Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SMI EM PROCESSO DE RITO SUMÁRIO – PAS RJ2006/0495 – ELITE CCVM LTDA E NELSON MEDABER

(PEDIDO DE VISTA DO DPS) Trata-se de recurso interposto por Elite CCVM Ltda. e por seu diretor responsável pelo mercado de ações, Nelson Medaber, contra decisão da Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI que, em processo administrativo sancionador de rito sumário, aplicou-lhes a pena de advertência por infração ao art. 1º da Instrução 51/86, por terem sido financiados saldos devedores de clientes, sem ter sido firmado previamente o contrato de conta margem. Os Recorrentes afirmam que não houve financiamento, para efeito da regulação estabelecida pela CVM. Alegam que as operações originaram-se de chamadas de margem e que a existência de saldo devedor, por si só, e por curto período, não caracterizaria a existência de financiamento. No entendimento da Relatora, as defesas não procedem, na medida em que são incapazes de desconstituir as infrações apontadas pela SMI. Assim, a partir do exame dos autos, a Relatora constatou que as contas dos clientes se tornaram negativas e, mesmo assim, a corretora permitiu que esses saldos se mantivessem devedores no período examinado, até em montantes mais elevados, por meio da liquidação de operações dos clientes para as quais não havia cobertura na conta. O Colegiado, após ouvir os argumentos expostos pela Relatora, deliberou, por maioria, manter a decisão da SMI de aplicação de pena de advertência aos acusados, que poderão interpor recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, no prazo regulamentar, vencido o Diretor Pedro Marcilio, que votava pela anulação do processo, nos termos de seu voto. Anexos VOTO DA RELATORA VOTO DO DIRETOR PEDRO MARCILIO

Processo Administrativo Sancionador CVM RJ 2006/0495

(Reg. Col. 5184/2006)

Assunto: Recurso contra decisão da SMI

Interessados: Elite CCVM Ltda.

Nelson Medaber

Diretora-Relatora: Maria Helena Santana

RELATÓRIO

1. Trata-se de recurso interposto por Elite CCVM Ltda (Elite) e por seu diretor responsável pelo mercado de ações, Nelson Medaber, contra decisão da

Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários (SMI) que, em processo administrativo sancionador de rito sumário, aplicou-lhes a pena

de advertência, por infração ao art. 1º da Instrução CVM 51/86.

Dos fatos

2. Entre 06/06/05 e 20/10/05, a Gerência de Fiscalização Externa 2 (GFE-2) realizou inspeção na Elite (RELATÓRIO DE INSPEÇÃO CVM/SFI/GFE2/N.º16/2005, fls. 04-38), para verificar se as fichas cadastrais dos seus clientes estavam de acordo com o estabelecido na Instrução CVM 301/99. Após

análise das fichas de alguns clientes, a inspeção afirma ter encontrado não apenas elementos que indicavam o descumprimento da Instrução 301/99(1),

mas também outros elementos que indicavam a infringência da Instrução CVM 51/86.

3. O processo sancionador alvo do recurso, de rito sumário, tem por objeto apenas a suposta violação da Instrução CVM 51/86. Em síntese, a inspeção

(RELATÓRIO DE INSPEÇÃO CVM/SFI/GFE-2/N.º16/2005, fls. 04-38) constatou a existência de saldos devedores nas contas de quatro clientes (C.A.

Ltda. A. de B., V. C. de V. Ltda., N. S. e H. H. N.), sem a existência prévia de contrato de financiamento celebrado com a corretora, conforme exigido pela

Instrução CVM 51/86. Conseqüentemente, em 07/02/06 a SMI intimou a Elite (fls. 51-52) e seu diretor Nelson Medaber para que apresentassem defesa

contra a alegação de infração aos arts. 1º, 5.º e 39 da Instrução CVM 51/86.

4. Em 13/03/2006, a Elite e seu diretor Nelson Medaber apresentaram defesa (fls. 60-75), alegando basicamente que:

a) a Elite é uma corretora com mais de 23 anos de bons serviços prestados ao mercado, que conta atualmente com uma carteira ativa de cerca

de 5.000 clientes e que já atendeu mais de 15.000 clientes em toda a sua existência, a grande maioria deles pessoas físicas, sendo que em

nenhum momento colocou seu patrimônio ou de seus clientes em risco decorrente de má-gestão;

b) prova disso é que a Elite tem apenas um caso de inadimplência cuja solução está sendo perseguida em juízo e dois casos de inadimplência

que já foram equacionados amigavelmente por acordo;

c) todas as operações de seus clientes são suportadas pela análise prévia da ficha cadastral do cliente e pelo patrimônio mobiliário por ele

depositado em custódia na corretora, de modo que não haja o menor risco de inadimplência;

d) segundo o Relatório de Inspeção, teriam sido identificados "diversos casos de clientes que encontravam-se (sic) com os saldos de suas

contas correntes negativas e que tinham permanecido nessa situação por vários dias"; todavia, não foram vários os casos identificados, mas

somente quatro casos isolados;

e) C. A. Ltda. A. de B., V. C. de V. Ltda., N. S. e H. H. N. são clientes de longa data da corretora, com ótimo histórico, que operam

tradicionalmente no mercado e que possuíam patrimônio suficiente para dar suporte às suas operações;

f) a simples verificação de saldo negativo em conta corrente não implica a caracterização de financiamento por parte da corretora, nos termos

definidos na Instrução CVM 51/86; saldo devedor não é financiamento, pois independe da manifestação de vontade das partes, enquanto o

financiamento tem como requisito fundamental para sua existência, validade e eficácia, a expressa manifestação de vontade dos contratantes;

g) os clientes ficaram com saldo negativo em suas contas correntes em razão da oscilação do mercado a termo em que vinham operando e da

necessidade de depositarem margem, hipótese que sequer é mencionada na Instrução CVM 51/86, que regula o financiamento para compra de

ações (art. 3.º(2)) e o empréstimo de ações para venda (art. 21(3)), estabelecendo as condições de financiamento que devem ser observadas

pelas sociedades corretoras e distribuidoras independentemente da finalidade de tal financiamento (art. 39(4));

h) os saldos devedores consubstanciaram fatos absolutamente transitórios e passageiros; ainda que a simples verificação de saldo negativo seja

considerada financiamento, seria impróprio afirmar que tais saldos decorreram de compra de ações, já que têm origem na chamada de margem

de garantia no mercado a termo, o que não está incluído na regulamentação da referida Instrução;

i) no caso do cliente C.A. Ltda. A. de B., o patrimônio declarado em sua ficha cadastral era de R$ 7,6 milhões, enquanto o valor do seu saldo

devedor era de R$ 989.913,96 em 22/11/2005, ou seja, insignificante frente ao seu patrimônio; não obstante, ao ser comunicado da necessidade

de positivar sua conta, o cliente informou não ter liquidez suficiente naquele momento para realizar o depósito; assim, as alternativas que se

abriram para os defendentes foram a de liquidar a operação e declarar a inadimplência do cliente ou negociar o recebimento desse crédito em

bases amigáveis; de fato, a segunda opção foi adotada, sendo que o saldo devedor foi confessado documentalmente pelo cliente (R$

989.913,96), que se comprometeu a pagá-lo em 36 parcelas, o que vem sendo cumprido;

j) o mesmo pode ser dito em relação a V. C. de V. Ltda., cujo saldo devedor também se refere às chamadas de margem diárias; também neste

caso, o saldo negativo foi equacionado através de confissão de dívida (R$ 73.741,32) reconhecida pelo cliente e que está praticamente toda

cumprida; além disso, o patrimônio declarado do cliente era de R$ 300.000,00, ao passo que o saldo negativo totalizou R$ 73.741,32, o que

significa que não houve o menor risco para a corretora;

l) o Relatório de Inspeção afirma que o cliente N. S. " permaneceu com saldo devedor em sua conta corrente junto à Elite por longos períodos", o

que de fato não é verdade; a verificação do seu extrato comprova que este cliente ficou com sua conta corrente negativa no máximo 2 dias

seguidos no período de 18/04/2005 a 08/06/2005, sendo que nos demais dias sua conta apresentava saldo positivo; em nenhum momento ficou

devedor de R$ 245.443,37, como afirmado no Relatório; o único dia em que ficou negativo foi o dia 13/05/05, que apresentava saldo negativo de

R$ 96.351,08, coberto imediatamente em 16/05/2005 via TED no valor de R$ 105.992,97; em 23/05/2005, o saldo também não era negativo,

mas sim igual a R$ 0,00, tendo em vista o depósito TED de 18/05/05, no valor de R$ 304,32; e no último dia analisado, 08/06/2005, o saldo era

igualmente R$ 0,00, e não negativo conforme afirmado no relatório;

m) o mesmo aconteceu em relação a H. H. N., cujo saldo devedor não era de R$ 330.519,97 em 22/04/05, mas sim de R$ 173.578,41

negativos, coberto pelos créditos realizados em 25/04/05, 26/04/05, 27/04/05, 02/05/05, 04/05/05 e 05/05/05; todos os débitos referem-se

também à chamada de margem, devido à oscilação diária do mercado, sendo que o referido cliente cobria o saldo realizando depósitos tão logo

era comunicado do valor; sequer havia a possibilidade de o cliente prever a necessidade de adicionar margem; bem por isso o cliente fechou

alguns dias com o saldo negativo, o que invariavelmente era coberto no dia seguinte; tais saldos negativos, todavia, não representaram

financiamento, pois eram transitórios e absolutamente passageiros;

n) ainda que os casos dos clientes N. S. e H. H. N. fossem caracterizados como financiamento, o que se admite apenas por argumentação, tais

financiamentos atenderiam às condições impostas pela Instrução CVM 51/86, de acordo com o art. 5.º c/c art. 39; isso porque, ao firmar sua

ficha na corretora, os clientes autorizam a executar bens e direitos dados em garantia das operações ou que estejam em poder da corretora,

aplicando o produto da venda no pagamento de débitos pendentes, independentemente de notificação judicial ou extrajudicial (atendendo assim

ao requisito do art. 5.º, letra "c", da Instrução CVM 51/86); os demais requisitos (letras "a" e "b" do art. 5.º da Instrução CVM 51/86) não conferem

nenhuma faculdade ou direito adicional às partes que não sejam aqueles já conferidos pela lei civil, na parte em que regula os contratos; o

direito de rescindir o contrato por prazo indeterminado não decorre de cláusula contratual específica, mas sim do art. 473 do Código Civil de

2002; da mesma forma, a inexistência de cláusula fixando prazo para que o devedor liquide a obrigação após a rescisão unilateral pela corretora

implica a conclusão lógica de que o vencimento é à vista da comunicação da rescisão, a rigor do art. 331 do Código Civil;

o) o cliente N. S. tinha depositado na custódia da Elite um patrimônio mobiliário de R$ 543.547,90 em 29/04/05, de R$ 224.290,40 em 31/05/05,

e de R$ 422.262,06 em 30/06/05; já o cliente H. H. N. tinha depositado em custódia da Elite um patrimônio mobiliário de R$ 202.653,00 em

31/03/05, de R$ 29.600,00 em 29/04/05, de R$ 52.795,40 em 31/05/05 e de R$ 26.368,80 em 30/06/05; ou seja, em ambos os casos, a

corretora estava absolutamente garantida de que os saldos seriam liquidados;

p) os únicos débitos que realmente foram objeto de negociação para o recebimento foram aqueles relacionados aos clientes C. A. Ltda. A. de B.

e V. C. de V. Ltda., ambos equacionados através de acordo extrajudicial;

q) por todos esses motivos, o processo deve ser arquivado.

5. Em 09/05/06, após a apresentação das defesas, a SMI concluiu (Relatório de Rito Sumário n.º 2005/495, fls. 109-117) que se tratava sim de hipótese

de financiamento e que a corretora não poderia ter financiado um saldo devedor na conta corrente dos clientes sem o contrato de conta margem,

conforme exigido pela Instrução CVM 51/86. A SMI decidiu então pela aplicação da pena de advertência à Elite e ao seu diretor Nelson Medaber, por

infração ao disposto no art. 1º da Instrução CVM 51/86. Eis, em resumo, a fundamentação da SMI:

a) a defesa baseia-se na ausência de manifestação de vontade da corretora no sentido de cobrir os saldos devedores; entretanto, quanto ao

cliente C. A. Ltda. A. de B., apresenta o instrumento particular de confissão de dívida e de constituição de garantia real, no qual se afirma que a

Elite fará a "rolagem" da posição do cliente, nos meses de novembro e dezembro de 2005; a vontade das partes é reafirmada pelas suas

assinaturas; o mesmo ocorre quanto a V. C. de V. Ltda., cujo saldo devedor também se refere às chamadas de margem e que, segundo a

própria defesa, "foi equacionado através de confissão de dívida firmada pelo cliente"; as duas formas que a corretora encontrou para negociar os

respectivos débitos são estranhas à Instrução CVM 51/86;

b) sem dúvida, cabe ao regulador reconhecer o elo de confiança presente na relação entre a corretora e seus clientes, em especial os principais,

bem como a dinâmica do mercado, a ensejar situações onde pode ser conveniente à corretora a cobertura temporária de saldos; não se pretende

tornar obrigatório só realizar operações com o dinheiro já em conta; justamente para tanto existe o contrato de conta margem, regulado pela

Instrução CVM 51/86; se a instituição tem clientes aos quais concederia crédito, dada sua boa relação comercial, cabe solicitar-lhes previamente

a celebração do contrato específico;

c) a verificação dos registros das contas correntes identifica lançamentos de aporte de recursos de valores não coincidentes com os de

operações de compra ou de fatura, mas insuficientes para saldar os débitos; as contas correntes eram debitadas pelas operações de compra e

creditadas pelas de venda, num processo dinâmico e contínuo, sem ter havido liquidação por respectiva operação e mantendo-se, via de regra,

saldo devedor; verificam-se registros de operações de compra mesmo existindo saldo devedor no dia anterior, o que demonstra não ter havido

preocupação ou providência da corretora para que qualquer dos quatro clientes liquidasse seus sucessivos débitos;

d) a defesa afirma que N. S. não teria permanecido com saldo devedor em sua conta corrente por longos períodos; entretanto, a afirmação não

se confirma diante dos documentos fornecidos pela inspeção (fls. 39 e 40); quanto a H. H. N., os próprios documentos trazidos pela defesa (fls.

105 a 108) confirmam a habitualidade de saldos negativos;

e) a defesa alega ainda que a Instrução CVM 51/86 regulamenta a "concessão de financiamento para compra de ações", conceito que não

abrangeria saldos negativos cuja origem deriva de chamada de margem; mesmo se acolhida essa tese, persistiria a irregularidade, pois a

Instrução CVM 51/86 (juntamente com a Resolução CMN 1.655/89) veda qualquer forma de financiamento que não aquelas que regulamenta;

f) finalmente, o contrato padrão de intermediação em bolsa não atende aos objetivos da Instrução CVM 51/86, pois seu fim não é o de regular o

financiamento dos clientes, mas sim o de dispor sobre a atuação da corretora na intermediação de negócios entre o cliente e terceiros; assim é

que as garantias que prevê servem ao resguardo da hipótese de inadimplência do cliente em relação a terceiros, em suas operações, e não à

quitação de um financiamento perante a corretora; isso porque não se prevê, nesse contrato, a hipótese de que a corretora se torne credora do

cliente, financiando suas operações com recursos próprios; tampouco se pode afirmar que nele estejam previstas as taxas que poderiam ser

cobradas dos clientes, pois a expressão "juros praticados no mercado" refere-se a valores que remunerariam as contrapartes dos clientes; nele

também não há previsão de prazo para que o financiado liquide seu saldo devedor; por essas razões, é impossível verificar no contrato de

intermediação instrumento hábil a regular o financiamento;

g) a questão não é nova, tendo já sido apreciada pelo Colegiado por ocasião do processo administrativo sancionador de rito sumário

2002/08509, em que o Colegiado confirmou a penalidade de advertência imposta pela SMI à BVL Corretora de Valores Ltda.

6. Em 14/06/06, a Elite e seu diretor Nelson Medaber apresentaram recurso (fls. 124-138) ao Colegiado da CVM, limitando-se a reiterar exatamente a

mesma argumentação já posta em sua defesa, a qual não irei repetir aqui, e solicitar o arquivamento do processo.

VOTO

7. De acordo com o Relatório apresentado pela SMI, a Elite e seu diretor Nelson Medaber teriam descumprido o disposto no art. 1º da Instrução CVM

51/86, por terem financiado saldos devedores dos clientes C. A. Ltda. A. de B., V. C. de V. Ltda., N. S. e H. H. N., sem ter firmado previamente o contrato

de conta margem exigido pela Instrução CVM 51/86.

8. De fato, a Instrução CVM 51/86 trata de situação específica em que as corretoras são autorizadas a financiar seus clientes – as operações de contamargem, bem como estabelece detalhadamente procedimentos, documentação e registros que devem ser adotados na concessão de financiamento que

disciplina.

9. Transcrevo seus artigos 1º, 5º e 39, que dizem:

Artigo 1º As sociedades corretoras e distribuidoras somente poderão conceder financiamento para a compra de ações e emprestar ações para

venda, desde que obedecido o disposto na presente Instrução.

.......

Artigo 5º O contrato de financiamento deverá mencionar:

I. O prazo de sua vigência, se por tempo determinado;

II. A faculdade de a sociedade corretora ou distribuidora proceder à venda, inclusive extrajudicial, dos títulos e valores mobiliários que constituem

a garantia da operação nos termos do art. 6º, quando o cliente deixar de atender a chamada de reforço da margem de garantia, no prazo

estabelecido pelo art. 12, ou não cumprir a obrigação principal do contrato;

III. As taxas e encargos cobrados pela sociedade corretora ou distribuidora.

Parágrafo único. No contrato de financiamento por tempo indeterminado deverão constar obrigatoriamente as seguintes cláusulas:

a. O direito de qualquer das partes rescindi-lo, a qualquer tempo, independentemente de notificação judicial, mediante o envio de carta

registrada ou entrega de aviso protocolado.

b. O prazo no qual o financiado, na hipótese de rescisão provocada pela sociedade corretora ou distribuidora, deverá proceder à

liquidação do saldo devedor da operação.

c. A faculdade de a sociedade corretora ou distribuidora proceder à venda, inclusive extrajudicial, dos títulos e valores mobiliários que

constituem a garantia da operação nos termos do artigo 6º, sempre que, rescindido o contrato por iniciativa da sociedade corretora ou

distribuidora, o cliente não liquidar o saldo da operação no prazo estabelecido no contrato.

........

Art. 39. É vedado às sociedades corretoras e distribuidoras concederem qualquer financiamento para operações no mercado de valores

mobiliários em condições diversas das previstas nesta Instrução.

10. Trata-se de normatização baixada pela CVM para regulamentar uma exceção à proibição de caráter geral, estabelecida no inciso I do artigo 12 do

Regulamento Anexo à Resolução CMN 1.655/89, que veda às corretoras a realização de "operações que caracterizem, sob qualquer forma, a concessão

de financiamentos, empréstimos ou adiantamentos a seus clientes, inclusive através da cessão de direitos, ressalvadas as hipóteses de operação de

conta margem e as demais previstas na regulamentação em vigor".

11. No caso em questão, os recorrentes afirmam que não houve financiamento, para efeito da regulação estabelecida pela Instrução CVM 51/86. Alegam

que as operações originaram-se de chamadas de margem, sendo inaplicáveis as disposições da referida Instrução. Alegam ainda que a existência de

saldo devedor, por si só, e por curto período, não caracterizaria a existência de financiamento. Finalmente, sustentam que o contrato de intermediação de

operações atenderia aos objetivos da Instrução CVM 51/86. A meu ver, entretanto, as defesas não procedem, na medida em que são incapazes de

desconstituir as infrações apontadas pela SMI, exceto em relação à acusação de financiamento ao cliente N. S. e por razões objetivas.

12. A defesa sustenta que o saldo da conta corrente do referido cliente nunca esteve negativo durante o período abrangido pela inspeção, a não ser pelo

saldo devedor observado no dia 13/05/05, de R$ 96.351,08, coberto em 16/05/05, primeiro dia útil subseqüente. O exame do extrato do cliente confirma

integralmente as informações dadas pela defesa e, por isso, prossigo no exame do recurso analisando os argumentos da defesa, apenas, em relação à

situação dos demais clientes.

13. A partir do exame dos demais extratos presentes nos autos (fls. 42 a 49), vê-se que as contas dos referidos clientes se tornaram negativas e, mesmo

assim, a corretora permitiu que esses saldos se mantivessem devedores no período examinado, até em montantes ainda mais elevados, por meio da

liquidação de operações dos clientes para as quais não havia cobertura na conta.

14. Com efeito, depois de manterem saldos negativos durante longos períodos, os clientes C. A. Ltda. A. de B.(5) e V. C. de V. Ltda.(6) vieram a

confessar os valores devidos à corretora, não cabendo dúvida quanto ao seu financiamento. Além disso, o extrato de conta corrente do cliente H. H. N.

(fls. 42-44) mostra que o saldo manteve-se devedor durante mais de 2 meses (entre 24/03/05 e 01/06/05) no período analisado (março até junho de

2005). No entanto, diante da situação negativa das contas, a corretora, ao invés de liquidar as posições detidas por seus clientes, permitiu que os saldos

se mantivessem devedores enquanto liquidava outras operações devidas por eles (sobretudo compras a termo e depósitos de margem).

15. Não me parece que isso seja tudo ou que é necessário, neste caso, para caracterização do financiamento. O que falta para tanto nos autos do

processo é a demonstração de que as contas a termo liquidadas quando os clientes já estavam com suas contas devedoras tenham sido realizadas já

com os saldos nessa situação. Se as operações que foram liquidadas na vigência de saldos negativos foram contratadas em um momento em que isso

não se verificava, não cabe acusar a corretora de oferecer financiamento aos clientes, pois o caso seria de ocorrência de inadimplência. Caracterizada a

inadimplência, deveria ser outro o enfoque da CVM sobre a conduta da corretora, e não a imputação por prática de financiamento.

16. Por fim, e apesar da falta de informações quer permitam caracterizar a concessão de financiamento em relação às compras a termo, em vista do

exposto anteriormente, vejo que no caso de 2 dos clientes houve ao menos uma compra de ações depois que as contas correntes se tornaram negativas.

C. A. Ltda. A. de B. realizou compra no valor de R$ 16.302,89 em 14/04/05, quando seu saldo era devedor em R$ 409.174,84. E o cliente H. H. N.

também comprou no valor de R$ 21.215,30 em 25/05/05, tendo saldo devedor de R$ 18.193,94 naquela ocasião.

17. Acrescento ainda que, no que diz respeito ao argumento da defesa no sentido de que o contrato de intermediação seria suficiente para formalizar o

financiamento nos termos do estabelecido na Instrução CVM 51/86, subscrevo e não tenho nada a acrescentar ao que foi dito a esse respeito pela SMI no

Relatório de Rito Sumário, conforme transcrito no item 5, letra f deste relatório.

18. Saliento, enfim, dois precedentes similares já apreciados por este Colegiado (Processo Administrativo de Rito Sumário CVM 2002/8509, julgado à

unanimidade em 03/11/2004, Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco(7); Processo Administrativo de Rito Sumário CVM 2005/2919, julgado à

unanimidade no dia 13/06/2006, Relator: Diretor Sergio Weguelin)(8), nos quais foram mantidas as penas de advertência aplicadas pela SMI às

corretoras e aos seus diretores responsáveis, por concederem financiamento sem firmar previamente o contrato com os seus clientes.

19. Esta é a análise que faço do mérito da acusação que gerou a penalidade recorrida. Mas não é possível concluir sem considerar a falha que, entendo,

gerou imprecisão na acusação, com potencial prejuízo ao direito de defesa. A SMI, ao intimar os recorrentes para que apresentassem sua defesa,

mencionou infrações aos artigos 1º, 5º e 39 da Instrução CVM 51/86. Posteriormente, no Relatório de Rito Sumário, aplicou penalidade à Elite e à Nelson

Medaber por infração apenas ao artigo 1º, imputação esta que permaneceu na manifestação que manteve a decisão e encaminhou este processo ao

Colegiado.

20. Vejo que, apesar da inconsistência entre as diversas manifestações da SMI no processo no que toca ao escopo das infrações, a defesa dos

recorrentes abrangeu os três artigos citados na intimação, assim como o recurso apresentado posteriormente.

21. Mas a falha que, em minha opinião, foi cometida pela SMI, neste caso especifico, poderia ter tido impacto negativo sobre o direito de defesa dos

acusados. Isso porque a grande maioria das operações dos clientes deste processo não era daquelas que claramente deveriam ter sido objeto de

contrato de conta margem, como é o caso das compras de ações no mercado à vista, e cuja realização pela corretora sem a celebração do contrato é

irregular, de acordo com o artigo 1º da Instrução CVM 51/86. Tratou-se, principalmente, da liquidação de operações a termo contratadas em momento

anterior, assim como da liquidação de chamadas de margem, cuja caracterização como irregulares entendo que dependeria também da menção ao art.

39 da mesma instrução, por consistirem forma de financiamento não autorizada pela regulamentação.

22. No entanto, deixo de propor a anulação do processo e a sua devolução à SMI para que o instrua de forma mais cuidadosa porque isso apenas traria

para os recorrentes um custo maior e porque ambos acabaram por se defender de todas as imputações mencionadas na origem.

Conclusão

23. Assim, de um lado, não concordo com a caracterização de financiamento feita, neste processo, a partir da liquidação pela corretora das compras a

termo e das chamadas de margem dos clientes, simplesmente porque os autos não trazem informações suficientes para que se conclua se essas

compras a termo foram realizadas depois que os saldos das contas se tornaram negativos, e portanto existe a possibilidade de que essa seqüência de

liquidações com saldos negativos decorra da inadimplência dos clientes para com a corretora, sem que ela tenha tido qualquer iniciativa que constitua a

prática de financiamento.

24. De outro, vejo que houve compras realizadas durante a vigência de saldos negativos nas contas, o que caracteriza o financiamento em desacordo

com o disposto na Instrução CVM 51/86.

25. Por todo o exposto, voto pelo improvimento do recurso, mantendo-se a decisão da SMI de aplicação da pena de advertência aos acusados pela

infração aos artigos 1º, 5º e 39 da Instrução CVM 51/86.

Rio de Janeiro, 19 de dezembro de 2006.

Maria Helena Santana

Diretora-Relatora

(1) Segundo informações da SMI, as supostas infrações à Instrução CVM 301/99 serão objeto de outro processo administrativo sancionador, por meio de

Termo de Acusação que será oportunamente apresentado por aquela Superintendência contra a Elite CCVM Ltda. e seu diretor Nelson Medaber.

(2) Art. 3º Considera-se financiamento para compra de ações o concedido por sociedade corretora ou distribuidora a seus clientes, para aquisição, no

mercado à vista, de ações emitidas por companhias abertas e admitidas à negociação em Bolsa de Valores.

Parágrafo único. O financiamento de que trata este artigo será feito através de recursos próprios da sociedade corretora ou distribuidora, ou obtidos por

essas sociedades junto a bancos comerciais, bancos de investimento ou sociedades de crédito, financiamento e investimento.

(3) EMPRÉSTIMOS DE AÇÕES PARA VENDA

Art. 21. Considera-se empréstimo de ações para venda o realizado por uma sociedade corretora ou distribuidora, tendo por objeto ações emitidas por

companhias abertas e admitidas à negociação em Bolsas de Valores, as quais se destinarão, exclusivamente, à venda no mercado à vista, em nome do

tomador do empréstimo.

§ 1º As ações emprestadas somente poderão ser vendidas através da mesma sociedade corretora ou distribuidora que concedeu o empréstimo.

§ 2º O empréstimo para venda somente poderá ter por objeto ações:

a) custodiadas na sociedade corretora ou distribuidora, ou em outras instituições autorizadas pela CVM à prestação de serviço de custódia, e cujos

proprietários tenham autorizado contratualmente sua utilização em operações dessa natureza, observado o disposto no art. 25;

b) de propriedade da sociedade corretora ou distribuidora.

(4) Art. 39. É vedado às sociedades corretoras e distribuidoras concederem qualquer financiamento para operações no mercado de valores mobiliários

em condições diversas das previstas nesta Instrução.

(5) Este cliente manteve saldo negativo durante todo o período examinado, entre 01/03/05 e 29/04/05, tendo alcançado o montante devedor de R$

574.527,19.

(6) Houve saldo negativo na conta do cliente durante o período examinado, a partir de março, mas especialmente entre 07/04/05 e 06/06/05, quando

esteve ininterruptamente negativa.

(7) "Ora, no caso em questão, verificou-se que a BVL, em vez de ter revertido as operações realizadas pelo Sr. Luiz Valadares de Abreu, as quais

resultaram basicamente de aquisições que excederam o limite dos recursos disponíveis em conta do cliente, permitiu que a situação de inadimplência

permanecesse, sem, contudo, firmar previamente contrato de financiamento para tal, nos termos da Instrução CVM n° 51/86.

(...)

Assim, vencidos os argumentos apresentados pelo Recurso interposto, voto pela manutenção da decisão recorrida que aplicou à BVL Corretora de

Valores Ltda. e seu diretor-presidente, o Sr. Paulo Eustáquio Machado, a pena de advertência por infração ao artigo 1º da Instrução CVM n° 51/86,

consoante fls. 229 e 230 dos autos."

(8) "Por todo o exposto, entendo que a corretora Ágora Sênior e seu diretor Ricardo Miguel Stábile descumpriram o art. 1º da Instrução CVM 51/86, por terem concedido financiamento aos clientes M. M., N. S. e C. A. sem firmar previamente o contrato de conta margem exigido pela Instrução. E, sendo assim, voto pelo improvimento do recurso, mantendo-se a decisão da SMI de aplicar-lhes a pena de advertência."

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR RJ2006/0495

Declaração de Voto

Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa

01. Esse é um processo sancionador de rito sumário, em que diversas falhas estão presentes. A adoção de um entendimento que sane esses vícios pode

até ser útil e, sob alguma medida, a maneira mais benéfica de tratar a situação dos indiciados, já que eles acabaram defendendo-se da imputação que,

em termos substanciais, a CVM pretendia fazer e, ao final, foram condenados à pena mais branda à disposição da CVM. Por outro lado, um novo

julgamento poderia ter um resultado mais benéfico, com a absolvição dos indiciados.

02. Não é a situação dos indiciados, entretanto, o principal motivador dessa decisão. Preocupa-me a organização interna da CVM e a distribuição interna

de competências. Isso não é só importante para o administrado, mas para a própria CVM, em razão de as responsabilidades atribuídas a cada órgão

interno ter sido definida da maneira que, acredita-se, permitirá o melhor alcance das finalidades definidas em lei para a CVM.

03. Além disso, é muito importante que a própria CVM cobre a regularidade formal de suas acusações para que decisões não possam ser revertidas

judicialmente, por defeitos que poderiam ter sido evitados desde o início. É melhor gastar mais tempo e recursos antes de iniciar um processo, do que ver

todo o trabalho revertido posteriormente, sem que se tenha mais tempo e oportunidade para o reinício do processo.

04. O cuidado formal com a acusação, quando tomado responsavelmente, acaba por resultar na maior qualidade da peça acusatória, inclusive quanto ao

seu conteúdo. Isso porque os requisitos formais não são mero capricho, mas requisitos que se referem, na maioria das vezes, ao mérito da acusação.

Exigir que a autoridade acusadora analise esses aspectos formais, deveria resultar em uma reflexão sobre o próprio mérito da acusação, o que poderia

resultar em um maior percentual de condenações (isso porque reduz-se o número de acusações feitas sem base e a qualidade técnica das que tem base

é incrementada). Com essa reflexão, a atuação sancionatória da CVM será mais efetiva, impondo menos custos à administração pública e deixando de

criar custos e incertezas desnecessárias à atividade privada(1).

05. Ao exigir rigor formal na acusação, motiva-me não só a efetividade da atuação sancionatória da CVM, mas o fato ter sido outorgado, na Lei 6.385/76,

competência à CVM para (i) estabelecer certas normas, (ii) iniciar a atividade sancionatória administrativa dessas normas (e de outras que lhe cabe

zelar), (iii) julgar administrativamente as infrações às normas do mercado de valores mobiliários, (iv) orientar a atuação dos administrados. Ou seja, na

esfera administrativa, a CVM "controla" todo o ciclo normativo, da criação da norma à sua aplicação concreta. Deve-se exigir, portanto, extremo rigor em

todas as etapas, sob pena de confundirmos atuação legítima com consertos de deficiências internas em alguma dessas etapas.

06. Os requisitos formais a que me refiro estão elencados no art. 3º da Deliberação 457/02 (2), conforme alterada, e referem-se, principalmente, à

descrição de fatos, a existência de provas e a adequação desses fatos à hipótese normativa.

07. Voltando aos aspectos formais da acusação deste processo, é preciso notar que não há uma acusação, formalmente falando. Existem, no entanto, 4

documentos produzidos pela CVM neste processo que poderiam fazer as vezes de acusação, embora nenhum, isoladamente, preencha integralmente os

requisitos formais de uma acusação, conforme descrito abaixo:

(a) o primeiro é o Relatório de Análise GMA-1 04/06 (fls. 01) (" Relatório de Análise"). No qual consta: "Contudo, a

fiscalização constatou ainda haver saldos devedores sem a existência prévia de contrato de financiamento, nos

termos da Instrução CVM nº 51/86, como se depreende dos itens 87,88, 89, 90, 91 e 101 do relatório, que relatam de

forma minuciosa as ocorrências, envolvendo diversos clientes", imputando-se aos indiciados a infração dos arts. 1º,

5º e 39 da Instrução 51/86 pelos indiciados. O Relatório de análise foi assinado por um analista da GMA-1.

(b) o segundo é o Relatório de Inspeção CVM/SFI/GFE-2/16/2005 (fls. 04 a 38) (" Relatório de Inspeção"), com 101

itens, do qual constam os itens mencionados no Relatório de Análise. O Relatório foi assinado por três inspetores da

GFE-2.

(c) o terceiro é a intimação à Elite CCVM Ltda. para apresentação de defesa (fls. 51) (" Intimação-Corretora"), da qual

consta: "por realizar operações de financiamento sem a realização de contrato com o cliente e em condições diversas

das estabelecidas pela Instrução CVM nº 51/86 e pela Resolução nº 1133 do Conselho Monetário Nacional". A

intimação foi assinada pelo Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários.

(d) o quarto é a intimação à Nelson Medaber para apresentação de defesa (fls. 51) ("Intimação-Diretor Responsável"

e, em conjunto com a Intimação-Corretora, "Intimações"), da qual consta: "por realizar operações de financiamento

sem a realização de contrato com o cliente e em condições diversas das estabelecidas pela Instrução CVM nº 51/86

e pela Resolução nº 1133 do Conselho Monetário Nacional". A intimação foi assinada pelo Superintendente de

Relações com o Mercado e Intermediários.

08. Percebe-se que não há identidade, com relação ao conteúdo das Intimações e dos demais atos investigados (apenas as Intimações foram assinadas

pela autoridade competente para a instauração de processos administrativos de rito sumário). Diferem esses documentos quanto às disposições

normativas infringidas. As Intimações falam genericamente em infração à Instrução 51/86, pela concessão de empréstimos (e a concessão de

empréstimos é o objeto dessa norma, ou seja, quase nada esclarece). O Relatório de Análise indica quais são os dispositivos normativos, mas não foi

assinado pelo superintendente competente e, por isso, foi "substituído" pelo conteúdo das intimações. Já o Relatório de Inspeção fala em diversos ilícitos,

que não são objeto deste processo. Há, portanto, quanto ao normativo que teria sido descumprido, uma incerteza patente.

09. O Tratamento dos Fatos. Quanto aos fatos, o problema é que as Intimações não indicam os fatos que considera infringir as normas, nem faz referência

à indicação no Relatório de Análise ou no Relatório de Inspeção, o que poderia suprir a falta. O Relatório de Análise também não faz uma verificação

própria dos fatos e de sua qualificação jurídica, fazendo apenas uma referência a itens constantes do Relatório de Inspeção e um elogio à descrição lá

constante. Já o Relatório de Inspeção trata de diversos fatos e não apenas dos que o Relatório de Análise menciona. Além disso, apresenta os saldos

das contas dos investidores específicos, o dia em que foram zerados e menções gerais sobre as operações realizadas. Não há análise individualizada das

operações e do saldo da conta quando de sua realização (não há, também, informação sobre a relação entre a data da liquidação financeira da operação

anterior, o saldo da conta corrente e a data da operação).

10. Não que todas essas análises precisassem constar do Relatório de Inspeção, mas deveria haver maior detalhamento dos fatos, de modo a que se

pudesse distinguir, com facilidade, uma situação de inadimplência (mesmo que de prazo razoavelmente longo) de uma situação de empréstimo (mesmo

que tácito). Da descrição constante do Relatório de Inspeção, não se pode nem mesmo inferir qual a situação real, uma vez que a maioria das operações

são contratos a termo, em que os débitos na conta do investidor podem referir-se a apenas uma decisão de investimento (apenas um contrato, com prazo

longo de vencimento), o que não caracterizaria um financiamento, mas mero inadimplemento.

11. O Tratamento das Provas. Com relação às provas, as Intimações e o Relatório de Análise nada falam. Já o Relatório de Inspeção, menciona várias provas e cita as páginas que se encontram no processo original. Neste processo, as páginas em que essas provas ficam foram renumeradas. 12. O Tratamento das Imputações. Aqui, reina a confusão e a falta de precisão técnica. As Intimações falam em descumprimento da Instrução 51/86 sem mencionar o dispositivo. O Relatório de Análise diz os artigos específicos da Instrução 51/86 (1º, 5º e 39), conforme requerem as normas em vigor. Já o Relatório de Inspeção, fala em infração do art. 39 apenas (que diz ser proibido conceder financiamento em desacordo com o os termos da Instrução 51/86). 13. Além da confusão, as imputações feitas nas Intimações e no Relatório de Inspeção não são suficientes, elas precisam ser complementadas pelo dispositivo normativo da Instrução 51/86 que não foi seguido. O Relatório de Análise, nesse particular, foi o mais preciso. 14. A questão da imputação é um ponto muito importante para a CVM, tanto que os requisitos constantes da Deliberação 457/02, conforme alterada, exigidos para a condenação com base em outro dispositivo normativo que não o constante da imputação original – os chamados emendatio libelli e mutatio libelli – são mais estritos do que os do Código Processual Penal. Não se adotou, portanto, na mesma extensão do Código Processual Penal, a regra de que a defesa é dos fatos, não da sua qualificação normativa(3). 15. Há, ainda, um defeito na Intimação-Diretor Responsável, pois a ele é imputada a realização de operações de financiamento diretamente (não há menção ao fato de ele estar sendo intimado a se manifestar como o administrador da Corretora, responsável perante a CVM pelo cumprimento das obrigações regulamentares contidas na Instrução 51/86). 16. Pelos motivos acima, entendo que deveria ser declarada a nulidade da acusação e o processo ser devolvido à SMI para suprir formalmente as deficiências das acusação e, se concluir que, suprida as falhas, está comprovada a infração, reiniciar o processo. É o voto. Rio de Janeiro, 19 de dezembro de 2006 Pedro Oliva Marcilio de Sousa (1) Ver, sobre esse assunto, o voto proferido no Inquérito Administrativo 16/03, julgado de 08.11.06. (2) Essa deliberação não é aplicável ao processo sancionador de rito sumário, mas os requisitos da peça acusatória representam, de forma um pouco mais rigorosa, o que se exige pela jurisprudência e pela doutrina, para a aplicação de sanções penais e administrativas. Dessa forma, a aplicação desses requisitos ao processo sancionador de rito sumário pode ser um guia útil aos superintendentes. (3) Diz-se que "não se adotou na mesma extensão", ao invés de, simplesmente, dizer que "não se adotou", pois a Deliberação 457/02, no meu entender, não impede a desclassificação da imputação, para uma menos grave ou menos exigente, em termos de requisitos, sem a concessão de novo prazo de defesa.