponderia a uma revisão de seu

decisório, uma rescisória" (fls. 64).

Vale ressaltar, aqui, a responsabilidade que a CVM tem para com os investidores do mercado de valores mobiliários. Conceder a autorização

requerida a uma pessoa recentemente condenada seria, no meu entender, uma temeridade, uma exposição dos investidores a um risco

indesejável.

b. Não me parece que a decisão recorrida constitua violação do direito ao trabalho, direito social previsto no art. 6 º da Constituição Federal. Isto

porque tal dispositivo constitucional estabelece tal direito "na forma desta Constituição", ou seja, o remete a uma complementação que, como

trazido pela PJU, está prevista no "art. 5º, inciso XIII, (o qual) dispõe ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que

atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer" (fls. 68). Ora, ao não possuir reputação ilibada, o recorrente não atende a uma

dessas qualificações profissionais, não podendo, por força da própria Constituição, exercer a profissão de agente autônomo, sob pena de estarse expondo os investidores do mercado de valores mobiliários a risco imerecido.

Ademais, o direito social ao trabalho vem disposto numa norma constitucional tida por muitos doutrinadores como "norma programática", cuja

eficácia não é imediata, outrossim depende da atuação concreta dos agentes públicos, consideradas as restrições de natureza política,

orçamentária etc.

c. Entendo que o SMI, ao apresentar a condenação do recorrente como elemento caracterizador de sua conduta como não ilibada, fundamentou

suficientemente sua decisão.

d. O desatendimento ao inciso III do art. 5º da Instrução CVM nº 355/2001 é suficiente para sustentar o indeferimento do pedido em exame,

independentemente de enquadramento nas hipóteses do inciso II do art. 6o da mesma Instrução.

e. A delimitação da conduta ilibada, por força do ordenamento legal já mencionado em espécie, cabe - como lembrado pela PJU (fls. 67) - à

Administração Pública, através do exercício de poder tipicamente discricionário, considerada naturalmente a responsabilidade dele decorrente.

Por todos esses aspectos, e prestando novamente homenagem ao brilhante parecer lançado pela PJU que, no meu entender, esgotou a questão ora

colocada, voto pelo indeferimento do pleito do recorrente.

Rio de Janeiro, 21 de janeiro de 2003

Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor Relator

Processo Administrativo CVM nº RJ2001/9272

Declaração de Voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos

Divirjo do voto do Diretor Wladimir Castelo Branco por entender que, no presente caso, não existem motivos que impeçam a autorização para o exercício

da atividade de Agente Autônomo de Investimento.

É afirmado não ser necessário o trânsito em julgado da condenação pela CVM para que se caracterize a reputação como não ilibada. Em caso

semelhante ao presente, relativo à concessão de autorização para o exercício da atividade de agente autônomo, o Colegiado da CVM requereu a

manifestação da Procuradoria Jurídica da Autarquia, a qual produziu o MEMO/CVM/GJU-1/Nº139/02, em que revela ser o seu entendimento que:

i. a presunção de que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado diz respeito apenas à sentença penal

condenatória e não a julgado administrativo;

ii. a condenação em inquérito administrativo comprova e demonstra as máculas, as nódoas cometidas no exercício da atividade

profissional e a adoção de práticas que feriram a relação fiduciária a ser mantida com os clientes;

iii. a exigência de reputação ilibada para o exercício da atividade de agente autônomo tem como pressuposto a necessidade de

proteção ao público investidor e prevenir que pessoas inaptas, em razão de sua conduta, passada e atual, exerçam tal

atividade.

Ao despachar o citado Memo, o Procurador-Chefe da PJU destacou que:

i. a exigência de reputação sem manchas coaduna-se com a necessidade imperativa de se determinar que o pretendente ao

registro fará jus à confiança que lhe será depositada pelos futuros clientes;

ii. o conceito de reputação ilibada é indeterminado, vago, cujo conteúdo deve ser delimitado pela Administração Pública através

do exercício de poder tipicamente discricionário;

iii. a exigência da Instrução CVM nº 355/01 é plenamente constitucional, representando uma qualidade que se afigura

indispensável para o exercício da atividade de agente autônomo;

iv. não é toda e qualquer condenação – judicial ou administrativa – que irá macular a reputação do condenado perante a

sociedade;

v. além das circunstâncias elencadas no artigo 6º da Instrução CVM nº 355/01, que já conteriam certos parâmetros de aferição

da reputação do pretendente, outras poderão ser analisadas pela autoridade administrativa, e, somente quando

suficientemente graves, determinar que se conclua pelo não preenchimento do requisito em questão.

Na hipótese dos autos, o Recorrente, após ter sido apenado pelo Colegiado da CVM, apresentou recurso ao CRSFN, o qual, por força do parágrafo único

do art. 14 da Resolução CMN nº 454/77, tem efeito suspensivo.

No tocante à reputação ilibada propriamente dita, não se pode dizer indistintamente que todo e qualquer ato em dissonância com a ética e a moral, ou

ainda, que toda a condenação em inquérito administrativo, seria capaz de manchar a reputação de pessoa que pretende atuar no mercado de valores

mobiliários como Agente Autônomo de Investimento.

A CVM não estaria sendo contraditória ao conceder autorização para o exercício da atividade de agente autônomo para quem já tenha sido por ela

condenado anteriormente, tendo em vista que a decisão condenatória do Colegiado está sujeita a revisão. É possível que tal decisão venha a ser

reformada pelo órgão revisor e, até que este venha a se manifestar, vige a presunção de inocência do Recorrente.

Em segundo lugar, também em decorrência do efeito suspensivo a que se submete o decisum da CVM, o indeferimento do pedido por ter sido o

Recorrente condenado a pena de multa consistiria em alargamento e antecipação da aplicação da pena, resultando em verdadeiro aumento da pena

anteriormente aplicada.

Embora concorde com a PJU quando esta ressalta a pertinência de se exigir um mínimo de requisitos à concessão da autorização, não se deve

considerá-los tão rígidos a ponto de se alcançar objetivo que nem a própria lei, a norma regulamentar ou a decisão que aplicou determinada pena

perseguiram.

Vale ressaltar o equívoco de se pretender exigir o requisito da reputação ilibada, previsto constitucionalmente para os pretendentes a ocupar os mais altos

cargos da república, a uma atividade de menor importância, configurando, no meu entendimento, hipótese de inconstitucionalidade da norma por

desproporção entre o fim que se busca alcançar e o meio utilizado. A meu ver, os critérios para configuração da reputação ilibada deveriam ser sopesados

em face do cargo pleiteado, de forma que os requisitos para se considerar ilibada a reputação de um Agente Autônomo de Investimentos não sejam os

mesmos de quem almeja um alto cargo na administração federal, por exemplo.

Por estas razões, entendo que deveria ser acolhido o recurso interposto e reformada a decisão recorrida.

É o meu Voto.

Rio de Janeiro, 21 de janeiro de 2003

Luiz Antonio de Sampaio Campos

Diretor