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RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA DA BVRJ - RUBENS AMBRÓSIO / MARLIN S/A CCTVM - PROC. SP2002/0572

Trata-se de reclamação de Rubens Ambrósio ao fundo de garantia da Bovespa, referente a 300 ações PNA de emissão da Companhia Vale do Rio Doce que estavam faltando em sua posição de custódia. O Colegiado acompanhou o voto apresentado pela Diretora-Relatora, no sentido de não acolher a decisão da BVRJ, o que importará na reposição pelo fundo de garantia das 300 ações PNA de emissão da Companhia Vale do Rio Doce, acrescidas dos direitos distribuídos entre a ocorrência do prejuízo Anexos VOTO DA RELATORA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DA BOLSA DE VALORES DO RIO DE JANEIRO BVRJ – PROC. SP2002/0572

(PEDIDO DE VISTA DO DLA) Trata-se de pedido de reconsideração da decisão do Colegiado de 08.04.2003, que acolheu a reclamação formulada por Rubens Ambrósio e determinou a reposição pelo Fundo de Garantia da BVRJ de 300 ações PNA de emissão da Vale do Rio Doce. O Colegiado acompanhou o voto apresentado pela Diretora-Relatora, no sentido de não acolher o pedido de reconsideração, mantendo a decisão do Colegiado de 08.04.2003. Anexos VOTO DA RELATORA

PROCESSO: CVM Nº SP 2002/0572 (RC Nº 4008/2003)

INTERESSADO: Rubens Ambrósio (Marlin S/A CCTVM)

ASSUNTO: Recurso contra decisão da BVRJ

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

V O T O

RELATÓRIO

1. Em 12.04.2002, o Sr. Rubens Ambrósio, cliente da Corretora Marlin, apresentou reclamação ao fundo de garantia da Bolsa de Valores de São Paulo BOVESPA referente a 300 ações PNA de emissão da Companhia Vale do Rio Doce que estavam faltando em sua posição de custódia (Proc. FG fls.

02/03).

2. Ao apurar os fatos, a auditoria da BOVESPA constatou o seguinte (Proc. FG fls. 06/08):

a) o reclamante se cadastrou junto à Marlin em 16.10.91, apresentando como endereço a Rua Gen. Tasso Fragoso, nº 16/101, Lagoa – Rio de Janeiro,

não tendo sido localizadas as cópias dos documentos de identificação e comprovante de endereço;

b) em abril de 1996, o reclamante mantinha custodiadas na BVRJ/CLC 320 ações PNA de emissão da Vale do Rio Doce;

c) em 11/02/1999, 300 ações foram transferidas da conta de custódia do reclamante, na BVRJ/CLC, para a conta de custódia de outro cliente da Marlin

de nome Roque Antonio Barbosa Marques, na CBLC, sem a devida autorização;

e) em 26.04.2000, o reclamante foi cadastrado pela própria Marlin na BOVESPA/CBLC, tendo constado o mesmo endereço acima, e o saldo de 20 ações

Vale mantido na BVRJ/CLC foi transferido para a CBLC para a conta de custódia do reclamante onde permanecem à sua disposição.

3. Por entender que o fundo de garantia da BOVESPA não era competente para realizar eventual ressarcimento ao reclamante, uma vez que os fatos

ocorreram antes da incorporação da CLC pela CBLC, o processo foi enviado à Bolsa de Valores do Rio de Janeiro - BVRJ para a sua apreciação (Proc.

FG fls. 01).

4. Ao analisar a reclamação, a auditoria da BVRJ observou mais o seguinte (Proc. FG fls. 22/25):

a) é prática regular e rotineira, tanto na CLC como na CBLC, a remessa, mensalmente, da posição de ações em custódia mostrando a

quantidade de cada ação que o comitente possui;

b) também a cada operação de compra, venda e transferência efetuada pelo comitente tanto a CLC quanto a CBLC remetem avisos de

movimentação de ações para o endereço constante do cadastro;

c) o reclamante recebia da CLC os extratos da posição em que já era demonstrada a diferença, ora reclamada, mas não procurou o

fundo de garantia no prazo previsto;

d) a reclamação só foi apresentada 14 meses após a veiculação em janeiro de 2001 nos jornais do problema ocorrido na Marlin e 8

meses após a decretação de sua liquidação extrajudicial em agosto de 2001.

5. Devidamente intimada a apresentar sua defesa (Proc. FG fls. 46), a Marlin S/A CCTVM, por intermédio de seu liquidante, informou que não conseguira

localizar nos arquivos qualquer documento do Sr. Rubens Ambrósio autorizando a Marlin a efetuar transferência ou empréstimo das ações e que, tendo

em vista a falta de confiabilidade nos registros encontrados, solicitara aos ex-administradores que prestassem os devidos esclarecimentos (Proc. FG fls.

47/48).

6. Em sua manifestação, o ex-administrador Luiz Eduardo Simões Lopes disse que, uma vez comprovada pela auditoria da bolsa as irregularidades

cometidas pelos funcionários da Marlin e atendidos os pressupostos legais para a sua concessão, o pedido de ressarcimento deveria ser acolhido pelo

fundo de garantia por ser medida de inteira justiça (Proc. FG fls. 50/52).

7. Ao ser instado a se manifestar pela BVRJ sobre o processo, o reclamante informou e alegou o seguinte (Proc. FG fls. 54/57):

a) cadastrou-se na reclamada em 16.10.91 quando apresentou xerox da carteira de identidade, CPF e comprovante de residência;

b) em junho de 1994, mudou-se para a Rua Maria Angélica, nº 171, apto. 906, Rio de Janeiro e na ocasião informou à reclamada por telefone o seu

endereço e entregou pessoalmente o comprovante da nova residência na forma solicitada pela Marlin;

c) desconhecia os motivos de não terem sido localizados os documentos entregues, bem como de ter sido cadastrado na BOVESPA somente em

26.04.2000;

d) até abril de 2002, desconhecia a transferência em 11.02.99 das ações reclamadas;

e) não teve conhecimento dos fatos pela falta de cumprimento da Instrução 220/94 e da Instrução 301/99 por parte da corretora e da bolsa, o que o

impediu de receber os extratos;

f) desconhecia a prática comum e rotineira da remessa mensal da posição de ações em custódia, embora soubesse que, quando ocorria qualquer

alteração na posição das ações, era enviado documento informando a transação e, em conseqüência, a posição atualizada;

g) assim, por não ter movimentado a sua posição, não teria motivo para receber qualquer documento informativo de sua posição acionária;

h) como residia em endereço diverso do constante no cadastro e não movimentou a conta não recebia os extratos de posição de custódia emitidos pela

CLC;

i) está desde o início do ano de 2001 residindo provisoriamente em Salvador- Bahia, prestando serviços de consultoria à Cia. de Desenvolvimento e Ação

Regional, o que contribuiu para o não acompanhamento do noticiário local;

j) em abril de 2002, quando em visita aos familiares no Rio de Janeiro, ao conversar com amigos investidores, tomou conhecimento da liquidação

extrajudicial da Corretora Marlin, oportunidade em que, após solicitar sua posição em custódia e constatar a falta das ações, ingressou com pedido de

reposição junto ao fundo de garantia.

8. Ao apreciar a reclamação o Conselho de Administração da BVRJ aprovou o Parecer-DIJUR FG/BVRJ N° 22/2002 (Proc. FG fls. 59/72), que entendeu

ser improcedente o pedido de ressarcimento ao fundo de garantia, posto que restou inobservado o prazo de seis meses previsto nos parágrafos 1° e 2°

do artigo 41, do Regulamento Anexo à Resolução CMN n° 2.690/00. Por outro lado, ao examinar o mérito, o Parecer concluiu que, se não fosse

intempestiva, a reclamação seria considerada procedente e que a reposição das ações poderia ocorrer de forma integral, caso o valor não ultrapasse o

limite de 150.000 BTN’s (Proc. FG fls. 73).

9. Da decisão, o reclamante apresentou recurso à CVM alegando, além das razões já invocadas, que não teve acesso a elementos que lhes permitiriam

tomar ciência do prejuízo por não ter sido atualizado o endereço do seu cadastro e por terem sido retirados intencionalmente os documentos constantes

do cadastro, inclusive o comprovante do novo endereço (Proc. fls. 49/53).

10. Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, através do Parecer/CVM/GMN/003/2003 (Proc. fls.

43/46), propõe a confirmação da decisão da BVRJ pelas seguintes razões:

a) o reclamante não juntou nenhuma prova de que tenha feito comunicação ou entregue qualquer documento à corretora com o novo endereço;

b) a hipótese de que os funcionários da corretora não teriam efetivado a alteração no endereço a fim de evitar que o reclamante recebesse os extratos e

avisos das bolsas de valores deve ser descartada porque as fraudes em 1994 não haviam sido iniciadas, ou seja, em 1994 não havia motivos para que a

alteração no endereço não fosse efetuada, caso tivesse sido solicitada;

c) se o reclamante que se mudou em 1994 não mais recebeu qualquer aviso, extrato ou qualquer outra comunicação das bolsas, tal circunstância revela

que o mesmo não se interessou em acompanhar as suas posições por um longo período de tempo, o que não é recomendável;

d) o reclamante poderia ter suprido a ausência de avisos e extratos encaminhados pelas bolsas acompanhando suas posições e tomado conhecimento

da ausência de suas ações por meio dos instrumentos disponibilizados pelas bolsas de valores (fac-símile, internet, telecustódia), independentemente de

onde estivesse residindo;

e) se, no início de 2001, o reclamante tivesse tentado comunicar sua mudança de endereço para Salvador, teria tomado conhecimento de que a corretora

estava com suas atividades paralisadas em razão das fraudes e da ausência de suas ações em tempo hábil para formular o pedido de ressarcimento ao

fundo de garantia.

FUNDAMENTOS

11. De acordo com o apurado, o reclamante era cliente da Marlin desde 1991 e, além das ações de emissão da Vale do Rio Doce, objeto da reclamação,

possuía em sua carteira pequena quantidade de outros papéis, como se observa da declaração de bens de seu imposto de renda referente ao exercício

de 2000 (Proc. FG fls. 04) e dos extratos de conta corrente junto à Marlin dos meses de fevereiro de 1999 a junho de 2000, às fls. 29 a 42 do mesmo

processo.

12. Conforme se verifica dos extratos, o investidor pagava mensalmente a taxa de custódia de R$20,00 com os dividendos lhe eram creditados em conta

corrente, todos de pequena monta, tendo registrado no período apenas uma retirada em abril de 1999, posterior à transferência indevida de suas ações

ocorrida no mês de fevereiro, no valor de R$1.103,03 que incluía dividendos da Vale do Rio Doce pagos em março, permanecendo em junho de 2000

com o saldo credor de apenas R$77,68.

13. Cabe registrar que, embora de pequeno valor, os dividendos eram suficientes para custear a taxa de custódia, sendo que a diferença não era retirada

mas mantida como saldo credor.

14. Ao julgar o processo, a BVRJ só não reconheceu a procedência da reclamação por entender que o pedido não fora formulado no prazo previsto, em

conseqüência, basicamente, de o reclamante não ter comunicado à corretora por escrito a alteração de seu endereço ocorrido em 1994, o que o impedira

de receber os respectivos extratos e tomar conhecimento das alterações em sua custódia.

15. Em relação a essa questão, entendo que a obrigação de manter os dados cadastrais atualizados não é só do investidor como também da corretora.

Assim, embora o endereço não tenha sido alterado em 1994, apesar de o investidor ter afirmado que não só comunicou tal fato por telefone como,

inclusive, entregou o comprovante com o novo endereço na forma solicitada pela corretora, não se pode concluir, diante da ausência de confiabilidade nos

registros encontrados na Marlin reconhecida pelo próprio liquidante, que o cliente não tenha tomado essa providência. Aliás, é oportuno lembrar que na

Marlin não só não foi encontrado o comprovante com o novo endereço como sequer a cópia de qualquer documento entregue por ocasião do

preenchimento da ficha cadastral. A verdade é que o investidor não tinha nenhum motivo para não atualizar o seu endereço.

16. No caso, não se pode deixar de considerar que, mesmo que o endereço tivesse sido alterado e o investidor recebido normalmente os extratos, esse

fato por si só não seria suficiente para presumir que ele teria tomado conhecimento da alteração de sua posição acionária, pois outros investidores que

estavam com o endereço atualizado também foram vítimas da mesma fraude e só perceberam a retirada indevida das ações após a quebra da Marlin.

17. Além disso, o fato de o reclamante estar trabalhando em Salvador quando o problema ocorrido na Marlin veio a público em janeiro de 2001 e quando

foi decretada a sua liquidação extrajudicial em agosto do mesmo ano, também não permite concluir que se ele estivesse aqui teria agido em tempo hábil,

pois certamente nem todos os investidores tiveram ciência do prejuízo pela imprensa, mas quando foram solicitados pela bolsa por carta a verificarem a

sua posição acionária. Para isso, entretanto, era necessário que o endereço estivesse atualizado.

18. Diante disso, não é difícil concluir que o reclamante efetivamente teve acesso a elementos que lhe permitiram tomar ciência do prejuízo em abril de

2002, oportunidade em que a reclamação somente foi apresentada, sendo, portanto, tempestiva, nos termos do parágrafo 2º do artigo 42 da Resolução

CMN nº 1656, vigente à época e que dispunha:

"Art. 42. O comitente poderá pleitear o ressarcimento do seu prejuízo por parte do Fundo de Garantia,

independentemente de qualquer medida judicial ou extrajudicial contra a sociedade corretora ou a Bolsa de Valores.

§ 1º - O pedido de ressarcimento ao Fundo de Garantia deve ser formulado no prazo de 6 (seis) meses, a contar da

ocorrência da ação ou omissão que tenha causado o prejuízo.

§ 2º - Quando o comitente não tiver tido comprovadamente possibilidade de acesso a elementos que lhe permitam

tomar ciência do prejuízo havido, o prazo estabelecido no parágrafo anterior será contado da data do conhecimento

do fato."

19. Quanto ao limite de 150.000 BTN’s admitido pela BVRJ, cabe esclarecer que, em decisões anteriores envolvendo o caso Marlin, o Colegiado se

manifestou no sentido de que somente quando os valores mobiliários são entregues à corretora para que ela exerça a custódia se justifica o limite em

razão dos riscos inerentes à entrega física dos títulos. No caso, portanto, por não se tratar de simples falha operacional na administração da custódia da Marlin, mas de autêntica fraude praticada no sistema de negociação em bolsa contra o investidor decorrente do desvio de conduta de funcionários da corretora que importou na transferência indevida de valores mobiliários para a conta de terceiros, não há qualquer restrição. CONCLUSÃO 20. Ante o exposto, VOTO pelo não acolhimento da decisão da BVRJ, o que importará na reposição pelo fundo de garantia das 300 ações PNA de emissão da Companhia Vale do Rio Doce, acrescidas dos direitos distribuídos entre a ocorrência do prejuízo e até o dia do pagamento da indenização que não tenham sido efetivamente recebidos pelo reclamante. Rio de Janeiro, 08 de abril de 2003. NORMA JONSSEN PARENTE DIRETORA RELATORA

PROCESSO: CVM Nº SP 2002/0572 (RC Nº 4008/2003)

INTERESSADA: Bolsa de Valores do Rio de Janeiro - BVRJ

ASSUNTO: Pedido de reconsideração de decisão do Colegiado

RELATORA: Diretora Norma Jonssen Parente

V O T O

RELATÓRIO

1. Em reunião realizada em 08.04.2003, o Colegiado decidiu acolher reclamação formulada por Rubens Ambrósio, cliente da Corretora Marlin, e

determinou a reposição pelo fundo de garantia da Bolsa de Valores do Rio de Janeiro – BVRJ de 300 ações PNA de emissão da Vale do Rio Doce.

2. Dessa decisão, a BVRJ solicita reconsideração com base nas seguintes razões:

a) a decisão da CVM entendeu ser tempestiva a reclamação por reconhecer que, mesmo que o endereço do reclamante tivesse sido alterado na ficha

cadastral, esse fato não seria suficiente para a ciência do reclamante quanto à transferência indevida de suas ações;

b) contudo, a decisão do Conselho de Administração da BVRJ teve como fundamento central o fato de o pleito ter sido apresentado apenas no dia

11.04.2002, enquanto o "Caso Marlin" tornou-se público em janeiro de 2001, conforme reconhecido pelo PARECER/CVM/GMN/O29/2001, que entendeu

que o prazo de 6 meses para formular a reclamação devia ser contado a partir de quando se tornaram públicas as fraudes praticadas pelos funcionários

da reclamada;

c) a publicidade dada ao "Caso Marlin", em âmbito nacional e pelos mais variados meios de comunicação, sem dúvida, foi suficiente para permitir que os

investidores tomassem conhecimento de eventuais prejuízos;

d) o fato de o reclamante estar residindo em Salvador, Estado da Bahia, não se presta para comprovar a falta de ciência em janeiro de 2001, dada a

extensão do "Caso Marlin";

e) todavia, vale ressaltar o entendimento do PARECER GMN reconhecendo que o reclamante: (i) não comprovou ter alterado seu endereço em 1994

quando as fraudes ainda não eram praticadas e não havia motivo para a não atualização da ficha cadastral; (ii) mudou de endereço em junho de 1994 e

deixou de receber os extratos e de acompanhar sua posição por longo período; (iii) poderia ter suprido a falta dos extratos mediante os instrumentos

disponibilizados, tais como: fac-símile, telecustódia, internet; e (iv) se no início de 2001 ou logo depois tivesse tentado comunicar sua mudança de

endereço para Salvador teria tomado conhecimento da fraude e da falta de suas ações em tempo de apresentar a reclamação no prazo;

f) de acordo com as normas do fundo de garantia, o prazo de 6 meses pode ser contado do conhecimento do fato quando o comitente não tiver

comprovadamente elementos que lhe permitam tomar ciência do prejuízo na época de sua ocorrência, não bastando a alegação de que teria tido

conhecimento efetivo em outra ocasião;

g) a regra exige a comprovação inequívoca de que o reclamante não teve acesso a elementos que lhe permitisse tomar ciência do prejuízo que, no caso,

não há como ser sustentado pela ampla publicidade dos fatos;

h) o fundo de garantia não pode ser utilizado para amparar a qualquer momento os interesses daqueles que negligenciam na defesa de seus direitos;

i) cabe registrar, ainda, que a BVRJ não sustentou a aplicabilidade do limite de 150.000 BTN’s por ter considerado pacífico o entendimento de não

incidência do referido limite já manifestado pelo Colegiado da CVM em decisões anteriores.

FUNDAMENTOS

3. Ainda que, de fato, a BVRJ não tenha considerado para reconhecer a intempestividade da reclamação a questão relativa à não comunicação à Marlin

pelo reclamante de seu novo endereço por escrito, cabe esclarecer que o Colegiado, por sua vez, não adotou o entendimento do Parecer GMN que

admitiu que o prazo de 6 meses previsto na Resolução devia ser contado a partir do momento em que se tornaram públicas as fraudes praticadas pelos

funcionários da corretora em janeiro de 2001, nem mesmo quando houve a retirada indevida das ações de seus clientes.

4. Na verdade, o Colegiado teve o cuidado de examinar caso a caso todas as reclamações que envolveu o "Caso Marlin" e verificar em que momento os

investidores, de fato, tiveram acesso a elementos que lhe permitiram constatar o prejuízo, não adotando para efeito do início de contagem do prazo

prescricional um único evento.

5. É bom que se diga que nem todos os investidores lesados pela Marlin tiveram ciência do prejuízo em função da publicidade dada ao fato pela

imprensa, mas a partir de convocação por carta a eles dirigida pela bolsa e verificação de sua posição acionária fornecida pela custódia da própria bolsa

que auxiliou a corretora na apuração das fraudes a pedido de seus administradores. No caso, é óbvio que quem não estava com o endereço atualizado,

como o reclamante, não poderia receber a convocação.

6. É oportuno relembrar que os funcionários da Marlin tinham por prática fornecer as posições de custódia diretamente aos clientes quando estes

observavam divergências ocorridas nas informações recebidas da custódia da bolsa, o que os impedia de reclamar.

7. Por outro lado, parece-me também que não se pode presumir apenas com base em publicidade de fato a ciência de um prejuízo para efeito de fixar o

início de contagem de prazo prescricional.

8. Quanto à questão relativa ao limite de 150.000 BTN’s para efeito de indenização, cabe reconhecer que, de fato, a BVRJ, apesar de se manifestar no

sentido de que a reclamação versava sobre falha de administração de custódia e que essa hipótese estaria sujeita ao limite, acabou acatando o

entendimento da CVM de que a reposição das ações deveria ser de forma integral. Entretanto, é bom que se diga que esse equívoco em nada interfere na

decisão que, a meu ver, deve ser mantida integralmente.

CONCLUSÃO

9. Ante o exposto, VOTO no sentido de não acolher o pedido de reconsideração formulado pela BVRJ, mantendo a decisão do Colegiado.

Rio de Janeiro, 02 de março de 2004.

NORMA JONSSEN PARENTE

DIRETORA-RELATORA