Oferta pública

PEDIDO DE ADOÇÃO DE PROCEDIMENTO DIFERENCIADO PARA REGISTRO DE OPA - INDÚSTRIAS MICHELETTO S.A. – PROC. RJ2004/6623

Trata-se de requerimento de Comafal Comércio Empreendimentos e Participações S.A. de registro de oferta pública de aquisição de ações (OPA) de emissão da Indústrias Micheletto S.A. (MITTO), com adoção de procedimento diferenciado, com fulcro no art. 34 da Instrução CVM n° 361/02, estando a Requerente na condição de adquirente do controle acionário dessa companhia aberta. O pleito em questão consiste na autorização para que a ofertante realize a OPA sem a apresentação de laudo de avaliação do preço das ações da emissora, conforme exigido pelo art.8º da citada Instrução. A Comafal justificou seu pleito, essencialmente, pelas seguintes razões: (i) ausência de liquidez das ações ordinárias da MITTO e (ii) o pequeno montante de ações envolvido, frente ao capital social total da companhia. Entendeu o Relator que o pleito da Comafal não merece acolhida, pelo que a SRE deveria comunicar à ofertante a necessidade de elaboração e apresentação de laudo de avaliação da MITTO, nos termos do art.8º da Instrução n°361/02. Adicionalmente à apreciação da aludida dispensa, a SRE submeteu a este Colegiado duas questões envolvendo a presente OPA, tendo assim se pronunciado o Relator: sobre o efetivo valor devido aos destinatários da OPA: O Relator concordou com a opinião da SRE em não vislumbrar irregularidades na forma de liquidação e atualização monetária da OPA, em relação à forma de pagamento pactuada entre a Comafal e os antigos controladores da MITTO, pelo que entendeu que a área técnica deverá reconsiderar, de ofício, a exigência feita a esse respeito. sobre a aquisição de direito de voto pelas ações preferenciais da MITTO: O Relator manifestou o entendimento de que os preferencialistas que adquiriram o direito de voto nos termos do art. 111, § 1º, da Lei nº 6.404/76, deveriam se beneficiar da OPA de alienação de controle prevista no artigo 254-A da Lei. Todavia, em face da atual redação do artigo 29 da Instrução CVM 361/02 e em nome da segurança jurídica, o Relator votou no sentido de que apenas as ações ordinárias da companhia devem ser objeto da OPA de alienação de controle. O voto apresentado pelo Diretor-Relator foi acompanhado, na íntegra, pelos demais membros do Colegiado. O Presidente apresentará declaração de voto. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DO PRESIDENTE

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SRE – REGISTRO DE OPA POR ALIENAÇÃO DE CONTROLE – INDÚSTRIAS MICHELETTO S.A. – PROC. RJ2005/4763

Trata-se de recurso interposto por Indústrias Micheletto S.A. contra decisão da SRE que indeferiu o pedido de registro de oferta pública de aquisição por alienação de controle da Recorrente, pelo não atendimento das exigências formuladas pela SRE e pela SEP. A SRE destacou que o descumprimento das exigências formuladas, notadamente daquelas relativas às demonstrações financeiras da Recorrente, impossibilitou-a de analisar o laudo de avaliação das ações de emissão da Companhia. Em seu recurso, a Companhia pleiteiou um prazo adicional de 60 dias para regularizar seus eventos societários e, assim, atender às exigências das áreas técnicas. Além disso, aduziu a Recorrente que protocolou seu pedido de registro de OPA em 29.10.04, sendo que a área técnica só se manifestou em 08.02.05, mais de 60 dias depois do prazo previsto no §2º, do art. 9º da Instrução CVM nº 361/02, razão pela qual presumiu como atendido seu pedido. Quanto à questão do registro da OPA por decurso do prazo, o Relator entendeu que a discussão é irrelevante no caso concreto, pois a Recorrente deixou de publicar o edital no prazo regulamentar de 10 dias (art. 11 da Instrução 361/02), o que torna sem efeito o registro (expressa ou implicitamente) concedido. Tal regra, que impõe prazo para a publicação do edital, tem por finalidade evitar que o transcurso do tempo entre a aprovação pela CVM e o efetivo lançamento da oferta torne desatualizada (e portanto potencialmente imprecisa) a informação constante do edital e analisada pela CVM. Além disto, no entendimento do Relator, a própria conduta da Recorrente, solicitando por diversas vezes o adiamento do prazo de cumprimento das exigências, e reiterando tal solicitação quando interpôs o recurso, indica sua concordância com a necessidade de atualização de seu registro de companhia aberta antes de realizar a OPA. No que diz respeito ao pedido da Recorrente de que lhe seja concedido mais prazo para atualizar o seu registro de companhia aberta, o Relator entendeu que a própria (e longa) tramitação do processo administrativo já redundou por equivaler à concessão desse prazo, o que se comprova pelo fato de que, nesta data, todas as informações solicitadas pela SEP e exigidas pela SRE estão finalmente atualizadas, segundo se pode constatar na página da CVM na rede mundial de computadores. Assim, os demais membros do Colegiado acompanharam o voto do Relator pela baixa dos autos à área técnica, a fim de que, constatada a efetiva atualização do registro de companhia aberta da Recorrente, seja-lhe concedido prazo para elaboração de novo laudo e atualização da documentação já apresentada, inclusive no tocante à atualização do preço da OPA. Anexos VOTO DO RELATOR

PROCESSO CVM N°RJ2004-6623

Reg.Col.n°4605/2005

Assunto: Aprovação de procedimento diferenciado na OPA decorrente da alienação de controle das Indústrias Micheletto S.A.

Interessados: Comafal Comércio e Empreendimentos S.A.

Relator: Diretor Sergio Weguelin

RELATÓRIO

Senhores Membros do Colegiado,

1. Trata-se de pedido de aprovação de procedimento diferenciado, com fulcro no art.34 da Instrução CVM n° 361/02, formulado por Comafal

Comércio e Empreendimentos S.A., em sede da OPA por alienação de controle das Indústrias Micheletto S.A. (a "MITTO"), estando a requerente

na condição de adquirente do controle acionário desta companhia aberta, conforme Contrato de Compra e Venda de Ações celebrado em

22/09/04 (fls.53/71).

2. O pleito em questão consiste na autorização, por este Colegiado, para que a ofertante realize a OPA sem a apresentação de laudo de avaliação

do preço das ações da emissora, conforme exigido pelo art.8º da Instrução n°361/02.

3. A Comafal fundamenta seu pedido "em razão de inexistirem negócios com os papéis da MITTO, que estão sujeitos à presente OPA, conforme

atesta o quadro de negociações apenso ao item de número 7 desta correspondência e a pequena expressividade das ações que se encontram

fora do grupo de controle da MITTO, ou seja, a totalidade das ações ordinárias nominativas sujeita ao "tag along" não superar 4,1% da classe de

ações e não representar mais de oito décimos de milésimos do capital total da MITTO." (fls.10).

4. Em 22/09/04, a Comafal adquiriu 3.158.477.876 ações ordinárias de emissão da Companhia, representativas de 95,97% das ações da espécie e

78,88% do capital total. Em virtude da aquisição de controle da MITTO, o novo controlador apresentou expediente nesta CVM em 29/10/04,

solicitando autorização para realização de OPA nos termos do art.254-A da Lei das S.A. (fls.08/09).

5. O preço de compra é de R$ 0,89 por lote de mil ações, que corresponde a 80% sobre o valor pago por ação pelo ofertante aos antigos

controladores da MITTO, que foi de R$ 1,11 por lote de mil ações. O pagamento será efetuado à vista.

6. Cabe ressaltar que a OPA em tela destina-se a adquirir até 132.513.638 ações ordinárias, representativas de 4,03% das ações dessa espécie e

de 3,31% do capital social da MITTO. Conforme dados extraídos da IAN/2003, a companhia possui cerca de 759 acionistas minoritários, sendo

que boa parte destes são titulares de ações ordinárias (vide listagem às fls.22/40).

7. O preço proposto pela ofertante será atualizado, desde a data-base de 22/09/04, pela variação do IGP-M, até o dia da liquidação financeira do

leilão. Em conseqüência, caso todas as referidas ações sejam adquiridas, o valor aproximado da OPA será de R$ 117.937,14.

8. A SRE, por meio do MEMO/SRE/GER-1/N°261/2004 (fls.114/118), apresentou o seguinte posicionamento sobre o pleito da Comafal:

a. a Instrução n °361/02 impõe em seu art.8º, sem ressalvas, a necessidade de confecção de laudo de avaliação em quaisquer OPAs

formuladas pela própria emissora, pelo acionista controlador ou por pessoa a este vinculada;

b. ainda que o laudo de avaliação não se preste, no presente caso, para determinar o preço a ser ofertado aos acionistas minoritários da

MITTO, a divulgação deste documento constituirá um importante parâmetro para subsidiar a tomada de decisão dos investidores em

aderir ou não à OPA;

c. ao contrário do que afirma a requerente, a baixa liquidez das ações da MITTO torna ainda mais importante a divulgação de um laudo de

avaliação, posto que os acionistas da companhia não podem recorrer ao mercado acionário como um adequado referencial para

mensurar o valor de suas ações;

d. o baixo percentual de ações da MITTO em circulação no mercado não é argumento suficiente para autorizar a dispensa de

apresentação de laudo, sendo certo que já se verificou o registro de OPAs nesta CVM com percentuais de ações em circulação ainda

menores, sem que se tenha dispensado o laudo de avaliação; e

e. em decisões passadas de natureza semelhante à presente, esta CVM autorizou tão somente a substituição do laudo de avaliação por

documento equivalente, como nos casos das privatizações ou em processos envolvendo reestruturações societárias.

9. Pelos citados argumentos, concluiu a SRE que a apresentação de um laudo de avaliação das ações da MITTO, ainda que simplificado, não pode

ser dispensada na presente OPA, a fim de que sejam fornecidos aos acionistas minoritários dados suficientes para uma consciente e adequada

decisão sobre a oferta.

10. Adicionalmente à apreciação da aludida dispensa, a SRE submeteu a este Colegiado duas questões envolvendo a presente OPA, a seguir

resumidas:

A. Sobre o efetivo valor devido aos destinatários da OPA:

11. Conforme consta no item 1.2.1. do edital da OPA (fls.15), e na cláusula 3ª e seguintes do Contrato de Compra e Venda de Ações às fls.58, o

pagamento pelo lote de ações da MITTO pactuado entre a Comafal e os antigos controladores da companhia, no valor total de R$ 3.500 mil, foi

parcelado em sete prestações periódicas, com intervalo de 6 meses entre seus vencimentos. Transcrevo a seguir trecho do citado item 1.2.1. do

edital:

"Conforme ‘Fato Relevante’ publicado no dia 29 de setembro de 2004, a Ofertante pagou R$ 1,11 reais por lote de mil ações, aos controladores

da MITTO, sendo tal pagamento realizado em 7 parcelas, vencíveis em 3, 9, 15, 21, 27, 33 e 39 meses contados do dia 22 de setembro de 2004,

sendo cada parcela atualizada monetariamente através da utilização da variação do IGPM, sendo as quatro primeiras parcelas isentas da

atualização, desde que pagas até a data de vencimento de cada uma delas. Inobstante a forma de pagamento utilizada para quitação da

aquisição da MITTO, aos controladores, a Ofertante optou por realizar a presente oferta, à vista."

12. A Comafal efetuou o pagamento pelo bloco de controle mediante a emissão de notas promissórias em favor dos alienantes, no valor das ações

adquiridas, com vencimentos nas datas acima mencionadas. Pelo que consta no processo, tais títulos não contém cláusulas de remuneração pré

ou pós-fixadas, e serão liquidados por seu valor de face. Vê-se que, em princípio, apenas as três últimas parcelas do pagamento sofrerão

reajuste pelo valor do IGP-M, desde a data da celebração do contrato até a efetiva liquidação da obrigação.

13. A GER-1 entendeu que tal metodologia de atualização monetária do preço final a ser pago aos alienantes do bloco de controle incidirá no

descumprimento, pela ofertante, do disposto no art.254-A da LSA, posto que eventuais acréscimos no valor do pagamento final, decorrentes da

aplicação da variação do IGP-M nas três últimas parcelas (após 27, 33 e 39 meses da alienação), não serão repassados aos aceitantes da OPA

(fls.116). Nesse sentido, foi feita exigência à ofertante para que adequasse os termos do edital da OPA ao entendimento da GER-1 (fls.110).

14. O SRE, mediante despacho acostado às fls.120, discordou do entendimento da GEA-1 neste ponto, considerando que não há qualquer taxa de

juros remunerando o pagamento a prazo feito aos antigos controladores, mas apenas atualização monetária de valores, característica também

mantida na OPA para refletir a perda do poder de compra da moeda desde a data da alienação de controle até a efetiva liquidação da oferta.

15. Entendeu o SRE, por fim, que o Colegiado poderá apreciar esta questão se assim desejar, mas sugere que a própria área técnica possa

reconsiderar a citada exigência, desobrigando o ofertante de revisar os procedimentos de pagamento já apresentados no edital, posto que os

mesmos não implicam em irregularidades.

B. Sobre a aquisição de direito de voto pelas ações preferenciais da MITTO:

16. A SRE informa que as ações preferenciais da companhia atualmente possuem direito de voto, por força do art.111, §1º, da Lei das S.A. Desta

forma, surge a indagação sobre se tais ações também deveriam ser contempladas na OPA, pelo disposto na redação do art.254-A, verbis:

"Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou

resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas

da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante

do bloco de controle." (grifamos).

17. Entende a SRE que a redação do art.29 da Instrução n° 361/02 parece não deixar dúvidas acerca da impossibilidade de participação de tais

ações em OPAs da espécie, posto que as mesmas, no presente caso, não gozam de pleno e permanente direito de voto, conforme exige o

artigo:

"Art.29. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória, na forma do art. 254-A da Lei 6.404/76, sempre que houver

alienação, de forma direta ou indireta, do controle de companhia aberta, e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais

seja atribuído o pleno e permanente direito de voto, por disposição legal ou estatutária." (grifamos).

É o Relatório.

VOTO

18. O art.34 da Instrução CVM n° 361/02 confere a este Colegiado poderes para aprovar, em situações excepcionais, procedimentos diferenciados

em OPAs submetidas a registro nesta CVM. No presente caso, pretende a requerente ser dispensada da apresentação de laudo de avaliação da

MITTO. Tal documento é exigível em quaisquer modalidades de OPA que sejam formuladas "pela própria companhia, pelo acionista controlador

ou por pessoa a ele vinculada" (art.8º da Instrução n° 361/02).

19. A Comafal justifica seu pleito, essencialmente, pelas seguintes razões: (i) ausência de liquidez das ações ordinárias da MITTO e; (ii) o pequeno

montante de ações envolvido, frente ao capital social total da companhia.

20. O laudo de avaliação, a meu ver, é importante mesmo em OPA por alienação de controle — na qual o preço mínimo é definido pela lei, não

havendo que se apurar o "preço justo" de que trata o art.4º, §4º, da Lei Societária —, uma vez que permite aos acionistas destinatários da OPA

uma melhor informação sobre a companhia, favorecendo uma decisão fundamentada quanto à sua aceitação.

21. Em minha opinião, e concordando com a posição da SRE, a ausência de liquidez destas ações é fator que torna ainda mais importante a

apresentação de laudo aos destinatários da oferta, posto que o único valor disponível aos acionistas, hoje, seria o patrimonial, com suas

intrínsecas limitações enquanto método de avaliação.

22. Ao outro ponto levantado pela requerente para justificar a dispensa – a baixa quantidade de ações face ao capital social total – deve ser

acrescentado que, conforme a listagem aposta às fls.22/40, a OPA em questão será destinada a cerca de 500 acionistas, na maioria pessoas

físicas.

23. Cabe assinalar, por fim, que em casos pregressos semelhantes ao presente, esta CVM tão somente autorizou a substituição do laudo de

avaliação exigido no art.8º da Instrução n° 361/02 por documento equivalente (v.g., Processos CVM n° RJ2004-5417 e n° RJ2002-6763), de

forma que os destinatários de tais OPAs não se viram privados de dados financeiros essenciais para um consciente julgamento sobre aquelas

ofertas. No presente caso, a requerente não apresentou qualquer documento apto a substituir o laudo de forma eficaz.

24. Pelas razões aqui expostas, entendo que o pleito da Comafal não merece acolhida, pelo que a SRE deve comunicar a ofertante acerca da

necessidade de elaboração e apresentação de laudo de avaliação da MITTO, nos termos do art.8º da Instrução n°361/02, ficando a SRE desde

já autorizada para estabelecer prazo suficiente para a elaboração e apresentação do laudo.

25. Ademais, concordo com a opinião do SRE em não vislumbrar irregularidades na forma de liquidação e atualização monetária da OPA, em

relação à forma de pagamento pactuada entre a Comafal e os antigos controladores da MITTO, pelo que entendo que a área técnica deverá

reconsiderar, de ofício, a exigência feita a esse respeito.

26. Acerca da possibilidade de participação das ações preferenciais da MITTO na presente OPA, posto que tais ações atualmente possuem direito

de voto nos termos do art.111, §1º, da Lei das S.A., tenho o seguinte opinar.

27. O art.29 da Instrução n° 361/02 é bastante claro na afirmação de que somente às ações que possuam pleno e permanente direito de voto é

facultada a participação na OPA prevista no art.254-A da Lei das S.A.

28. Contudo, a atual redação do art.254-A não aponta ou caracteriza a natureza ou extensão do direito de voto das ações que devem ser

contempladas em sede da OPA. A Lei determina que a OPA contemplará as "ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas da

companhia".

29. Não é necessário discutir a excepcionalidade e transitoriedade da condição das ações preferenciais em questão, mas é fato que o art.254-A não

parece ter delimitado apenas às ações ordinárias a possibilidade de participação em OPAs da espécie, referindo-se a Lei unicamente ao "direito

de voto", do qual atualmente gozam todas as ações da MITTO, de qualquer espécie. 30. Nesse sentido, recorro à lição de Modesto Carvalhosa e Nelson Eizirik sobre o tema: "Igualmente, se os titulares de ações preferenciais adquirirem o direito de voto, nos termos do art.111, §1º, da Lei das S/A, também devem ser incluídos como destinatários da oferta pública decorrente da alienação do controle acionário, uma vez que o art.254-A não estabelece qualquer requisito quanto ao caráter de maior ou menor permanência do direito de voto, não cabendo ao intérprete distinguir onde a lei não o faz. No regime anterior, a R.401/76 estabelecia, em seu item II, que se deveria entender por alienação de controle o negócio pelo qual o acionista controlador transfere o poder de controle mediante venda ou permuta de ações de sua propriedade que lhe assegura, de modo permanente, a maioria de votos nas deliberações sociais. Daí se ter entendido que o voto do preferencialista, na hipótese de não pagamento de dividendos, seria um voto eventual, não podendo ensejar situação de controle. Tal orientação não mais pode prevalecer, uma vez que o art.254-A não faz qualquer menção a controle exercido de modo permanente para o efeito de caracterizar a alienação do controle acionário." (in A Nova Lei das S/A, 1ªEd., São Paulo, Saraiva, 2002, p.392). 31. Desta forma, tendo a Lei apenas afirmado que a OPA visa à aquisição das ações com direito a voto, sem fazer distinção entre ações ordinárias ou preferenciais, parece-me ser a melhor interpretação entender que as preferenciais com direito a voto, ainda que transitório, devem ser contempladas na OPA por alienação de controle em questão. 32. A despeito da tese aqui defendida, cabe considerar que os termos atuais do art.29 da Instrução n° 361/02 são inequívocos, de forma que o registro da presente OPA deverá ser concedido conforme suas disposições, até que seja revisto o posicionamento desta Autarquia sobre a questão. Assim, em respeito ao princípio da segurança jurídica, entendo que a OPA em tela deverá abranger apenas as ações ordinárias da MITTO. É o meu Voto. Rio de Janeiro, 25 de janeiro de 2005. Sergio Weguelin Diretor-Relator

PROCESSO CVM N° RJ 2004-6623

Relator: Diretor Sergio Weguelin

Declaração de Voto do Presidente Marcelo Fernandez Trindade

Acompanho o voto do Diretor Relator quanto às suas conclusões, no sentido de manter a decisão da área técnica que determinou a necessidade de

elaboração e apresentação de laudo de avaliação da Indústrias Micheletto S.A. ("Companhia"), no bojo de Oferta Pública de Aquisição ("OPA") por

alienação de controle, nos termos do art. 8º da Instrução CVM n° 361/02, e de entender que tal OPA não tem por destinatários os titulares de ações

preferenciais de emissão da Companhia.

Entretanto, divirjo do entendimento manifestado pelo Diretor Relator de que a "melhor interpretação" do art. 254-A da Lei 6.404/76 seria no sentido de

"entender que as preferenciais com direito a voto, ainda que transitório, devem ser contempladas na OPA por alienação de controle ", pelos motivos que

passo a expor.

Como se sabe, no Projeto de Lei que resultou na Lei 6.404/76, só havia a obrigatoriedade de formulação de OPA em casos de alienação de controle

daquelas sociedades dependentes de autorização governamental para funcionamento, na forma do art. 255.

Entretanto, com aprovação da Emenda n.º 26, de autoria do então Senador Otto Lehman, pelo Congresso Nacional, e a posterior sanção da Lei 6.404

pelo Presidente da República com o novo art. 254, o diploma legal passou a garantir igualdade de tratamento entre acionista controlador e acionista

minoritário, no caso de alienação de controle de companhia aberta. Dizia a regra:

"Art. 254. A alienação do controle da companhia aberta dependerá de prévia autorização da Comissão de Valores Imobiliários.

§ 1º A Comissão de Valores Mobiliários deve zelar para que seja assegurado tratamento igualitário aos acionistas minoritários, mediante

simultânea oferta pública para aquisição de ações.

§ 2º Se o número de ações ofertadas, incluindo as dos controladores ou majoritários, ultrapassar o máximo previsto na oferta, será obrigatório o

rateio, na forma prevista no instrumento da oferta pública.

§ 3º Compete ao Conselho Monetário Nacional estabelecer normas a serem observadas na oferta pública relativa à alienação do controle de

companhia aberta."

Com base no § 3º acima transcrito, o Conselho Monetário Nacional, em 22 de dezembro de 1976, por meio da Resolução CMN n.º 401, resolveu, entre

outras coisas, que a "alienação do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o

adquirente se obrigue a fazer, nos termos desta Resolução, oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais

acionistas da companhia, de modo a lhes assegurar tratamento igualitário ao do acionista controlador." (Item I da cita da Resolução, grifou-se)

Dessa forma, entendeu-se que quando a Lei 6.404/76, em seu art. 254, fizera menção aos "acionistas minoritários" como aqueles acionistas destinatários

da OPA por alienação de controle de companhias abertas, referira-se aos acionistas titulares de ações com direito a voto. A imensa maioria da doutrina

(talvez com a única exceção de Modesto Carvalhosa(1)), aplaudiu tal entendimento, que colheu também apoio jurisprudêncial(2), como se vê dos breves

trechos abaixo transcritos:

Fábio Konder Comparato

"O projeto não passou incólume pelo Congresso, nesse passo. A Câmara dos Deputados ressuscitou, inesperadamente, o projeto Herbert Levy a

que já nos referimos, incrustando-o ipsis verbis no texto do projeto governamental. No Senado Federal, preferiu-se aprovar outra emenda,

transformada no atual art. 254.

O princípio do "tratamento igualitário", previsto nesse artigo, diversamente do "tratamento eqüitativo", declarado no artigo seguinte, suscita uma

impossibilidade prática, cuja evidência não tardou a se manifestar na Resolução n. 401, de 22.12.76, no Banco Central, regulamentadora da

norma.

Trata-se de verdade elementar que o status do acionista controlador não se confunde com o de não-controlador; que ações ordinárias não são

eqüipolentes a ações preferenciais sem voto;

...omissis...

A norma legal fala em "tratamento igualitário aos acionistas minoritários". Ora, minoria e maioria são noções que só fazem senso quando

referidas ao direito de voto, a assembléias deliberativas ou a colégios eleitorais. A leitura do texto em outro sentido só serve para baralhar as

cartas" (Poder de Controle das Sociedades Anônimas, 3ª ed., p. 241 e ss., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1983) (grifou-se)

Alfredo Lamy Filho

"A primeira observação a fazer é que "maioria" e "minoria", expressões de uso freqüente no direito anonimário, são empregadas nas leis

(brasileira e também nas estrangeiras) com alcances variados, dependentes do todo, ou do universo a que se reporta cada artigo.

...omissis...

No caso em exame, para determinarmos a que minoria se reporta o art. 254, teremos, pois, que identificar o universo a que se dirige a norma

legal. A dedução evidente da leitura do texto, é a de que se o controle está em função da maioria com direito de voto, obviamente a lei se refere à

minoria de acionistas titulares de votos que, somados aos daquela maioria, são a totalidade dos que interferem na formação do controle.

...omissis...

Por outro lado, cumpre ponderar que a determinação legal de que a oferta pública deva assegurar tratamento igualitário, supõe,

necessariamente, ações do mesmo tipo e valor econômico, pois seria clamorosa desigualdade, que violenta o princípio da isonomia legislativa,

obrigar pagamento de preço igual por coisas desiguais, como seriam ações ordinárias e preferenciais.

Em outras palavras, acionista minoritário, a que se refere o artigo 254, só pode existir em função de maioria de iguais, pois não se somam

quantidades heterogêneas, vale dizer, ações ordinárias e preferenciais sem voto." (A Lei das S.A., Vol II, p. 636 e ss., Ed. Renovar, 1997) (grifouse)

Fran Martins

"No caput do artigo estabelece a lei, como condição para que haja prévia autorização do órgão competente para a alienação do controle da

sociedade, que as ações ordinárias sejam nominativas ou endossáveis, isto é, ações votantes; mas isso não impede que existam ações

preferenciais sem direito a voto, sejam essas nominativas ou ao portador. Tais ações, entretanto, em se tratando de alienação do controle

acionário, não deverão participar da mais valia dada pelos adquirentes do controle às ações de comando, já que elas se caracterizam como

ações destinadas apenas a produzir rendas para os seus titulares desprovidas do poder político que são." (Comentários à Lei das Sociedades

Anônimas, Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1979, Vol III, p. 349 e 350)

E, ainda, vide em mesmo sentido o Parecer CVM SJU N.º 055, de 22.08.78, elaborado pela então advogada da CVM, a Diretora Norma Parente:

"Ora, relativamente aos acionistas preferenciais, é de se desconsiderar, de plano, a necessidade de se assegurar-lhes o tratamento igualitário a

que se refere a Lei, visto dispor neste sentido a Resolução 401 do CMN.

Quanto aos acionistas ordinários, cujos minoritários teriam legalmente direito a um tratamento igual ao dispensado ao majoritário por ocasião da

alienação do controle, é de se apurar primeiramente a identificação deste" (grifou-se)

Isto posto, esclarecido o sentido da expressão "acionistas minoritários" — como aqueles acionistas titulares de ações com direito a voto — que fazia

referência o art. 254 da Lei 6.404/76, e ainda antes de analisar-se a questão das ações preferenciais com direito de voto transitório, vale relembrar que tal

artigo foi revogado em 1997, por meio da Lei 9.457, restando a obrigatoriedade de formulação de OPA por alienação de controle de companhia aberta

suspensa até a vigência da Lei 10.303/01, que alterou a Lei 6.404/76, inserindo o art. 254-A. Diz a nova regra:

"Art. 254-A. A alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta somente poderá ser contratada sob a condição, suspensiva ou

resolutiva, de que o adquirente se obrigue a fazer oferta pública de aquisição das ações com direito a voto de propriedade dos demais acionistas

da companhia, de modo a lhes assegurar o preço no mínimo igual a 80% (oitenta por cento) do valor pago por ação com direito a voto, integrante

do bloco de controle.

§ 1º Entende-se como alienação de controle a transferência, de forma direta ou indireta, de ações integrantes do bloco de controle, de ações

vinculadas a acordos de acionistas e de valores mobiliários conversíveis em ações com direito a voto, cessão de direitos de subscrição de ações

e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações que venham a resultar na alienação de controle acionário da

sociedade.

§ 2º A Comissão de Valores Mobiliários autorizará a alienação de controle de que trata o caput, desde que verificado que as condições da oferta

pública atendem aos requisitos legais.

§ 3º Compete à Comissão de Valores Mobiliários estabelecer normas a serem observadas na oferta pública de que trata o caput.

§ 4º O adquirente do controle acionário de companhia aberta poderá oferecer aos acionistas minoritários a opção de permanecer na companhia,

mediante o pagamento de um prêmio equivalente à diferença entre o valor de mercado das ações e o valor pago por ação integrante do bloco de

controle."

Da análise de tal dispositivo, pode-se notar de imediato que (i) a realização da OPA por alienação de controle passou a ser condição de eficácia do

negócio jurídico que dá causa à alienação do controle de companhia aberta; (ii) foi atribuído um valor próprio ao controle, em linha com a redação original

do Projeto de Lei encaminhado ao Senado Federal em 1976; e (iii) o próprio texto legal passou a fazer referência expressa, no tocante às ações objeto da

OPA por alienação de controle, às "ações com direito a voto dos demais acionistas da companhia".

Nesse momento, diante de toda a sistemática de nossa lei societária e da evolução histórica da OPA por alienação de controle, faz-se necessário analisar

quais ações com direito a voto podem ser objeto da oferta de que trata o art. 254-A.

Para tanto, como ponto de partida, tem-se que ter em mente o conceito de controle, ou melhor, de acionista controlador. Veja-se o que dispõem os arts.

116 e 243, § 2º da Lei 6.404/76:

"Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob

controle comum, que:

a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de

eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia .

Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e

tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua,

cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.

Art. 243. O relatório anual da administração deve relacionar os investimentos da companhia em sociedades coligadas e controladas e mencionar

as modificações ocorridas durante o exercício.

§ 1º São coligadas as sociedades quando uma participa, com 10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, sem controlá-la.

§ 2º Considera-se controlada a sociedade na qual a controladora, diretamente ou através de outras controladas, é titular de direitos de sócio que

lhe assegurem, de modo permanente, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores.

§ 3º A companhia aberta divulgará as informações adicionais, sobre coligadas e controladas, que forem exigidas pela Comissão de Valores

Mobiliários." (grifou-se)

Note-se que a Lei das S.A. sempre que define "controle", o faz como direito de sócios que assegurem, de modo permanente, a preponderância nas

deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores. Em mesmo sentido o fez a Resolução CMN n.º 401 em seu item II:

"II - Entende-se por alienação do controle de companhia aberta, para efeito do disposto no art. 254, da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976,

e desta Resolução, o negócio pelo qual o acionista controlador (art. 116 da Lei nº 6.404), pessoa física ou jurídica, transfere o poder de controle

da companhia mediante venda ou permuta do conjunto das ações de sua propriedade que lhe assegura, de modo permanente, a maioria dos

votos nas deliberações da Assembléia Geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia." (grifou-se)

Ou seja, o direito permanente do exercício do voto, e não condicional, e pleno, não restrito — vide arts. 111, 113 e 120 —, sendo, portanto, livre o seu

exercício, são requisitos à caracterização do controle, e portanto, das ações que podem atribuir aos seus titulares o poder de controle da companhia.

As ações, como se sabe, dividem-se em ordinárias, com direito a voto, e ações preferenciais, que podem ou não ter direito a voto, sendo certo que neste

último caso deverão ter certas vantagens econômicas.

As ações ordinárias, por sua natureza, são ações que têm direito de voto permanente. Já às ações preferenciais sem direito a voto é atribuída tal

vantagem política, na forma da Lei 6.404/76, em certas hipóteses, como o faz na forma do § 6º do art. 44, do art. 18, parágrafo único, do § 1º do art. 111,

do § 1º do art. 136.

Em todas estas hipóteses em que é assegurado o direito de voto às ações preferenciais pode-se verificar que tal medida visa a assegurar a condição ou

vantagem econômica a ela atribuída previamente pelo estatuto ou pela própria lei. Tanto o é que, assim que exercido o direito de voto, no caso das

assembléias especiais, ou recebidos os dividendos, no caso do § 1º do art. 111, este se extingue.

Não se trata, portanto, em nenhuma dessas hipóteses, de conferir às ações preferenciais o direito de voto permanente a que faz jus as ações detidas pelo

acionista controlador.

Adicionalmente, deve-se notar para os termos utilizados pelo legislador "ações com direito a voto dos demais acionistas da companhia". Nota-se, de

plano que está-se excluindo do objeto da OPA, por óbvio, o acionista controlador alienante e alcançando-se as "demais" ações com voto, portanto

idênticas àquelas detidas pelo acionista controlador e, como visto acima, ações com direito a voto permanente.

No presente caso, está-se diante de hipótese em que as ações preferenciais não têm direito de voto permanente, mas sim transitório, por força do

disposto no art. 111, § 1º, da Lei 6.404/76.

De fato, o § 1º do art. 111 da Lei 6.404/76 atribui às ações preferenciais que fazem jus a dividendos fixos ou mínimos que deixam de receber dividendos

por 03 (três) exercícios consecutivos o direito de voto até o momento em que as vantagens econômicas a ela asseguradas são restabelecidas. Veja-se o

que dispõe o dispositivo citado:

"Art. 111. O estatuto poderá deixar de conferir às ações preferenciais algum ou alguns dos direitos reconhecidos às ações ordinárias, inclusive o

de voto, ou conferi-lo com restrições, observado o disposto no artigo 109.

§ 1º As ações preferenciais sem direito de voto adquirirão o exercício desse direito se a companhia, pelo prazo previsto no estatuto, não superior

a 3 (três) exercícios consecutivos, deixar de pagar os dividendos fixos ou mínimos a que fizerem jus, direito que conservarão até o pagamento,

se tais dividendos não forem cumulativos, ou até que sejam pagos os cumulativos em atraso.

§ 2º Na mesma hipótese e sob a mesma condição do § 1º, as ações preferenciais com direito de voto restrito terão suspensas as limitações ao

exercício desse direito.

§ 3º O estatuto poderá estipular que o disposto nos §§ 1º e 2º vigorará a partir do término da implantação do empreendimento inicial da

companhia."

A finalidade deste artigo é, ao meu ver, assegurar aos acionistas preferencialistas — aplicadores de capital — o direito de participar das deliberações

sociais ordinárias, visando exclusivamente a assegurar a condição ou vantagem econômica a que fazem jus. Ou seja, às ações preferenciais com

dividendos fixos ou mínimos não é atribuído tal direito para qualquer outra finalidade que não recuperar sua vantagem econômica atribuída em

contraprestação ao direito de voto suprimido.

Como argumento derradeiro, perceba-se que caso se entenda em sentido contrário, a alienação de todas as ações com direito de voto permanente, em

companhia que tenha estrutura de capital composta por 2/3 de ações preferenciais sem direito de voto e com direito a dividendos fixos ou mínimos e 1/3

de ações ordinárias, e, ainda, não tenham sido pago dividendos nos últimos 3 (três) exercícios, não caracterizaria a alienação do controle da companhia.

Em mesmo sentido, veja-se a lição de Alfredo Lamy Filho, ainda em referência ao revogado art. 254:

"Não temos dúvida em afirmar que a oferta pública para aquisição de ações, por força da alienação de controle, não abrange os titulares de

ações preferenciais, sem direito a voto, mesmo que tais ações estejam no exercício transitório desse direito por haver a companhia deixado de

pagar dividendos." (ob. cit. p. 636) (grifou-se)

E ainda, o acórdão do Tribunal Federal de Recursos, julgado em 27.10.1981, rel. Min. Carlos Madeira (3), tem a seguinte ementa:

"I — O conceito de maioria e minoria, na nova Lei de Sociedades Anônimas, se funda na maior ou menor participação no capital votante, tendo

em vista o controle da companhia. Não se incluem na minoria as ações preferenciais, que, por suas características, não participam do poder de

controle, limitando-se ao interesse de auferir dividendos.

II — Na aquisição do controle acionário da companhia, a oferta pública tem por objeto ações com direito a voto permanente que assegure aquele

controle. Direito transitório de voto adquirido por ações preferenciais em virtude da falta de distribuição de dividendos....não as inclui no controle

da companhia, tal como previsto atualmente, por isso que não assegura de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da

assembléia geral, como quer a letra a do artigo 116 da Lei 6.404, de 1976" (grifou-se)

E ainda, sem tratar diretamente da matéria:

Calixto Salomão Filho:

"A nova lei nada faz para alterar essa situação. Aumentou apenas discretamente o "preço" da aquisição de controle (pela combinação entre

redução do limite máximo de preferenciais e 50% do capital votante e extensão — limitada a 80% — do preço pago pelo controle aos detentores

de ações com direito a voto). Por outro lado, manteve a exclusão dos acionistas sem direito a voto dos benefícios da oferta pública obrigatória.

Permanece, portanto, o potencial conflito majoritário/minoritário sem voto na alienação de controle." (O Novo Direito Societário, 2ª ed., Malheiros

Editores, p. 139 e 140, São Paulo, 2002) (grifou-se)

Norma Jonssen Parente:

"O artigo 254, retirado em 1997 da lei societária e ora revigorado, assegura aos acionistas minoritários titulares de ações com voto o direito de

vender suas ações junto com o controlador. Saliente-se que , após a retirada desse direito, o ágio que os controladores obtiveram na venda de

controle foi imenso. (...) São indicações que confirmam ser uma injustiça não ser dado ao acionista minoritário, titular de ações idênticas às

do controlador, o direito de vendê-las junto com ele e ao mesmo preço " (In "Reforma da Lei de Sociedades Anônimas", Ed. Forense, p. 39,

2002, Rio de Janeiro) (grifou-se)

Luiz Leonardo Cantidiano:

"Permite a lei que o adquirente do controle, por decisão unilateral sua, ao invés de apresentar oferta pública de compra das ações ordinárias

que são detidas pelos acionistas minoritários, para estender aos referidos acionistas, 80% do preço que tiver sido pelas ações integrantes do

bloco de controle, possa se limitar a estender aos minoritários o pagamento do prêmio de controle — que, por definição legal, corresponderá à

diferença entre o valor de mercado da ação e o valor que tiver sido pago por cada ação de controle." (Reforma da Lei das S.A., Ed. Renovar,

2002, Rio de Janeiro, p. 248)

Resta claro, portanto, que as ações objeto da OPA prevista no art. 254-A da Lei 6.404/76, são aquelas idênticas às ações do acionista controlador, isto é,

na forma do art. 116, ações com direito a voto permanente.

Então, diante de sua competência regulamentar, a CVM, na forma do disposto no § 3º do art. 254-A da Lei 6.404/76 e da Lei 6.385/76, colocou em

audiência pública minuta de instrução que trataria, dentre outras matérias, da OPA por alienação de controle, determinando que as ações objeto desta

modalidade de oferta obrigatória seriam todas as ações de emissão da companhia às quais seja atribuído direito de voto pleno e permanente. Veja-se a

redação submetida à audiência pública:

"Art. 29. A OPA por alienação de controle de companhia aberta será obrigatória, na forma do art. 254-A da Lei 6.404/76, sempre que houver

alienação, de forma direta ou indireta, do controle de companhia aberta, e terá por objeto todas as ações de emissão da companhia às quais seja

atribuído o pleno e permanente direito de voto, por disposição legal ou estatutária."

Não obstante, no edital de audiência pública era expressamente solicitado que fossem feitos comentários, no tocante à OPA por alienação de controle,

acerca da "não extensão aos acionistas titulares de ações preferenciais, às quais tenha sido conferido temporariamente direito de voto, do direito de

vender suas ações em caso de alienação de controle" (item IV, "a" do Edital de Audiência Pública).

Decorrido o prazo da audiência, tendo em vista o todo acima exposto e analisados os comentários enviados pelos participantes do mercado, a CVM, a

meu ver acertadamente, acabou por manter a redação proposta na minuta, baixando a Instrução CVM n.º 361, em 05 de março de 2002.

Diante do acima exposto, entendo ser o atual entendimento da CVM correto, expressado na Instrução CVM n.º 361/02, de que somente as ações com

direito de voto permanente e pleno devem ser objeto da OPA por alienação de controle de que trata o art. 254-A da Lei 6.404/76.

É o meu Voto.

Rio de Janeiro, 25 de janeiro de 2005.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente

(1) In "Comentários à Lei de Sociedades Anônimas", Vol. 4, Tomo II, p.144 e ss., Ed. Saraiva, 1998.

(2) Vide Nelson Eizirik e Aurélio Wander Bastos, Mercado de Capitais e S/A, Vol. 2, Comissão Nacional de Bolsa de Valores, p. 641, 653, 657, 666;

Nelson Eizirik, Sociedades Anônimas – Jurisprudência Rio de Janeiro, Ed. Renovar, 1996, p. 367 e 372.

(3) Nelson Eizirik e Aurélio Wander Bastos, Mercado de Capitais e S/A, Vol. 2, Comissão Nacional de Bolsa de Valores, p. 641, 1987.

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM RJ 2004/6623 e RJ 2005/4763

Reg. Nº 4605/2005

Assunto: Recurso contra decisão da SRE de indeferir registro de OPA por alienação de controle

Interessado: Indústrias Micheletto S.A.

Relator: Presidente Marcelo Fernandez Trindade

RELATÓRIO

Indeferimento de OPA por alienação de controle

1. Trata-se de recurso (fls. 1/21, Processo RJ 2005/4763) interposto por Indústrias Micheletto S.A. ("Companhia" ou "Recorrente") contra decisão da

Superintendência de Registros – SRE que, em 08.07.05, indeferiu o pedido de registro de oferta pública de aquisição ("OPA") por alienação de controle da

Recorrente (OFÍCIO/CVM/SER/GER-1/Nº 1199/2005, fls. 449).(1)

2. O controle da Recorrente foi adquirido em 22.09.04 pela Comafal Comércio e Empreendimentos S.A. ("Comafal"), com a compra de 3.158.477.876

ações ordinárias de sua emissão da Companhia, representativas de 95,97% das ações da espécie e 78,88% do capital total (fls. 53/71). Em razão da

aquisição de controle, foi submetido à CVM, em 29.10.04 (fls. 09 e 10), pedido de registro da OPA.(2)

3. O indeferimento decorreu do não atendimento, pela Recorrente, das exigências formuladas durante o processo de registro da OPA (conforme se

verifica do OFÍCIO/CVM/SRE/GER-1/Nº1785/2004, de 03.12.04, fls. 110/118 e OFÍCIO/CVM/SRE/GER-1/Nº186/2005, de 21.02.05, fls. 158/159).

4. As exigências não cumpridas referem-se:

(a) à entrega da documentação comprobatória do atendimento ao disposto no art. 9º, §1º, da Instrução 361/02 (isto é, ao concomitante

registro da OPA em Bolsa de Valores) e,

(b) à não observância de determinações feitas pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP (OFÍCIO CVM/SEP/GEA-1/Nº

37/2005, fls. 184/187, de 10.02.05) quanto à atualização de registro de companhia aberta da Recorrente, especificamente relacionadas

com os seguintes pontos:

i. republicação incorreta das demonstrações financeiras de 2003;

ii. não apresentação das demonstrações financeiras de 2004;

iii. classificação incorreta das contas nas ITR de 2004;

iv. não apresentação do formulário IAN relativo a 2004; e

v. não apresentação das ITR relativas ao 1º trimestre de 2005.

5. A SRE ainda destacou que o descumprimento das exigências formuladas, notadamente daquelas relativas às demonstrações financeiras da

Recorrente, impossibilitou-a de analisar o laudo de avaliação das ações de emissão da Companhia.

Recurso da Companhia

6. Em seu recurso, a Companhia pleiteia um prazo adicional de 60 (sessenta) dias para "regularizar seus eventos societários" e, assim, atender às

exigências das áreas técnicas. Segundo a Companhia, todo o atraso deveu-se à necessidade de renovação total de seu corpo administrativo, em

especial o contábil, bem como seus sistemas, procedimentos e controles internos, substituindo aqueles utilizados pelos antigos controladores.

7. Além disso, aduz a Recorrente que protocolou seu pedido de registro de OPA em 29.10.04, sendo que a área técnica só se manifestou em 08.02.05,

mais de 60 dias depois do prazo previsto no §2º, do art. 9º da Instrução 361/02, razão pela qual "presumiu como atendido seu pedido", não podendo vir a

ser prejudicada agora com o indeferimento.

Manifestação da área técnica sobre o recurso

8. A área técnica manifestou-se sobre o recurso em 08.08.05 (MEMO/SRE/GER-1/Nº132/2005, fls. 23/31), mantendo seu entendimento anterior. Depois

de listar as sucessivas prorrogações de prazo requeridas e deferidas, as quais, entretanto, não foram suficientes para sanar as pendências em suas

demonstrações financeiras, afirma a área técnica ter restado "inviável a análise do Laudo ora apresentado, pois a mesma estaria comprometida, na

medida em que as informações ali contidas poderiam não refletir a real situação da Companhia. (...) no entanto, a Ofertante continua obrigada a realizar a

OPA, ou o distrato da aquisição do controle da Companhia".

9. Quanto ao prazo original, que segundo a Recorrente teria sido superado, a SRE argumenta que seu primeiro ofício de exigências deu-se em 03.12.04

(OFÍCIO/CVM/GER-1/Nº 1785/2004), anteriormente ao alegado pela Recorrente, embora depois do prazo de 30 dias do art. 9º, §2º da Instrução 361/02.

A SRE atribui tal atraso se a problemas de ordem operacional ¾ "excesso de demanda a ser cumprida por um escasso recurso humano". No entanto,

mesmo o Recorrente tendo seu registro deferido por "presunção regulamentar", teria ocorrido a "decadência" desse seu direito, uma vez que se quedou

inerte quanto ao cumprimento da publicação dos editais de OPA (art. 11 da Instrução 361/02).

É o relatório.

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM RJ 2004/6623 e RJ 2005/4763

Reg. Nº 4605/2005

Interessado: Indústrias Micheletto S.A.

Relator: Presidente Marcelo Fernandez Trindade

VOTO

1. Há duas questões controvertidas postas no recurso da Companhia. A primeira diz respeito ao suposto perecimento do direito da SRE de formular

exigências, porque as exigências foram apresentadas após o transcurso do prazo estabelecido pelo art. 9º, § 2º, da Instrução CVM 361/02, que diz:

"§ 2º O pedido de registro será apreciado pela CVM dentro do prazo de 30 (trinta) dias, contados da data do protocolo do pedido na

CVM, presumindo-se deferido se não houver manifestação da CVM naquele prazo, sem prejuízo do disposto no art. 11."

2. O art. 11 da Instrução CVM 361/02, a que remete § 2º do art. 9º da mesma Instrução, disciplina a publicação do edital de OPA, estabelecendo que

deva realizar-se no "prazo máximo de 10 (dez) dias, após a obtenção do registro na CVM". Alega a SRE que, não tendo ocorrido a publicação do edital

naquele prazo de 10 (dez) dias, o registro que fora concedido por presunção deixou de ter validade.

3. Não me aventurarei, neste voto, na seara da discussão sobre as conseqüências da omissão da CVM quanto ao exercício de deveres ou faculdades

para as quais ela própria estabeleça prazos, em seus atos normativos. Não o farei porque tal debate me parece desnecessário para o desate deste

processo, e não porque entenda que tal questão é pouco relevante. Bem ao contrário.(3)

4. No caso concreto, contudo, as exigências formuladas pela SRE referiam-se à atualização do registro de companhia aberta da Recorrente, então

desatualizado. Assim, a publicação do edital de OPA antes da atualização de tal registro, teria permitido a determinação de suspensão da oferta, com

fundamento no art. 20, II, da Lei 6.385/76, por conta de a OPA estar se realizando com informações "substancialmente imprecisas".

5. Portanto, não é preciso considerar, no caso, o fato de que a própria Recorrente deixou de publicar o edital no prazo regulamentar, o que em tese

realmente afastaria os efeitos do registro (expressa ou) implicitamente concedido. A regra que impõe um prazo para a publicação do edital tem por

finalidade evitar que o transcurso do tempo entre a aprovação pela CVM e o efetivo lançamento da oferta torne antiga (e portanto potencialmente

imprecisa) a informação analisada.

6. Aliás, a própria conduta da Recorrente, solicitando por diversas vezes o adiamento do prazo de cumprimento das exigências, e reiterando tal solicitação

quando interpôs o recurso, indica sua concordância com a necessidade de atualização de seu registro de companhia aberta antes de realizar a OPA.

7. A segunda questão controvertida nos autos diz respeito ao pedido da Recorrente de que lhe seja concedido mais prazo para atualizar o seu registro de

companhia aberta. Neste ponto, noto que a própria tramitação do processo administrativo já redundou por conceder-lhe este prazo, tendo em vista que,

nesta data, todas as informações solicitadas pela SEP e exigidas pela SRE estão atualizadas, segundo pude constatar na página desta CVM na rede

mundial de computadores.

8. Assim, voto pela baixa dos autos à área técnica, a fim de que, constatada a efetiva atualização do registro de companhia aberta da Recorrente, seja-lhe

concedido prazo na forma da Instrução 361/02 para elaboração de novo laudo e atualização da documentação já apresentada, inclusive, no tocante à

atualização do preço da OPA.

É esse o meu voto.

Rio de Janeiro, 31 de janeiro de 2006.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente e Relator

(1) A oferta destina-se à aquisição de até 132.513.638 ações ordinárias, representativas de 4,03% das ações dessa espécie e de 3,31% do capital social

da Companhia. O preço proposto será atualizado, desde a data-base de 22.09.04, pela variação do IGP-M, até o dia da liquidação financeira do leilão.

Considerando o preço proposto, o valor aproximado da oferta será de R$ 117.937,14.

(2) O pedido de registro foi acompanhado de pedido de procedimento diferenciado, consistente na não elaboração de laudo de avaliação do preço das

ações da emissora (cf. art.8º, Instrução 361/02). O Colegiado, por unanimidade, em decisão de 25.01.05 (fls. 132/156), indeferiu o pleito com base no

entendimento então manifestado pela área técnica (fls. MEMO/SRE/GER-1/Nº261/2004, fls. 114/120). Naquela ocasião também foram examinadas

outras questões a respeito do caso, irrelevantes para a presente discussão, pois já ultrapassadas.

(3) A questão, para além de relevante, é complexa, tendo em vista pelo diversos fatores. Em primeiro lugar, os atos normativos da CVM por vezes

estabelecem a consequência da omissão, e por vezes não o fazem. Além disto, os atos que estabelecem conseqüências para a omissão fazem-no de

maneira diversa, adotando-se por vezes o caminho não muito feliz da "presunção de deferimento" (como se fazia nas Instruções 302/99 e 306/99 e se

manteve no caso da Instrução 361) ou preferindo-se, mais recentemente, a opção pela concessão automática do registro (como no art. 8º da Instrução

400). Ocorre, ainda, que de fato são múltiplas as naturezas jurídicas dos registros concedidos pela CVM. Em alguns casos tais registros constituem

verdadeiras autorizações para o exercício de atividades (como no caso da Instrução 306/99, que trata da atividade de administração de carteira, e em

que há vários precedentes do Colegiado no sentido de que a concessão do registro não impede seu posterior cancelamento, caso se constate erro na

instrução do processo ou modificação de fato superveniente). Em outros casos, contudo (e este talvez seja o caso das OPAs), os registros têm a

natureza de autorização específica para a prática de um ato isolado, visando a assegurar que sua forma estará adequada ao regulamento. Em suma:

parece-me que este tema está a demandar uma análise por parte da SDM e da PFE, com a apresentação de proposta de uniformização, tanto quanto

possível.