Oferta pública

RECURSO CONTRA A DECISÃO DA SEP - MITTAL STELL COMPANY N.V. - Proc. RJ2006/6209

O Diretor Pedro Marcilio manifestou seu impedimento antes do início da discussão do assunto. Trata-se de recurso interposto por Mittal Stell Company N.V. contra entendimento da Superintendência de Registro de Valores Mobiliários e da Superintendência de Relações com Empresas no sentido de que a Mittal tem o dever de realizar oferta pública de aquisição de ações (OPA), tendo em vista dispositivo estatutário da Arcelor Brasil S.A. e o previsto no parágrafo único do art. 116 da Lei das S.A. O Colegiado, tendo em vista os fundamentos expostos no voto do Relator, deliberou negar provimento ao recurso, tendo sido mantido, dessa forma, o entendimento das áreas técnicas. O Presidente apresentou declaração de voto. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DO PRESIDENTE

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM RJ 2006/6209

Reg. nº 5256/2006

Assunto: Recurso contra entendimento da SEP e da SRE

Interessados: Mittal Steel Company N. V., Arcelor Brasil S.A., Arcelor S.A.

Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro

RELATÓRIO

Objeto

1. Mittal Steel Company N.V. ("Mittal Steel" ou "Recorrente") contesta a manifestação conjunta das Superintendências de Registro – SRE e de Relações com Empresas – SEP que entenderam ser

obrigatória a realização de oferta pública de aquisição ("OPA" ou "Oferta") dirigida aos acionistas minoritários da Arcelor Brasil S.A. ("Arcelor Brasil"), de acordo com o art. 10 de seu estatuto social.

Fatos

2. Arcelor S.A. ("Arcelor") é uma companhia aberta sediada em Luxemburgo(1), e com subsidiárias e valores mobiliários listados em diversas jurisdições (Luxemburgo, Espanha, França, Bélgica e

Estados Unidos). No Brasil, a Arcelor é controladora da Arcelor Brasil e da Acesita S.A., duas companhias abertas listadas na Bolsa de Valores de São Paulo (quando referidas em conjunto, as

"Subsidiárias Brasileiras"). O controle da Arcelor é disperso em mercado, sendo que nenhum acionista detém, individualmente, participação superior a 8% do capital social(2).

3. Mittal Steel é companhia aberta sediada na Holanda com valores mobiliários listados em diversos países. A Mittal Steel é controlada pelos integrantes da família Mittal que detêm, em conjunto,

por meio de participações diretas e indiretas, a totalidade das ações de classe B com voto plural equivalente, por ação dessa classe, a dez vezes os votos das ações de classe A(3)-(4).

A oferta original

4. Em 27.01.2006 a Mittal Steel anunciou publicamente sua intenção de realizar uma oferta pública hostil (não solicitada) aos acionistas da Arcelor ("Oferta Original"), no valor estimado de €18,6

bilhões. De acordo com o anúncio divulgado, a Oferta Original:

i. embutia o pagamento de um prêmio substancial pelas ações visadas(5);

ii. estava condicionada à aceitação de acionistas representantes de, no mínimo, 50% do capital votante da Arcelor;

iii. propunha aos acionistas de Arcelor o pagamento de 4 ações de Mittal Steel mais €35.25 por cada 5 ações da Arcelor (6), ou, alternativamente, uma das seguintes opções:

a. 15 ações da Arcelor por 16 da Mittal Steel (oferta só em ações) ou

b. €28.21 por cada ação da Arcelor (oferta só em dinheiro).

Nas duas últimas hipóteses a opção do destinatário sofreria os efeitos do procedimento de rateio efetivado para assegurar que 75% da oferta fosse representado por ações da Mittal Steel e

25% em dinheiro;

iv. mencionava a necessidade de realização da OPA para as Subsidiárias Brasileiras(7);

5. Em 29.01.2006, o Conselho de Administração da Arcelor opôs-se à Oferta Original, sob a justificativa de que Arcelor e Mittal Steel "não compartilhavam da mesma visão estratégica, modelo de

negócio e valores", expressando, ainda, sua preocupação quanto às "severas conseqüências que a proposta da Mittal Steel poderia trazer para o grupo, seus acionistas, funcionários e

empregados"(8). Na ocasião, concedeu-se ao Conselho de Administração liberdade ampla para apresentar medidas alinhadas com os interesses de todos os interessados, que fizessem valer seu

entendimento contrário à Oferta Original(9).

6. Durante os meses de fevereiro e março, a Mittal Steel arquivou os prospectos da Oferta Original junto às jurisdições em que a Arcelor tinha seus valores mobiliários listados (10).

Primeira Revisão da Oferta Original

7. Em 19.05.2006, a Mittal Steel fez uma primeira modificação à Oferta Original ("Primeira Revisão da Oferta Original"), aumentando-a para um valor total estimado de €25.8 bilhões. De acordo com

o anúncio publicado:

i. o prêmio proposto na Oferta Original seria majorado em 33% (€37.74, contra €28.21 por ação da Oferta Original), representando um acréscimo de 17,9% e de 69,8% sobre o preço de

fechamento das ações da Arcelor na Euronext Paris, respectivamente, em 19.05.2006 e em 26.01.2006;

ii. oferecia aos acionistas de Arcelor 1 ação de Mittal Steel e €11,10 por cada ação da Arcelor (11), ou, alternativamente, uma das seguintes opções:

a. 17 ações da Arcelor por 12 da Mittal Steel (oferta só em ações)

b. ou €37,74 por cada ação da Arcelor (oferta só em dinheiro).

Nesses dois casos, haveria rateio para garantir que a oferta fosse composta de 70,6% em ações e 29,4% em dinheiro; e

iii. anunciava diversas alterações na governança corporativa da Mittal Steel, até então apontada como deficiente pela administração da Arcelor(12).

8. Em maio Mittal Steel arquivou nas jurisdições pertinentes a documentação relativa à Primeira Revisão da Oferta Original.

9. Em 26.05.2006, o Conselho de Administração da Arcelor anunciou a assinatura de um "Acordo de Aliança Estratégica" com a Severstal, maior companhia de aço russa. Pelos termos desse

acordo, ainda sujeito ao veto de assembléia geral a ser realizada em 30.06.2006, estimava-se o valor de cada ação da Arcelor em €44, representando um prêmio de 100% sobre o preço de

fechamento das ações da Arcelor em 26.01.2006 e 36,6% do preço de fechamento da véspera. O anúncio também dizia que seriam pagos aos acionistas cerca de €7,6 bilhões em dinheiro, por

meio da distribuição de dividendos e da recompra de ações(13).

10. Em 12.06.2006, o Conselho de Administração da Arcelor manteve sua recomendação contrária à aceitação da oferta da Mittal Steel e favorável à da Severstal. De acordo com o comunicado, a

Primeira Revisão da Oferta Original "ainda se mantinha inadequada, uma vez que subvalorizava as ações da Arcelor", envolveria visões estratégicas diferentes e geraria um retorno inferior ao

esperado com o acordo firmado com a Severstal(14).

Oferta final

11. Em 25.06.2006, Arcelor divulgou um comunicado conjunto com a Mittal Steel noticiando que seus órgãos diretivos haviam chegado a um acordo, ao qual se referiam como uma "transação entre

iguais" (merger of equals). O Memorando de Entendimentos ("MOU") que formalizava o entendimento entre as partes, entre outras disposições:

i. elevava as condições da Primeira Revisão da Oferta Original em cerca de 10%, representando um prêmio de 49% em relação à Oferta Original e de 100% em relação à cotação de

fechamento das ações da Arcelor;

ii. oferecia aos acionistas de Arcelor ("Oferta Final") 13 ações de Mittal Steel e €150,6 por 12 ações de Arcelor (15) (ou 1,084 ação da Mittal Steel e €12,55 por cada ação da Arcelor), ou,

alternativamente, uma das seguintes opções:

a. 11 ações da Arcelor por 7 da Mittal Steel (oferta só em ações), ou

b. €40,4 por cada ação da Arcelor (oferta só em dinheiro).

Haveria rateio nos dois últimos casos para que a oferta fosse composta de 69% em ações e 31% em dinheiro. A Oferta Final embutia um aumento de 108% na oferta em dinheiro e 32% na

oferta em ações;

iii. embutia valores que, assumindo 100% de adesão à Oferta Final, corresponderiam, respectivamente, a 50,5% e 49,5% de participação aos acionistas de Arcelor e Mittal Steel;

iv. disciplinava o modelo de governança corporativa da Arcelor e da Mittal Steel, bem como da sociedade resultante da fusão, estabelecendo compromissos recíprocos entre as partes; (16)

v. fixava regras de funcionamento e competência do Conselho de Administração para decidir sobre certos assuntos; e

vi. anunciava que, no futuro, as partes empregariam seus melhores esforços para que a Mittal Steel fosse fundida com a Arcelor (17).

12. Quanto às Subsidiárias Brasileiras o comunicado conjunto afirmava que "the parties will consider jointly the need for a tender offer for outstanding shares of Arcelor Brazil under applicable laws

and regulations, in particular in light of the new terms of the transaction"(18). Essa declaração levou as áreas técnicas da CVM a notificarem a Arcelor Brasil pedindo-lhe que esclarecesse o mercado

a respeito dos reflexos da operação para as Subsidiárias Brasileiras, em especial no tocante à realização ou não de oferta pública obrigatória(19). Finalmente, em 05.07.2006, Arcelor Brasil publicou

fato relevante noticiando que:

"Em atendimento à determinação da Comissão de Valores Mobiliários e ao disposto na Instrução CVM nº 358, de 3 de janeiro de 2002, e, ainda, em complemento a divulgações

anteriores, Arcelor ("Arcelor") e Mittal Steel Company N.V. ("Mittal Steel" e juntamente com a Arcelor, "Partes") vêm a público prestar maiores informações acerca da Oferta

Revisada (conforme definido abaixo) e suas consequências para os acionistas da Arcelor Brasil S.A. ("Arcelor Brasil") e da Acesita S.A. ("Acesita").

Arcelor, Mittal Steel e o acionista controlador atual da Mittal Steel (o Sr. Lakshmi Mittal e sua família) celebraram um Memorando de Entendimentos em 25 de junho de 2006

("MOU"), por meio do qual Arcelor e Mittal Steel acordaram em unir-se em uma fusão entre iguais, a ser implementada após a conclusão bem sucedida da oferta de aquisição da

Mittal Steel de ações em circulação e títulos conversíveis em ações da Arcelor (esta oferta, incluindo qualquer oferta subseqüente relacionada, a "Oferta Revisada"). Após a

efetivação da fusão, a nova denominação social da Arcelor passará a ser "Arcelor-Mittal".

A Oferta Revisada envolve a oferta pela Mittal Steel de troca de até 100% das ações em circulação e títulos conversíveis em ações da Arcelor por dinheiro e ações da Mittal

Steel,na proporção global de 31% em dinheiro e 69% em ações da Mittal Steel, respectivamente. A Oferta Revisada expirará em 13 de julho de 2006, salvo se prorrogada.

As Partes esperam que após o término da Oferta Revisada, a Arcelor continuará a não ter um acionista controlador final, uma vez que nem os atuais acionistas da Mittal Steel nem

qualquer outro acionista passarão a deter 50% mais uma ação da Mittal Steel. Adicionalmente, de acordo com os termos do MOU, nem o Sr. Lakshmi Mittal e sua família nem

qualquer outro acionista será capaz de indicar a maioria dos membros dos respectivos conselhos de administração da Arcelor ou da Mittal Steel.

As Partes entendem que, caso suas expectativas se concretizem, as transações prevista no MOU não constituirão aquisição de controle da Arcelor Brasil ou da Acesita para os

fins do artigo 254-A da Lei das Sociedades por Ações e dos artigos 8 a 10 do estatuto social da Arcelor Brasil. Dessa forma, não se espera que seja exigida uma oferta pública para

aquisição das ações dos acionistas minoritários de tais companhias.

As Partes continuarão a manter os acionistas da Arcelor Brasil e da Acesita e o mercado devidamente informados do andamento da Oferta Revisada, incluindo se a Oferta

Revisada for concretizada conforme as expectativas das Partes, e irão divulgar toda informação relevante a respeito da mesma de acordo com as regras da Instrução CVM

358/02".

13. Os documentos relativos à Oferta Final foram arquivados nas jurisdições pertinentes, afirmando que "com base em análises adicionais, à luz dos termos da Oferta aprimorada, anunciada em 25

de junho de 2006, e das disposições de governança do Memorando de Entendimento (MOU) celebrado entre a Arcelor, a Mittal Steel e os acionistas controladores da Mittal Steel naquele mesmo

dia, a Mittal Steel entende que, apesar de não poder garantí-lo, essa exigência não mais se aplicaria."

14. Em 06.07.2006, a CVM recebeu reclamação de representante de acionistas minoritários da Arcelor Brasil ("Acionistas Reclamantes") defendendo a necessidade de realização de OPA aos

minoritários de Arcelor Brasil, com base no art. 10 do estatuto social. Intimada a manifestar-se, a Mittal Steel apresentou esclarecimentos contestando a obrigatoriedade da OPA. Nessa ocasião, a

empresa frisou os argumentos anteriormente descritos e acrescentou ainda, com apoio em parecer fornecido por advogados Luxemburgueses:

i. que a lei aplicável para determinar se ocorreu uma aquisição de controle, inclusive para efeitos do art. 10 do estatuto social, é a brasileira, de acordo com o art. 8º da Lei de Introdução ao

Código Civil, sendo irrelevante que a legislação estrangeira estabeleça critério diverso;

ii. a Lei de Luxemburgo ("Lei de OPA") somente se aplicaria aos valores mobiliários de companhias reguladas pelas leis dos Estados Membros da Comunidade Econômica Européia, ou da

Área Econômica Européia, mas não para uma companhia brasileira, mesmo que ela estivesse listada na bolsa de valores de Luxemburgo;

iii. o artigo 5º, 3, da Lei de OPA estabelece que o percentual de direitos de voto cuja aquisição dispararia uma oferta pública deve ser fixado pela lei do Estado Membro onde a companhia

objeto estiver localizada, o que confirmaria a inaplicabilidade daquele diploma às Subsidiárias Brasileiras;

iv. o art 5º como um todo, e em particular a definição de controle (para aquele propósito), somente seriam aplicáveis quando o percentual fixado no artigo 5(3) tenha sido atingido por meio de

aquisição de ações, no mercado e fora dele, mas excluindo alguém que esteja obtendo as ações, acima do limite por meio de uma oferta pública de ações, que seria, justamente, o caso da

Mittal Steel, que estaria fazendo uma oferta a todos os acionistas da Arcelor; e, por fim

v. o art. 5º apenas estabeleceu um limite para realização de uma oferta pública, mas não definiu o que é controle, genericamente.

15. Os documentos relativos à Oferta Final foram arquivados nas jurisdições pertinentes, afirmando que "com base em análises adicionais, à luz dos termos da Oferta aprimorada, anunciada em 25

de junho de 2006, e das disposições de governança do Memorando de Entendimento (MOU) celebrado entre a Arcelor, a Mittal Steel e os acionistas controladores da Mittal Steel naquele mesmo

dia, a Mittal Steel entende que, apesar de não poder garantí-lo, essa exigência não mais se aplicaria."

16. Em 18.07.2006, Mittal Steel e Arcelor comunicaram que a condição mínima de aceitação de 50% dos acionistas da Arcelor havia sido alcançada. Em 26.07.2006, foi publicado comunicado

noticiando que 91,88% dos acionistas da Arcelor tinham aderido à Oferta Final e que, nessa mesma data, iniciava-se o período adicional de um mês para aceitação da Oferta Final (subsequent

offering period). Em 08.08.2006, a Mittal Steel deu notícia de que os acionistas de Arcelor que remanescessem após o término daquele prazo de extensão (àquela altura, cerca de 6,2% do capital

social, já considerando as adesões do subsequent offering period), teriam o direito de, nos três meses seguintes a partir de 18.08.2006, alienarem suas ações ( mandatory sell-out period) pelo

mesmo preço em dinheiro oferecido na Oferta Final (i.e; € 40,40 por ação).

Manifestação de entendimento das áreas técnicas

17. Em 1º.08.2006, a SEP e a SRE comunicaram seu entendimento de que a Mittal Steel, "adquirente do poder de controle indireto da Arcelor Brasil, tem o dever legal de cumprir a obrigação

estatutariamente prevista de realização de OPA para os acionistas minoritários da Companhia". Essa opinião estava baseada em parecer da Procuradoria Federal Especializada – PFE

(MEMO/PFE-CVM/Nº 1004/06, de 31.08.2006) que entendia que a OPA decorreria do art. 10(20) do estatuto social da Arcelor Brasil (e não do art. 254-A da Lei 6.404/76). Tratando-se de

compromisso decorrente de cláusula estatutária, a Procuradoria entende que a Oferta não é exigível no caso de Acesita S.A., cujo estatuto não contém tal disposição.

18. Analisando as disposições estatutárias da Arcelor Brasil, a PFE entendeu que os arts. 8 e 9 do estatuto correspondiam ao art. 254-A da Lei 6.404/76 com percentual majorado para 100%, ao

passo que o art. 10 criaria hipótese diversa, de obrigatoriedade de oferta pública também para os casos de aquisição de controle. Dessa forma, a obrigação estatutária teria incidido quando a Mittal

Steel adquiriu mais de 50% das ações de emissão da Arcelor "sendo irrelevante que haja intenção de futura de fusão entre as companhias, a qual, segundo as informações constantes do MOU, se

sujeita a determinadas condicionantes e ao regime de melhores esforços das partes envolvidas, o fato é que, na prática, e antes da fusão, o controle indireto da Arcelor Brasil passará a ser exercido

pela Mittal Steel".

19. Traçando uma analogia entre a manifestação de vontade dada em contrato e no estatuto social, a PFE destaca que a verificação da aquisição originária do poder de controle deve ser apurada

segundo a lei brasileira (cf. art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil – LICC) que determina que para "qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem" .

Acrescenta, contudo, que a conclusão seria a mesma caso se aplicasse a legislação de Luxemburgo que, regulamentando a 5ª Diretiva Européia, impôs o dever de lançar uma OPA sempre que se

alcançasse o percentual de 33,3% do capital votante.

20. Baseada no art. 116 da Lei 6.404/76, a Procuradoria defende que a Mittal Steel, como adquirente do poder de controle indireto da Arcelor Brasil, tem o dever de cumprir suas disposições

estatutárias. Invocam em suporte o princípio da boa-fé objetiva, alegando que os "acionistas minoritários da Arcelor Brasil, realizaram os seus investimentos em uma sociedade integrante do Nível 1

de Governança Corporativa, na legítima expectativa de ver integralmente cumpridas as obrigações estabelecidas no estatuto da companhia, incluindo aquela prevista no art. 10".

21. A Procuradoria rejeita o argumento da Mittal Steel de que a estrutura da operação se assemelharia à interposição de uma sociedade holding em que nenhum acionista detivesse participação

superior a 50% do capital votante. A equiparação seria inaceitável porque não se cuidaria, no caso, do uso da holding como técnica de organização do controle (ainda que disperso), e mesmo que

se cuidasse, a holding seria uma nova controladora final, atraindo a aplicação do art. 10 do estatuto social.

Recurso

22. Em 16.08.2006, a Mittal Steel apresentou recurso contra o entendimento manifestado pelas áreas técnicas, acompanhado de pareceres de Nelson Eizirik, Luiz Gastão Paes de Barros Leães e,

posteriormente, de Arnold Wald. A Recorrente sustenta que não houve aquisição de controle da Arcelor (e portanto, indiretamente, da Arcelor Brasil), mas sim uma fusão de iguais (merger of equals)

entre a Mittal Steel e a Arcelor. A Oferta Final refletiria o acordo ajustado no MOU e seria, em essência, diferente da Oferta Original, com base na qual teriam sido feitas as declarações constantes

dos documentos arquivados nas diversas jurisdições.

Estrutura da operação

23. Para ressaltar que se trata de uma fusão entre iguais, com equilíbrio de poderes, a Recorrente afirma que "o conceito de ‘fusão entre iguais’ é que, após sua conclusão, nem os acionistas de

Arcelor, nem os acionistas minoritários da Mittal Steel e nem a Família Mittal terão participação majoritária que lhes assegure, em caráter permanente, o poder de controlar os negócios da Arcelor ou

da Mittal Steel". Nesse sentido, destaca que:

i. "a Família Mittal certamente não terá direito à titularidade da maioria das ações em circulação, da maioria dos votos ou ao poder de controle sobre a Mittal Steel ou Arcelor" , e que "logo

após a assinatura do MOU, a assembléia geral de acionistas da Mittal Steel realizou alterações no estatuto social para remover direitos especiais de voto atribuídos a uma classe de ações

detida pela Família Mittal";

ii. "o MOU estabelece restrições à Família Mittal para aquisição de participação acionária superior àquela que detiver na Mittal Steel após a finalização da Oferta Revisada, e de qualquer

oferta subseqüente ou oferta obrigatória tanto na Mittal Steel quanto na Arcelor após a finalização da Oferta Revisada";

iii. "a Mittal Steel tornou-se, até o momento, proprietária de ações da Arcelor representando aproximadamente 92% do capital votante e do capital social da Arcelor. Simultaneamente, os

acionistas da Arcelor e os detentores de títulos conversíveis em ações da Arcelor tornaram-se acionistas diretos da Mittal Steel passando a deter, direta e indiretamente, uma participação

aproximada de 52% no capital da Arcelor, sendo cerca de 44% indiretamente (através da Mittal Steel) e aproximadamente 8% diretamente";

iv. "a Família Mittal será capaz de eleger uma minoria dos membros do Conselho de Administração [este será composto por 18 membros, sendo que dos 6 que cabe à Mittal Steel eleger, 3

deverão ser independentes] e não mais que metade da Diretoria da Arcelor e da Mittal Steel";

v. "nenhum acionista terá poderes especiais de voto ou votos plurais, ou direitos especiais para nomear, eleger e/ou destituir membros do Conselho de Administração. Nenhum conselheiro

terá mais que um voto ou voto de desempate"; e

vi. "a participação majoritária da Mittal Steel na Arcelor é apenas transitória e desaparece com a Incorporação, voltando a circular no mercado mais do que 50% das ações da Arcelor, que será

denominada Arcelor Mittal".

24. Para analisar as implicações legais do MOU, é preciso analisar toda a cadeia de operações, até sua etapa final ¾ a incorporação da Mittal Steel na Arcelor ¾ sem deter-se em passagens

intermediárias (cf. art. 29, §4º da Instrução 361/02, precedentes desta CVM e entendimentos doutrinários). Considerando-se 100% de adesão à Oferta Final, os acionistas de Arcelor deterão mais

que 50% da sociedade que vier a resultar da futura incorporação. Assim: "a implementação da Incorporação, conforme referida no MOU, apenas deixa ainda mais claro o que já é evidente,

considerando a Oferta Revisada como uma etapa intermediária. (...) caso a CVM tenha qualquer dúvida (...) deveria aguardar até que a Incorporação seja realizada a fim de adotar um

posicionamento definitivo sobre o assunto, evitando assim o risco de não considerar características importantes da Operação".

Razões para reforma do entendimento das áreas

25. Prosseguindo, o Recorrente afirma que a CVM não teria competência, de acordo com a lei brasileira, para impor obrigações que não estivessem relacionadas a comandos previstos em lei ou na

regulamentação. A inobservância de cláusula contratual válida poderia ser, no máximo, objeto de ação judicial promovida por quem se entendesse prejudicado, mas "a CVM não pode tomar uma

decisão em tal sentido na qualidade de ente regulador, extrapolando sua competência, conforme definido pela legislação brasileira".

26. Quando o art. 10 do estatuto social fala em "oferta pública referida no art. 8º", alude à oferta de alienação de controle prevista no art. 254-A da Lei 6.404/76. Não seria correto interpretar tal

disposição como uma aquisição de controle da Arcelor Brasil, diversa da alienação de controle (que viria tratada nos arts. 8º e 9º daquele mesmo estatuto). Isto porque, como o art. 10 refere-se à

oferta referida no art. 8º ¾ i.e., à oferta resultante da aquisição derivada de controle ¾ ele não eliminaria a necessidade de que haja uma alienação de controle, mas apenas deixaria claro "que não

importa onde o controlador final esteja localizado, se a aquisição dessa entidade ocorrer, uma oferta pública será exigida".

27. Como o estatuto social não contém definição especial de "poder de controle" ou "controle", tais conceitos deveriam ser interpretados de acordo com a Lei 6.404/76. Observa ainda que "não há

nenhuma outra definição legal de ‘controle’, ‘poder de controle’ ou ‘acionista controlador’, segundo a legislação societária brasileira que divirja daquela descrita acima ou que a torne inaplicável a

certa companhia ou situação".

28. Teria havido apenas uma alteração de participações acionárias diretas na companhia, com a integração da Mittal Steel como acionista da Arcelor, mas sem alteração do controle indireto.

Examinando-se as participações diretas e indiretas após a Oferta Final vê-se que:

i. os acionistas aceitantes receberam ações da Mittal Steel e, portanto, continuaram acionistas indiretos da Arcelor, por meio de suas participações na Mittal Steel. "(...) os antigos acionistas

da Arcelor continuam sendo os detentores das maiores participações existentes na Arcelor, detendo participações diretas (aproximadamente 8%) e participações indiretas através da Mittal

Steel (aproximadamente 44%)";

ii. houve o ingresso de um único novo acionista ¾ a Família Mittal ¾ que passou a deter, por meio da Mittal Steel, uma participação minoritária indireta de 42% em Arcelor. Teria havido uma

"alteração formal na estrutura societária da Arcelor e não uma ‘aquisição’ de controle ou ‘mudança’ de controle da Arcelor ou da Arcelor Brasil" ;

iii. nenhum acionista, em toda a cadeia societária, tornou-se proprietário de participação agregada superior a 50%, ou que possa ser qualificada como participação de controle no conceito do

art. 116 da Lei 6.404/76;

iv. a participação de 92% da Mittal Steel em Arcelor engloba os antigos acionistas da Arcelor e "desaparecerá posteriormente, sendo absorvida pela Arcelor, na chamada Incorporação"; e

v. o ingresso da Mittal Steel como acionista da Arcelor (e, indiretamente, da Arcelor Brasil), mesmo que meramente transitória, "não traz para quaisquer dessas companhias nenhum elemento

novo ou mudança no processo de tomada de decisões que possa configurar uma aquisição de controle, segundo a legislação brasileira".

29. A operação poderia ter sido feita de outra forma e com outra estrutura, nenhuma das quais, entretanto, levaria à obrigatoriedade de uma oferta:

i. poderia ter sido interposta uma holding (Mittal Steel) entre uma subsidiária e seus acionistas, em que nenhum destes deteria mais de 50% das ações da holding. Pouco importa que a

holding detenha a maioria das ações da Arcelor, uma vez os antigos acionistas desta agora migraram para a holding que adiante desaparecerá com a incorporação. As participações

societárias diretas e indiretas deveriam ser consideradas conjuntamente, e até o último nível da cadeia societária;

ii. a Família Mittal Steel poderia ter adquirido uma participação direta de 42% em Arcelor, cenário em que "ninguém poderia enxergar em tal aquisição uma alienação ou uma aquisição de

controle da Arcelor";

iii. poderia ter havido uma"oferta da Arcelor para os acionistas da Mittal Steel, seguida por uma incorporação das duas companhias"; e

iv. "assim, a substância e a essência da Operação devem ser examinadas a fim de determinar sua natureza e as conseqüências aplicáveis e não somente a sua forma e aspectos exteriores. E

sempre levando em consideração a operação como um todo, envolvendo todas as suas etapas, do princípio ao fim, já que não se pode ‘fatiar’ uma operação e pretender analisá-la e dela

extrair efeitos em etapas separadas".

30. Finalmente, a Mittal Steel poderia ser conceituada como "Pessoa Relacionada"(21), de acordo com o estatuto social da Arcelor Brasil, o que também afastaria a OPA. "Se investigarmos a

estrutura societária da Mittal Steel à época em que adquiriu as ações da Arcelor (ou, para fins de argumentação, o ‘controle’ da Arcelor) e da Arcelor Brasil, indiretamente, verificaremos que uma

participação muito grande existente na Mittal Steel é detida por antigos detentores de ações e títulos conversíveis em ações da Arcelor. Portanto, no momento em que a Mittal Steel adquire as ações

da Arcelor, a Mittal Steel está em uma posição equivalente à de uma ‘Pessoa Relacionada’ da Arcelor Brasil, tendo em vista que uma participação relevante na Mittal Steel é detida pelos antigos

acionistas e detentores de títulos conversíveis em ações da Arcelor e não há qualquer outro acionista da Mittal Steel que possa ser considerado como acionista controlador".

31. O parecer da PFE seria "estritamente literal" e dissociado da intenção principal do art. 10 do estatuto social (cf. art. 112 do Código Civil(22)). "Portanto, a interpretação do art. 10 do estatuto

social da Arcelor Brasil deverá ser aquela que conduz a uma conclusão lógica e razoável" sendo que aquela adotada pela PFE "está distante de alcançar um significado que esteja em conformidade

com a prática comum dos mercados de capitais internacionais e do brasileiro, e do que se esperaria que fosse a intenção dos acionistas da Arcelor Brasil, assumindo que esses acionistas estavam

atuando de boa fé e de forma diligente".

Manutenção da decisão das áreas

32. As áreas técnicas mantiveram seu posicionamento (fls. 246), escoradas em novo parecer da PFE (fls. 230/245) do qual destaco os seguintes argumentos:

i. a competência da CVM para manifestar-se sobre o art. 10 do estatuto social tem fundamento no art. 116, parágrafo único da Lei 6.404/76, c/c arts. 4º, IV, "b", 9º, V e VI e 11, §4º da Lei

6.385/76;

ii. os pareceres jurídicos centram-se no art. 254-A da Lei 6.404/76, e não na aplicação de regras estatutárias, que foram base para incidência da Oferta;

iii. a interpretação da Recorrente ao art. 10 levaria à inutilidade desse dispositivo;

iv. restou incontroverso que, antes da Oferta Final, Arcelor não possuía controlador, e após esse evento, Mittal Steel tornou-se titular direta de cerca de 92% de seu capital social, suficiente

para garantir o controle, no Brasil e fora;

v. "ainda que haja intenção de realização de futura fusão entre as companhias, o que, segundo as informações constantes do Memorando de Entendimentos (MOU), sujeita-se a determinadas

condicionantes e ao regime de melhores esforços das partes envolvidas, o fato é que, na prática e concretamente, antes da fusão, o controle indireto da Arcelor Brasil passou a ser

exercido, efetivamente, pela Mittal Steel". Só então o quadro societário da Arcelor será dividido entre a Mittal Steel, com 92% dos votos e os demais acionistas, com 8% de participação;

vi. as normas estabelecidas para regular a composição do Conselho de Administração correspondem, na verdade, ao poder da Mittal Steel de comandar e definir os negócios da Arcelor.

vii. "(...) não se pode esquecer que a suposta minoria de 6 perante os 18 membros do Conselho de Administração da Arcelor não corresponde à efetiva realidade, especialmente se forem

excluídos desse cômputo os membros independentes no total de 9 e aqueles 3 escolhidos pelos empregados da companhia, dado que o colegiado que os elege é distinto daquele que elege

os demais";

viii. ao calcular as participações societárias diretas e indiretas das partes, a Recorrente desprezou a separação das personalidades jurídicas da sociedade e de seus sócios;

ix. são irrelevantes as considerações sobre as condicionantes e demais estruturas possíveis para levar a cabo a operação, uma vez que o parecer da PFE analisou uma situação em concreto,

que atraiu a incidência de uma cláusula do estatuto social;

x. não é possível olhar os antigos acionistas de Arcelor como uma individualidade, dado que, no caso, a operação se assemelharia a uma venda em que é dada ao acionista a opção quanto à

forma de recebimento (prestação alternativa);

xi. não se pretende aplicar no exterior uma regra estatutária de uma companhia brasileira, "mas sim aplicar no Brasil uma regra estatutária de companhia aqui constituída, cuja fiel observância

representa um dever legal do controlador", não importando o local em que tenha ocorrido a troca de controle; e

xii. "Em síntese, o entendimento manifestado pela SRE e pela SEP é dirigido, objetivamente, ao acionista controlador indireto de companhia aberta brasileira (que tem, entre outros, o dever

legal e básico de respeitar os direitos dos seus acionistas minoritários), cujo estatuto se encontra registrado nesta CVM e cujas ações são negociadas no mercado brasileiro".

33. Antes de manter o entendimento manifestado, a SRE questionou(23): "como chamar essa operação de ‘Fusão entre Iguais’, quando se é atribuído um sobrepreço das ações a serem adquiridas?

Por que não se permutou ao preço de fechamento de ambas?".

Aditamento à primeira reclamação

34. Em 06.09.2006, os Acionistas Reclamantes aditaram sua petição, para comentar alguns pontos do recurso da Mittal Steel e dos pareceres que a acompanharam. Desse aditamento, destaco os

seguintes pontos:

i. a interpretação sobre o art. 254-A da Lei 6.404/76 a qual se dedica extensa parte dos pareceres, não é relevante para o caso, já que sua aplicação não é questionada. "O que se deve tratar

no âmbito do presente processo não é o alcance do artigo 254-A da lei, mas o alcance do artigo 10 do estatuto social";

ii. o precedente da Tele Centro-Oeste Celular Participações(24), citado em um dos pareceres juntados pela Recorrente apontaria em sentido oposto ao pretendido. "Naquele caso, houve

uma alienação de controle, a que se seguiu uma oferta pública aos minoritários ordinaristas, para depois se pretender fazer uma incorporação de ações (...) o precedente citado é no sentido

de que cada etapa da operação (a aquisição e depois a incorporação) deve produzir, isoladamente, os efeitos dela decorrentes. No caso, porém, de se afastar os efeitos da lei (no caso, o

tratamento igualitário), deve-se vislumbrar a operação como um todo." (grifos no original);

iii. também não se trataria de negócio indireto, pois teria havido "uma mera manifestação de intenção, em que as partes se obrigam a envidar esforços para atingir determinado fim (...) quando

muito um pré-contrato, e não um negócio jurídico já aperfeiçoado que adota uma forma visando um objetivo que não lhe é típico";

iv. os documentos da Oferta Final só falam na intenção de estudar a unificação de Mittal Steel e Arcelor, de forma que "(...) não se está diante de um negócio jurídico único, que se possa

chamar de ‘fusão’ ou de ‘incorporação’. O que se tem é uma aquisição que poderá um dia, quem sabe, dependendo do humor do Sr. Lakshimi Mittal, agora controlador da Arcelor

Europa(25), ser seguida de uma reestruturação societária";

v. "Ora, desde o início, a prevalecer a tese agora defendida pela Mittal Steel, se sabia que poderia haver uma incorporação ou fusão no futuro. A justificativa da Recorrente de que antes havia

a possibilidade de a oferta pública ser obrigatória, no caso de a Família Mittal ficar com mais de 50% da nova Mittal Steel, contradiz o argumento de que a operação só deve ser

considerada no seu todo, e não a cada parte. Se assistisse razão à Recorrente agora, também teria que assistir no caso de a Família Mittal permanecer, em um primeiro momento, com

mais de 50% do capital da Mittal Steel, para, em seguida, fazer-se a incorporação";

vi. os antigos acionistas de Arcelor não detêm, e nem deterão, a maioria das ações da Mittal Steel, considerando os níveis atuais de adesão à Oferta Final e os acionistas originais da Mittal

Steel(26). Esses percentuais, por seu turno, não se modificaram por força do sell-out period ora em curso, dado que a aceitação deste só poderá se dar em dinheiro;

vii. o acordo a respeito da estrutura de governança corporativa terá duração de apenas três anos e, mesmo nesse período, é possível identificar Lakshimi Mittal como detentor do controle da

"Arcelor Mittal", uma vez que (a) "nenhuma matéria pode ser levada ao conselho de administração sem que ele aprove tal encaminhamento" e (b) qualquer matéria encaminhada sem sua

aprovação pessoal lhe confere "o direito de exigir que a matéria seja primeiro aprovada pela assembléia de acionistas, ficando o Sr. Lakshimi Mittal liberado para votar na assembléia como

quiser" (cf. itens 12 (a) e (b) do MOU);

viii. "E na assembléia, o Sr. Lakshimi Mittal com sua família detém 45,2% do total de ações em uma companhia que agora tem 54,8% de free float. Sendo que nenhum outro acionista dessa

companhia provavelmente terá mais do que 4% do capital";

ix. o art. 10 do estatuto da Arcelor Brasil teve como objetivo estabelecer uma hipótese nova de oferta pública obrigatória, diversa da prevista em lei e das demais hipóteses do estatuto social

(arts. 8º e 9º), sendo que a expressão "acionista controlador final" lá empregada refere-se à Arcelor;

x. a prevalecer a tese da Recorrente não haveria OPA, por exemplo, caso o preço da aquisição fosse integralmente pago em dinheiro e a Mittal Steel fosse uma companhia de controle

pulverizado, ou caso qualquer companhia de capital pulverizado adquirisse, ainda que de forma derivada, o controle de uma companhia aberta brasileira. "Seja o novo controlador final a

própria Mittal Steel ou seja ele o Sr. Lakshimi Mittal com sua família, o fato é que (...) o controle final da Arcelor Brasil está mudando"; e

xi. o art. 10 do estatuto social serviria "para conferir aos acionistas da Arcelor Brasil a opção de retirarem-se da companhia, aproveitando-se de eventual prêmio de controle, caso a estrutura

de controle difuso existente na Europa fosse alterada, por exemplo, para que passasse a ser detida por quem não tem apreço pelos compromissos anteriormente assumidos junto ao

mercado de capitais brasileiro, ou por quem, como maior produtor de aço do mundo, tenha inegáveis interesses conflitantes com o dos acionistas da companhia brasileira".

35. Os Acionistas Reclamantes destacam que o comportamento e as declarações feitas por Lakshimi Mittal após a conclusão da Oferta Revisada são aqueles de um novo controlador. "Apenas

existe fusão quando existem duas partes. Quem é a outra? Quem veio ao Brasil junto com o Sr. Lakshimi Mittal para falar pelo outro lado? Quem está dando as ordens? Quem está mandando? Não

é o controle (como afirma a Recorrente e todos os seus pareceristas) um fenômeno de poder?".

36. Por fim, em 11.09.2006, a Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil ("Previ"), apresentou petição manifestando-se sobre o recurso da Recorrente e reiterando os argumentos

dos Acionistas Reclamantes. Ainda, alegando que um dos pareceres jurídicos fora contratado pela Arcelor Brasil em benefício exclusivo da Família Mittal, requereu fossem "apurados os atos do

acionista controlador e dos administradores da companhia brasileira em flagrante violação do dever de diligência, desvio de poder e abuso do poder de controle".

É o relatório

Rio de Janeiro, 25 de setembro de 2006.

Wladimir Castelo Branco Castro

Diretor Relator

VOTO

Definindo os pontos principais da discussão

1. Sob o ponto de vista societário e de mercado de capitais, este processo nos traz à consideração dois temas de indiscutível importância: a análise da competência da CVM para exercer suas

atribuições legais à luz de uma disposição estatutária e o exame da incidência de uma oferta pública obrigatória de aquisição das participações minoritárias.

2. A introdução de dispositivos estatutários destinados a promover aos acionistas direitos superiores àqueles previstos na legislação societária, ganhou impulso com o lançamento do Novo Mercado

da Bovespa. Nos últimos anos, este segmento de listagem, junto com os níveis especiais de governança corporativa organizados pela Bovespa, concentraram praticamente todas as emissões

ocorridas. Não é exagero afirmar que essa iniciativa de auto-regulação, por via contratual e estatutária, teve peso decisivo no desenvolvimento recente do mercado de capitais brasileiro(27) Por sua

vez, a oferta pública obrigatória tem sua matriz no art. 254-A da Lei 6.404/76, que com a reforma societária de 2001 voltou a figurar no rol dos "direitos dos minoritários" e dentre as principais práticas

de governança corporativa das companhias brasileiras(28).

3. No caso concreto, esses dois temas vêm acompanhados de outra complexidade: Arcelor e Mittal Steel não são companhias brasileiras, o que nos leva a refletir sobre o direito aplicável ao caso.

Estatutos sociais e competência da CVM

4. Para saber se a CVM tem competência para impor obrigação constante de norma estatutária "não relacionada a comandos previstos em lei ou na regulamentação", deve-se ir à Lei 6.385/76,

fonte normativa primária de suas atribuições legais.

5. Pelo art. 4º, IV "b" da Lei 6.385/76, a CVM deve exercer suas atribuições com a finalidade de proteger os titulares de valores mobiliários e os investidores de mercado contra atos ilegais de

administradores e acionistas controladores. O art. 9º, V fixa a competência para apurar, mediante processo administrativo, atos ilegais de administradores, membros do conselho fiscal e acionistas

de companhias abertas. Finalmente, o art. 11 dispõe que a CVM poderá impor penalidades aos infratores da Lei 6.385/76, da lei de sociedades por ações, das suas resoluções e de outras normas

cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar. (grifou-se)

6. Vê-se que nosso modelo regulatório atribui à CVM jurisdição sobre as legislações de mercado de capitais e societária, apartando-se, nesse particular, do modelo norte-americano que lhe serviu

de inspiração, que limita a competência da Securities and Exchange Commission às matérias de mercado de capitais(29). Nota-se, ainda, nos trechos em destaque as referências ao

descumprimento da lei, não do estatuto. Para saber se essa omissão subtrai as normas estatutárias da atuação da CVM é necessário analisar a natureza jurídica dos estatutos sociais e a hierarquia

que ocupam na Lei 6.404/76, esta expressamente contida dentre as competências da Comissão.

Competência da CVM e Lei societária

7. O espaço conferido à autonomia das partes para regularem seus interesses no estatuto é bastante amplo na lei 6.404/76. Os limites a essa liberdade são, basicamente, os da própria lei; mas o

espaço não ocupado nem protegido pela lei, pode ser preenchido pelo estatuto. As disposições de direito societário são normalmente classificadas em obrigatórias ("mandatory"), permissivas

("enabling") ou de conteúdo mínimo ("default"). No primeiro caso, o sistema é estruturado de forma interventiva, com regras cogentes, impossíveis de serem objeto de acordo privado das partes. O

segundo sistema é neutro, contendo apenas disposições sancionadoras que suportam os contratos privados que forem estabelecidos pelas partes. Na última categoria, temos um meio termo de

uma estrutura societária que abriga, de um lado, regras obrigatórias fundamentais ao funcionamento do sistema e, de outro lado, no que remanescer, um espaço livre para autonomia das partes(30).

8. Nossa lei societária é uma mistura desses dois últimos modelos, combinando um conjunto de regras mínimas com disposições permissivas à autonomia privada. Esse traço foi reconhecido pelo

então Ministro da Fazenda, Mário Henrique Simonsen, como um de seus objetivos inspiradores. Afirmou o Ministro, na carta encaminhada com a exposição de motivos sobre o projeto de lei:

"c) a modernização da estrutura jurídica da grande empresa não pode ser imposta inopinadamente, mas exige um período mais ou menos longo para ser absorvida por

empresários, pelo mercado e pelos investidores; daí o Projeto ter adotado, sempre que possível, a forma de opções abertas à empresa, que as adotará se e quando julgar

conveniente (títulos novos, formas de administração, grupamentos de empresas e outros), não obstante as normas de proteção ao minoritário se revestirem de caráter

cogente (comportamento e responsabilidade dos administradores, informações ao público, direitos intangíveis dos acionistas e outras)" (grifou-se)

9. A esse regime de "opções abertas" correspondeu um rol estrito de responsabilidades, construído de forma sistemática. Depois de conceituar acionista controlador e atribuir-lhe responsabilidades

especiais (art. 116), a Lei 6.404/76 definiu como exercício abusivo de poder de controle o descumprimento dos deveres definidos em lei e no estatuto (art. 117). Ao principal órgão de fiscalização

da companhia, o Conselho Fiscal, conferiu a função de fiscalizar os atos dos administradores e verificar o cumprimento dos seus deveres legais e estatutários (art. 163). Finalmente, impôs uma

penalidade para preservar a vida da sociedade dos atos de seus integrantes, conferindo à assembléia geral o poder de suspender o exercício dos direitos do acionista que deixar de cumprir

obrigação imposta pela lei ou pelo estatuto (art. 120).

10. Toda responsabilidade é conseqüência do descumprimento de um dever jurídico. Na Lei 6.404/76, como se viu, as imputações de responsabilidade mencionam, sempre de forma equiparada, a

inobservância da lei e do estatuto o que significa que, em nosso sistema, o descumprimento do estatuto social é equiparado à infração à lei ¾ esta, como visto, inserida na competência da CVM.

Essa equiparação é a norma geral de direito privado, como se vê na disciplina dos tipos previstos no Código Civil e vem, ainda, reconhecida pela própria Arcelor Brasil em seus estatutos sociais (cf.

art. 1º que diz tratar-se de "uma sociedade anônima regida por este Estatuto e pelas disposições legais que lhe forem aplicáveis")

11. Não há dispositivo que indique ser a violação da lei diferente, ou menos grave, que a praticada contra o estatuto. Daí porque, para efeitos da Lei 6.385, quem descumpre o estatuto, comete uma

ilegalidade. Contanto que o estatuto esteja livre de vícios de vontade e de validade, deve ser seguido como se segue à lei e punido como à lei se pune(31). Eles são o "ato-regra" da companhia,

como diz o Professor Comparato(32):

"Como tive ocasião de expor alhures ‘os estatutos sociais apresentam-se, assim, como um ato-regra, para retomarmos a expressão dos institucionalistas franceses, sem embargo

de sua adoção como negócio jurídico de criação da sociedade. Eles representam o papel desempenhado pela constituição política no plano estatal, assinalando as finalidades da

instituição, a sua organização e o modo de designação dos respectivos órgãos, o seu funcionamento e os seus poderes. Reconhece-se, pois, nos estatutos sociais, a natureza de

direito objetivo, de jus positum no âmbito corporativo, embora de validade sempre dependente da positividade da ordenação estatal, à qual se subordinam'.

Daí porque, tal como a lei o estatuto vale para um número indeterminado de pessoas, e não como, no caso do contrato, apenas para os que nele foram partes; vale, da mesma

forma, para um número indeterminado de casos, apenas abstratamente considerados como hipótese de incidência normativa, e não para uma situação de fato concretamente

definida"

12. Essa equivalência entre comandos legais e estatutários é tão difundida que, em alguns casos, ambos não são vistos como conceitos diferentes. As teorias societárias modernas enxergam a

companhia como um feixe de contratos ¾ uma expressão do conjunto das relações contratuais firmadas entre os acionistas uns com os outros e com terceiros ¾ e não como uma entidade com

personalidade jurídica própria e patrimônio separado dos sócios.

13. Por fim, não me parece haver qualquer sentido em distinguir, dentre as disposições estatutárias, "as relacionadas aos comandos previstos em lei ou na regulamentação". Uma distinção como

essa, em uma lei de ampla autonomia estatutária como a nossa, além de complexa seria de utilidade duvidosa. Na fase moderna da sociedade por ações a força do estatuto decorre da lei e, a

fortiori, também as cláusulas estatutárias dela provém(33).

Competência da CVM e Lei de mercado de capitais

14. Aparte o direito societário, a regulação de mercado de capitais também ampara a competência da CVM. As disciplinas societária e de mercado de capitais têm suas interseções, mas também

seus ângulos próprios. Embora possa vir a acontecer, a discussão dos autos não envolve confronto entre os bens jurídicos tutelados por tais disciplinas. O direito societário cuida de aspectos

imanentes à atividade social, como a relação dos acionistas entre si e para com os demais e o funcionamento dos órgãos sociais. A regulação de mercado de capitais, preocupa-se com o universo

mais amplo de investidores de valores mobiliários atuais e potenciais, buscando preservar a eficiência do mercado por meio da tutela da informação.

15. Se no direito societário o estatuto é a lei entre as partes; no mercado de capitais essa lei se transforma em riqueza. Aos olhos dos investidores, as cláusulas estatutárias ganham substância

econômica, incorporam-se na cotação dos valores mobiliários e são negociados em mercado secundário. Lei e estatuto são, em regra, elementos fundamentais na formação de preço de qualquer

valor mobiliário, mas em nenhum têm tanta importância como para a ação, o mais tradicional deles. Qualquer um que compra uma ação sabe que leva uma fração dos direitos previstos em estatuto

àquela classe, e essa percepção contribui para a formação de parcela expressiva do preço. De novo, Comparato ensina(34):

"A companhia aparece, sob certos aspectos, como reunião de ‘posições acionárias’. Eis porque a doutrina moderna tem sustentado que a ação de sociedade anônima participa da

natureza de título de crédito, na medida em que ‘incorpora’ todos os direitos, deveres e ônus compreendidos na situação jurídica de acionista. O conjunto das relações da

companhia com os seus acionistas passa, necessariamente, pelo diafragma acionário. Ninguém pode exercer nenhum direito corporativo no seio da companhia, se não prova a

sua qualidade de acionista; e essa qualidade resulta da titularidade de ações".

16. Destaco ainda que nos documentos relativos à Oferta Final arquivados em outras jurisdições a Recorrente mencionou o estatuto social da Arcelor Brasil na passagem em que elevava para 100%

o prêmio a ser repartido com os minoritários(35). Sob o ponto de vista da tutela do mercado de capitais, essa declaração da Recorrente (sem avançar no mérito) já atrai a jurisdição da CVM, pois

não faria sentido que as cláusulas estatutárias surtissem efeitos perante os acionistas e autoridades de outras jurisdições, mas não perante a autoridade onde foram originalmente assumidas.

17. Finalmente, em nenhum dos prospectos das companhias que fizeram emissões em níveis especiais de governança corporativa ¾ e como requisito prévio tiveram que adaptar seus estatutos às

cláusulas diferenciadas desses níveis de listagem ¾ houve preocupação em chamar atenção para a alegada falta de poderes da CVM para exercer suas atribuições legais frente às cláusulas

estatutárias. Como disse no início, o desenvolvimento recente de nosso mercado de capitais tem suas bases no cumprimento das promessas estatutárias voluntariamente contratadas junto aos

órgãos de auto-regulação. Os dois principais pilares exigidos para que esse sistema se mantenha de pé são, justamente, a observância rigorosa dessas promessas estatutárias e a atuação das

instituições de auto-regulação e de fiscalização no caso de tais promessas não serem cumpridas. Sem qualquer deles, todo o sistema cai por terra e, por mais essa razão, não haveria como

contestar a competência da CVM.

18. Assim, seja por força das matérias previstas na Lei 6.404/76, seja por força do disposto na Lei 6.385/76, a CVM tem competência legal para exercer suas atribuições à luz de cláusulas

estatutárias. O que foi escrito no estatuto tem que ser respeitado na prática, sem o que não há relacionamento possível entre acionistas, nem mercado de capitais.

Oferta Pública Obrigatória

19. A primeira controvérsia diz respeito à Seção I do estatuto social da Arcelor Brasil ("Da Alienação de Controle"), mais especificamente, à interpretação correta do art. 10 do estatuto social.

Convém transcrever os dispositivos:

"Art. 8º - A alienação a título oneroso de bloco de ações que assegure a um acionista, a um grupo de acionistas sob controle comum ou vinculados por acordo de voto, o poder de

controle da Companhia, direta ou indiretamente, tanto por meio de uma única operação, como por meio de operações sucessivas, deve ser contratada sob a condição,

suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente do poder de controle obrigue-se a concretizar uma oferta pública de aquisição das ações dos demais acionistas da Companhia, de

forma a lhes assegurar tratamento igualitário àquele dado ao alienante.

§1º - A transferência de ações ou de direitos inerentes às ações da Companhia ou de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações, de forma

direta ou indireta, entre Pessoas Relacionadas, mesmo que implique na consolidação do poder de controle em apenas um acionista, não constitui alienação do poder de controle,

não dando causa, portanto, à obrigação de realizar oferta pública nos termos do caput deste Artigo. Para fins desta Seção, "Pessoa Relacionada" significa o controlador final da

Companhia e as pessoas ou entidades, direta ou indiretamente, sob controle comum de tal controlador.

§2º - O prazo, a documentação e o procedimento da oferta mencionada nesta Seção deverão ser aqueles exigidos pela regulamentação da Comissão de Valores Mobiliários

aplicável a ofertas públicas por alienação de controle que estiver em vigor na data da referida alienação.

Art. 9º - A oferta pública de aquisição de ações a que se refere o caput do Artigo 8º também será exigida quando houver cessão onerosa de direitos de subscrição de ações e

de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações emitidos pela Companhia, que venha a resultar na alienação de bloco de ações que assegure o

poder de controle da Companhia.

Art. 10 - A oferta pública de aquisição de ações a que se refere o Artigo 8º será também exigida caso uma pessoa, que não uma Pessoa Relacionada, adquira o poder de

controle da Companhia por meio de aquisição de ações de emissão do acionista controlador final da Companhia. Neste caso, a sociedade objeto da aquisição do poder de

controle ficará obrigada a declarar à Bolsa de Valores de São Paulo ("Bovespa") a mudança em seu controle acionário e a sociedade adquirente deste ficará obrigada a declarar

à Bovespa o valor atribuído à Companhia nessa alienação." (grifou-se)

20. Para a Recorrente, quando o art. 10 fala em "oferta pública referida no art. 8º", refere-se à oferta de alienação de controle prevista no art. 254-A da Lei 6.404/76, que também vem citada no art.

9º. Trata-se, assim, da oferta resultante de uma aquisição derivada de controle, sendo que o art. 10 teria tido por finalidade apenas deixar claro que tal oferta seria necessária onde quer que o

controlador final esteja localizado, isto é, não importando em que nível societário a alienação de controle viesse a ocorrer, mas sem eliminar a necessidade de que tenha havido uma alienação de

controle. Já para as áreas técnicas, o art. 10 disciplinaria uma hipótese nova de OPA obrigatória, diversa da prevista no art. 254-A da Lei 6.404/76 que, por sua vez, viria refletida, com modificações,

nos artigos 8º e 9º do estatuto social.

21. A argumentação da Mittal Steel não me parece aceitável. A Recorrente não apresentou explicação razoável para a existência do art. 10 do estatuto social da Arcelor Brasil. Não é verossímil que

a cláusula tenha sido redigida para "deixar claro que não importa onde o controlador final esteja localizado, se a aquisição dessa entidade vier a ocorrer, uma oferta pública será exigida" .

22. Não há o que deixar claro neste tópico. Há muito, a cessão de controle indireta ocorrida em holding de controle é considerada alienação de controle para efeitos de oferta pública obrigatória (36).

A polêmica, aliás, só fazia real sentido na redação anterior do art. 254 da Lei(37), que não mencionava a alienação indireta e foi logo regulado por um texto que também não aludia a essa

possibilidade (Resolução 401/76). Hoje a alienação indireta vem mencionada no art. 254-A e na Instrução 361/02(38). E o estatuto social da Arcelor Brasil, como se viu das passagens acima

destacadas, fala em "direta ou indiretamente".

23. Se fosse para repetir a lei não haveria sentido em o art. 10 falar em aquisição de ações. Neste caso, inclusive, a discussão destes autos deveria também alcançar Acesita. Se o art. 10 tratasse

apenas de uma oferta derivada, repetindo o que já está na lei, teríamos aqui uma controvérsia sobre a aplicação do art. 254-A e com isso não faria sentido excluir Acesita. Não seria a falta do

esclarecimento estatutário quanto à necessidade de OPA que afastaria Acesita do debate, diante do regime legal hoje vigente. Se existe o dispositivo no estatuto da Arcelor Brasil, tem que haver

outro sentido, que precisa ser encontrado.

24. Tanto o art. 10 quanto o 9º do estatuto social iniciam-se com "a oferta pública de aquisição de ações a que se refere o art. 8º" . Trata-se (como se prova pelo §2º, que remete, quanto ao prazo,

documentação e procedimento, à regulamentação da CVM aplicável a ofertas públicas por alienação de controle) da oferta pública de tag along, que, neste caso, deve ser lançada a 100% do preço.

Mas os artigos 9º e 10 se referem "à oferta pública do art. 8º" como um resultado que ocorrerá, quando o mais importante é saber o evento que dá causa a esse resultado:

i. no art. 8º, a causa é "a alienação a título oneroso de bloco de ações que assegure a um acionista, a um grupo de acionistas sob controle comum ou vinculados por acordo de voto, o poder

de controle da Companhia, direta ou indiretamente, tanto por meio de uma única operação, como por meio de operações sucessivas";

ii. no art. 9º é a "cessão onerosa de direitos de subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações emitidos pela Companhia, que venha a

resultar na alienação de bloco de ações que assegure o poder de controle da Companhia"; e

iii. no art. 10 é quando "uma pessoa, que não uma Pessoa Relacionada, adquira o poder de controle da Companhia por meio de aquisição de ações de emissão do acionista controlador final

da Companhia".

25. As hipóteses são próximas às do Regulamento de Listagem do Novo Mercado da Bovespa(39) ("Regulamento do Novo Mercado"), o que condiz com as declarações à imprensa dadas pela

Arcelor Brasil pouco antes da reforma estatutária que incluiu os dispositivos(40). O art. 8º combina, com ligeiras alterações, as definições de "Alienação de Controle de Companhia" (41) e "Ações de

Controle"(42) com a cláusula 8.1. ("Contratação de Alienação de Controle da Companhia"(43)), todos do Regulamento do Novo Mercado.

26. O art. 9º repete o item 8.1.2 do Regulamento do Novo Mercado que dispõe que "a oferta pública referida no item 8.1 será exigida, ainda: (i) quando houver cessão onerosa de direitos de

subscrição de ações e de outros títulos ou direitos relativos a valores mobiliários conversíveis em ações, que venha a resultar na Alienação do Controle da Companhia; ou". Seria de se esperar que

o art. 10 seguisse a ordem e reproduzisse o inciso (ii) do Regulamento do Novo Mercado: "(ii) em caso de alienação de controle de sociedade que detenha o Poder de Controle da Companhia,

sendo que, neste caso o Acionista Controlador Alienante ficará obrigado a declarar à BOVESPA o valor atribuído à Companhia nessa alienação e anexar documentação que comprove esse valor". O

art. 10, no entanto, impõe a oferta pública caso uma pessoa "adquira o poder de controle da Companhia por meio de aquisição de ações de emissão do acionista controlador final da

Companhia. Neste caso, a sociedade objeto da aquisição do poder de controle ficará obrigada a declarar à Bolsa de Valores de São Paulo ("Bovespa") a mudança em seu controle acionário e a

sociedade adquirente deste ficará obrigada a declarar à Bovespa o valor atribuído à Companhia nessa alienação.".

27. À vista dessa redação, dizer que se trata de alienação de controle, quando ali se lê aquisição ¾ quanto mais quando se leva em conta que aquisição é termo de sentido técnico e efeitos práticos

relevantes ¾ parece-me forçado. Um descuido na redação seria crível se o artigo tivesse sido desenhado para o estatuto social da Arcelor Brasil, e não quase transposto de um regulamento

padronizado, por uma companhia que compara seu estatuto ao do Novo Mercado e em um ponto grande importância prática. Para quase todas as companhias abertas brasileiras essa troca de

palavras seria trivial (seria necessário que estivesse sob controle difuso, ou fosse controlada por companhia sob controle difuso para haver conseqüências) mas não para a Arcelor Brasil quando

realizou a assembléia geral que aprovou tal modificação, em 21.12.2005.

28. A única interpretação que me parece fazer sentido é a de que o art. 10 previu para a Arcelor Brasil uma OPA ¾ inexistente na atual legislação ¾ para o caso de uma aquisição originária de

controle de sua controladora final, conferindo aos acionistas minoritários da companhia brasileira o direito de "retirar-se" pelo mesmo preço oferecido aos acionistas de Arcelor. O fato de se falar em

"aquisição de ações de emissão do acionista controlador final da Companhia" indicaria que se pensou mesmo na venda em oferta pública, o que faria sentido na estrutura de capital da Arcelor.

29. Nos países membros da Comunidade Econômica Européia vigora como regra geral, por força da 13ª Diretiva Européia (Thirteenth Directive on Takeovers and Mergers), a oferta de aquisição

obrigatória (mandatory bid rule) para compra de percentuais superiores aos determinados pelas legislações nacionais. Essa regra vem apoiada em três justificativas: direito ao tratamento igualitário;

direito à divisão do prêmio de controle e direito dos demais acionistas da companhia de poderem, se desejarem, sair de uma companhia onde ocorra uma mudança de controle(44). Nesse sentido, o

primeiro princípio geral constante do art. 3º, 1, da 13ª Diretiva Européia "Para efeitos de aplicação da presente directiva, os Estados-Membros asseguram que sejam respeitados os seguintes

princípios: a) Todos os titulares de valores mobiliários de uma sociedade visada de uma mesma categoria devem beneficiar de um tratamento equivalente; além disso, nos casos em que uma

pessoa adquira o controlo de uma sociedade, os restantes titulares de valores mobiliários terão de ser protegidos".

30. Mas sob o ponto de vista de um potencial adquirente, a imposição da oferta obrigatória encarece muito a aquisição, impondo-lhe um ônus financeiro (45). O art. 10 terá tido essa intenção de

encarecer por via indireta a compra da Arcelor, utilizando-se para isso de ativos importantes do grupo. Reforçaria a hipótese, no caso concreto, a informação dos prospectos arquivados pela

Recorrente em outras jurisdições de que as primeiras idéias sobre algum tipo de cooperação entre Arcelor e Mittal Steel surgiram em outubro de 2005, internamente na Mittal Steel, tendo sido

conversadas com a Arcelor entre final de outubro e novembro daquele ano(46).

Aquisição do poder de controle da Arcelor Brasil

31. Esclarecidos esses aspectos, passo a verificar o evento que dá causa à Oferta do art. 10 do estatuto social. Ali se exige a OPA caso uma pessoa "(i) adquira o poder de controle da

Companhia por meio de aquisição de ações de emissão (ii) do acionista controlador final da Companhia".

32. Quanto ao ponto (ii), "acionista controlador final da Companhia" só pode referir-se à pessoa jurídica da Arcelor, que já tinha seu capital pulverizado à época em que foi introduzido o art. 10.

Nenhum dos acionistas da Arcelor conseguiria, alienando suas ações isoladamente, transferir o controle a terceiros, e, portanto, não existia outro controlador final da Arcelor Brasil, além da Arcelor.

33. Sobre o ponto (i) note-se que o estatuto fala em poder de controle e não em acionista controlador, não me parecendo pertinente recorrer ao conceito de acionista controlador do art. 116 da Lei

6.404/76, como pretende a Recorrente. A CVM discutiu o art. 116 no julgamento do Processo RJ 2005/4069 (reunião de 11.04.2006) de que foi relator o Diretor Pedro Marcilio, de cujo voto

transcrevo a seguinte passagem:

"27. Começo pelas conseqüências da inexistência de menção a "acionista controlador". Como se vê do art. 254-A, fala-se apenas em "alienação do controle", mas não se

menciona o "acionista controlador" ou se faz referência ao art. 116. O que quer a lei com essa omissão aparente? Ela faz sentido? Essa omissão faz com que a disciplina da oferta

pública do art. 254-A afaste-se da disciplina para a responsabilização do "acionista controlador"? Há justificativa para que a regra do art. 116 e 117 dirija-se a destinatários

diferentes dos destinatários do art. 254-A?

28. Analisando ambas as situações, reconheço que esses dispositivos tratam de situações diferenciadas. O art. 116, juntamente com o art. 117, tem por objetivo definir os

requisitos para que um acionista seja considerado como acionista controlador e as responsabilidades que um tal acionista assume, caso aja como tal. Por isso, como em tantas

outras hipóteses de responsabilidade subjetiva previstas no nosso ordenamento jurídico, juntou-se o poder (titularidade de direitos de voto, prevista na alínea "a") e o agir (alínea

"b"), para que se possa imputar a responsabilidade a alguém. Já o art. 254-A tem finalidade muito diferente. Ele pretende conferir a possibilidade de uma "compensação" à quebra

da estabilidade do quadro acionário, permitindo que os acionistas minoritários alienem suas ações por um preço determinado em lei (que pode ser aumentado pelo estatuto social),

quando essa estabilidade for perturbada. O critério eleito pela lei para definir o fim dessa estabilidade do quadro acionário é a "[a] alienação, direta ou indireta, do controle de

companhia aberta".

29. Dada a diferença de função dos dispositivos, creio que a omissão do art. 254-A não pode ser simplesmente tratada como um lapso a ser preenchido por analogia ou mediante

integração. Ao contrário, ela deve ser explorada, para ver se conseguimos uma interpretação útil do art. 254-A, respeitando a omissão encontrada"

34. Mais coerente com a linha deste voto seria aplicar o §1º do art. 257 da Lei o que, no entanto nos traz de volta ao problema inicial, pois o dispositivo fala em "ações com direito a voto em número

suficiente para assegurar o controle da companhia".

35. Qual é, afinal, o sentido da expressão "aquisição do poder de controle da Companhia"?

36. O poder de controle é o poder de decidir, em última instância a atividade empresarial. Em direito societário, a noção de poder de controle está associada à idéia de dominação vertical, que se

estabelece de cima para baixo. Quando se trata do poder de controle de uma sociedade sobre outra, a dominação vem de fora, de uma outra estrutura que impõe sua vontade na assembléia da

sociedade dominada:"Exercer le controle sur une société, c’est la soummettre à la dépendance d’une centre de décision qui lui est extérieur" .(47)Juridicamente, esse poder vem representado por

ações, cuja aquisição equivale à sua transferência.

37. No caso dos autos, dois níveis de controle devem ser distinguidos. O primeiro, é o da Arcelor Brasil, definido de acordo com a legislação brasileira e pertencente à Arcelor que detém 66% de

participação. O segundo, é o controle da própria Arcelor, definido de acordo com a Lei de OPA, onde também está a sede da sociedade, e determinado de acordo com a legislação ali vigente(48).

38. Sendo a Arcelor Brasil diretamente controlada pela Arcelor, sociedade Luxemburguesa, a única forma, pela lei brasileira, de adquirir o controle da Arcelor Brasil é adquirindo controle dessa

sociedade Luxemburguesa(49). Naturalmente, a definição de poder de controle da Arcelor Brasil cabe à lei brasileira; mas a definição de aquisição de poder de controle da Arcelor ¾ que é pessoa

jurídica que domina a Arcelor Brasil ¾ deve ser a da Lei de OPA.

39. A aquisição de ações que dêem, de acordo com a Lei de OPA, o poder de controle da Arcelor, dará também, pela lei brasileira, o controle da Arcelor Brasil (50), pois terá transmitido,

indiretamente, o direito ao voto com os 66% de participação pertencentes à Arcelor. Assim, a aquisição do poder de controle deve ter o sentido que lhe for determinado pela legislação que rege o

funcionamento da Arcelor, salvo se disso resultar ofensa à soberania nacional, à ordem pública e aos bons costumes (cf. art. 11 da LICC). Feita esta última ressalva, será indiferente que os critérios

formulados pela legislação estrangeira sejam diversos dos previstos no Brasil, pois, tratando-se de aquisição de controle, pela legislação de Luxemburgo, o adquirente será detentor de direitos de

voto que farão com que sua vontade predomine, inevitavelmente, em Arcelor Brasil.

40. Esse entendimento decorre, em primeiro lugar, da aplicação do art. 11 da Lei de Introdução do Código Civil Brasileiro ("LICC"), segundo o qual "as organizações destinadas a fins de interesse

coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituírem". A Arcelor, controladora final da Arcelor Brasil, está organizada sob a legislação de Luxemburgo,

não fazendo sentido que se procure definir seu poder de controle pela lei brasileira.

41. Cabe esclarecer que o art. 11 não se confunde com o art. 9º da LICC (" para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem" ). Este último elege o elemento de

qualificação em matéria de obrigações e contratos, revelando a opção do legislador brasileiro pela lei do lugar em que a obrigação se constituiu (lex causae). A questão é irrelevante, porém, para o

caso dos autos, seja porque a obrigação de realizar a OPA foi constituída no Brasil (já que está assumida no estatuto social de companhia brasileira), seja porque o §2º do art. 8º do estatuto da

Arcelor Brasil remete à regulamentação da CVM aplicável a ofertas públicas por alienação de controle no tocante ao prazo, documentação e procedimento.

42. Também seria incorreta a aplicação do art. 8º da LICC ("para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados "). O poder de

controle não é um bem. Essa interpretação teve seus adeptos na doutrina comercialista nacional, mas já se encontra superada, e hoje o controle é visto como poder-função:

"Não nos parece que o problema esteja resolvido com a redução do controle à categoria dos bens jurídicos ou objetos de direito. A comparação com o aviamento não é elucidativa

pois, quando nele se fala, tem-se em mente uma particular organização de bens instrumentais para o exercício da atividade empresarial: a aptidão desses bens a produzir lucros.

Mas o controle não é um bem da empresa, e, sim, um poder sobre ela. Do seu exercício pode decorrer que a empresa tenha um bom ou mau aviamento, mas o controle não se

confunde com esse seu efeito"(51)

43. A aplicação do art. 8º traria, ademais, os mesmos resultados práticos do artigo 11. Visto o poder de controle como um bem, o elemento de qualificação seria o da lei do país em que estiver

situado, Brasil, para Arcelor Brasil, e Luxemburgo, para Arcelor.

44. Em segundo lugar, a experiência de direito comparado tem demonstrado que as situações ocorridas no contexto de ofertas de tomada de controle que afetam múltiplas jurisdições nem sempre

conseguem ser solucionadas pela aplicação das regras tradicionais de conflito de leis do direito internacional privado. Isso acontece porque a escolha do direito aplicável é um processo neutro, nas

situações tradicionais; mas nas situações de direito econômico em geral, e de mercado de capitais em particular, deve levar em conta aspectos ligados à tutela da informação, dos mercados e ao

direito dos investidores.

45. A 13ª Diretiva Européia reconheceu e tentou amenizar esse problema por meio de um capítulo especial (artigo 4º, Autoridade de Supervisão e Direito Aplicável). De acordo com a Diretiva, o local

da sede da companhia alvo da aquisição (target company) determinará o direito aplicável às questões societárias surgidas em tomadas de controle. As questões de procedimento, preço,

informações e divulgação da oferta devem ser definidas pela lei do Estado da autoridade competente para controlar a OPA, outro conceito técnico também trazido pela Diretiva(52).

46. Esse tema foi objeto de pronunciamento público da autoridade de mercado de capitais de Luxemburgo (Commission de Surveillance du Secteur Financier – CSSF) em press release de

03.02.2006, divulgado logo após o anúncio da Oferta Inicial:

"The legal doctrine has firmly established as jurisdiction criteria the law applying to the market on which the transaction takes place and the law of the company issuing the

securities in respect of which the transaction is proposed which is in the present case the target company of the takeover bid. These criteria are now also incorporated in article 4 2)

a) of Directive 2004/25/EC of 21 April 2004 on takeover bids. Thus, the applicability of Luxembourg law and the competence of the Luxembourg authorities are clearly established,

since both above-mentioned criteria are concurrently fulfilled, without prejudice however, because of the multiple listing of the securities concerned, to the international public interest

provisions and other mandatory standards relating to the proper operation of the market of the Member States on whose territory the other markets concerned are located. While

the presently intended takeover bid targets a company whose registered office is located in Luxembourg, corporate law aspects that might arise in this case will be exclusively

governed by Luxembourg law."

47. Posteriormente, a Lei de nº 86, 19.05.2006 ("Lei de OPA"), que transpôs para o plano interno a 13ª Diretiva Européia, adotou os critérios ali constantes quando ao direito aplicável (53).

48. Por fim, não me parece que se possa falar, a rigor, de uma aplicação pela CVM da Lei de OPA. Parece-me que a CVM apenas reconheceu, no Brasil, os efeitos de um direito regularmente

adquirido (cf. §2º, art. 6º, LICC) sob o manto daquela legislação, e só pôde fazê-lo por causa de uma cláusula estatuária. O poder de controle foi adquirido no estrangeiro de forma legítima, em

consonância com o critério previsto no art. 11 da LICC e em respeito à soberania nacional, ordem pública e bons costumes. Respeitar os efeitos daí derivados parece-me ser reflexo do respeito à

soberania estatal.

Aquisição de poder de controle, segundo a Lei de OPA

49. Manifestando-se contra a aprovação do projeto que viria a se tornar Lei de OPA, a Câmara de Comércio de Luxemburgo observou tratar-se de "une transposition servile et quasiment textuelle de

la Directive, sans exploiter les marges de manoeuvre considérables qu’elle a laissées aux législateurs nationaux"(54). Por isso, antes de a examinarmos será útil consultar Diretiva Européia.

50. A 13ª Diretiva define como oferta pública de aquisição (art. 2º, 1, "a", Definições) "uma oferta pública (que não pela sociedade visada) feita aos titulares de valores mobiliários de uma sociedade

para adquirir a totalidade ou uma parte desses valores mobiliários, independentemente de essa oferta ser obrigatória ou voluntária, na condição de ser subseqüente à aquisição do controlo da

sociedade visada ou ter como objectivo essa aquisição do controlo nos termos do direito nacional". Segundo o o art. 5º da Directiva (Protecção dos accionistas minoritários; oferta obrigatória;

preço eqüitativo):

"1. Sempre que uma pessoa singular ou colectiva, na seqüência de uma aquisição efectuada por si ou por pessoas que com ela actuam em concertação, venha a deter valores

mobiliários de uma sociedade a que se refere o nº 1 artigo 1º o que, adicionados a uma eventual participação que já detenha e à participação detida pelas pessoas que com ela

actuam em concertação, lhe confiram directa ou indirectamente uma determinada percentagem dos direitos de voto nessa sociedade, permitindo-lhe dispor do controlo da

mesma, os Estados-Membros asseguram que essa pessoa deva lançar uma oferta a fim de proteger os accionistas minoritários dessa sociedade. Esta oferta deve ser dirigida o

mais rapidamente possível a todos os titulares de valores mobiliários, para a totalidade das suas participações, a um preço equitativo definido no nº 4"

2. O dever de lançar uma oferta previsto no nº 1 não é aplicável quando o controlo tiver sido adquirido na seqüência de uma oferta voluntária realizada em conformidade

com a presente directiva, dirigida a todos os titulares de valores mobiliários, para a totalidade das suas participações.

3. A percentagem de direitos de voto que confere o controlo de uma sociedade, para efeitos do n.o 1, bem como a fórmula do respectivo cálculo, são determinados pela

regulamentação do Estado-Membro em que se situa a sua sede social.".

51. Agora, a Lei de OPA:

"Art. 2. – Définitions

(1) Aux fins de la présente loi, on entend par:

a) «offre publique d’acquisition» ou «offre»: une offre publique (à l’exclusion d’une offre faite par la société visée elle-même) faite aux détenteurs des titres d’une société pour

acquérir tout ou partie desdits titres, que l’offre soit obligatoire ou volontaire, à condition qu’elle suive ou ait pour objectif l’acquisition du contrôle de la société visée selon le

droit national;

Art. 5. – Protection des actionnaires minoritaires, offre obligatoire et prix équitable

(1) Lorsqu’une personne physique ou morale obtient, à la suite d’une acquisition faite par elle-même ou par des personnes agissant de concert avec elle, des titres d’une société au

sens de l’article 1er, paragraphe (1), qui, additionnés à toutes les participations en ces titres qu’elle détient déjà et à celles des personnes agissant de concert avec elle, lui

confèrent directement ou indirectement un pourcentage déterminé de droits de vote dans cette société lui donnant le contrôle de cette société, cette personne est obligée de

faire une offre en vue de protéger les actionnaires minoritaires de la société visée. Cette offre est adressée dans les plus brefs délais à tous les détenteurs de ces titres et porte

sur la totalité de leurs participations, au prix équitable défini au paragraphe (4).

(2) L’obligation de lancer une offre prévue au paragraphe (1) n’est plus applicable lorsque le contrôle a été acquis à la suite d’une offre volontaire faite conformément à la

présente loi à tous les détenteurs de titres pour la totalité de leurs participations.

(3) Le pourcentage de droits de vote conférant le contrôle aux fins du paragraphe (1) et son mode de calcul sont fixés par la réglementation de l’Etat membre dans lequel la

société visée a son siège social. Pour les sociétés dont le siège social est établi au Luxembourg le pourcentage de droits de vote est fixé à 33 1/3%. Pour le calcul du pourcentage

il est tenu compte de tous les titres de la société à l’exclusion des titres assortis d’un droit de vote uniquement dans des situations particulières."

52. Comparando a Diretiva com a Lei de OPA não se vê qualquer diferença, naquilo que é importante neste caso. A forma de cáculo e o percentual de 33,3% não podem ser consideradas

diferenças, pois não constaram da Diretiva.

53. O percentual de aquisição do poder de controle foi um dos grandes focos de negociação durante as discussões da Diretiva. Sua redação original, inspirada no City Code on Takeover Codes and

Mergers(55), propunha "uma porcentagem de direitos de voto que não poderá ser fixada acima de 1/3 dos votos existentes na data da aquisição" . A redação final, como se viu, deixou o percentual à

escolha de cada Estado-Membro, que teria à disposição, basicamente, três critérios: (a) controle majoritário ou de direito (50% + 1); (b) controle presumido (qualquer percentual fixo, abaixo de 50%);

ou (c) controle de fato (independente da especificação de um percentual).

55. Ensina a doutrina inglesa ¾ que por força da aplicação do Takeover Code há tempos estuda as matérias só agora incorporadas à legislação européia ¾ que nos países que adotam o sistema

de controle presumido, considera-se reforço de controle a aquisição de percentuais superiores aos necessários para configurar o controle. Assim, presume-se que alguém que já detenha 35% do

capital votante seja controlador da companhia e as compras adicionais são consideradas reforço de controle(56). Paul Davies comenta a Diretiva Européia(57):

"A final and important aspect of the ex post impact of the mandatory bid rule should now be noticed. It protects the non-controlling shareholders against anticipated disadvantageous

conduct on the part of the new controller of the company, whether or not that control was purchased from an existing controlling shareholder of the company, or was put together as

a result of a number of a separate, small purchases on the market or otherwise. In other words, when the mandatory bid rule concentrates on is the acquisition of control, whether or

not it is accompanied by a transfer of control from an existing controlling shareholder. Or to put the matter another way, transfers of control from management to bidder are within

the scope of the rule, just as transfers of control from existing controlling shareholders are. It might be said that transfers of control form existing controlling shareholders should not

be within the rule, because the non-controlling shareholders were subject to a controlling shareholder before the transfer and are still so subject after it, and so their position has not

worsened." (grifos no original)

56. Ao fixar o percentual de 33,3% dos direitos de voto, a Lei de OPA adotou o critério de controle presumido, equiparando, para efeitos da realização da OPA, a aquisição do poder de controle à

titularidade daquele percentual determinado de ações votantes. Vejam-se os comentários oficiais sobre a Lei:

Comentários do Ministério das Finanças(58): "Au paragraphe (3), comme l’exige la directive, le projet de loi fixe le pourcentage de droits de vote conférant le contrôle aux fins du

paragraphe (1). Le Gouvernement a choisi de retenir comme limite un tiers de l’ensemble des titres conférant un droit de vote. Cette limite correspond à l’un des paliers retenus

dans la réglementation régissant la transparence des opérations sur titres; elle se situe par ailleurs au niveau le plus communément retenu par la plupart des autres Etats membres.

Pour le calcul du pourcentage, il est tenu compte uniquement des titres assortis d’un droit de vote. Sont donc compris les parts bénéficiaires assorties d’un droit de vote mais sont

exclues les actions dites sans droit de vote qui retrouvent le droit de vote dans les circonstances prévues par la loi (article 44 (2) et article 46 de la loi modifiée du 10 août 1915

concernant les sociétés commerciales)."

Discurso do Ministro das Finanças(59): "Troisième règle que je voudrais relever de ce projet de loi c’est la protection des actionnaires minoritaires. La principale mesure de

protection pour les actionnaires minoritaires est celle qui impose à toute personne qui acquiert le contrôle d’une société cotée, en venant à détenir un certain pourcentage de titres

de cette société, d’offrir aux autres actionnaires les mêmes conditions qui ont été offertes à celui qui vend en premier lieu. Le seuil de contrôle que nous avons fixé à cet égard est

de 33 1/3 pourcent. Donc si on acquiert un tiers de la société, alors il faut offrir aux autres actionnaires exactement les mêmes conditions et ce qu’on entend par les mêmes

conditions, c’est qu’il faut leur offrir un prix qui correspond au prix le plus élevé payé dans une période allant jusqu’à 12 mois avant la prise de contrôle. Donc tous doivent dans ce

cas là être servis de la même manière, si j’ose m’exprimer ainsi, dès qu’on acquiert donc plus de 33,3 pourcent d’une société."

57. O dever de lançar a Oferta não será aplicável, segundo a Diretiva e a Lei de OPA, quando o controle tiver sido adquirido por oferta voluntária dirigida a todos os titulares de valores mobiliários,

pela totalidade de sua participação. Afirma a Recorrente que "o artigo 5 como um todo, e em particular a definição de controle somente é aplicável se o ‘controle’, como definido para aquele

propósito, tenha sido atingido por meio da aquisição de ações no mercado e fora dele, excluindo alguém que esteja obtendo ações acima do limite previsto no artigo 5(3) pr meio de uma oferta

pública de aquisição de ações. A oferta da Mittal Steel está sendo feita a todos os acionistas da Arcelor e, dessa forma, não estarão satisfeitas as disposições do artigo 5 da Lei de Luxemburgo".

58. O argumento é fraco e, a meu ver, confirma a tese deste voto. Não faria sentido que a lei impusesse uma obrigação mesmo casos em que o resultado que ela busca ¾ o lançamento de uma

oferta dirigida a todos os acionistas ¾ é antecipadamente produzido pelo destinatário da obrigação.

A aquisição do poder de controle, pelo critério da lei brasileira

59. Por fim, a OPA seria obrigatória ainda que adotássemos o critério de maioria do capital votante. Nesse sentido, parece-me correto o entendimento dos Acionistas Reclamantes e da PFE, nos

termos ali expostos.

60. Os argumentos da Mittal Steel em sentido contrário me parecem equivocados, mas dentre eles dois merecem comentários adicionais. De fato, as participações diretas e indiretas dos antigos

acionistas de Arcelor não podem ser unificadas, como se pertencessem a um só indivíduo ou representassem um só interesse. Como lembrou a PFE, isso seria desconsiderar as personalidades

jurídicas distintas das pessoas físicas e jurídicas em questão. Levado ao limite, isso nos levaria a classificar como sem controle pré-constituído algumas companhias brasileiras controladas por

outras companhias abertas (especialmente bancárias e no setor de telefonia).

61. Para verificação do requisito da maioria do capital votante a CVM tem ido até o último nível societário depois de concretizada a operação em todas as suas etapas. Neste caso, entretanto, a

futura fusão ("Fusão Pós-Oferta") não pode ser considerada, para efeitos legais, uma etapa. Ela está prevista da seguinte forma no MOU:

"1. Estrutura da Transação

(c) Fusão Pós-Oferta: Assim que possível, quando do término da Oferta Revisada, incluindo qualquer oferta subseqüente ou oferta obrigatória de resgate (compulsory buyout), as

Partes envidarão seus melhores esforços para que a Mittal Steel seja fundida com a Arcelor, utilizando-se uma relação de troca de ação por ação consistente com o valor da

Oferta Revisada na data de sua liquidação física e financeira, baseada nos termos da Oferta Revisada mencionados nos parágrafos 1(a)(i) acima (mas, para que não haja dúvidas,

não haverá parcela em dinheiro na fusão). (...) A realização da Fusão Pós-Oferta está sujeita à obtenção, pelo Acionista Controlador da Mittal Steel, de isenção de realização da

oferta obrigatória de aquisição de ações estabelecida no Artigo 5 da Lei de Luxemburgo sobre ofertas de aquisição de controle, de 22 de maio de 2006, por possivelmente

ultrapassar o limite de 1/3 de participação na Arcelor por meio da fusão da Mittal Steel na Arcelor, o que não poderá ter sido satisfatoriamente contestado perante as jurisdições

competentes."

62. Suponhamos que todas as condições da Fusão Pós-Oferta estivessem implementadas e que, ao contrário do que se lê acima, (i) tivesse sido obtida a isenção da aplicação da Lei de OPA, (ii) o

limite de 1/3 de participação na Arcelor não fosse ultrapassado, (iii) isso não tenha sido satisfatoriamente contestado, e (iv) que o "assim que possível" fosse, por exemplo, daqui a uma semana,

seria cabível, neste caso, considerá-la uma etapa da operação, para efeitos de exame da aquisição do poder de controle? A resposta é negativa, do ponto de vista jurídico.

63. Embora as cláusulas de melhores esforços sejam freqüentes nos mais variados tipos de contratos, poucas vezes elas foram contestadas judicialmente, e pelas situações em que isso ocorreu

não se pode dizer que haja um significado preciso, ou algo mais que princípios gerais de razoabilidade de conduta e de exame da boa-fé das partes no caso concreto(60). Essa, por sinal, é uma das

marcas da cláusula: é sempre uma questão de contexto, do que seria a conduta razoável naquela circunstância(61).

64. Outra marca é que os esforços das partes ¾ quais foram, se foram razoáveis, se atingiram o objetivo almejado e, se não atingiram porquê, etc ¾ só podem ser analisados ex post. Seria até

temerário, do ponto de vista de sua responsabilidade, que a CVM se apoiasse, para fundamentar sua decisão, em uma declaração dessa natureza. Todo esforço é sempre uma tentativa, mas seu

resultado só pode ser examinado no futuro, o que basta para comprovar que, por ora, a Fusão Pós-Oferta é apenas uma intenção genérica, não contratada, e de vinculação duvidosa para as partes.

65. Pelas razões acima, meu voto é pela manutenção da decisão da área técnica, para efeitos de manifestar o entendimento da CVM de que:

i. a CVM tem competência para exercer suas atribuições legais à luz de cláusulas estatuárias, por força dos poderes que lhe são conferidos pela Lei 6.385/76;

ii. o art. 10 do estatuto social da Arcelor Brasil disciplina uma nova hipótese de oferta pública de aquisição obrigatória, diversa das previstas na legislação brasileira, não se aplicando, pelos

fundamentos constantes deste voto, os arts. 116 e 254-A da Lei 6.404/76;

iii. o poder de controle da Arcelor Brasil deve ser definido de acordo com a lei brasileira e o poder de controle da Arcelor, de acordo com a Lei de OPA, sendo que a aquisição do controle da

Arcelor (de acordo com a Lei de OPA) transfere também o controle da Arcelor Brasil (pela Lei 6.404/76), por força da relação de dominação existente entre elas;

iv. no art. 10 do estatuto de Arcelor Brasil, acionista controlador final, é a Arcelor e aquisição do poder de controle tem o conceito que lhe é dado pelo art. 5º da Lei de OPA, de conformidade,

também, com a 13ª Diretiva Européia; e

v. pelo conceito da lei brasileira, teria havido aquisição do poder de controle da Arcelor Brasil, não se podendo examinar previamente, nem podendo considerar-se contratada, e vinculante,

para efeitos jurídicos, o compromisso assumido sob regime de melhores esforços.

66. Por fim, determino à SEP que analise os fatos narrados pela Previ na última petição apresentada, segundo a qual um dos pareceres juntados aos autos pela Recorrente teria sido pago pela

Arcelor Brasil.

Rio de Janeiro, 25 de setembro de 2006.

Wladimir Castelo Branco Castro

Relator

(1) De acordo com o IAN de 2005, Arcelor detém 65,97% da Arcelor Brasil e 90,66% da Acesita.

(2) Governo de Luxemburgo, 5,4%; Carlos Tassara International detinha 7,5%; família Aristrain 3,4% e província Belga de Wallon 2%.As demais ações e títulos conversíveis representavam cerca de

82% do capital.

(3) De acordo com as informações constantes do prospecto apresentado pela Mittal Steel: "Mr. Lakshmi Mittal and his wife, Mrs. Usha Mittal, together control Mittal Steel through direct ownership of

Mittal Steel class A common shares and through indirect ownership of holding companies that own both Mittal Steel class A common shares and Mittal Steel class B common shares. (…). "As at

March 31, 2006, the Controlling Shareholder owned directly and indirectly through holding companies 165,794,790 Mittal Steel class A common shares (approximately 64.92% of the issued and

outstanding class) and 457,490,210 Mittal Steel class B common shares (100% of the issued and outstanding class), representing 98.32% of the combined voting interest in Mittal Steel. (…) All of the

issued class B common shares can be voted directly or indirectly by Mr. Lakshmi N. Mittal. Accordingly, Mr. Lakshmi N. Mittal has the power to elect the members of the Mittal Steel Board of

Directors and to exercise voting control over the Mittal Steel general meeting of shareholders, including matters involving mergers or other business combinations, the acquisition or disposition of

assets, issuances of equity and the incurrence of indebtedness. In particular, Mr. Lakshmi N. Mittal has the ability to prevent or cause a change of control of Mittal Steel".

(4) Com relação à distinção de votos entre as ações, o prospecto afirma: "The preference and relative rights of the Mittal Steel class A common shares and Mittal Steel class B common shares are

substantially identical except for disparity in voting power, conversion rights, and certain special rights of the holders of Mittal Steel class B common shares, such as the right to make binding

nominations for the appointment of directors to Mittal Steel's Board of Directors. Holders of Mittal Steel class A common shares are entitled to one vote per share and holders of Mittal Steel class B

common shares are currently entitled to ten votes per share on all matters submitted to a vote of shareholders."

(5) "the offer values each Arcelor share at €28,21 which represents a 27% premium over the closing price and all time high on Euronext Paris of Arcelor shares on 26 January 2006, a 31% premium

over the volume weighted average price in the preceding month, and a 55% premium over the volume weighted average share price in the preceding 12 months"

(6) Ou 4 ações da Mittal Steel e €40 por cada 5 títulos de dívida conversíveis em ações da Arcelor (Arcelor Convertible Bonds - OCEANES)

(7) "5. Material agreements or undertakings that could have an impact on the offer (…) 5.2 Obligation to launch a takeover bid for Arcelor Brasil and Acesita If the Offer succeeds, Brazilian law will

require Mittal Steel to offer to purchase all of the outstanding voting shares of Arcelor's two Brazilian subsidiaries, Arcelor Brasil and Acesita, not already owned by Arcelor, at a price representing that

part of the overall consideration paid for Arcelor, including premium, that is attributable to the two subsidiaries."

(8) Tradução livre do press release disponível em www.arcelor.com.

(9) "mandates the Management Board to present to the Board of Directors all actions and options that are in the best interests of all stakeholders."

(10) Bélgica, Luxemburgo, Espanha, França, e Estados Unidos.

(11) Ou 1 ação da Mittal Steel e €12,12 por cada título de dívida conversível em ações da Arcelor.

(12) A saber: unificação das classes de ações, com eliminação do voto plural das ações de classe B da Mittal Steel e dos privilégios relativamente à eleição dos Conselheiros de Administração;

Composição do Conselho de Administração, que passaria a ser formado, majoritariamente, por pessoas independentes; unificação dos prazos de mandato dos Conselheiros de Administração para

três anos; Diretoria, sede da companhia, que seria localizada em Luxemburgo; e estrutura de participações da Família Mittal que, após a conclusão da oferta, e supondo 100% de aceitação, seria de

cerca de 45% dos direitos de voto.

(13) Cf. press release disponível em www.arcelor.com.

(14) Cf. press release disponível em www.arcelor.com, tradução livre.

(15) Ou 13 ações da Mittal Steel e €188,42 por cada 12 títulos de dívida conversíveis em ações da Arcelor.

(16) A saber: unificação das classes de ações, com eliminação do voto plural das ações de classe B da Mittal Steel e dos privilégios relativamente à eleição dos Conselheiros de Administração;

Composição do Conselho de Administração, que passaria a ser formado, majoritariamente, por pessoas independentes; unificação dos prazos de mandato dos Conselheiros de Administração para

três anos; Diretoria, sede da companhia, que seria localizada em Luxemburgo; e estrutura de participações da Família Mittal que, após a conclusão da oferta, e supondo 100% de aceitação, seria de

cerca de 45% dos direitos de voto.

(17) "1. Fusão entre iguais (...) (c) Fusão Pós-Oferta: Assim que possível, quando do término da Oferta Final, incluindo qualquer oferta subseqüente ou oferta obrigatória de resgate (compulsory

buyout), as Partes envidarão seus melhores esforços para que a Mittal Steel seja fundida com a Arcelor, utilizando-se uma relação de troca de ação por ação consistente com o valor da Oferta Final

na data de sua liquidação física e financeira, baseada nos termos da Oferta Final mencionados nos parágrafos 1(a)(i) acima (mas, para que não haja dúvidas, não haverá parcela em dinheiro na

fusão). A fusão será efetivada da maneira mais eficiente possível, inclusive do ponto de vista fiscal. A Arcelor continuará a ser constituída, domiciliada e sediada em Luxemburgo. A realização da

Fusão Pós-Oferta está sujeita à obtenção, pelo Acionista Controlador da Mittal Steel, de isenção de realização da oferta obrigatória de aquisição de ações estabelecida no Artigo 5 da Lei de

Luxemburgo sobre ofertas de aquisição de controle, de 22 de maio de 2006, por possivelmente ultrapassar o limite de 1/3 de participação na Arcelor por meio da fusão da Mittal Steel na Arcelor, o

que não poderá ter sido satisfatoriamente contestado perante as jurisdições competentes."

(18) Cf. press release disponível em www.mittalsteel.com.

(19) Adicionalmente, e considerando-se o eventual impacto dessa informação em outras jurisdições, a CVM enviou às autoridades reguladoras envolvidas correspondência informando-as dos

acontecimentos.

(20) Art. 10 - A oferta pública de aquisição de ações a que se refere o Artigo 8º será também exigida caso uma pessoa, que não uma Pessoa Relacionada, adquira o poder de controle da Companhia

por meio de aquisição de ações de emissão do acionista controlador final da Companhia. Neste caso, a sociedade objeto da aquisição do poder de controle ficará obrigada a declarar à Bolsa de

Valores de São Paulo ("Bovespa") a mudança em seu controle acionário e a sociedade adquirente deste ficará obrigada a declarar à Bovespa o valor atribuído à Companhia nessa alienação.

(21) Definido como "o acionista controlador final da Companhia e as pessoas ou entidades, direta e indiretamente, sob controle comum de tal controlador" .

(22) "Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem".

(23) Média de 15,37% sobre a cotação de 23.06.2006, independente da forma de aceitação da alternativa de preço escolhida na oferta.

(24) Processo CVM RJ nº 2003/12770, que tratou da incorporação de ações da Tele Centro-Oeste Celular Participações S.A. pela Telesp Celular Participações S.A.

(25) Como os Acionistas Reclamantes se referem à Arcelor, de acordo com a denominação utilizada neste voto.

(26) Após a Oferta Final, os anteriores acionistas de Arcelor passaram a deter 48,28% do capital da Mittal Steel, participação esta, por seu turno, elevada para 48,80% após o período de extensão

do prazo de aceitação da Oferta Final (subsequent offering period).

(27) Mesmo antes do Novo Mercado, Ideiasnet e Saraiva já faziam uso de seus estatutos sociais para oferecer aos seus acionistas vantagens superiores às previstas na Lei 6.404/76. De 2004 até

2006, as empresas integrantes dos níveis especiais de listagem emitiram, em conjunto, mais de R$ 40 bilhões de reais, representando, segundo Boletim Informativo do Novo Mercado nº 88, de

julho de 2006, cerca de 55,60% da capitalização de mercado da Bolsa de Valores de São Paulo.

(28) Além de prevista na relação de obrigações que devem ser assumidas pelas companhias que desejarem listar-se nos Níveis 1 e 2 de governança corporativa da Bovespa e no Novo Mercado, a

importância dessa prática de governança corporativa pode ser mensurada pelo ITAG ("Índice de Tag Along") formado apenas por empresas que concedam voluntariamente, em casos não

obrigatórios por Lei, o tag along aos seus acionistas. A metodologia de seleção de empresas para compor o índice poderia ser passível de crítica em razão deste fato, dado que não são quaisquer

empresas elegíveis para composição do índice, mas apenas aquelas que desejassem, espontaneamente, conceder direitos adicionais a seus acionistas.

(29) Nos Estados Unidos, a legislação de mercado de capitais é de nível federal, representada pelos Securities Act de 1933 e Securities and Exchange Act de 1934, ao passo que a societária é

deixada à disciplina dos Estados. A linha divisória entre as matérias de competência estadual e federal foi se tornando menos precisa ao longo de sucessivas reformas legislativas, culminando com a

Lei Sarbanes-Oxley, promulgada em 2002, que transferiu parcelas importantes das atribuições estaduais para a competência da SEC.

(30) "As a general matter, corporate law statutes do not expressly state whether a provision in a corporate law statute is mandatory, enabling or default. This task is left to the good faith of and

interpretation by the contracting parties and the judiciary. Also, in the case of default rules, corporate law statutes generally do not provide whether or not the opting out must be express (oral or

written) or implied by a course of dealing. This matter is left to judges to determine depending on the facts of any particular case. While it can be posited that the more central the right being opted out

of (i.e. the oppression action or rights to information about the corporation), the more likely that courts will find that the opting out must be express and in writing. However, it would be worthwhile to

categorize, for the benefit of corporate law statute users, which provisions are mandatory and which are default." Puri, Poonam. The Hallmarks of Good Corporate Law: A Performance Evaluation of

the Canadian Business Corporations Act. Janeiro, 2004.

(31) Tanto a interpretação das cláusulas estatutárias quanto a análise de sua validade contém, entretanto, peculiaridades.

(32) "Da imprescripitibilidade da ação direta de nulidade de norma estatutária", in Novos Ensaios e Pareceres de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Forense, 1981, p. 221 e 222.

(33) A denominação é de Alfredo Lamy Filho e José Luiz Bulhões Pedreira, in A Lei das S.A. - Pressupostos, Elaboração, Modificações, volume I. Forense: Rio de Janeiro, 3ª ed., p. 108. Antes,

houve as fases das companhias privilegiadas (constituídas por alvará) e da licença administrativa (cuja constituição deveria ser autorizada por decreto imperial).

(34) Eleição de diretores em companhia aberta. Validade e eficácia de reuniões do conselho de administração de sociedade anônima. Quorum deliberativo em assembléias gerais de companhia

aberta. In Direito Empresarial. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 193.

(35) Consulte-se, por todos, o capítulo 3.9 (Required purchase of minority shareholdings in Arcelor Brasil S.A. and Acesita S.A., Arcelor's two Brazilian subsidiaries ) do Information Document que

acompanhou o prospecto apresentado em Luxemburgo (jurisdição que centralizou os procedimentos relativos à oferta), na versão que já refletia os termos melhorados da oferta.

(36) Cf. parecer da Superintendência Jurídica da CVM publicado na Revista da CVM 1, pp. 29-40, jan/abr, 1983, onde se utilizam as teorias da desconsideração da personalidade jurídica e do

abuso do direito. Nessa mesma revista, (pp. 41 - 45), a SEP fixa critérios "para determinação de preço para oferta pública em alienações indiretas de controle". A partir de então, o mercado

brasileiro assistiu a inúmeras OPAs lançadas por alienação indireta de controle.

(37) "Art. 254. A alienação do controle de companhia aberta dependerá de prévia autorização da Comissão de Valores Mobiliários".

(38) Os problemas de preço emergentes da alienação de controle indireta ¾ mas não a possibilidade de alienação de controle indireta em si ¾ também foram um dos pontos que a CVM destacou na

minuta do que viria a se tornar a Instrução 361/02, e que foi submetida à audiência pública, e que foi amplamente comentada pelo mercado.

(39) http://www.bovespa.com.br/pdf/RegulamentoNMercado.pdf.

(40) "Com a união dos papéis em ordinárias da Arcelor Brasil, a companhia mudará de estatuto, assumindo mais responsabilidades de governança corporativa. O "free float" (porcentual das ações

negociadas no mercado aberto) dessa empresa deverá ficar em torno de 34%, disse com exclusividade ao Valor o diretor financeiro e de relações com investidores da CST e, futuramente, da

Arcelor Brasil, Leonardo Horta. A empresa deverá entrar no Nível 1 da Bovespa, atendendo todos os quesitos para ser inserida no Novo Mercado, exceto pela adoção da arbitragem como

meio de solução de conflitos jurídicos. Entre as garantias oferecidas estarão 100% de "tag along" (direito dos minoritários receberem o mesmo valor pago ao controlador em caso de venda da

empresa) e 100% das ações serão ordinárias. "Além disso, adequaremos a unidade negociada para girar em um preço entre R$ 10,00 e R$ 30,00, como recomenda a Bovespa." Horta diz ainda

que, pelo fato de a CST fazer parte do Ibovespa e a Belgo passar a incorporar esse papel, ele espera que a ação da nova empresa seja, de cara, incluída no índice". (grifou-se) "Belgo incorpora

ação da CST e aumenta direitos a minoritários", Valor Econômico, 05.10.2005.

(41) "Alienação de Controle da Companhia" significa a transferência a terceiro, a título oneroso, das Ações de Controle.

(42) "Ações de Controle" significa o bloco de ações que assegura, de forma direta ou indireta, ao(s) seu(s) titular(es), o exercício individual e/ou compartilhado do Poder de Controle da Companhia.

(43) 8.1 Contratação da Alienação de Controle da Companhia. A Alienação de Controle da Companhia, tanto por meio de uma única operação, como por meio de operações sucessivas, deverá ser

contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente se obrigue a efetivar oferta pública de aquisição das demais ações dos outros acionistas da Companhia, observando as

condições e os prazos previstos na legislação vigente e neste Regulamento, de forma a lhes assegurar tratamento igualitário àquele dado ao Acionista Controlador Alienante.

(44) A classificação é de Rolf Skog in "Does Sweden Need a Mandatory Bid Rule? A Critical Analysis", Amsterdã, 1997, disponível para consulta em

http://www.suerf.org/download/studies/study2.pdf#search=%22%22protect%20minority%20shareholders%22%20%22although%20the%20stock%20market%22%20european%20commission%22%22.

Skog ainda esclarece: "A change in control naturally does not prevent unhappy shareholders from selling their shares on the market, but, in this context, the opportunities of doing so are felt to be

less than satisfactory: 'Although the stock market may serve as a means for some shareholders to realise their shareholding, if any significant numbers sought to do so, they would clearly not be able

to sell their shares without causing the market price to fall and in any event, unless the purchaser is prepared to buy further shares in the market, there will in most cases not be other buyers of

significant numbers of shares for the very reason that the company is under the effective control of the bidder.'"

(45) "If we start with the first question and look at it from the standpoint of a potential acquirer, obviously a mandatory bid rule could raise the cost of gradually building up a controlling interest or

directly acquiring one, and in some cases make it impossible. In addition to the premium that the acquirer normally would be prepared to pay for a controlling interest in a situation where there were

no mandatory bids, he must add the cost of having to offer other shareholders a corresponding premium for the remaining shares in the company as well as the greater risk inherent in a more

concentrated shareholding Even if the acquirer finds that he can bear these costs, the acquisition of the controlling interest will be more expensive than otherwise would have been the case. If he

finds the costs too high, he won't make the acquisition. Schans Christensen accurately describes Denmark's mandatory bid rule: 'Rule 7 forces the acquirer to undertake to purchase shares that he,

on the basis of his own personal financial interests, otherwise would not wish to. Of course, the potential acquirer can refrain from buying the shares, but thereby also pass up the opportunity to

acquire a business he saw a benefit in owning.' A similar argument is presented by a number of other authors." Rolf Skog, op. cit, p. 19.

(46) Prospecto arquivado junto à SEC: "Background of the Offer; Prior Contacts: In late October 2005, Mr. Aditya Mittal, President and Chief Financial Officer of Mittal Steel, proposed the concept of

a merger between Arcelor and Mittal Steel to Mr. Lakshmi Mittal, Chairman and Chief Executive Officer of Mittal Steel, and others at Mittal Steel. In the course of late October and November 2005, Mr.

Aditya Mittal had a couple of brief conversations with Mr. Alain Davezac, an Arcelor executive, regarding possible areas of cooperation. During the 3rd Steel Success Strategies Europe Conference,

which took place from November 27 to 29, 2005 in London, Mr. Aditya Mittal suggested to Mr. Davezac that a meeting be arranged between Mr. Guy Dollé, President of the Management Board and

Chief Executive Officer of Arcelor, and Mr. Lakshmi Mittal."

(47) Le Droit des Groupes de Sociétés, Dalloz, 1991, Jean Paillusseau (org.), p. 48

(48) Há assuntos cuja apreciação não pode ser transferida a outras jurisdições, mesmo no caso de sistemas que adotem a chamada cláusula da livre escolha, pela qual a sociedade tem o direito de

escolher a jurisdição sob cuja lei deseja ver seus conflitos resolvidos. Por exemplo, a Convenção Européia sobre o Mútuo Reconhecimento de Companhias e Tipos Societários (Convention on the

Mutual Recognition of Companies and Bodies Corporate), de fevereiro de 1968, dispõe que o local onde a companhia se constituir será competente para apreciar matérias relativas à validade da

constituição, nulidade ou dissolução da entidade, assim como à validade ou nulidade das decisões de seus órgãos. O tema da nacionalidade das pessoas jurídicas, entretanto, nunca foi resolvido de

maneira definitiva no âmbito da Comunidade Européia, e com freqüência é objeto de disputas judiciais.

(49) Sem entrar no mérito das estruturas societárias possíveis.

(50) Mesmo que não queira, para efeitos de uma OPA, embora não para efeitos das responsabilidades que recaem sobre o acionista controlador.

(51) Fábio Konder Comparato, O Poder de Controle na Sociedade Anônima, 2ª ed. rev. e at. São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1977, p. 84. Mais adiante, Comparato prossegue (p. 99): "Aliás, a

noção de propriedade, aplicada aos bens empresariais, tem sido criticada. Um empresário pode trabalhar em prédios alheios e com maquinaria alienada fiduciariamente, sem que isto quebre a

unidade do estabelecimento. Daí porque uma parte da doutrina prefere falar em titularidade do estabelecimento e não em propriedade. Com maioria de razão, 'propriedade da empresa' é expressão

defeituosa, pois a empresa não compreende penas bens, mas também homens."

(52) Para uma análise aprofundada, consulte-se "The Rules on Conflict of Laws in the European Takeover Directive", Mathias M. Siems, in European Company and Financial Law Review, 2004, pp.

458-476.

(53) Cf., Circulaire CSSF 06/258, de 18.08.2006: "La Loi OPA précise que pour les questions relatives à l'information qui doit être fournie au personnel de la société visée et les questions relevant du

droit des sociétés, notamment le pourcentage de droits de vote qui donne le contrôle et les dérogations à l'obligation de lancer une offre, ainsi que les conditions dans lesquelles l'organe

d'administration ou de direction de la société visée peut entreprendre une action susceptible de faire échouer l'offre, les règles applicables et l'autorité compétente sont celles de l'Etat membre dans

lequel la société visée a son siège social. (...) Il s'ensuit que, dans les trois cas de figure visés aux sous-paragraphes (i), (ii) et (iii) cidessus, les règles relatives aux OPA (c'est-à-dire les questions

touchant à la contrepartie offerte en cas d'offre, en particulier au prix, et les questions ayant trait à la procédure d'offre, notamment aux informations sur la décision prise par l'offrant de faire une offre,

au contenu du document d'offre et à la divulgation de l'offre) sont traitées conformément aux règles de l'Etat membre de l'autorité compétente pour le contrôle d'une OPA, alors que les questions

concernant notamment le droit des sociétés et celles qui en découlent, relèvent exclusivement de la législation du siège social de la société visée." Disponível em www.cssf.lu, acesso em

19.09.2006.

(54) Disponível para consulta em http://www.cc.lu/docdownload.php?id=577, acesso em 19.09.06.

(55) "Control means an interest, or interests, in a holding, or aggregate holdings, of shares carrying in aggregate 30% or more of the voting rights (as defined below) of a company, irrespective of

whether such interest or interests give the holding or holdings gives de facto control." O Takeover Code exerceu grande influência no texto final da 13ª Diretiva Européia.

(56) Nesse sentido, o Takover Code permitia, no passado, que o controle fosse reforçado em até 2% ao ano. Essa permissão foi recentemente revogada e hoje o Takeover Panel decide

discricionariamente os pedido de dispensa de OPA apresentados. (57) "The notion of Equality in European Take-Over Regulation". (58) http://www.gouvernement.lu/salle_presse/actualite/2006/02/07frieden_opa/Projet_de_loi_OPA1.pdf, acesso em 19.09.2006 (59) http://www.fi.etat.lu/opa_extraits_conference_presse_7_2_2006.pdf#search=%22%22Ministre%20du%20Tr%C3%A9sor%20et%20du%20Budget%22%20Luxembourg%20OPA%22, acesso em 19.09.2006 (60) Cf. E. Allan Farnsworth, "Trying to Keep One's Promises: The Duty of Best Efforts in Contract Law", in University of Pittsburgh Law Review 46, pp. 7/13, 1984. (61) "Best-effort clause necessarily takes its meaning from the circumstances" Perma Research & Development v. Singer Co. (308 F.Supp. 743, 748 N.Y. 1970).

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM RJ 2006/6209

Reg. nº 5256/2006

Interessados: Mittal Steel Company N. V., Arcelor Brasil S.A., Arcelor S.A.

Relator: Diretor Wladimir Castelo Branco Castro

Declaração de voto do Presidente Marcelo F. Trindade

I – Objeto deste voto

1. Eu estou inteiramente de acordo com o aprofundado voto do Diretor Relator, mas gostaria de fazer algumas observações adicionais, ambas

sobre questões preliminares. São elas: (i) a competência da CVM para manifestar-se quanto a uma OPA que decorra de uma norma estatutária,

e não da lei; e (ii) a identificação da norma legal (se brasileira ou estrangeira) a ser aplicada para efeito de definir a ocorrência da condição de

aquisição de controle da sociedade controladora referida pelo art. 10 do estatuto ("Estatuto") da Arcelor Brasil S.A. ("Arcelor Brasil"), tendo em

vista que a sociedade controladora, Arcelor S.A. ("Arcelor") é constituída em outro país.

II - A competência da CVM

2. Parece-me que a competência da CVM para se manifestar sobre a correta interpretação do Estatuto tem tríplice origem:

(i) cabe à CVM registrar qualquer Oferta Pública de Aquisição de Ações ("OPA") de que trata o art. 254-A da Lei 6.404/76 ("Lei das S.A."), e a

OPA que seria supostamente devida no caso concreto é uma OPA do art. 254-A da Lei das S.A., apenas determinada por condição estabelecida

no Estatuto;

(ii) o direito à realização da OPA, estabelecido no Estatuto, integra o status dos acionistas da companhia aberta Arcelor Brasil, isto é, o status de

investidores cuja proteção constitui uma das finalidades legais de atuação da CVM; e

(iii) de qualquer modo, ainda que assim não fosse, a CVM teria o poder-dever de manifestar seu entendimento sobre a questão, pois a discussão

sobre a obrigatoriedade, ou não, de realização de uma OPA no mercado de valores mobiliários brasileiro é matéria sob jurisdição da CVM.

II.1. A mesma OPA, por fundamentos diversos

3. A Lei das S.A. estabelece que a alienação, direta ou indireta, do controle de companhia aberta brasileira, depende de autorização da CVM (art.

254-A, § 2º). Tal autorização considera-se concedida com o registro da OPA perante a CVM (art. 29, § 3º da Instrução CVM 361/02).

4. O art. 8 º do Estatuto tornou essa norma legal uma regra sempre aplicável no caso da Arcelor Brasil — mesmo na hipótese de revogação da

norma legal —, elevando, contudo, para 100% do preço por ação pago ao acionista controlador, o preço da OPA estabelecida no art. 254-A da

Lei das S.A. O art. 8º do Estatuto não estendeu ou alterou os requisitos e hipóteses de ocorrência da referida OPA, que continua a ser exigível

quando houver a alienação do controle, como referido pela Lei.

5. Já o art. 10 do Estatuto determinou a realização da OPA em uma hipótese potencialmente diversa daquela prevista na lei e no art. 8º do

Estatuto: a hipótese de aquisição do "poder de controle da Companhia por meio de aquisição de ações de emissão do acionista controlador final

da Companhia".

6.

Trata-se, assim, da mesma OPA —a OPA a ser realizada tendo por objeto as ações dos acionistas minoritários da Arcelor Brasil, por preço

equivalente a 100% daquele pago pelo controle da Arcelor Brasil —, a ser realizada, contudo, por fundamento diverso (ou, mais precisamente,

pela ocorrência de evento futuro e incerto diverso daquele previsto na condição legal). No caso da Lei e do art. 8º do Estatuto, a condição que

determina a realização da OPA é a alienação do controle, o que pressupõe, segundo o entendimento da área técnica da CVM e do Relator, com

o qual comungo, a existência de um detentor do poder de controle que o aliene.(1)

7. Já no caso do art. 10 do Estatuto, a condição é a aquisição de ações da controladora da Arcelor Brasil (isto é, de Arcelor) que conferissem

diretamente ao adquirente o controle da companhia controladora, e indiretamente o da Arcelor Brasil.

8. Que se trata de duas situações diversas decorre não só dos claríssimos e inequívocos termos do Estatuto, como da obviedade de que, caso se

tratasse da mesma condição, não haveria qualquer razão para se haver inserido no Estatuto a regra suplementar do art. 10, que afirma com

todas as letras estabelecer hipótese adicional de incidência da OPA de que trata o art. 8º (e portanto a lei), ao dizer que a OPA "será também

exigida" na hipótese de que trata.

9. O que essa OPA do art. 10 teria de diferente daquela do art. 8º (e da lei)? O fato de se referir à alienação indireta do controle da Arcelor Brasil?

Não, dado que a Lei e o art. 8º referem-se expressamente à alienação indireta. O fato de o preço da OPA ser diverso na segunda hipótese? Não,

pois o art. 10 manda realizar a mesma oferta do art. 8º. Portanto, a única diferença entre a OPA do art. 10 e a OPA do art. 8º do Estatuto (e da

lei) somente pode ser a condição imposta para a realização da OPA, qual seja a aquisição indireta do controle, independentemente da sua

alienação.

10. Tal interpretação se confirma, ainda, pelo fato de que, tratando-se a controladora (Arcelor) de companhia aberta com capital disperso, e portanto

sem controlador, a hipótese de alienação indireta do controle da Arcelor Brasil pela alienação do controle da Arcelor seria inexeqüível. Somente

poderia ocorrer a alienação direta (venda das ações de controle de emissão da Arcelor Brasil detidas pela Arcelor) ou a alienação indireta

através da venda de alguma sociedade através do qual a Arcelor detivesse as ações de controle da Arcelor Brasil.

11. Então, essa OPA do art. 10 do Estatuto é uma OPA por fundamento diverso (estatutário), mas é a mesma OPA de que tratam o art. 8º do

Estatuto e, portanto, o art. 254-A da Lei das S.A., daí decorrendo tratar-se de OPA dependente de registro perante a CVM como OPA

obrigatória, o que atrai, desde logo, a competência supervisora da CVM para o caso.

II.2. O status de sócio dos investidores de Arcelor Brasil

12. A segunda razão que determina, a meu juízo, a competência da CVM, está ligada ao fato de que o direito à realização de OPA, no caso do art.

10 do Estatuto (e na verdade, também nas hipóteses dos arts. 9º e 8º que foram incorporados ao Estatuto), integra o status de acionistas da

Arcelor Brasil, isto é, de investidores cuja proteção constitui uma das finalidades de atuação da CVM.

13. Em sua obra já clássica, afirmam Egberto Lacerda Teixeira e José Alexandre Tavares Guerreiro:

"Por ter subscrito ações da companhia, no ato de sua constituição ou em aumento de capital, ou por tê-las adquirido, no mercado de bolsa ou de

balcão, ou mediante transação privada, o acionista passa a sujeitar-se a um complexo de disposições legais ou estatutárias que lhe assegura

direitos e comina obrigações, face à sociedade. Esse corpo de normas definidoras do status socii e de suas conseqüências constitui o estatuto

jurídico do acionista, ao qual ele adere e se subordina, e cujo desconhecimento não pode alegar. Com efeito, no que diz respeito aos preceitos

de ordem legal, aplica-se a presunção de sua ciência e, no tocante às provisões estatutárias, o requisito de sua publicidade confere-lhes o

caráter de irrecusabilidade."(2)

14. Os ilustres autores dão conta de que, no regime do revogado Decreto-Lei 2.627/40, as "obrigações do acionista tinham como objeto único

prestações devidas exclusivamente à companhia", enquanto, com o advento da Lei 6.404/76, "transcendem elas esse âmbito, projetando efeitos

significativos no plano externo, mercê do reconhecimento dos deveres e das responsabilidades do acionista controlador (art. 116)".(3) Citam

expressamente, como hipótese de direito a ser exercido "não perante a sociedade, mas perante terceiros", o direito de "tratamento igualitário no

caso de alienação de controle",(4) que era estabelecido pelo revogado art. 254 da Lei 6.404/766, e que no caso da Arcelor foi expressamente

referido no art. 8º do Estatuto.(5)

15. A norma estatutária que estender essas obrigações a acionistas que adquiram o controle de sociedade controladora, ou que adquiram uma

determinada participação societária, ainda que não seja de controle, compõe, portanto, o complexo de direitos e obrigação que integram o status

de acionista.

16. Exatamente por isto, um dos requisitos do registro de companhia aberta, de que trata o art. 21 da Lei 6.385/76, e da distribuição pública de

valores mobiliários de que trata o art. 19 da mesma lei, é a divulgação do estatuto atualizado da companhia (cf. Instruções CVM 202/93 e 400/03,

respectivamente).

17. Tratando-se a Arcelor Brasil de companhia aberta, a emissão e a negociação públicas de seus valores mobiliários dependeu de registro perante

a CVM, e da divulgação do Estatuto, tendo em conta que dele decorrem direitos e obrigações que integram o status socii dos investidores no

mercado que compete à CVM regular e supervisionar.

18. Portanto, mesmo que não se tratasse de hipótese de OPA — que como viu depende de registro perante a CVM —, surgindo dúvida sobre a

incidência de cláusula estatutária que estabelece, ou supostamente estabelece, um direito que se integrou ao status dos investidores de Arcelor

Brasil, é dever da CVM examinar a questão, e manifestar-se, inclusive para o fim de, se for o caso, (i) mandar "suspender a emissão ou

distribuição que esteja processando" "em condições diversas das constantes do registro" (Lei 6.385/76, art. 20, II); (ii) "suspender a negociação

de determinado valor mobiliário" (Lei 6.385/76, art. 9º, § 1º, I); e (iii) apurar a prática de "atos ilegais de ...acionistas controladores" e de "atos

ilegais e práticas não eqüitativas de ... acionistas de companhias abertas" (Lei 6.385/76, art. 4º, IV, b, e 9º, V).

II.3. A manifestação de entendimento

19. Mas ainda que nada disso fosse verdade — o que se admite apenas para argumentar —, ainda caberia à CVM, tratando-se de discussão sobre

matéria relativa ao mercado de valores mobiliários, e assim submetida genericamente à sua competência, manifestar seu entendimento sobre o

assunto, quer como amicus curiae (Lei 6.385/76, art. 31), quer em cumprimento do seu dever de manter serviço consultivo e de orientação a

"qualquer investidor" (Lei 6.385/76, art. 13), quer ainda por força da norma que a autoriza a "divulgar informações ou recomendações com o fim

de esclarecer ou orientar os participantes do mercado" (Lei 6.385/76, art. 9, § 1º, III).(6)

20. Assim, também por essa terceira razão a CVM teria, e tem, competência — e até mesmo o dever legal — para manifestar-se sobre o tema

objeto deste processo.

III – A questão de direito internacional privado

21. Por fim, gostaria de acrescentar uma observação relativamente singela ao entendimento manifestado pelo Diretor Relator, sobre a necessidade

de se analisar o implemento da condição prevista no art. 10 do Estatuto — aquisição de ações da Arcelor capazes de conferirem o controle

daquela sociedade — por aplicação da lei que governa aquela sociedade, e não da lei que governa a Arcelor Brasil.

22. As normas de Direito Internacional Privado, como se sabe, têm por principal finalidade, identificar as normas que devem ser aplicadas a

situações de fato "conectadas a mais de um sistema jurídico", como explica a Professora Nadia Araújo. Tais regras, prossegue, "são chamadas

de regras de conexão ou normas indiretas", porque servem — ao menos no método conflitual tradicional — a alcançar "a solução de uma

questão de direito contendo um conflito de leis através da designação da lei aplicável pela utilização da norma indireta. Não compete ao DIPr

fornecer a norma material aplicável ao caso concreto, mas unicamente designar o ordenamento jurídico ao qual a norma aplicável deverá ser

requerida".(7)

23. No caso ora em exame, a potencial conexão da situação de fato prevista no art. 10 do Estatuto a mais de um sistema jurídico não se dá quanto

aos termos da OPA prevista naquela norma estatutária. Como diz o voto do Relator, não há dúvida de que a OPA, como obrigação, será

cumprida e regulada pela lei brasileira, na forma do art. 9º da Lei de Introdução ao Código Civil — até porque, como dito, trata-se de uma

variação estatutária da OPA do art. 254-A da Lei 6.404/76.

24. Existe, entretanto, uma questão prévia, preliminar, da qual se depende para saber se a obrigação de realizar a OPA irá incidir. E essa questão

prévia é que está conectada a mais de um sistema jurídico. Tal questão é a de saber se ocorreu, ou não, a aquisição de controle de uma

sociedade estrangeira, qual seja, a Arcelor, controladora final da Arcelor Brasil, e constituída em Luxemburgo.

25. Isto decorre dos termos expressos do Estatuto, que afirma, no art. 10, que a OPA será devida caso um terceiro "adquira o poder de controle da

Companhia por meio de aquisição de ações de emissão do acionista controlador final da Companhia" (grifou-se).

26. O Estatuto, portanto, explicitou uma hipótese de aquisição indireta do controle da Arcelor Brasil. A Arcelor Brasil é uma companhia constituída no

Brasil, e portanto regida pela lei brasileira, por força da norma de conexão, ou indireta, prevista no art. 11 da Lei de Introdução ao Código Civil

("LICC").

27. Tal hipótese estatutária relativa à companhia regida pela lei brasileira, contudo, é a que de aquisição de seu controle se dê mediante ( "por meio

de") a aquisição de ações de emissão da Arcelor — uma companhia governada pela lei de Luxemburgo, onde está constituída, segundo o

mesmo princípio universal de Direito Internacional Privado consagrado no art. 11 da LICC.

28. É claro que não é qualquer aquisição de ações da Arcelor que gera a aquisição indireta do poder de controle da Arcelor Brasil, prevista no

Estatuto. Apenas uma aquisição de ações de emissão de Arcelor que confira ao adquirente o poder de controle da própria Arcelor conferir-lhe-á,

indiretamente, por conseqüência, o controle de Arcelor Brasil.

29. Para saber se uma aquisição de ações de emissão de Arcelor é ou não capaz, ou suficiente, para atingir esse efeito de aquisição do seu

controle, é preciso recorrer à lei que rege essa companhia, isto é, a lei de Luxemburgo, segundo o art. 11 da LICC.

30. Trata-se de hipótese muito clara de incidência do princípio da Questão Prévia, assim descrito pelo Professor Jacob Dolinger:

"Em linhas gerais o princípio cuida de hipótese em que uma questão submetida a juízo, a ser decidida conforme a lei indicada pela competente

regra de conexão de foro, depende, para sua solução, de se julgar outra questão, que lhe é preliminar, devendo-se então saber qual direito

conflitual decidirá sobre a lei aplicável para esta questão, geralmente denominada "questão prévia".(8)

31. Isto é: uma vez resolvida a questão prévia sobre ter sido, ou não, adquirido o controle da controladora final da Arcelor Brasil — isto é, a Arcelor

—, aplicando-se, para decidir tal questão prévia, a regra de conexão indicada pela lei brasileira — isto é, a lei de Luxemburgo, segundo o art. 11

da Lei de Introdução —, é que se poderá concluir pela incidência da cláusula estatutária, e portanto pela obrigação de realizar a OPA, que será

regida pela lei brasileira, na forma do art. 9º da LICC.

32. O voto do Relator deixa claro que, pela aplicação da lei de Luxemburgo —lei de definição da questão prévia indicada pela regra de conexão

brasileira —, verificou-se a aquisição de controle da Arcelor por terceiro, a Mittal Steel Company N. V. Tal aquisição de controle de Arcelor

implica, então, segundo a lei brasileira, que rege a Arcelor Brasil e seu Estatuto, na aquisição indireta do controle de Arcelor Brasil. E portanto,

resolvida essa questão prévia pela incidência da norma indicada pelo ordenamento brasileiro, a OPA deve realizar-se, e reger-se pela lei

brasileira.

IV - Conclusão

33. Com estas observações, acompanho na íntegra o bem lançado, e aprofundado, voto do Diretor Relator.

Rio de Janeiro, 25 de setembro de 2006.

Marcelo Fernandez Trindade

Presidente

(1) Neste ponto é interessante notar que dois dos ilustres pareceristas que emitiram opiniões juntadas pela recorrente discordam sobre o tema. O

Professor Luiz Gastão Paes e Barros Leães entende que alienação e aquisição de controle devem ser interpretados como sinônimos, na lei e no Estatuto.

Já o Professor Nelson Eizirik entende que a OPA do art. 254 é devida apenas quando houver alienação de controle por quem o detenha. Esse fato só

contribui para revelar que deve prevalecer, como interpretação da lei, aquela expressamente adotada pela Instrução CVM 361/02, que determina que a

alienação de controle por quem o detenha é a condição legal de realização da OPA. Para aprofundamentos sobre o tema, ainda sob a vigência do art. 254

da Lei das S.A., vide Luiz Leonardo Cantidiano, Alienação e Aquisição de Controle, in Direito Societário e Mercado de Capitais, Rio de Janeiro : Renovar,

1995. p. 39 e seguintes.

(2) Das Sociedades Anônimas no Direito Brasileiro, Volume 1, São Paulo : José Bushatsky, 1979, p. 267.

(3) Ob. cit., p. 267.

(4) Ob. cit., p. 268

(5) "Art. 8º - A alienação a título oneroso de bloco de ações que assegure a um acionista, a um grupo de acionistas sob controle comum ou vinculados por

acordo de voto, o poder de controle da Companhia, direta ou indiretamente, tanto por meio de uma única operação, como por meio de operações

sucessivas, deve ser contratada sob a condição, suspensiva ou resolutiva, de que o adquirente do poder de controle obrigue-se a concretizar uma oferta

pública de aquisição das ações dos demais acionistas da Companhia, de forma a lhes assegurar tratamento igualitário àquele dado ao alienante ."

(grifou-se)

(6) Sobre tema, permito-me remeter, como se aqui estivessem incorporadas, às razões do voto que proferi no exame dos processos CVM no

RJ/2004/4558, RJ/2004/4559, RJ/2004/4569 e RJ/2004/4583, julgados pelo Colegiado em 21.09.2004, e disponíveis em

http://www.cvm.gov.br/port/descol/respdecis.asp?File=4449-1.HTM.

(7) Araújo, Nadia de. Direito Internacional Privado, Teoria e Prática Brasileira. Rio de Janeiro : Renovar, 2003, pp. 31 e 36.

(8) Dolinger, Jacob. Direito Internacional Privado (Parte Geral), Rio de Janeiro : Renovar, 5ª ed., 1997, p. 399.