Intermediação

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SMI RELATIVA À ALTERAÇÃO EM PROCEDIMENTO DE CÁLCULO DE EVENTOS DE CUSTÓDIA - CBLC - PROC. RJ2005/5894

Trata-se de recurso interposto pela Central Brasileira de Liquidação e Custódia - CBLC contra decisão da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI, que concluiu ser incorreto o atual critério adotado de segregação das contas para o fim de crédito de eventos de custódia de um mesmo investidor, tendo determinado que: (i) os proventos devem ser pagos integralmente independentemente de se encontrarem separados em mais de um contrato entre diferentes agentes de custódia; e (ii) que fosse providenciada, com a brevidade possível, alteração nos procedimentos operacionais de cálculo de eventos de custódia, de modo a retificar eventuais falhas semelhantes às verificadas no presente processo. O Relator observou que o presente processo teve início a partir de questionamento de investidor a respeito do direito de subscrição de debêntures da LIGHT – Serviços de Eletricidade S/A, quando, para cada lote de 49.387 ações foi conferido o direito de subscrição de uma debênture. O fulcro da reclamação reside no fato de o investidor ser detentor de 500.000 ações no mercado à vista e mais 1.000.000 ações no mercado a termo, divididos em 2 contratos. Caso o critério de cálculo adotado pela CBLC para o exercício do direito de subscrição não fosse o de segregar as contas mantidas em mais de um agente de custódia, o investidor teria o direito de subscrever 30 debêntures em vez das 29 que aquela Câmara diz ter o investidor direito.

Em linha com as opiniões das áreas técnicas (SEP e SMI), respaldada pela manifestação da PFE, o Relator observou que o critério adotado pela CBLC de proceder ao cálculo de eventos de forma segregada por agente de custódia, e não pelo somatório dos ativos detidos pelo investidor, bem como o tratamento dispensado aos contratos a termo, tratados como contas individuais de custódia, pode, em alguns casos, como no que deu origem à presente reclamação, acarretar uma perda ao investidor. Em seu recurso, a CBLC propôs a alteração do Regulamento que trata dos seus procedimentos operacionais, para contemplar, no capítulo E - Ajustes devido à Atribuição de Eventos de Custódia, as observações feitas pela SMI, com a finalidade de assegurar ao acionista que o cálculo dos seus direitos seja realizado sobre o somatório de suas posições, tanto à vista como a termo. Em face dos termos da proposta de modificação do regulamento daquela Câmara, o Relator considerou que o recurso poderia ser acatado, pois as medidas a serem adotadas produzem resultados equivalentes aos que seriam obtidos com a adoção das providências requeridas pela SMI, na medida em que os investidores receberão a informação sobre a possibilidade de agregar suas contas para certos efeitos, e, querendo, poderão fazê-lo. Além disso, no caso em tela, a CBLC dispõe-se a efetuar o pagamento ao reclamante do valor correspondente a 1 (um) direito de subscrição proporcional ao da maior cotação do lote padrão, divulgada pela Bovespa.

O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Relator, tendo sido, assim, dado provimento ao recurso. Anexos VOTO DO RELATOR

FLEXIBILIZAÇÃO DO ENVIO DE DOCUMENTAÇÃO DO EXTRATO MENSAL DE CUSTÓDIA - CBLC - PROC. RJ2005/5894

A Diretora Maria Helena Santana declarou seu impedimento antes do início da discussão do assunto. Trata-se de solicitação da Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia (CBLC) para que o envio de extratos de posição de custódia pela instituição aos investidores, no que se refere às debêntures a serem emitidas pela BNDESPAR, seja feito a cada seis meses, ao invés de ser realizado mensalmente. O envio continuaria a ser realizado normalmente, caso ocorram quaisquer movimentações nas posições ou no caso de alteração do endereço. O Colegiado deliberou autorizar o pleito, ressalvando que a redução dos custos a ser obtida pela CBLC deverá ser repassada ao consumidor final.

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM RJ 2005/5894

Reg. Exe. n° 5183/2006

Assunto: Recurso contra decisão da SMI

Interessado: CBLC – CENTRAL BRASILEIRA DE LIQUIDAÇÃO E CUSTÓDIA

Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro

RELATÓRIO

01. Trata-se de recurso interposto pela CBLC contra decisão da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI, exarada no

Ofício/SMI/GMA-1/Nº 02/06 (fl. 90), no qual foi determinado que:

i. os proventos devem ser pagos integralmente independentemente de se encontrarem separados em mais de um contrato entre

diferentes agentes de custódia, e

ii. que seja providenciada, com a brevidade possível, alteração nos procedimentos operacionais de cálculo de eventos de custódia, de

modo a retificar eventuais falhas semelhantes às verificadas no presente processo.

DA ORIGEM

02. A partir de reclamação de investidor, a SMI, após detida análise da matéria, concluiu ser incorreto o atual critério adotado pela CBLC que adota a

segregação das contas para o fim de crédito de eventos de custódia de um mesmo investidor (Análise GMA-1 nº 01/06 – fls. 78/84).

03. A origem do questionamento do investidor diz respeito ao direito de subscrição de debêntures da LIGHT – Serviços de Eletricidade S/A (aviso às fls.

13 – item v) através do qual se observa que para cada lote de 49.387 ações foi conferido o direito de subscrição de uma debênture, que podiam ser

negociados na BOVESPA.

04. O fulcro da reclamação do investidor reside no fato de o mesmo ser detentor, no dia 26/07/05, de 500.000 ações no mercado à vista e mais 1.000.000

ações no mercado a termo, divididos em 2 contratos(1). Caso o critério de cálculo adotado pela CBLC para o exercício do direito de subscrição não fosse

o de segregar as contas mantidas em mais de um agente de custódia, o investidor teria o direito de subscrever 30 debêntures em vez das 29 que aquela

Câmara diz ter o investidor direito.

05. A matéria foi objeto de apreciação pela SEP (fls. 48/64) que entendeu que, em função do número de ações possuídas pelo investidor, caber-lhe-ia o

direito de subscrever 30 debêntures, consoante, inclusive a manifestação da companhia (fl. 30) que reconhece ser o investidor reclamante titular de

1.500.000 ações e ter o direto de subscrever 30 debêntures.

06. A Procuradoria Federal Especializada - PFE, instada a se manifestar sobre o assunto, opinou no sentido de que o artigo 109, inciso IV e o art. 171 § 3º

da lei nº 6.404/76 definem como essencial o direito de acionistas subscreverem debêntures conversíveis em ações.

07. De outro lado, opina a PFE, que tendo em vista que o aviso aos acionistas divulgado pela Light no dia 25/07/2005 estipulava que para cada lote de

49.387 ações o investidor teria direito a subscrever uma debênture e considerando as disposições da Lei nº 6460/76, que define como essencial o direito

dos acionistas em subscrever debêntures conversíveis em ações, os procedimentos operacionais adotados pela CBLC não podem ser utilizados como

desculpa para restringir um direito do acionista legalmente previsto. O cálculo efetuado pela CBLC, de forma isolada, configura-se num descumprimento

às disposições da lei nº 6.404/76 acima mencionadas.

08. A PFE conclui sua manifestação afirmando que se nem o Estatuto Social nem a Assembléia Geral podem privar o direto dos acionistas em subscrever

debêntures conversíveis em ações, muito menos assiste razão à CBLC. Os procedimentos adotados pela CBLC devem ser vistos apenas como um meio

para se efetivar o direito dos acionistas em subscrever debêntures. Nunca como um obstáculo, tornando-se um fim em si mesmo.

DO RECURSO

09. Em 21.03.06, a CBLC apresentou Recurso (fls. 98/120) com pedido de reconsideração e requerimento dos efeitos de suspensão da decisão da SMI, a

seguir resumido, em apertada síntese.

10. Segundo a CBLC, existem razões que impedem a CBLC de adotar a forma de cálculo determinada pela decisão recorrida não são meramente

operacionais e sim decorrentes de normas jurídicas válidas, pois:

I – Quanto ao Direito de Recebimento de Proventos – art. 109 da lei 6404/76

a. o art. 109 da Lei 5404/76 trata, especificamente, dos atos de constituição (estatuto social) e alteração (assembléia geral) das regras que

regem a companhia;

b. Assim, o exercício do direito ao recebimento de a proventos não é incondicionado;

c. a interpretação do art. 109 somente pode ser aplicada no âmbito da relação jurídica existente entre o acionista e a companhia

emissora, como caracterizadora da irrenunciabilidade do direito e não como caracterizadora de indisponibilidade e incondicionalidade

do exercício deste direito;

d. portanto, o argumento jurídico da decisão recorrida, fica comprometido, na medida em que confere direito de recebimento de

características de indisponibilidade e incondicionalidade que, definitivamente, não lhe são peculiares;

e. os procedimentos operacionais da CBLC não restringem o direito dos acionistas ao recebimento de proventos

II - Barreiras Normativas ao Cumprimento da Decisão Recorrida

a. a estrutura de contas segregadas permite ao investidor manter o controle de cada conta e receber extratos e informações referentes a

cada uma das contas, permitindo um controle eficaz sobre suas posições e transações efetuadas. O procedimento adotado permite aos

investidores que não desejem concentrar seus investimentos em um único intermediário dividir suas posições entre Agentes de

Custódia diferentes devendo a CBLC garantir o devido sigilo e confidencialidade previsto na Lei Complementar 105/01, e

b. nesse sentido não pode a CBLC enviar nenhuma informação aos Agentes de Custódia que represente a quebra desse dever de sigilo, o

qual garante ao investidor que nenhum de seus diferentes Agentes de Custódia tenham conhecimento da existência das demais contas

abertas em outros Agentes.

III -Tratamentos Tributários Diferentes

a. a Lei nº 10.892/04 veda a comunicabilidade entre as aplicações financeiras existentes em conta corrente de depósito e as aplicações

financeiras existentes em conta corrente de depósito para investimento, e

b. por exigência expressa da Lei 10.892/04, não resta alternativa senão calcular os proventos de forma segregada sobre ativos adquiridos

com recursos provenientes de conta corrente de depósito e sobre ativos adquiridos com recursos provenientes de conta corrente de

depósito para investimentos

IV – Constrição Judicial Sobre parte de Ativos

a. a CBLC recebe freqüentes ofícios judiciais determinando a constrição judicial de ações e seus respectivos proventos e é obrigada a

efetuar o bloqueio das ações e proventos nos termos determinados pelo Juiz, mediante abertura de subconta vinculada à conta de

custódia do investidor, verificando-se que, nesses casos, é inviável o agrupamento de posições mantidas em contas distintas conforme

determina a decisão da SMI.

V – Controles Próprios Individualizados

a. os Agentes de Custódia possuem controles próprios sobre ativos e movimentações ocorridas em cada conta de custódia sob sua

administração.

VI – Mercado a Termo - Propriedade Resolúvel

a. a CBLC não pode somar quantidades de ações - objeto de duas operações específicas e distintas de compra no mercado a termo – em

relação as quais o investidor adquiriu apenas a propriedade resolúvel, e

b. o investidor que compra ações no mercado a termo somente adquire a propriedade resolúvel das ações, a qual fica condicionada ao

pagamento do valor das ações conforme as condições de prazo e preço pactuadas com a contraparte daquela operação.

VI – Princípio da Razoabilidade e da Proporcionalidade

a. a decisão recorrida foi tomada sem que tenha sido adequadamente analisado o fato de que a referida decisão acarretará a necessidade

de alteração no mercado de capitais brasileiro, envolvendo, especialmente, a própria CBLC, as companhias emissoras, os

escrituradores, os Agentes de Custódia e os investidores, e

b. a implementação da decisão causará alterações relevantes na estrutura, regras procedimentos e custos de funcionamento do mercado

de capitais brasileiro.

DA APRECIAÇÃO DO RECURSO PELA SMI

11. O Recurso foi apreciado pela SMI (fls. 122/142) que, depois de minuciosa análise de todos os aspectos referidos no pleito da CBLC, concluiu pela

confirmação da decisão recorrida, por entender que os procedimentos da CBLC, de natureza operacional, não podem restringir ou impedir o exercício dos

direitos dos acionistas, salvo renúncia do próprio investidor.

12. De outro lado, a SMI reconhece que a implementação das medidas para atender sua determinação devem ser precedidas de estudos e projetos que

deveriam ser submetidos à prévia consideração da CVM.

13. Por fim, em 27 de abril de 2006, a CBLC apresentou aditamento ao Recurso, contemplando proposta para atender à determinação da SMI.

14. A aludida proposta altera o dispositivo sobre a forma de cálculo de proventos nas hipóteses em que a posição acionária de um investidor esteja

distribuída em mais de uma conta de custódia, tendo sido incluído nos Procedimentos operacionais da CBLC – Capítulo VII, item 4, nos seguintes termos:

O cálculo dos direitos e obrigações relativos aos Eventos de Custódia divulgados pelo Emissor é realizado, pela CBLC, considerando o saldo de

Ativos depositados em cada Conta de Custódia do investidor. O cálculo do Evento de Custódia poderá resultar em quantidades fracionárias de

Ativos, que serão tratadas individualmente em cada Conta de Custódia do investidor e de acordo com as regras determinadas pelo Emissor.

O investidor que quiser que o cálculo do Evento de Custódia seja efetuado sobre a sua posição total de Ativos deverá agrupá-los em uma única

conta de Custódia, até o último dia em que o Ativo for negociado com direito ao Evento de Custódia nos Ambientes de Negociação.

15. A Recorrente esclarece, ainda, que para evitar dúvidas dos investidores em relação aos contratos a termo, incluiria, no item 3.2.2.1. do Capítulo V dos

Procedimentos Operacionais da CBLC, disposição específica sobre a impossibilidade de agrupar ações objeto de diferentes contratos a termo para fins

de cálculo de proventos.

16. A Recorrente informa, também, que, com o objetivo de propiciar ao Investidor informações sobre a forma de cálculo de proventos nas hipóteses em

que a posição acionária de um investidor esteja distribuída em mais de uma conta de custódia, ou em diferentes contratos a termo, se dispõe a inserir

texto explicativo nos extratos mensais enviados ao investidor pela CBLC e nas consultas de posição de custódia e derivativos que a CBLC disponibiliza ao

investidor por meio da internet.

Por último, A CBLC propõe, ainda, efetuar o pagamento ao Reclamante do valor correspondente a 1 (um) direito de subscrição proporcional ao valor da

maior cotação do lote padrão divulgada pela Bovespa. Esse pagamento seria realizado a título de acordo sem reconhecimento de culpa.

É o relatório.

VOTO

1. Em linha com as opiniões das áreas técnicas (SEP e SMI), respaldada pela manifestação da PFE, resta claro que o acionista não pode ser privado de

exercer o direito de subscrever debêntures conversíveis em ações, definido como direito essencial, conforme preceituado o artigo 109, inciso IV da lei

6.404/76.

2. Por seu turno, o art. 171 da lei nº 6.404/76 dispõe que os acionistas, na proporção do número de ações que possuírem, terão preferência para

subscrição, incluindo o § 3º do citado artigo as debêntures conversíveis em ações.

3. O critério adotado pela CBLC de proceder ao cálculo de eventos de forma segregada por agente de custódia, e não pelo somatório dos ativos detidos

pelo investidor, bem como o tratamento dispensado aos contratos a termo, tratados como contas individuais de custódia, pode, em alguns casos, como no

que deu origem à reclamação que ora se analisa, acarretar uma perda ao investidor.

4. Com efeito, o direito de subscrição das debêntures conversíveis da Light – Serviços de Eletricidade S.A. foi deliberada na AGE de 29/06/2005, em que

ficou estabelecido que cada lote de 49.387 ações da companhia daria direito à subscrição de uma debênture.

5. Assim, o reclamante que detinha 1.000.000 de ações em contratos a termo, divididos em um contrato de 140.800 e outro de 859.2000, e mais 500.000

ações, teria o direito de subscrever 30 debêntures; todavia, pelo critério utilizado pela CBLC, coube ao acionista, o direito à subscrição de 29 títulos.

6. A meu ver, é incontroverso que o cálculo dos eventos deva ser procedido de acordo com a quantidade de ações detidas pelo acionista e registrado em

sua conta de custódia, não podendo, os procedimentos operacionais adotados pela CBLC privar o acionista do exercício da totalidade de seus direitos,

contrariando as disposições da Lei nº 6404/76.

7. Ao analisar as razões apresentadas no Recurso bem como o aditamento ao mesmo, a SMI manteve sua posição original (fls. 142).

8. Todavia, a CBLC, em novo aditamento ao recurso, propôs a alteração do Regulamento que trata dos seu procedimentos operacionais, para contemplar,

no capítulo E - Ajustes devido à Atribuição de Eventos de Custódia, as observações feitas pela SMI, com a finalidade de assegurar ao acionista que o

cálculo dos seus direito seja realizado sobre o somatório de suas posições, tanto a vista como a termo. Tal alteração está consubstanciada nos seguintes

termos (fl. 145):

O cálculo dos Eventos de Custódia poderá ser realizado sobre a posição total de Ativos, das Operações a termo e das posições no

mercado à vista, registradas em nome do investidor, perante um ou mais Participantes de Negociação, desde que seja observado o

seguinte procedimento:

a) o investidor deverá: (i) agrupar as posições de ativos no mercado à vista em uma única conta de custódia; (ii) solicitar a um dos

Participantes de Negociação no qual mantém posição em aberto, e/ou a posição no mercado à vista, que o cálculo do Evento de

Custódia seja realizado sobre a posição total de ativos das Operações a termo da posição do mercado à vista agrupada em uma única

conta de custódia, registradas em seu nome e (iii) indicar, a este Participante de Negociação, em qual Operação a termo registrada,

será creditado o Ativo proveniente da soma das quantidades fracionárias de Ativos.

b) o Participante de Negociação, por sua vez, deverá solicitar à CBLC que: (i) promova o cálculo do Evento de Custódia sobre a posição

total de ativos das Operações a termo e da posição do mercado à vista agrupada em uma única conta de custódia registradas em nome

do investidor, (ii) credite o Ativo proveniente da soma das quantidades fracionárias na Operação indicada pelo investidor.

9. Em face dos termos da proposta de modificação do regulamento daquela Câmara referente aos eventos de custódia, entendo que o Recurso deve ser

acatado, pois os resultados a serem obtidos sanam as falhas que foram apontadas pela SMI nos critérios utilizados pela CBLC. Além disso, no caso em

tela, a CBLC dispõe-se a regularizar a situação do reclamante, efetuando o pagamento do valor correspondente a 1 (um) direito de subscrição

proporcional ao da maior cotação do lote padrão, divulgada pela Bovespa.

10. Por fim, devem os autos retornar à área técnica para acompanhar a implementação das propostas apresentadas.

É o voto.

Rio de Janeiro, 25 de julho de 2006

Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor-Relator

(1) O primeiro contrato refere-se à posicão de 140.800 ações e o segundo 859.200 ações.