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RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA - BANKBOSTON LEASING S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL – PROC. RJ2004/6713

Trata-se de recurso interposto por BANKBOSTON LEASING S.A. contra decisão da SEP referente à cobrança de multa cominatória pela não apresentação da Política de Divulgação de Ato ou Fato Relevante. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/015/04, deliberou manter a multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº015/05

DE: SEP/GEA-3 DATA: 14.01.05

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

BANKBOSTON LEASING S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL

Processo CVM nº RJ2004/6713

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso tempestivo apresentado por BANKBOSTON LEASING S.A. ARRENDAMENTO MERCANTIL em 27.10.04 (fls. 01/10), contra a

aplicação de multa cominatória no valor de R$ 30.000,00 pela não apresentação da Política de Divulgação de Ato ou Fato Relevante (fl. 09), conforme

disposto nos arts. 16 e 17 da Instrução CVM nº 358/02, de acordo com a decisão do Superintendente de Relações com Empresas, nos termos do art. 23

da Instrução CVM nº 358/02.

2. Em seu recurso (fls. 01/08), a Companhia alega, principalmente, que:

a. foi surpreendida com o recebimento, em sua sede, da Intimação, que nada mais seria do que uma Guia de recolhimento da União

(GRU), donde consta, em breves linhas, um rascunho de explicação à Recorrente a respeito da causa de sua emissão, representando

imposição da multa cominatória;

b. com breve descrição sobre os arts. 16 e 17 da Instrução CVM n° 358/02, contida na parte superior da Intimação, afirmam não ser

possível saber os reais motivos que levaram a CVM a decidir pela aplicação da penalidade. Outrossim, não houve, anteriormente ao

recebimento da Intimação, qualquer espécie de comunicado à companhia, qualquer pedido de esclarecimento ou mesmo a

comunicação de instauração de procedimento administrativo prévio;

c. a aplicação de multa cominatória, no âmbito da CVM, foi estabelecida pela Instrução CVM n° 273/98, editada por esse Colegiado. De

acordo com o preâmbulo da referida Instrução, a competência para a sua instituição teria sido concedida pelo artigo 9°, inciso II, da Lei

n° 6.385, de 07.12.76;

d. no entanto, conforme se depreende do dispositivo legal citado anteriormente, afirmam que a aplicação da multa estaria condicionada a

intimação prévia do particular a respeito da prestação de informações ou esclarecimentos demandados pela CVM. Haveria

necessidade, portanto, da efetiva nomeação ou chamamento do particular para, somente no caso de sua recusa, se aplicar a multa

cominatória;

e. não há que se falar que a autorização para aplicação da multa em questão estaria estampada no inciso VI do art.9° da Lei n° 6.385/76.

Em primeiro lugar, porque a multa cominatória imposta pela CVM à Recorrente tem embasamento na Instrução CVM nº 273/98, que,

por sua vez, como já foi mencionado, fundamenta-se especificamente no inciso II do art. 9º;

f. portanto, a multa genericamente mencionada no inciso II do art. 11 da mesma Lei nº 6.385/76 não se confunde com a multa cominatória

imposta à Recorrente e discutida no caso vertente. Tanto é assim que a primeira encontra limitação no inciso I do § 1º do próprio art. 11,

ao passo em que a encontra teto no art. 3º da Instrução CVM nº 273/98;

g. em segundo lugar, porque o inciso VI acima transcrito se refere à prerrogativa da CVM para aplicar as penalidades previstas no art.11,

Lei nº 6.385/76 nos casos das infrações indicadas no inciso V, imediatamente anterior;

h. o inciso V fala de práticas ilegais e não eqüitativas por parte das pessoas sujeitas à jurisdição da CVM, sendo que a penalidade ora

colocada em questionamento se refere à suposta infração de Instrução da CVM. Por essa razão, não há que se falar em prévia

autorização dada pelo inciso VI do art. 9º da Lei nº 6.385/76 para aplicação da multa à Recorrente;

i. afirmam, ainda, que o teor do inciso II do art.9° da lei n° 6.385/76 prevê a realização de intimação prévia da parte para a prestação

de informações ou esclarecimentos, e que, portanto, o procedimento adotado pela CVM para cobrança da multa notificada através

de correspondência seria irregular;

j. no entanto, a multa cominatória em questão teria sido aplicada em seu valor máximo, sem qualquer intimação prévia da Recorrente,

tendo por fundamento o art.1° da Instrução CVM n° 237/98, que determina a aplicação de multas cominatórias "por dia de atraso no

cumprimento dos prazos e conforme os valores constantes dos respectivos normativos". Tratando-se, enfim, de uma hipótese de

incidência de multa cominatória distinta daquela prevista pela Lei nº 6.385/76;

k. a aplicação de qualquer penalidade pela CVM, como ato administrativo que é, está sujeita ao princípio da estrita legalidade, sendo que,

a inobservância dos diplomas legais e normativos relativos aos procedimentos pertinentes à verificação de eventual irregularidade por

parte de seus jurisdicionados, bem como à aplicação de penalidades daí decorrentes, levaria à invalidade da pena aplicada;.

l. por essa razão, desde já, solicitam que seja a multa declarada inexigível, por patente irregularidade nos procedimentos adotados pela

CVM quanto à cobrança dessa penalidade;

m. conforme se verifica da Intimação, a Recorrente estaria sendo penalizada em decorrência da " não apresentação da Política de

Divulgação de Ato ou Fato Relevante", e, analisando-se os dispositivos da Instrução CVM n° 358/02 pertinentes, verifica-se que o art.

16 exige a adoção de uma política de divulgação de ato ou fato relevante, ao passo que o art. 17 demanda a comunicação de

aprovação ou alteração dessa política por parte das companhias abertas sujeitas àquela norma;

n. a conduta descrita na notificação recebida pela recorrente, portanto, difere tanto daquela referente ao art. 16 quanto da constante do

art. 17 da Instrução CVM n° 358/02, na medida em que a Recorrente estaria sendo multada por suposta "não apresentação da Política

de Ato ou Fato Relevante";

o. a notificação da multa recebida, ao mesmo tempo em que impõe à Recorrente uma penalidade pecuniária, dá conta de uma suposta

conduta irregular que se aproxima, o que não basta para a aplicação de qualquer penalidade, daquela prevista no art.17 da Instrução

CVM n° 358/02, sendo que o art. 23 dessa mesma Instrução autoriza a aplicação de multa apenas nos casos de infração a

determinados artigos específicos, dentre os quais não se encontra referido o art.17;

p.

a Recorrente esclarece que se faz a distinção entre os arts.16 e 17 da Instrução CVM n° 358/02 com o exclusivo fito de ressaltar as

diferentes conseqüências que podem advir das violações desses artigos, deixando claro a essa CVM, todavia, que não reconhece

nenhuma violação a quaisquer dos dispositivos constantes da referida Instrução. A Companhia tem, inclusive, comunicado todos os

atos ou fatos relevantes, assim definidos pela Instrução 358/02, de maneira adequada, através do Sistema "IPE" (fl.10);

q. assim, tendo em vista o descompasso entre a tipificação constante dos arts. 16 e 23 da Instrução CVM nº 358/02, e a descrição do fato

que ensejou a aplicação da multa cominatória, solicita a anulação da notificação de multa e o conseqüente cancelamento da multa

cominatória aplicada à Recorrente;

r. resta demonstrado, portanto que não há relação entre a conduta descrita na notificação da multa recebida pela Recorrente e aquelas

descritas nos arts. 16 e 17 da Instrução CVM nº 358/02;

s. ainda que se admitisse que a descrição da conduta atribuída a companhia na notificação de multa se referisse à suposta violação do

artigo 17 da Instrução CVM n°358/02, nem assim poderia a CVM aplicar penalidade alguma sobre a Recorrente, uma vez que o artigo

23 da mesma Instrução não autoriza aplicação de qualquer multa com base no artigo 17 daquela norma;

t. por todo exposto, a Companhia requer a notificação de multa anulada, com o conseqüente cancelamento e declaração de inexigibilidade

da multa, fazendo-se com que a Recorrente não venha a arcar injustamente coma as conseqüências previstas no art. 4° da Instrução

CVM n° 273/98.

3. Em 11.11.04, a Recorrente protocolizou correspondência na CVM, requerendo o prazo adicional de 10 (dez) dias para a apresentação de

procuração através da qual teria outorgado poderes a seus advogados, que através do Ofício/CVM/SEP/GEA-3/nº596/04, de 12.11.04,

informamos que foi deferida a prorrogação solicitada (fls. 11/14).

4. Desse modo, em 22.11.04, a Recorrente encaminhou à CVM a procuração solicitando juntada aos autos, não apresentando novas

argumentações ao seu recurso (fls. 15/29).

5. No entanto, em 15.12.04, a Recorrente protocolizou nova correspondência na CVM, por meio da qual informou que efetuou o pagamento da

multa cuja cobrança é contestada em seu recurso, bem como solicitou a juntada da guia de recolhimento devidamente paga aos autos (fls.

30/32).

6. Em 14.01.04, enviamos o Ofício/CVM/SEP/GEA-3/Nº051/05 à Companhia, por meio do qual esclarecemos que (fl. 36):

a. a aprovação da Política até 31.07.02 e seu encaminhamento à CVM estão previstos nos artigos 16 e 17 da Instrução CVM nº 358/02, e

a multa cominatória mencionada no art. 23 se refere ao descumprimento do artigo 16; e

b. as companhias abertas foram alertadas a respeito pelo Ofício Circular/CVM/SGE/Nº 02/2002, de 15.07.02 (disponível, desde então, no

site da CVM).

Entendimento da GEA-3

7. Inicialmente, ressaltamos que a dispersão acionária da companhia é a seguinte (fls. 33/34):

Ações ON % Ações PN % Total Ações %

(mil) (mil) (mil)

Total

Bankboston Banco 3.604 99,97 0 0,00 3.604 99,97

Múltiplos

Geraldo Carbone 0 0,01 0 0,00 0 0,01

Marcio Linare 0 0,01 0 0,00 0 0,01

Marco Shuan Ho 0 0,01 0 0,00 0 0,01

Ações em Tesouraria 0 0,00 0 0,00 0 0,00

Outros 0 0,00 0 0,00 0 0,00

Total 3.604 100,00 0 0,00 3.604 100,00

8. Quanto ao mérito, de fato, restou comprovado que a companhia não aprovou sua Política de Divulgação de Ato ou Fato Relevante, sendo que a

argumentação apresentada pela companhia – principalmente, de que a Companhia tem, inclusive, comunicado todos os atos ou fatos relevantes,

assim definidos pela Instrução 358/02, de maneira adequada, através do Sistema "IPE", bem como de que a CVM não poderia aplicar

penalidade alguma, uma vez que o artigo 23 da mesma Instrução não autoriza aplicação de qualquer multa com base no artigo 17 daquela

norma – não a exime de cumprir o disposto nos artigos 16 e 17 da Instrução CVM nº 358/02, razão pela qual mantemos a decisão de aplicação

da multa cominatória, mencionada no art. 23, pelo não cumprimento do disposto no art.16.

9. Destacamos, ainda, que:

a. conforme o Sistema de Multas, a companhia ainda já pagou a referida multa cominatória, que venceu em 27.10.04 (fl. 35); e

b. segundo o sistema IPE, a companhia não encaminhou a Política.

Isto posto, encaminhamos o presente recurso a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado, nos termos da Instrução CVM nº 273/98.

Atenciosamente,

FERNANDO SOARES VIEIRA Gerente de Acompanhamento de Empresas 3 De acordo, ELIZABETH LOPEZ RIOS MACHADO Superintendente de Relações com Empresas