Processo Administrativo — Reg. Col. nº 4074/03

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – BANCO PACTUAL – PAS Nº 11/03

Trata-se de apreciação da proposta de Termo de Compromisso apresentada pelo Banco Pactual S.A. e seus diretores responsáveis, os Srs. André Santos Esteves e Gilberto Sayão da Silva, indiciados no Processo Administrativo Sancionador CVM n° 11/03. Comprometeram-se os indiciados a desenvolver uma ferramenta de informática que possibilitará a reunião de informações e análise comparativa acerca de fundos de investimento existentes no mercado brasileiro o que, no entendimento do Relator, possibilitaria a simplificação do acesso a informações por parte do público em geral, propiciando benefícios ao mercado de valores mobiliários, atendendo de modo oportuno e suficiente as exigências da Lei no tocante à celebração de Termo de Compromisso. O Relator propôs que a proposta fosse aceita, sob certas condições adicionais como referido em seu voto. Dessa forma, o Colegiado deliberou aprovar a celebração do Termo de Compromisso, desde que atendidas as considerações apresentadas pelo Relator. A Diretora Norma Parente apresentará declaração de voto. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DA DIRETORA NORMA PARENTE

ARQUIVAMENTO DE PROCESSO EM RAZÃO DE CUMPRIMENTO DE TERMO DE COMPROMISSO – BANCO PACTUAL S.A. – PAS 11/03

Trata-se de apreciação de cumprimento das condições constantes no Termo de Compromisso celebrado por Banco Pactual S.A. e seus diretores responsáveis, os Srs. André Santos Esteves e Gilberto Sayão da Silva, no âmbito do presente processo administrativo sancionador. Com base na manifestação da área técnica competente, que concluiu pelo cumprimento das cláusulas avençadas, o Colegiado deliberou arquivar o presente processo.

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM N° 11/03

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO

INTERESSADOS: BANCO PACTUAL S.A.

ANDRÉ SANTOS ESTEVES

GILBERTO SAYÃO DA SILVA

RELATOR: DIRETOR WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO

RELATÓRIO

1. Trata-se da apreciação de proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto, em 30.09.04, pelo Banco Pactual S.A. e seus diretores

responsáveis, os Srs. André Santos Esteves e Gilberto Sayão da Silva, visando à suspensão do Processo em epígrafe (fls. 604/607).

2. O presente procedimento administrativo foi encaminhado à CVM mediante Ofício Decif/Gabin-2003/0103, datado de 28.02.03 (fls. 458), em virtude do

advento da Lei n° 10.303, de 31.10.2001, que através de seu artigo 4º transferiu do Banco Central para a Comissão de Valores Mobiliários a disciplina e

fiscalização das atividades de administração de fundos de investimento cujos ativos são considerados valores mobiliários.

3. A proposta de instauração de processo administrativo pelo Banco Central decorreu da constatação de irregularidades, a saber, " má gestão de Fundos

de Investimento Financeiro administrados pelo Banco Pactual S.A., mediante a realização de operações na BM&F, em 19.01.99 (fls. 01).

4. Segundo a acusação, teriam ocorrido duas irregularidades.

5. A primeira delas diz respeito ao fundo de varejo FIF PACTUAL HEDGE, administrado pelo Banco Pactual, que teria realizado, em 19.01.99, operação

daytrade na BM&F correspondente a 1.000 contratos de dólar no mercado futuro (vencimento março/99), que teriam gerado perdas para os cotistas

desse fundo.(1).

5. Consoante a acusação, as contrapartes da operação, tanto na ponta de compra quanto na de venda, seriam 5 outros fundos administrados pelo

Pactual, cujos cotistas eram FIF MASTER, com um cotista único, o Baneb Fdo.M.I. em Quotas Fdo .Inv.Select II, o FIF FLAG que possuía 7 (sete)

cotistas, o FIF ALDEBARAN, cujo cotista único era a Valia (Fundação da Vale do Rio Doce de Seguridade Social), o FIF ALPHA HIGH YIELD, cujos

cotistas eram 2 (dois) fundos (Fundo Concórdia Extra de Inv. Financ. e Fundo Concórdia Multi de Aplic. em quotas de FI e o FIF FAST, cujo cotista era

um fundo (Baneb Fdo. M.I. em Quotas Fdo. Inv, Select II 60).

6. A segunda irregularidade diz respeito às negociações ocorridas entre os dias 13 e 19 de janeiro de 1999.

7. De acordo com o Relatório, durante o alargamento e posterior flexibilização da banda cambial, a BM&F operou com limites de oscilação diária que

impunham "tetos" de preço inferiores aos preços de mercado, no caso de negociações envolvendo os contratos de dólar futuro. Entretanto, no mercado

"spot" (à vista), o dólar era negociado livremente, sem imposição de preços.

(fls. 1461).O resultado das operações teria proporcionado uma perda de R$ financeira de R$ 747.625,00 para o FIF PACTUAL HIGH YIELD,

administrado pelo Banco Pactual S/A, mediante a transferência de resultados da ordem de R$ 448 mil para o FIF PACTUAL HEDGE e R$ 229 mil para o

FIF PACTUAL YELD.

8. Dito isso, foi imputada responsabilidade (i) ao Banco Pactual, por infração ao artigo 44 da Lei n° 4.595/64; bem como (ii) a seus administradores, os

Srs. André Santos Esteves e Gilberto Sayão da Silva(2), por infração ao artigo 44, § 4º, da Lei n° 4.595/64 e ao artigo 2º, § único, inciso II, do

Regulamento Anexo à Circular BCB n° 2.616/95, por considerar que, pelas características das operações realizadas, "o administrador tinha conhecimento

prévio do resultado final, até porque era o responsável pela gestão de todos os fundos participantes das transações" (fls. 01).

9. Devidamente intimados (fls. 144/155), foram protocoladas as Defesas e devidos aditamentos (fls. 182/243, 371/421, 533/571 e 581/603) por parte dos

indiciados em questão, tendo os mesmos apresentado, em conjunto, proposta de celebração de Termo de Compromisso (fls. 604/607 e 608/612)),

comprometendo-se-se a

desenvolver uma ferramenta de informática que possibilitará a reunião de informações e análise comparativa acerca de fundos de investimento

existentes no mercado brasileiro

10. Encaminhada a referida minuta de Termo de Compromisso para análise pela PFE-CVM, a Douta Procuradoria elaborou, em 06.01.05, parecer

assinado pela Procuradora Dra. Marilisa Azevedo Wernesbach e acompanhado pela Subprocuradora-Chefe (fls. 623/629), no qual se posicionou no

sentido de que a proposta apresentada "não se mostra adequada às exigências previstas no artigo 11 da Lei n° 6.385/76 e reiteradas no artigo 7º da

Deliberação CVM n° 390/01" (fls. 629)

11. Mediante Despacho às fls. 630 e 631, o Procurador-Chefe apresentou entendimento discordando da manifestação anterior, expondo as seguintes

considerações:

i. a aceitação de propostas de celebração de compromisso depende da obrigação assumida pelo interessado de " corrigir as irregularidades

apontadas, inclusive indenizando os prejuízos", conforme preceitua o inciso II do § 5º do artigo 11 da Lei n° 6.385/76;

ii. além disso, a referida indenização de prejuízos abrange não somente aqueles sofridos por investidores, mas também os que atingirem o

mercado ou à CVM, nos termos do artigo 7º, inciso II, da Deliberação CVM n° 390/01;

iv. no que tange aos prováveis danos sofridos pelos cotistas dos fundos de investimento administrados pelo Banco Pactual, importa registrar que os

acontecimentos que deram ensejo à instauração do presente procedimento administrativo pelo Banco Central do Brasil ocorreram em 1999.

É o Relatório.

VOTO

12. Na linha dos argumentos apresentados pelo ilustre Procurador-Chefe desta Autarquia, entendo ser possível a celebração do Termo de Compromisso

no presente caso, por entender que a proposta apresentada é oportuna e conveniente, atendendo de forma satisfatória ao disposto no artigo 9º da

Deliberação CVM n° 390/01(3), principalmente em relação ao compromisso de "desenvolver uma ferramenta de informática que possibilitará a reunião de

informações e análise comparativa acerca de fundos de investimento existentes no mercado brasileiro", constante da minuta de Termo anexada às fls.

608 a 612 dos autos.

13. Dito isso, vale lembrar que, para que tal compromisso possa ser firmado, deve o proponente, em conformidade com o disposto no artigo 11, § 5º, da

Lei 6.385/76 e no art. 7º, inciso II, da Deliberação CVM n° 390/2001, obrigar-se a: (i) cessar a atividade ou ato tido como ilícito; e (ii) corrigir as

irregularidades apontadas, reparando o dano que porventura tenham causado.

14. Nesse sentido, deve-se notar que as irregularidades apontadas por esta CVM caracterizaram-se pela prática de determinados atos que já cessaram,

de forma que se encontra preenchido o primeiro dos requisitos acima indicados.

15. Relativamente à segunda exigência imposta pelos citados dispositivos – a saber, " corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os

prejuízos" - concordo com o entendimento do PFE.

16. Há de se destacar que a referida indenização abrange não só os prejuízos sofridos por investidores, mas também aqueles que atingirem o mercado

ou à CVM, nos termos do artigo 7º, inciso II, da Deliberação CVM n° 390/01(4), de forma que danos desta natureza apresentam-se passíveis de

recomposição através da assunção de compromissos que visem a proporcionar algum benefício ao mercado de valores mobiliários, como forma de

compensação pelos prejuízos advindos do possível ilícito praticado.

17. Eis que o compromisso de desenvolver um programa de informática com vistas a simplificar o acesso a informações por parte do público em geral

apresenta-se de modo a propiciar benefícios ao mercado de valores mobiliários, atendendo de modo oportuno e suficiente a satisfazer as exigências da

Lei no tocante à celebração de Termo de Compromisso.

18. Outrossim, entendo que, no prazo de 45 dias contados da celebração do Termo de Compromisso, devam ser detalhadas as ferramentas que serão

disponibilizadas na página da CVM na internet para que os usuários da mesma possam utilizá-las, incluindo um glossário dos termos utilizados no

mercado de valores mobiliários especificamente em relação a fundos de investimento; detalhando, ainda, quais programas serão utilizados de forma

exclusivamente interna pela CVM(5).

20. Há, contudo, que se ressalvar a importância de se fazer constar da minuta de Termo a ser celebrado cláusulas que prevejam (i) a cessão exclusiva à

CVM dos direitos de uso e dos programas-fonte do sistema e (ii) a necessidade de que auditor independente, registrado na CVM, ateste o cumprimento

das obrigações assumidas pelos proponentes.

21. Assim, tendo em vista o exposto, proponho ao Colegiado desta Autarquia a aceitação da proposta de Termo de Compromisso apresentada pelos

indiciados, desde que atendidas as considerações acima apresentadas, determinando-se a comunicação da presente decisão aos interessados.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 8 de abril de 2005

Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor-Relator

(1) Segundo a acusação, as perdas seriam da ordem de 3 milhões de reais

(2) Respectivamente, Diretor Responsável Técnico do FIF PACTUAL HEDGE e do FIF PACTUAL HIGH YIELD; e Diretor Responsável pela Gestão de

Recursos de Terceiros.

(3) Diz o mencionado dispositivo:

"Art. 9o A proposta de celebração de termo de compromisso será submetida à deliberação do Colegiado, que considerará, no seu exame, a oportunidade

e a conveniência na celebração do compromisso, a natureza e a gravidade das infrações objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva

possibilidade de punição, no caso concreto.

Parágrafo único. O Colegiado poderá suspender o andamento do processo, após a apresentação da proposta completa de termo de compromisso,

ficando suspenso o processo pela prazo necessário para a sua apreciação, não superior a sessenta dias".

(4) "Art. 7o O interessado na celebração de termo de compromisso poderá apresentar proposta escrita à CVM, que será encaminhada ao Diretor-Relator

do processo, na qual se comprometa a:

I – cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos, se for o caso; e

II – corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos causados ao mercado ou à CVM." – grifou-se.

(5) Os detalhes sobre as ferramentas, software e aplicativos serão, tanto para o uso interno quanto externo, definidos, em conjunto, entre os interessados

e a área técnica da CVM, a qual será, também, incumbida da aprovação dos termos a serem utilizados no referido glossário.

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 11/03

Manifestação de Voto da Diretora Norma Jonssen Parente

As condições para a celebração de Termo de Compromisso estão previstas expressamente no parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76 que dispõe:

"Art. 11 - .....................................................................................

§ 5º - A Comissão de Valores Mobiliários poderá suspender, em qualquer fase, o procedimento administrativo, se o indiciado ou acusado assinar

termo de compromisso, obrigando-se a:

I – Cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela Comissão de Valores Mobiliários; e

II – Corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos."

Por sua vez, a Deliberação CVM Nº 290/2001 estabeleceu o seguinte, em seu artigo 7º:

"Art. 7º - O interessado na celebração de termo de compromisso poderá apresentar proposta escrita à CVM, que será encaminhada ao DiretorRelator do processo, na qual se comprometa a:

I - cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos, se for o caso; e

II – corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos causados ao mercado ou à CVM."

Portanto, em face da lei, entendo ser imprescindível para a celebração de Termo de Compromisso que (i) a conduta considerada ilícita seja estancada; e

(ii) os prejuízos sejam sanados.

Por outro lado, no Termo de Compromisso não haverá confissão quanto à matéria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada

(parágrafo 6º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76).

Todavia, como é pressuposto legal para a celebração do Termo que os prejuízos tenham sido sanados, torna-se imprescindível que se verifique se a

conduta objeto do processo administrativo causou prejuízo.

No caso, o Banco Pactual é acusado de ter causado um prejuízo de R$3 milhões ao FIF Pactual Hedge (1ª operação) e de R$747.625,00 ao FIF Pactual

High Yield (2ª operação).

Instada a se manifestar a respeito, a SMI, através do MEMO/CVM/GM-2/Nº24/2005 de 07.04.2005, de autoria de Marcos Galileu Lorena Dutra, Gerente

de Acompanhamento de Mercado-2, entendeu que:

"(...) 2. Em relação ao primeiro conjunto de operações, caso interpretemos a operação de day trade como lesiva ao patrimônio (e por

decorrência, aos cotistas) do FIF Pactual Hedge, devemos também considerar que ela foi de certa forma benéfica aos cotistas dos demais

fundos (FIF Master e outros), e não ao Banco Pactual. Com base na documentação que nos foi enviada, poder-se-ia concluir que aquele que fará

o ressarcimento não é o mesmo que se beneficiou financeiramente das operações. Evidentemente, tal conclusão parte da premissa de que o

banco não era cotista dos fundos beneficiados.

3. Ainda em relação ao primeiro conjunto de operações, o cálculo do eventual "prejuízo" sofrido pelos cotistas do FIF Pactual Hedge, dependeria

de novo cálculo do valor do patrimônio líquido do fundo, e da consideração da quantidade de cotas detidas por cada um deles em janeiro de

1999. Tal trabalho deveria ainda incluir, além da divisão do "prejuízo" de R$ 3.000.000,00 pelo número de cotas, o custo da corretagem da

operação de day-trade, emolumentos, a diferença de tributação (lembro que à época funcionava o "come-cotas" para fins de cobrança de IR) e

outros.

4. Mais ainda, aqueles que adquiriram cotas do fundo após a operação de day-trade, o fizeram por valor inferior àquele que seria apurado sem a

sua ocorrência, enquanto que aqueles que resgataram as cotas, utilizaram-se de um valor de cota mais baixo; assim, seria preciso se estimar um

critério para respeitar estes efeitos, e ainda outro para se atualizar os montantes desde janeiro de 1999 até a data do ressarcimento.

5. Consideradas as taxas de administração e performance, aparentemente o Banco Pactual deixou de ter um ganho indireto, pois o FIF Pactual

Hedge, enquanto fundo de "varejo", cobrava taxas de administração e de performance mais altas; ademais, não há informação disponível sobre

o número de cotas do FIF Pactual Hedge detidas pelo próprio banco, o que deveria também compor o cálculo de perda efetiva da instituição

financeira.

6. Em relação ao segundo caso, o Bacen demonstra que houve day-trade apenas com as opções de dólar, e não no mercado futuro - onde o que

ocorreu, segundo a documentação disponível, foi uma abertura de posição "comprada" para os três fundos, sendo que o seu resultado efetivo só

seria conhecido (i) no vencimento do contrato, ou (ii) no encerramento da posição "comprada", com a venda da mesma quantidade de contratos

na mesma série FEV9. Tal informação também não está disponível, mas é possível se inferir que aqueles com posição comprada em dólar futuro

à época obtiveram ganhos sob a forma de ajustes diários, com a alta posterior das cotações da moeda estrangeira. No caso do day-trade com

opções de dólar, deve-se adotar os mesmos critérios para o primeiro caso, na determinação do valor a ser ressarcido (custos, tributação,

variação dos valores das cotas, entradas e saídas dos fundos, e outros).

7. Finalmente, analisando-se isoladamente os day-trades no 2º caso, há indícios de que o Banco Pactual perdeu com a operação, pois a redução

nos valores das cotas dos fundos representaria, pelo menos em tese, ganhos menores com taxa de administração e performance. Ademais, o

"ganhador" nesta operação de day-trade (Banco Chase Manhattan) não participa do processo administrativo."

Diante disto, concordo com a SMI e entendo que não existem prejuízos a serem reparados. Assim, se, por um lado, não ficou comprovado que o Banco

Pactual se beneficiou financeiramente das operações questionadas, por outro, não seria justo que aquele que não se beneficiou seja obrigado a fazer o

ressarcimento. Com essas observações, acompanho o voto do Diretor-Relator, concordando com a celebração do termo de Compromisso.

É o meu VOTO.

Rio de Janeiro, 08 de abril de 2005.

NORMA JONSSEN PARENTE

DIRETORA