Governança corporativa

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SIN DE APLICAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA EM RAZÃO DE DESCUMPRIMENTO DE INTIMAÇÃO – AMERICAINVEST ADMINISTRADORA DE RECURSOS LTDA – PROC. RJ2003/12609

Trata-se de recurso interposto por Americainvest Administradora de Recursos Ltda contra decisão da SIN que lhe aplicou multa cominatória em virtude do não atendimento da Intimação CVM/SIN/019/04. Informou o Relator que, tendo em vista a solicitação de descredenciamento do Sr. Cláudio Luís Corrêa Fraga de Freitas como responsável pela administração de carteiras da Americaninvest, a SIN intimou a Administradora para que designasse novo diretor, sócio ou gerente responsável pela citada atividade, de acordo com o estabelecido no art. 7º, II, § 3º, da Instrução CVM nº 306/99, sob pena de aplicação de multa. Entendeu o Relator que a intimação contraria a finalidade da atividade administrativa em curso naquele momento, cabendo à área, diante da situação de irregularidade que se apresentava, tão-somente (i) intimar a recorrente para regularizar-se ou (ii) simplesmente descredenciá-la pelo não atendimento da exigência. Apesar de considerar que a Americaninvest contribuiu bastante para a situação suscitada, por deixar de comunicar à CVM que não tinha interesse na manutenção do seu credenciamento como administradora de carteira de valores mobiliários, o Relator não vislumbrou razão legal ou regulamentar para a aplicação da multa. Ante todo o exposto, o Colegiado deliberou dar provimento ao recurso. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo CVM n.º RJ 2003/12609

(Reg. Col. n.º 4796/2005)

Interessado: Americainvest Administradora de Recursos Ltda.

Relator: Sergio Weguelin

RELATÓRIO

1. Trata-se de recurso interposto por Americainvest Administradora de Recursos Ltda (Americainvest) contra decisão da SIN que lhe aplicou multa

cominatória de R$ 30.000,00, em virtude do não atendimento da Intimação CVM/SIN 019/04.

Dos fatos

2. Em 06/11/03, a Americaninvest solicitou a autorização da CVM para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários, nos

termos da Instrução CVM 306/99. Tendo em vista a exigência contida no art. 7º, II, § 9º, da Instrução CVM 306/999(1), a Americaninvest indicou, na

cláusula 8.ª, parágrafo único, do seu Estatuto Social (fls. 07), Cláudio Luís Corrêa Fraga de Freitas (um dos sócios da recorrente, credenciado na CVM

pelo Processo CVM RJ 2003/12610) como seu responsável, perante a CVM, pelos serviços de administração de carteira.

3. Em 18/12/03, a Americainvest foi autorizada pela CVM a prestar o serviço de administração de carteira de valores mobiliários (Ato Declaratório CVM n.º

7549/03).

4. Em 16/03/04, Cláudio Luís Corrêa Fraga de Freitas enviou correspondência à CVM, solicitando o seu descredenciamento para o exercício das

atividades de administração de carteira de valores mobiliários.

5. Por essa razão, em 31/03/04 a SIN oficiou à Americaninvest (OFÍCIO/CVM/SIN/GII-2/Nº427/04, fls. 26), solicitando o credenciamento de um novo

diretor, sócio ou gerente responsável pelas atividades de administração de carteira de valores mobiliários. A exigência decorreu do art. 7.º, II, § 3.º, da

Instrução CVM 306/99:

Art. 7o A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários somente é concedida à

pessoa jurídica domiciliada no País que:

(...)

II – atribua a responsabilidade pela administração de carteira de valores mobiliários a um diretor, gerente-delegado ou sóciogerente autorizado a exercer a atividade pela CVM; e

(...)

§ 3o A substituição do diretor, gerente-delegado ou sócio-gerente responsável ou da pessoa contratada, nos termos do § 1 o

deste artigo, só pode ser feita por profissional igualmente habilitado, pela CVM, na forma prevista nesta Instrução.

6. No mesmo ofício, a SIN informou à Americainvest que o não atendimento da solicitação em 30 dias poderia implicar o cancelamento da autorização

dada à sociedade para administração de carteira de valores mobiliários. Eis os exatos termos do ofício em referência:

"Desta forma, informamos que o não atendimento à presente solicitação no prazo de 30 (trinta) dias, poderá implicar no

cancelamento do credenciamento dessa sociedade." (sic)

7. Em vista da ausência de resposta da Americaninvest, em 17/08/04 a SIN novamente intimou a Americainvest (desta vez formalmente, mediante a

Intimação CVM 019/04, remetida pelos Correios) a "atribuir a responsabilidade pela administração de carteira de valores mobiliários a um gerente

delegado ou a sócio gerente, devidamente credenciado nesta CVM para o exercício das atividades de administração de carteira de valores mobiliários"

até 30/08/04, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00 (fl. 27/28). A recorrente foi intimada em 17/08/2004, cabendo transcrever os exatos termos

da Intimação, na parte que diz respeito à multa cominatória:

"Cientificamos, para os devidos fins de direito, que o não atendimento a esta intimação acarretará a incidência de multa diária

no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), nos termos do disposto no artigo 11 da Lei n.º 6.385/76, de 07 de dezembro de

1976, regulamentada pela Instrução CVM N.º 273, de 12 de março de 1998." (sic)

8. Tendo em vista que a Americaninvest não respondeu à Intimação de 17/08/04 (Intimação CVM 019/04), em 07/01/05 a SIN decidiu por cancelar a

autorização da Americainvest para atuar como administrador de carteira de valores mobiliários (Ato Declaratório CVM 8116/05), assim como aplicou-lhe

multa no valor de R$ 30.000,00, em razão da "não resposta da intimação" (Intimação CVM 019/04). Segundo a SIN, estaria configurada a hipótese

prevista no art. 1.º, § 1.º, I, da Instrução CVM 273/98.

9. Intimada para pagar a multa, a Americaninvest em 17/03/05 apresentou recurso ao Colegiado da CVM, requerendo a desconstituição da cobrança.

Argumentou em síntese o seguinte: (i) a Americaninvest não realizou nenhuma operação de mercado desde a sua constituição; (ii) a Americainvest não

indicou novo responsável pelos serviços de administração de carteira, porque não tinha interesse na manutenção de seu credenciamento; (iii) a

recorrente entendeu que a não indicação de um novo responsável acarretaria o seu descredenciamento automático; e (iv) a aplicação de multa no valor de

R$ 30.000,00 constituiria bis in idem, vez que a recorrente já foi punida com pena mais grave, qual seja o seu descredenciamento como administradora

de carteira de valores mobiliários.

10. Em face do recurso, a SIN manifestou o entendimento de que não haveria razão para a reforma de sua decisão, uma vez que a aplicação da multa

decorreu do não atendimento de solicitação da CVM (art. 1º, § 1º, I, da Instrução CVM 273/98) e o descredenciamento seu deu em razão do disposto no

art. 7º, II e § 3º, da Instrução CVM 306/99. Ato contínuo, a SIN encaminhou o processo para o Colegiado, para apreciação do recurso.

É o relatório.

VOTO

11. Parece-me que o recurso suscita uma situação bastante inusitada. Digo inusitada, porque decorreu da atuação involuntária das partes envolvidas, que

tinham pretensões diametralmente opostas à situação que acabou por se constituir. De um lado, a SIN buscou ao máximo permitir à recorrente regularizar

sua situação e, desse modo, manter ativo o seu registro de administradora de carteira, mas a SIN acabou se vendo obrigada a aplicar multa cominatória à

recorrente; do outro lado, a Americaninvest voluntariamente não respondeu às intimações da CVM para ter a sua autorização cancelada, porém isso

acabou por suscitar uma multa de R$ 30.000,00 contra ela própria.

12. À parte o caráter inusitado da situação, entendo que cabe razão à recorrente, quando insiste na desconstituição da multa aplicada pela SIN. Explicome.

13. Com efeito, a Instrução CVM 273/98 (art. 1.º, § 1.º, I) prevê a possibilidade de aplicação de multa cominatória, caso se verifique o descumprimento, por

agentes sujeitos à regulação da CVM, de determinações de prestação de informações ou de apresentação de documentos.

Art. 1º Estão sujeitas à multa cominatória imposta pela CVM, por dia de atraso no cumprimento dos prazos e conforme os

valores constantes dos respectivos normativos, todas as pessoas físicas, jurídicas e demais entidades reguladas pela CVM.

§ 1º Além das hipóteses referidas no caput deste artigo, também estão sujeitos à multa cominatória diária:

I - as pessoas físicas ou jurídicas que, regularmente intimadas, deixarem de prestar informações, apresentar documentos ou

proceder a publicações, dentro do prazo assinalado pela CVM em ordem específica;

14. Trata-se de decorrência direta do poder fiscalizatório da CVM, previsto expressamente, dentre outros dispositivos, no art. 9.º, II, da Lei 6.385/76.

Art. 9º A Comissão de Valores Mobiliários, observado o disposto no § 2 o do art. 15, poderá:

II - intimar as pessoas referidas no inciso I a prestar informações, ou esclarecimentos, sob cominação de multa, sem prejuízo

da aplicação das penalidades previstas no art. 11;

15. Entendo, entretanto, que as "determinações sob pena de multa" feitas pela CVM com base nos referidos dispositivos legais e regulamentares não

podem nunca perder de vista a finalidade administrativa de que decorrem. O princípio da finalidade impõe ao administrador público que, ao manejar as

competências postas a seu encargo, obedeça não apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade

específica abrigada na lei a que esteja dando execução.(2) Lembro que o princípio da finalidade — decorrência do princípio da legalidade — é hoje

previsto expressamente no art. 2.º, caput, da Lei 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.

Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade,

proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência.

16. No caso concreto, entendo que a intimação da SIN para que a recorrente designasse novo responsável sob pena de multa contraria a finalidade da

atividade administrativa em curso naquele momento. Penso que, diante da situação de irregularidade que se apresentava, caberia à CVM tão-somente (i)

intimar a recorrente para regularizar-se ou (ii) simplesmente descredenciá-la pelo não atendimento da exigência. Essas eram as únicas finalidades

administrativas cabíveis, sendo de acrescentar que elas decorriam do art. 11 da Instrução CVM 306/99, que autoriza a área técnica a cancelar a

autorização para administração de carteira quando restar comprovada que a pessoa autorizada não mais atende aos requisitos estabelecidos pela CVM

(Instrução CVM 306/99).

Art. 11. A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários, por pessoa natural ou

jurídica, pode ser cancelada, independentemente de inquérito administrativo:

I - se constatada a falsidade dos documentos ou de declaração apresentada pelo administrador para obter o credenciamento;

ou

II - se, em razão de fato superveniente devidamente comprovado, ficar evidenciado que a pessoa autorizada pela CVM não

mais atende a quaisquer dos requisitos e condições, estabelecidos nesta Instrução, para a concessão da autorização; ou (NR)

III - se o administrador de carteira de valores mobiliários não encaminhar as informações previstas no art. 12 desta Instrução

por dois anos consecutivos.

17. Daí por que não cabe nenhuma reprovação ao primeiro ofício da SIN (OFÍCIO/CVM/SIN/GII-2/Nº427/04), que alertou a recorrente para a necessidade

de designação de novo responsável, sob pena de descredenciamento. Nessa oportunidade, a SIN corretamente cingiu-se às finalidades administrativas

então cabíveis, decorrentes do art. 11 da Instrução CVM 306/99.

18. A segunda intimação, entretanto, extrapolou a finalidade da atuação administrativa cabível à SIN. Repito: a SIN poderia ter intimado a Americaninvest

para regularizar-se ou descredenciá-la, mas nunca aplicar-lhe multa pela "não resposta" à intimação. A não resposta poderia acarretar apenas a

conseqüência de descredenciamento. De outra forma, estaríamos a admitir o direito da CVM de, contra a vontade do agente regulado, forçar a

manutenção do seu credenciamento perante a CVM, o que seria sem dúvida ilegal.

19. Assim, a despeito da salutar tentativa da SIN de permitir ao regulado ampla oportunidade para manter ativo o seu registro, entendo que, neste ponto,

a exigência da CVM desviou-se da finalidade da atuação administrativa em curso. Especialmente diante do fato de que, em seguida, a recorrente

confirmou o seu desejo de não continuar cadastrada como administradora de carteira.

20. Acrescento ainda que o teor do primeiro ofício da SIN (indicando que o não atendimento da solicitação implicaria o cancelamento do credenciamento

da Americaninvest) pode de fato ter gerado para a recorrente a expectativa de que a simples ausência de resposta à CVM implicaria o cancelamento

automático do seu registro. E, assim, não haveria necessidade de ela fazer nenhuma comunicação à CVM, já que o seu interesse era efetivamente o de

cancelar o seu registro. Isso, a meu ver, constitui mais uma razão a favor da recorrente, visto que a aplicação da multa restaria por trair uma expectativa

razoável da Americaninvest, resultante da própria atuação da CVM.

21. Inobstante, registro que a Americaninvest contribuiu bastante para a situação suscitada. Bastava-lhe ter comunicado à CVM, ainda quando do primeiro

ofício, que não tinha interesse na manutenção do seu registro, para que nada disso acontecesse. Bastava-lhe também ter respondido à segunda

intimação, para que tudo isso fosse evitado. Portanto, a Americaninvest não atuou da melhor forma neste caso, e seu silêncio foi talvez o principal fator

para o desencontro verificado. Inobstante, não vejo razão legal ou regulamentar para punir o seu silêncio com a expressiva multa de R$ 30.000,00.

Conclusão

22. Ante o exposto, voto pelo provimento do recurso, devendo ser desconstituída a multa cominatória no valor de R$ 30.000,00 aplicada à

Americaninvest.

É o meu voto. Rio de Janeiro, 30 de setembro de 2005. Sergio Weguelin Diretor-Relator (1) A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários somente é concedida à pessoa jurídica domiciliada no País que: (...) II – atribua a responsabilidade pela administração de carteira de valores mobiliários a um diretor, gerente-delegado ou sócio-gerente autorizado a exercer a atividade pela CVM; e (...) (2) Mello, Celso Antonio Bandeira de, Curso de Direito Administrativo, 13.ª edição, Malheiros Editores, São Paulo, 2001, pp. 77-78: "Em rigor, o princípio da finalidade não é uma decorrência do princípio da legalidade. É mais que isto, é uma inerência dele; está nele contido, pois corresponde à aplicação da lei tal qual ela é; ou seja, na conformidade de sua razão de ser, do objetivo em vista do qual foi editada. (...) O que explica, justifica e confere sentido a uma norma é precisamente a finalidade que a anima. A partir dela é que se compreende a racionalidade que lhe presidiu a edição. (...) Assim, o princípio da finalidade impõe que o administrador, ao manejar as competências postas a seu encargo, atue com rigorosa obediência à finalidade de cada qual. Isto é, cumpre-lhe cingir-se não apenas à finalidade própria de todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade específica abrigada na lei a que esteja dando execução."