Governança corporativa

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP RELATIVA A FATO RELEVANTE - TELEFÓNICA S/A - PROC. RJ2002/5560

(PEDIDO DE VISTA DO PTE) Trata-se de recurso a respeito da possibilidade de dispensa dos procedimentos contidos na Instrução CVM nº 358/02 no que se refere à adoção de política de divulgação de ato ou fato relevante. O Colegiado, por maioria, negou provimento nos termos do voto apresentado pela Diretora-Relatora. O Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos apresentou declaração de voto. Anexos VOTO DA RELATORA VOTO DO DIRETOR LUIZ ANTONIO

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP - POLÍTICA DE DIVULGAÇÃO DE ATO OU FATO RELEVANTE - TELEFÓNICA S.A. - PROC. RJ2002/5560

Trata-se de recurso impetrado pela Telefónica S.A. contra o entendimento da SEP de que a companhia deve atender às disposições dos arts. 16 e 17 da Instrução CVM n° 358/2002, conforme decidido na reunião deste Colegiado em 17.04.2003. O Colegiado acompanhou o voto apresentado pela Diretora-Relatora, de extinção do processo, tendo em vista o fato de sua matéria ter ficado prejudicada, devendo as Superintendências competentes analisar a procuração protocolada pela companhia nesta Comissão, a fim de atestar a sua capacidade para o preenchimento das exigências legais pertinentes. Anexos VOTO DO RELATOR

PROCESSO: CVM Nº RJ 2002/5560 (RC Nº 3996/2003)

INTERESSADA: Telefónica S/A

ASSUNTO: Recurso Contra Decisão da SEP

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

V O T O

RELATÓRIO

1. Em 26.07.02, a Telefónica S/A formulou consulta à Superintendência de Relações com Empresas - SEP a respeito da possibilidade de dispensá-la dos

procedimentos contidos na Instrução CVM Nº 358/02 no que se refere à adoção de Política de Divulgação de Ato ou Fato Relevante.

2. De acordo com o pedido, algumas das disposições da Instrução não lhe seriam aplicáveis, haja vista que a companhia, por ter sede em Madri, já está

sujeita à legislação societária espanhola.

3. A SEP indeferiu a solicitação, por entender que as normas da Instrução CVM Nº 358/02, nos termos do seu artigo 21, somente não se aplicariam à

solicitante que é emissora de BDR nível III caso restasse provada a incompatibilidade de seus dispositivos com as disposições normativas aplicáveis na

Espanha, país em que são emitidos os valores da Telefónica.

4. Em face da negativa da SEP, a empresa, buscando cumprir a exigência da adoção de Política de Divulgação de Ato ou Fato Relevante, apresentou à

CVM o seu Regulamento Interno de Conduta no Mercado de Valores, que foi encaminhado à análise da PJU, que se manifestou no sentido de que (fls. 16

a 20):

a. as empresas patrocinadoras de programas BDR níveis II e III devem adotar Política de Divulgação de Ato ou Fato Relevante, nos termos

exigidos pelos artigos 16 e 24 da Instrução CVM Nº 358/02, somente sendo dispensada a referida exigência quando demonstrada a

incompatibilidade entre as normas da Instrução e as normas aplicáveis nos países de origem dos BDRs, incompatibilidade esta que não restou

configurada no presente caso;

b. para efeito de demonstração de eventuais incompatibilidades, far-se-ia necessário que a solicitante apresentasse a norma jurídica estrangeira

ensejadora da incompatibilidade devidamente traduzida por tradutor juramentado, bem como fizesse prova do seu texto e sua vigência;

c. o fato de a solicitante estar sujeita às normas espanholas não elide a competência regulatória da CVM quando no mercado brasileiro mediante o

programa de BDR. Em outras palavras: quem quer que venha a atuar no mercado brasileiro haverá de se sujeitar às normas aqui vigentes, salvo

nas hipóteses em que a própria ordem jurídica brasileira abdicar do seu poder regulatório;

d. ademais, o Regulamento Interno de Conduta nos Mercados Mobiliários entregue à CVM pela solicitante a título de Política de Divulgação de Ato

ou Fato Relevante não satisfaz às exigências da Instrução CVM Nº 358/02 pelas seguintes razões, dentre outras:

· o referido Regulamento não implementa nenhuma política de divulgação de ato ou fato relevante, mas simplesmente traz normas que

devem ser observadas por integrantes da Telefónica no sentido da não utilização de informações privilegiadas, do registro de operações

realizadas, etc;

· enquanto o Regulamento de Conduta apresentado pela Telefónica apenas se aplica aos "destinatários" referidos em seu artigo 1º, a

Instrução CVM Nº 358/02 tem aplicação subjetiva muito mais ampla, vez que se aplica a qualquer empregado que tenha acesso

privilegiado a informações relativas a ato ou fato relevante em razão do cargo ou posição que ocupe (artigo 8º da Instrução CVM Nº

358/02).

5. Com base no parecer da PJU, a SEP reiterou o seu entendimento, já expresso no OFÍCIO/CVM/SEP/Nº 012/2002 (fls. 02), de que, uma vez que não

foram apresentados esclarecimentos quanto à eventual incompatibilidade entre as normas da Instrução CVM Nº 358/02 e as normas do país em que

foram emitidos os valores mobiliários que serviram de lastro aos certificados – BDR, fica a companhia obrigada a adotar os procedimentos exigidos pelos

artigos 16 e 24 da mesma Instrução (fls. 21).

6. Em 22.10.2002, a Telefónica, inconformada com a decisão da SEP, apresentou recurso alegando basicamente o seguinte (fls. 24 a 35):

a. a Comissión Nacional del Mercado de Valores ("CNMV"), órgão regulador do mercado de capitais espanhol, no caso das empresas latinoamericanas que negociam seus valores mobiliários na Latibex, tem aceitado as exigências de informações dos países de origem dos diferentes

emissores, entendendo como suficiente o cumprimento dessas exigências, o que supõe uma delegação de competência aos mercados de origem

desses emissores;

b. a regulação espanhola atribui a responsabilidade pela comunicação dos atos e fatos relevantes, única e exclusivamente, ao emissor, pessoa

jurídica, como proprietário da informação e como responsável pela sua publicação;

c. a regulamentação espanhola concede total liberdade ao emissor para se organizar internamente de modo a satisfazer essa obrigação de

transparência;

d. a Telefónica, seguindo prática habitual na Espanha, escolheu o Conselho de Administração, como órgão de decisão máximo das sociedades

anônimas, para assumir toda a responsabilidade sobre essa matéria;

e. aí reside o primeiro ponto de incompatibilidade da Instrução CVM Nº 358/02 com a legislação espanhola já que a mencionada Instrução, ao

contrário da lei societária espanhola, delega, em seu artigo 3º, somente ao Diretor de Relações com Investidores a responsabilidade pela

comunicação dos atos e fatos relevantes;

f. caso a Telefónica delegasse o poder para comunicar e divulgar os atos e fatos relevantes a cada um de seus representantes legais nos diversos

países em que negocia seus valores mobiliários, a companhia acabaria fatalmente por perder o controle acerca do que estaria sendo divulgado

e, o mais grave, acabaria criando a possibilidade de, ao efetuar a comunicação em um determinado país, ferir a regulamentação de outros

países;

g. os preceitos societários brasileiros que estabelecem obrigações e responsabilidades aos acionistas controladores e administradores da

Telefónica são, também, incompatíveis com a legislação espanhola;

h. isto porque os membros do Conselho de Administração da Telefónica não têm poderes para, individualmente, decidir acerca de atos ou fatos

relevantes, cabendo tal poder, ao Conselho de Administração como órgão Colegiado;

i. o Regulamento Interno de Conduta nos Mercados de Valores da Telefónica foi recentemente modificado e se espera que o Conselho de

Administração da companhia, em sua próxima reunião, aprove essa nova versão, que (i) disciplinará igualmente os deveres de comunicação e

as restrições sobre as operações e sobre os valores mobiliários emitidos pela Telefónica ou por qualquer sociedade integrante de seu grupo; (ii)

regulamentará as obrigações em situações de conflitos de interesses; e (iii) determinará a criação de uma Unidade e de um Comitê dedicados ao

controle do cumprimento dessas obrigações;

j. segundo a regulamentação espanhola, a obrigação relativa à comunicação de aquisição e alienação de participações acionárias,

independentemente da quantidade, recai sobre os membros do Conselho de Administração da companhia, não havendo norma semelhante em

relação aos diretores;

k. as participações acionárias dos diretores são controladas apenas por força de regulamento interno da Telefónica que, contudo, tem o dever de

mantê-las em sigilo;

l. desta forma, a companhia entende que a obrigação de divulgar a aquisição e alienação de participação acionária relevante deveria ser cumprida

apenas pelos membros do Conselho de Administração e apenas na Espanha, dado que a Telefónica não divulga tal informação a nenhum outro

órgão regulador dos países onde os valores mobiliários de sua emissão são negociados;

m. não obstante, em virtude do Memorandum of Understanding firmado entre a CNMV e a CVM em 12.03.96, sobre consulta e assistência mútua

para intercâmbio de informações, caberia à CVM solicitar à CNMV qualquer informação relativa à Telefónica.

7. Em 17.12.2002, a Telefónica apresentou à CVM aditamento ao seu recurso interposto em 22.10.2002 alegando o seguinte (fls. 39 a 42):

a. foi mencionado no Recurso, em síntese, que a regulamentação espanhola, com relação aos procedimentos formais e à organização interna para

o cumprimento da obrigação de divulgação de informação, concede liberdade total para a companhia emissora;

b. todavia, em 24.11.2002, entrou em vigor uma lei relativa ao sistema financeiro espanhol (Ley 44/2002) que passou a regular o regime de

comunicação de informação relevante, tendo habilitado a CNMV a regular os procedimentos e formas de efetuar a comunicação e divulgação de

atos e fatos relevantes por parte das companhias cujas ações sejam listadas em bolsas de valores;

c. tendo em vista que caberá à Telefónica observar o disposto na regulamentação que virá a ser editada pela CNMV e a necessidade de

conciliação das diversas regulamentações a que está sujeita, a solicitante requer que lhe seja deferido indicar à CVM o responsável pela

divulgação de informações após a edição da regulamentação acerca de tal matéria pela CNMV, a fim de que possa atribuir tal responsabilidade a

quem tenha poder para divulgá-la, com fundamento em tal regulamentação e sem contrariá-la;

d. além disso, entrou em vigor no dia 30.11.2002 o novo Regulamento Interno de Conduta da companhia que busca reforçar os mecanismos de

controle acerca da manutenção do sigilo sobre informações confidenciais e evitar, assim, o uso indevido de tais informações pelas pessoas que

delas tenham conhecimento, o que possibilitará à Telefónica atender de forma mais eficaz aos preceitos da Instrução CVM Nº 358/02;

e. a obrigação de comunicar à CVM a aquisição e alienação de participações relevantes pelos administradores da companhia, contudo, criaria, por

força do princípio de paridade na prestação de informações, presente também na regulamentação brasileira (artigo 2º da Instrução CVM Nº

248/96), a necessidade de se divulgar tal informação a todos os mercados onde são negociados os valores mobiliários emitidos pela Telefónica,

o que implicará em altos custos e dificuldades operacionais para a companhia;

f. a CVM poderá ter acesso a tais informações a qualquer tempo que julgar necessário, quer através da própria companhia, quer por intermédio da

CNMV;

g. diante disso requer que, à luz da aprovação do novo Regulamento Interno de Conduta, seja reformada a decisão da SEP, uma vez o mesmo

satisfaz às exigências da Instrução, seja deferido indicar à CVM o responsável pela divulgação de informações após a edição da regulamentação

acerca de tal matéria pela CNMV, bem como seja deferida a dispensa de divulgar a aquisição e alienação de participação acionária relevante por

parte dos membros do Conselho de Administração e da Diretoria.

8. Ao se manifestar a respeito do recurso, a SEP, em consonância com o entendimento emanado da PJU (fls. 152 a 155), manteve a decisão de indeferir

o pedido, tendo em vista que a companhia não logrou provar qualquer incompatibilidade entre as normas brasileira e espanhola e, também, porque a

Política de Divulgação de Atos ou Fatos Relevantes apresentada pela Telefónica não atende às disposições do artigo 16 da Instrução CVM Nº 358/02,

devendo por isso ser aperfeiçoada (fls. 156 a 159).

FUNDAMENTOS

9. Trata-se de recurso contra decisão da SEP que inicialmente indeferiu o pedido de dispensa dos procedimentos contidos na Instrução CVM Nº 358/02

referentes à adoção de Política de Divulgação de Ato ou Fato Relevante formulado pela Telefónica e posteriormente entendeu que o Regulamento Interno

de Conduta da empresa não atendia às exigências da referida Instrução.

10. A questão, basicamente, diz respeito à verificação da existência ou não de incompatibilidade das normas da Instrução com a legislação espanhola

alegada pela Telefónica, prevista no artigo 21 da Instrução CVM Nº 358/02, que estabelece:

"Art. 21 - As normas desta Instrução aplicam-se às empresas patrocinadoras de programas de BDR níveis II e III, naquilo que não forem

incompatíveis com as disposições aplicáveis nos países em que emitidos os valores mobiliários respectivos."

11. A primeira incompatibilidade alegada pela Telefónica se refere ao fato de que, enquanto a legislação espanhola concede ampla liberdade para as

companhias se organizarem internamente de modo a determinar a quem caberá a obrigação de divulgação e publicação de atos e fatos relevantes, sendo

que, no caso, a função foi atribuída ao Conselho de Administração, a regulamentação brasileira dá tratamento mais direcionado a essa matéria, conforme

enunciado no artigo 3º da Instrução CVM Nº 358/02:

"Art. 3o - Cumpre ao Diretor de Relações com Investidores divulgar e comunicar à CVM e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do

mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação, qualquer ato ou fato

relevante ocorrido ou relacionado aos seus negócios, bem como zelar por sua ampla e imediata disseminação, simultaneamente em todos os

mercados em que tais valores mobiliários sejam admitidos à negociação."

12. No entanto, quando da análise comparativa das duas normas, percebe-se, como bem salientou a GEA-2, com a concordância da PJU, que não se

trata de incompatibilidade, mas sim de complementaridade de normas, na medida em que a disposição normativa brasileira tão-somente deu tratamento

mais específico à matéria sem, contudo, ir de encontro à orientação adotada pela disposição espanhola.

13. Embora a Instrução atribua a responsabilidade ao DRI, no caso, por se tratar de empresa emissora de BDR, a função pode ser exercida pelo seu

representante legal no Brasil, de acordo com o previsto na Instrução CVM Nº 331/2000 em seus artigos 3º e 4º a seguir transcritos:

"Art. 3º - Somente será concedido o registro de companhia quando houver:

I – a indicação, pela instituição depositária, de diretor responsável pelo programa de BDR; e

II – a designação de representante legal da companhia no Brasil, com plenos poderes para tratar de quaisquer questões, podendo ser

demandado e receber citação inicial pela sociedade.

Art. 4º - O representante legal referido no artigo anterior é responsável pela prestação de informações, mencionadas no artigo 11 (1) desta

Instrução, aos investidores, à CVM, à bolsa de valores, à entidade de mercado de balcão organizado ou ao sistema de negociação eletrônico,

bem como manter atualizado o registro de companhia."

14. A segunda incompatibilidade apontada pela Telefónica diz respeito à responsabilidade subsidiária dos acionistas controladores, administradores e

quaisquer órgãos com função técnica ou consultiva pela comunicação e divulgação de ato ou fato relevante, que na legislação espanhola é atribuída

unicamente à companhia, prevista nos parágrafos 1º e 2º do artigo 3º da mesma Instrução CVM Nº 358/02, que dispõem:

"Art. 3º - (...)

§ 1o Os acionistas controladores, diretores, membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções

técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, deverão comunicar qualquer ato ou fato relevante de que tenham conhecimento ao

Diretor de Relações com Investidores, que promoverá sua divulgação.

§ 2o Caso as pessoas referidas no parágrafo anterior tenham conhecimento pessoal de ato ou fato relevante e constatem a omissão do Diretor

de Relações com Investidores no cumprimento de seu dever de comunicação e divulgação, inclusive na hipótese do parágrafo único do art. 6o

desta Instrução, somente se eximirão de responsabilidade caso comuniquem imediatamente o ato ou fato relevante à CVM."

15. Mais uma vez, a idéia de complementaridade das normas se faz presente, tendo em vista que, neste caso, a norma brasileira apenas estabelece uma

responsabilidade subsidiária, não restando configurada, em absoluto, qualquer incompatibilidade entre a regulamentação nacional e a espanhola.

16. A terceira e última incompatibilidade identificada pela Telefónica repousa no fato de a legislação espanhola, de forma diversa do que dispõe o artigo

11 da Instrução CVM Nº 358/02, enunciar que a obrigação de comunicar a aquisição e alienação de participação acionária relevante recai somente sobre

os membros do Conselho de Administração da Telefónica, sendo que os Diretores, por força do seu Regulamento Interno de Conduta nos Mercados de

Valores, estão apenas obrigados a informar à companhia que, contudo, deverá manter sigilo a respeito. O artigo 11 estabelece:

"Art. 11. Os diretores, os membros do conselho de administração, do conselho fiscal e de quaisquer órgãos com funções técnicas ou

consultivas, criados por disposição estatutária, ficam obrigados a comunicar à CVM, à companhia e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade

do mercado de balcão organizado nas quais os valores mobiliários de emissão da companhia estejam admitidos à negociação, a quantidade, as

características e a forma de aquisição dos valores mobiliários de sua emissão e de sociedades controladas ou controladoras, que sejam

companhias abertas, ou a eles referenciados, de que sejam titulares, bem como as alterações em suas posições."

17. Assim, requereu a Telefónica que a obrigação de divulgar a aquisição e alienação de posição acionária relevante fosse, caso não pudesse ser

dispensada em relação a todos os administradores, dado o custo e a dificuldade operacional, aliados à possibilidade de sua obtenção a qualquer tempo,

se limitasse ao Conselho de Administração, uma vez que a Diretoria não está sujeita à divulgação e suas informações são sigilosas.

18. Ocorre que as normas em questão, mesmo em relação aos diretores, não afastariam a aplicação da Instrução em referência, visto que não é a

legislação espanhola que determina a obrigatoriedade do sigilo de suas posições acionárias, mas sim o Regulamento Interno de Conduta nos Mercados

de Valores da própria companhia.

19. Concordo, ainda, com o entendimento manifestado pela SEP de que o Regulamento Interno de Conduta nos Mercados de Valores, apresentado pela

Telefónica no aditamento ao seu recurso, não contempla a maneira como será feita a política de divulgação de fatos relevantes e não trata da publicação

e nem das pessoas responsáveis pela divulgação, não atendendo, assim, ao previsto no artigo 16 da Instrução CVM Nº 358/02, que dispõe:

"Art. 16. A companhia aberta deverá, por deliberação do conselho de administração, adotar política de divulgação de ato ou fato relevante,

contemplando procedimentos relativos à manutenção de sigilo acerca de informações relevantes não divulgadas.

§ 1o A companhia deverá comunicar formalmente os termos da deliberação aos acionistas controladores e às pessoas que ocupem ou venham a

ocupar as funções referidas no art. 13, delas obtendo a respectiva adesão formal, em instrumento que deverá ser arquivado na sede da

companhia enquanto a pessoa com ela mantiver vínculo, e por cinco anos, no mínimo, após o seu desligamento.

§ 2o A companhia deverá manter em sua sede, à disposição da CVM, a relação de pessoas mencionadas no caput deste artigo e respectivas

qualificações, indicando cargo ou função, endereço e número de inscrição no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas ou no Cadastro de

Pessoas Físicas, atualizando-a imediatamente sempre que houver modificação."

CONCLUSÃO

20. Ante o exposto, VOTO pela manutenção da decisão da SEP, indeferindo tanto o pedido de dispensa dos procedimentos contidos na Instrução CVM

Nº 358/02 no que se refere à adoção de Política de Divulgação de Ato ou Fato Relevante como os demais pedidos formulados no aditamento ao recurso,

devendo a empresa aperfeiçoar o seu Regulamento Interno de Conduta nos Mercados de Valores de modo a satisfazer às exigências da referida

Instrução, uma vez que as alegadas incompatibilidades não restaram caracterizadas. No caso, a própria indicação de diretor responsável pela divulgação

de informações após a regulamentação pela CNMV se faz desnecessária, já que essa função cabe ao representante legal da companhia, nos termos da

Instrução CVM Nº 331/2000.

Rio de Janeiro, de março de 2003.

NORMA JONSSEN PARENTE

DIRETORA-RELATORA

(1) "Art. 11 – Concedido o registro, deverá o representante legal da companhia adotar os seguintes procedimentos: I – enviar à CVM as informações referidas no art. 5º, por meio magnético, de acordo com os programas de computador fornecidos, os formulários Demonstrações Financeiras Padronizadas – DFP, Informações Anuais – IAN e Informações Trimestrais – ITR, no prazo de cinco dias; II – proceder à atualização, junto à CVM e ao mercado, dos seus dados cadastrais, até cinco dias após a ocorrência de qualquer alteração; III – divulgar, simultaneamente, para todos os mercados de que participa, as informações relevantes, inclusive relativas aos negócios da companhia, alterações no estatuto ou no contrato social, perspectivas de rentabilidade, vendas, comportamento de custos e de despesas, veiculadas por qualquer meio de comunicação ou em reuniões de entidades de classe, de modo a garantir a sua ampla e imediata disseminação; IV – as informações previstas nos incisos II e III acima devem ser registradas na CVM através da reapresentação do formulário Informações Anuais – IAN."

Processo CVM nº RJ 2002/5560

Reg.Col nº 3996/2003

Declaração de Voto do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos

Divirjo do voto da Diretora Norma Parente por entender que determinadas normas da Instrução CVM nº 358/02 efetivamente poderiam gerar

incompatibilidade com a estrutura da administração da companhia.

A primeira incompatibilidade consistiria na atribuição da função de comunicar o fato relevante. Segundo a Diretora Relatora, tal função poderia ser

exercida pelo seu representante legal no Brasil.

A meu ver, tal solução gera dois problemas de ordem prática, que acabam por demonstrar a incompatibilidade das normas da CVM com as disposições

aplicáveis noutro ordenamento.

O primeiro entrave consiste na irrazoável ampliação da responsabilidade atribuída ao representante legal no Brasil da emissora dos BDR. Primeiramente,

porque tal representante legal não passará de um mero transmissor das informações originadas do conselho de administração da companhia. Em

segundo lugar, porque esse representante terá pouco ou quase nenhum contato com o dia-a-dia da companhia, o que afasta sua tarefa substancialmente

daquela que se quer imputar ao diretor de relações com investidores.

A meu ver, nada impediria que o conselho de administração da companhia escolhesse dentre um dos membros o responsável direto pelo comunicado de

fato relevante. Tal fato, a meu ver, permitiria que se indicasse uma pessoa que na prática estaria muito mais perto da efetiva função de DRI do que o

representante, não sendo razoável que se impute essa responsabilidade ao representante legal da companhia no país quando mais não seja pelo

distanciamento deste representante da efetiva administração da companhia.

Outra incompatibilidade consistiria no fato de que a legislação espanhola, de forma diversa do que dispõe o artigo 11 da Instrução CVM Nº 358/02, exigiria

somente a comunicação de aquisição e alienação de participação acionária relevante pelos membros do Conselho de Administração, ficando os diretores

da companhia apenas obrigados a informar à companhia a respeito, devendo esta manter o sigilo.

Divirjo da Diretora Relatora quanto a este ponto, principalmente porque entendo que não interessa diretamente ao mercado nacional, e portanto à CVM,

ter acesso às operações realizadas pelos administradores no mercado de valores mobiliários espanhol, já que há outra agência reguladora naquele

mercado. A meu ver, tal obrigação somente tem fundamento se os administradores negociarem no mercado brasileiro, razão pela qual, sem adentrar no

mérito da incompatibilidade dos ordenamentos espanhol e português, entendo que tal exigência não deve ser cobrada para toda e qualquer operação

efetuada pelos administradores, mas deveriam ser cobradas daquelas realizadas no mercado nacional, de forma a não inserir custos regulatorios

adicionais.

Por fim, entendo, igualmente como a Diretora Relatora, que a incompatibilidade relativa à responsabilidade subsidiária dos acionistas controladores,

administradores e quaisquer órgãos com função técnica ou consultiva pela comunicação e divulgação de ato ou fato relevante não existe. De fato, tal

responsabilidade subsidiária é condicionada ao conhecimento de ato ou fato relevante que deveria ter sido comunicado ao mercado e não foi. O ônus da

prova, nesta hipótese, vale dizer, recai sobre a CVM.

Portanto, parece-me que a proposta de Política de Divulgação de Ato ou Fato Relevante da companhia deveria ser adaptada para prever a

responsabilidade subsidiária mencionada no parágrafo anterior.

Finalmente, relembro aqui a lição de flexibilidade e reconhecimento da diversidade de estrutura legal de outros países que vem sendo dada pelos EUA,

com relação as exigências aos emissores de DDRs, notadamente após a Sox. Não vejo por que agir diferente e ignorar tal exemplo.

É o meu Voto.

Rio de Janeiro, 17 de abril de 2003

Luiz Antonio de Sampaio Campos

Diretor

PROCESSO: CVM Nº RJ 2002/5560 (Reg. n° 3996/2003)

INTERESSADA: Telefónica S.A.

ASSUNTO: Recurso Contra Decisão da SEP

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

V O T O

RELATÓRIO

1. Trata-se de recuso impetrado pela Telefónica S.A. contra o entendimento da SEP de que a companhia deve atender às disposições dos arts. 16

e 17 da Instrução CVM n° 358/2002, conforme decidido na reunião deste Colegiado em 17.04.2003.

2. Nesta reunião, julgou-se o pedido da companhia para que fosse revisto o entendimento da SEP de que a companhia estaria obrigada a adotar

os procedimentos exigidos pelos arts. 16 e 24 da Instrução CVM n° 358/02, que se referem à adoção de Política de Divulgação de Fato

Relevante. Ficou decidido, por maioria, pela manutenção do entendimento da SEP, devendo a companhia aperfeiçoar seu Regulamento Interno

de Conduta nos Mercados de Valores.

3. Tal decisão revelou que não existiam incompatibilidades entre a Instrução CVM n° 358/02 e a legislação espanhola, mas sim relações de

complementação. Restou assentado também que a função de Diretor de Relações com Investidores caberia, no caso de companhias

estrangeiras como a Telefónica, ao Representante Legal das mesmas, como estabelece o art. 3°, II c/c art. 4° da Instrução CVM n° 331/2000.

4. Cumprindo com a determinação deste Colegiado, a companhia enviou, em 17.09.2003 seu Regulamento sobre Comunicação de Informação aos

Mercados adaptado às exigências desta Comissão, sobre o qual a SEP novamente emitiu seu parecer (fls. 198-199). Neste, esta área técnica

verificou que o Regulamento:

i. previa que as comunicações relevantes seriam realizadas pelo Secretário Geral da companhia ou, em sua ausência, pelo Diretor Geral

de Finanças Corporativas ou pelo Vice-Secretário Geral, ao passo que essa função caberia ao Representante Legal da companhia;

ii. não previa a responsabilidade subsidiária dos acionistas controladores, diretores, membros do Conselho de Administração, do Conselho

Fiscal ou de quaisquer outros órgãos com funções técnicas ou consultivas, criados por disposição estatutária, pela falta de

comunicação de qualquer informação relevante a esta Autarquia diante da inércia do Diretor de Relações com Investidores, conforme

previsto no art. 3°, §§ 1° e 2° da Instrução n° 358/02; e

iii. também não mencionava nada a respeito da divulgação da posição acionária dos administradores, prevista no art. 11 da Instrução n°

358/02.

5. A PFE também encaminhou parecer acerca do Regulamento apresentado pela Telefónica (fls. 200-207). Em seu parecer, esclareceu a

Procuradoria:

i. ser desnecessária a inclusão no Regulamento de qualquer menção ao dever de comunicar do Representante Legal da companhia, visto

que isso se aufere da própria Instrução n° 311/2000;

ii. uma vez que os arts. 16 e 24 da Instrução n° 358/02 não especificam quais as matérias que devem ser abordadas pelas companhias

em suas "Políticas", não se pode dizer que a Telefónica deixou de cumprir com a referida Instrução;

iii. esta Instrução traz normas de ordem pública e eficácia plena, que criam obrigações para as companhias – desde que não haja

incompatibilidade com a legislação nacional destas últimas – independentemente de previsão por elas nas suas "Políticas", por isso,

ainda que a Telefónica não tenha feito referência, em seu Regulamento, à responsabilidade dos acionistas controladores e demais

pessoas previstas no art. 3° da Instrução n° 358/02, essa responsabilidade subsiste;

iv. o mesmo vale para a ausência de menção à obrigatoriedade da divulgação da posição acionária dos administradores da companhia;

v. todavia, seria relevante e oportuna a inclusão dessas informações no Regulamento, em virtude da política de full disclosure adotada por

esta Comissão;

vi. é salientado, por fim, que a Telefónica não teria comprovado o cumprimento da determinação do art. 16, §1° da Instrução CVM n°

358/02.

6. O Subprocurador-Chefe ainda ressaltou que não há, no Regulamento apresentado pela companhia, quaisquer direções ou norte que conduzam

à instrumentalização das funções do Diretor de Relações com Investidores – sendo este o efetivo objetivo da adoção da Política de Divulgação.

7. Diante dessas considerações, a SEP encaminhou OFÍCIO à companhia (fls. 208-209), informando-a de sua decisão de que o Regulamento por

ela encaminhado não poderia ser adotado com Política de Divulgação de Ato ou Fato Relevante. Assim, a companhia impetrou novamente

recurso a este Colegiado, em 26.12.2003 (fls. 211-253).

8. Foram apontadas as seguintes razões pela Telefónica em seu recurso:

i. há incompatibilidade entre a legislação espanhola e a regulamentação da CVM no que tange às atribuições e responsabilidades do

Diretor de Relações com Investidores/Representante Legal, porque a Telefónica designa como responsáveis pelo dever de prestar

informações pessoas de maior relevância na companhia que o DRI; estas pessoas estão em permanente contato com todas as

informações relativas à companhia, o que garante maior qualidade das informações; já o DRI tem acesso restrito às mesmas;

ii. diante desses fatos, seria melhor que a responsabilidade sobre a divulgação de informações recaíssem sobre as pessoas que já

possuem elevado nível de responsabilidade e atribuições;

iii. outra incompatibilidade reside na responsabilidade subsidiária das pessoas elencadas no art. 3°, §1° da Instrução CVM n° 358/02; em

primeiro lugar porque a companhia não tem acionistas controladores e, mesmo que os tivesse, estes não estariam legitimados para, de

acordo com a legislação espanhola, divulgar informações relevantes ao mercado; em segundo lugar porque também os conselheiros

estão sujeitos ao dever de confidencialidade, o que lhes impede de divulgar informações da companhia que não sejam públicas; e, por

último, porque cabe à companhia decidir sobre a informação que comunicará ao mercado, não estando outras pessoas legitimadas a

fazê-lo;

iv. foi informado que a Telefónica compromete-se a divulgar à CVM as informações previstas no art. 11 da Instrução CVM n° 358/02,

embora entenda que seria necessário apenas a divulgação das mesmas à CNVM.

9. Novamente manifestou-se a SEP acerca das razões apontadas pela companhia (fls. 256-261). Inicialmente, a área técnica destacou que a

decisão do Colegiado que determina a adoção de Política de Divulgação pela Telefónica data de 17.04.2003. O Regulamento apresentado pela

companhia à CVM, por sua vez, foi elaborado em 26.03.2003. Portanto, pelo que se conclui, parece que o mesmo não fora elaborado com vistas

a atender à determinação desta Comissão. Outrossim, a SEP esclarece que a Telefónica parece recorrer não só da decisão desta área de não

aceitar o Regulamento como Política de Divulgação, mas também da própria decisão do Colegiado de 17.04.2003, porque são discutidas

questões já superadas naquela primeira reunião.

10. Quanto a essas discussões sobre incompatibilidades entre a regulamentação brasileira e a legislação espanhola novamente levantadas pela

recorrente e que já foram apreciadas oportunamente, a SEP não se manifestou. Mas, sobre o Regulamento, a mesma esclareceu entender que

ele deveria se referir ao Representante Legal da companhia mas não o faz, deixando as atribuições deste a cargo de outras pessoas que não as

determinadas pela Instrução CVM n° 358/02.

11. Além disso, o Regulamento também deveria ter tratado da responsabilidade das pessoas mencionadas no art. 3°, §1° da Instrução CVM n°

358/02. Ao ver da SEP, não se deve confundir a norma contida nesse dispositivo com o dever encontrado no Regulamento dessas mesmas

pessoas de levar a informação de que tiverem conhecimento ao Secretário Geral.

12. Por fim, conclui a SEP concordando com a argumentação do Subprocurador-Chefe de que não é encontrado norte no Regulamento para que se

chegue às atribuições do Representante Legal e à responsabilidade daquelas pessoas encontradas no art. 3°, §1° da Instrução CVM n° 358/02.

Antes de concluir pela manutenção de seu entendimento inicial, a SEP ainda lembra ser necessário que a Telefónica, nos termos do art. 16, §1°

da Instrução CVM n° 358/02, obtenha a adesão formal à Política dos controladores e das pessoas elencadas no art. 13 do mesmo diploma.

13. Em 18.03.2004, foi realizada Audiência Particular com esta Diretora e representantes da Telefónia S.A. – os senhores Ramiro Sánchez de Lerín,

João Carlos de Almeida e Charles Edwards Allen. Nesta audiência foram expostas as preocupações da companhia em cumprir com a legislação

brasileira e da CVM em oferecer a devida proteção ao mercado e aos investidores nacionais.

14. Diante disso, os representantes da companhia – e a quem incumbe, pela norma espanhola, tal obrigação – comprometeram-se a firmar contrato

delegando a responsabilidade pela divulgação de comunicados e fatos relevantes no mercado brasileiro ao representante legal da companhia no

Brasil, o Sr. Charles E. Allen. Este documento foi protocolado em 27.04.2004, na CVM-SP.

FUNDAMENTAÇÃO

15. Até a Audiência Particular de 18.03.2004, o que se depreende de todo o trâmite deste processo é, na verdade, uma grande falha de comunicação

em todas as tentativas da Telefónica de argumentar com esta Comissão. A companhia, que estava interessada em emitir e negociar valores no

mercado brasileiro de acordo com a normas legais nacionais, segundo relataram seus representantes, apenas não havia até então vislumbrado

uma maneira de adequar-se às exigências feitas pelas leis e regulamentos brasileiros.

16. É necessário ressaltar de plano que eventuais incompatibilidades entre a legislação espanhola e a regulamentação da CVM já foram objeto de

análise na reunião do dia 17.04.2003. Nesta data ficou entendido que não existiam incompatibilidades entre a legislação espanhola e a Instrução

CVM n° 358/02.(1)

17. Ciente disto, embora tenham apresentado pedido de reconsideração, a Telefónica procurou encontrar, juntamente com esta Comissão, uma

forma de atender às exigências do ordenamento brasileiro sem que fosse necessário uma grande reestruturação da companhia estrangeira.

Este foi o principal objetivo da Audiência Particular de 18.03.2004 – esclarecer dúvidas que ainda restaram nos recorrentes a respeito das

Instruções Normativas da CVM, apesar de todos os parecerem da PFE e demais Superintendências especializadas que instruem este processo,

e encontrar soluções para o enquadramento da Telefónica às normas que regulam o mercado de valores mobiliários brasileiro.

18. Restando clara a importância da figura do representante legal da companhia estrangeira (2) e do nível de poderes que o ordenamento jurídico

pátrio exige deste elemento fundamental para a credibilidade da companhia e para o relacionamento desta com as autoridades administrativas e

os investidores brasileiros, a Telefónica comprometeu-se a protocolar documento no qual seriam delegadas ao representante da companhia no

Brasil as funções de divulgar os atos e fatos relevantes da companhia, bem como de cumprir com as normas brasileira do mercado de valores –

funções que, pelo estatuto e política da companhia, cabiam ao Secretário Geral ou ao Vice-Secretário Geral da Telefónica e ao Diretor Geral de

Finanças e Recursos.

19. Tendo isto sido feito, cabe agora às áreas técnicas competentes contemplar o referido documento, analisando-o de forma a expor se o mesmo

atende a todas as exigências realizadas ao longo deste processo. Deve também ser reapreciado o Regulamento sobre Comunicação de

Informações ao Mercado da Telefónica, para que este possa ser analisado sob a ótica das transformações causadas pela delegação de poderes

ao representante legal da companhia no Brasil.

20. Observa-se que a adoção de uma política de divulgação visa a impedir, em primeiro lugar, que as companhias emissoras de valores mobiliários

no mercado nacional possam causar prejuízo a este em conseqüência de alguma negligência ou imprudência no trato de informações ainda

sigilosas. Portanto, é ao mercado que essa norma visa a proteger, tendo em vista as alterações que o mau uso e a manipulação de informações

ainda não divulgadas podem causar à cotação dos valores mobiliários de uma companhia.

21. A adoção desta política é benéfica também à própria companhia, haja vista que, diante de uma informação divulgada por alguém que a própria

companhia não afirma ter poderes para divulgá-la, pode a confiança do investidor em relação à companhia – que já não é nacional, o que lhe

gera incertezas sobre se serão efetivamente atendidos os seus interesses – diminuir, causando prejuízos à própria emissora da informação. Não

se trata, portanto, da imposição de um dever arbitrário à companhia, que nenhum benefício lhe traria. Pelo contrário, é uma medida de efeitos

positivos para todos os envolvidos com as informações pela companhia divulgadas: o mercado, ela própria e seus investidores.

22. Diante disso, no que tange à questão da referência ao representante legal da companhia no Brasil quanto da menção às pessoas responsáveis

pela divulgação de informações, sendo esta uma responsabilidade legal decorrente da própria Instrução n° 358/02, deve-se reconhecer que, à

luz do sistema de responsabilidade por nosso ordenamento adotado, assiste razão à PFE quando sustenta a desnecessidade de menção

expressa a este fato no regulamento da companhia em face da disposição legal de ordem pública.

23. Outrossim, deve-se também reconhecer as dificuldades de fato que possui a Telefónica para a convocação de Assembléias Gerais, dado o nível

de dispersão de suas ações. Logo, se a própria lei – que é do conhecimento público e cujo desconhecimento não pode ser alegado como forma

excusativa de inadimplência – determina a responsabilidade do representante legal, desde que o Regulamento interno da Telefónica não se

oponha de forma expressa a este fato, não há porque formular exigências sobre a inclusão desse menção naquele diploma privado.

24. Deve ser observado que, diante de muitas dificuldades, podem as companhias internacionais perder o interesse no mercado brasileiro, o que

indubitavelmente traria graves conseqüências a este, caso tal fato isolado virasse um paradigma para demais companhias que visassem a

estabelecer negócio no mercado nacional. Esta Comissão deve zelar pelo interesse dos investidores brasileiros mas, desde que seus direitos

estejam garantidos – e estão, na forma dos regulamentos editados por esta Autarquia – afigura-se também do interesse destes a atração de

valores imobiliários de emissão de companhias estrangeiras sólidas.

25. Por último, em relação à menção que o regulamento deveria fazer sobre o fato de recair sobre o representante legal da companhia o dever de

informar no mercado brasileiro, pelos mesmos motivos acima levantados considero desnecessária aquela referência. Outrossim, diante do último

documento apresentado Autarquia pela Telefónica que se encontra protocolado nesta, mostrando-se este apto a revestir o representante da

companhia dos poderes exigidos pelas normas nacionais, haverá meios suficientes e mais condizentes com a especificidade da exigência (que

tem abrangência territorial restrita ao mercado brasileiro, ao que tudo indica) para ser comprovado o dever de informar do representante legal.

26. Quer dizer, não há imperatividade em se exigir que a Telefónica inclua expressamente em seu Regulamento que excepcionalmente no mercado

brasileiro as informações serão fornecidas pelo representante legal da companhia, se nossa lei já diz assim e se nosso órgão de fiscalização

possui esta delegação de poderes arquivada consigo, tendo pleno conhecimento da abrangência da mesma e podendo atestar a sua suficiência.

Com efeito, tal documento acaba por caracterizar-se como um complemento, destinado especialmente ao mercado brasileiro, do Regulamento

da Telefónica, adequando este à nossa política de divulgação de informações e fazendo com que o mesmo não possa doravante ser considerado

destacadamente daquele pelos agentes que atuam no mercado brasileiro.

CONCLUSÕES

27. Ante o exposto, VOTO pela extinção do processo, tendo em vista o fato de sua matéria ter ficado prejudicada. Diante disso, devem as

Superintendências competentes analisar a procuração protocolada pela companhia nesta Comissão, a fim de atestarem a sua capacidade para

o preenchimento das exigências legais pertinentes.

Rio de Janeiro, 18 de maio de 2004.

NORMA JONSSEN PARENTE

DIRETORA-RELATORA

(1) Esta conclusão já era evidenciada no início do processo, antes mesmo da primeira reunião do Colegiado que decidiu pela inexistência de conflito:

"A legislação espanhola (artigo 82 da LMV) considera que a responsabilidade da comunicação da informação relevante recai sobre a sociedade como

pessoa jurídica, na medida em que esta informação pertence à companhia emissora. (...) Deste modo, o artigo 44 do Regulamento do Conselho de

Administração da Telefónica delega expressamente essa responsabilidade ao seu Conselho de Administração.

Por outro lado, as companhias emissoras dispõem de ampla liberdade para organizarem-se da forma mais adequada para dar cumprimento a essa

obrigação. A legislação espanhola exige, unicamente, que a comunicação da informação relevante seja realizada por pessoa com poder suficiente para

representar a companhia emissora" (Primeiro recurso impetrado pela Telefónica, em 22.10.2002, fl. 31).

(2) Cabe ressaltar que o Representante Legal não é mero "figurante" da administração da companhia. De acordo com a regulamentação da CVM, ele

deve ter "plenos poderes para tratar de quaisquer questões" (Instrução CVM n° 331/2000).