Governança corporativa

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO - PAS RJ2006/4663 – HSBC BANK BRASIL S/A

O Diretor Pedro Marcilio declarou seu impedimento antes do início da discussão do assunto. Dessa forma, foi designado, através da Portaria/CVM/PTE/nº 019/07, desta data, o Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários, Waldir de Jesus Nobre, como Diretor substituto para atuar no julgamento do presente processo. Trata-se de Termo de Acusação apresentado pelo Superintendente de Relações com Investidores Institucionais – SIN em face de HSBC Bank Brasil S/A – Banco Múltiplo e de seu diretor, Marcos Lanfranchi de Callis, tendo em vista a não observância de dispositivos contidos na Instrução 306/99 e na Circular BACEN nº 2.616/95. Regularmente intimados, os acusados manifestaram a intenção na celebração de Termo de Compromisso, tendo sido apresentada proposta conjunta na qual os acusados comprometem-se a pagar à CVM o valor de R$20.000,00, por Proponente, totalizando R$40.000,00. Ao final da discussão, o Colegiado deliberou pela rejeição da proposta apresentada, nos termos do Parecer do Comitê de Termo de Compromisso. Anexos PARECER DO COMITÊ

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2006/4663

RELATÓRIO

1. Trata-se de Termo de Acusação apresentado pelo Superintendente de Relações com Investidores Institucionais – SIN em face de HSBC Bank Brasil

S/A – Banco Múltiplo ("HSBC") e de seu diretor, o Sr. Marcos Lanfranchi de Callis, tendo em vista a não observância de dispositivos contidos na

Instrução CVM nº 306/99 e na Circular BACEN nº 2.616/95.

2. Inicialmente, há que se ressaltar que, em vista do disposto no art. 6º-A da Deliberação CVM nº 457/02, acrescentado pela Deliberação CVM nº 504/06,

antes da intimação dos acusados para apresentação de defesa a Procuradoria Federal Especializada – PFE procedeu à análise objetiva da observância

dos requisitos dispostos no art. 3º daquela Deliberação, tendo concluído pela necessidade de aprimoramento da peça acusatória, por não conter qualquer

menção à conduta do acusado Marcos Lanfranchi de Callis, tampouco às provas que demonstrassem sua participação nas infrações apuradas (Parecer

às fls. 50/53). Diante de tal manifestação, a área técnica procedeu ao aditamento do Termo de Acusação (às fls. 58/59), cujo texto integral, consolidado

com as alterações introduzidas, encontra-se anexado às fls. 60 a 68 dos autos.

3. A acusação teve origem em reclamações apresentadas pelos Srs. Rodrigo Esteves Filgueiras, Isaac Obadia e José Alves Neto, quotistas dos fundos

FAQ HSBC IGP e FAQ HSBC DI Especial, quanto ao tratamento dispensado pelo HSBC na qualidade de instituição administradora, em especial a não

prestação das informações solicitadas, relacionadas à composição da carteira dos fundos e à realização de estorno parcial dos valores pagos pelos

investimentos (Processos CVM nº RJ2003/0270, nº RJ2003/3740 e nº RJ2003/3742).

4. Nos termos das reclamações apresentadas pelos Srs. Rodrigo Esteves Filgueiras e Isaac Obadia (fls. 09/15), o HSBC teria divulgado, para a data de

20/12/02, um valor de cota do então denominado fundo FAQ HSBC IGP que representava valorização em percentual de 2,49% sobre a cota do dia

anterior. Assim, consoante solicitado pelos investidores, foram efetuados diversos resgates, os quais foram pagos com base no valor apurado e calculado

sobre essa cota.

5. Ocorre que, posteriormente, o HSBC teria promovido estorno parcial dos valores pagos aos investidores, justificado pela correção de erro operacional,

levando à retificação da rentabilidade daquela data de 2,49% para apenas 0,18%. Mesmo após várias solicitações nesse sentido, destacam os

reclamantes que não foram prestadas informações detalhadas sobre a natureza e especificidades do erro cometido pela instituição, assim como sobre a

composição da carteira do fundo naquela oportunidade.

6. Instado pela CVM a se manifestar, o HSBC informou que ocorrera uma divergência no valor da cota do fundo FAQ HSBC IGP divulgado internamente

nos dias 20 e 23/12/02, causada pelo "ingresso de aplicações no montante de R$ 11.135.280,52 no FIF Aquisição, no dia 20/12/02, a crédito da conta

CAIXA, sem que houvesse o débito correspondente a COTAS A EMITIR, pois a cotas são convertidas pelo valor de D+1", argumentando, ainda, que a

correção em tela havia sido efetuada sob o amparo da Resolução CMN nº 2.878/01 (fls. 61).

7. Em que pesem as alegações apresentadas pelo HSBC, a SIN inferiu que o mesmo não observou as prerrogativas de transparência e cuidado exigidas

no art. 14, incisos IV e VIII, da Instrução CVM nº 306/99, enfatizando que (fls. 63):

"É inconcebível, nesse aspecto, que a instituição, de forma reiterada e insistente, se limite a prestar informações

lacônicas, imprecisas, que não exponham a real causa da retificação procedida no valor de cota de 20.12.2002, que foi

o erro contábil que, inclusive, a instituição viria a demonstrar apenas a esta Comissão, em resposta aos termos do

Ofício CVM/SIN/GII nº 273/03 (fls. 45).

Observe-se, inclusive, que das informações prestadas pelo administrador, constam algumas associadas à

composição da carteira do fundo, porém, também fornecidas sem a especificação necessária, adstritas à menção de

que ‘haveriam outros papéis compondo a carteira’."

8. Além disso, concluiu a SIN que a manutenção de registros e sistemas de controles internos que assegurem o atendimento às exigências legais e

regulamentares cabíveis, conforme expõe o art. 14, parágrafo único, da Instrução CVN nº 306/99(1), consiste em responsabilidade inescusável do

administrador, observando-se que, no caso em tela, restou demonstrada a "inobservância ao princípio contábil brasileiro das partidas dobradas, premissa

basilar que, sem dúvida a instituição deveria ser capaz de seguir e respeitar na contabilização das operações dos fundos de investimento por ele

administrados" (fls. 64/65).

9. Para fins de corroborar seu entendimento, frisa ainda a área técnica o juízo consignado pela Procuradoria Federal Especializada – PFE, de que a

Instrução CVM nº 306/99 revela-se aplicável ao caso concreto, haja vista que o art. 6º do Regulamento do Fundo FAQ HSBC IGP previa a possibilidade

de aplicação em valores mobiliários(2).

10. Por seu turno, no que tange à possível inobservância dos dispositivos da Resolução CMN nº 2.878/01, a CVM procedeu à comunicação ao Banco

Central do Brasil, dado que, conforme a manifestação exarada pela PFE, a fiscalização pelo seu efetivo cumprimento seria de competência daquele

órgão.

11. O investidor José Alves Neto, por sua vez, reclama que tomara conhecimento de diversos resgates e aplicações nos fundos FAQ HSBC IGP e FAQ

HSBC DI Especial somente depois de já realizados, no período compreendido entre 03/12/02 e 08/01/03, através de extrato bancário que solicitara no fim

desse período (fls. 16/19). A respeito, concluiu a SIN pelo descumprimento do disposto no art. 15, §2º da Circular BACEN nº 2.616/95(3), visto que o

HSBC não conseguira comprovar a adesão do investidor ao investimento em tela, tampouco aos termos específicos do regulamento respectivo(4) (Item

2.2 do Termo de Acusação, às fls. 63/64).

12. Por fim, a SIN enfatiza que todo o apurado com relação à atuação do HSBC imputa-se também ao Sr. Marcos Lanfranchi de Callis, visto que era o

diretor responsável pela administração das carteiras de valores mobiliários da referida instituição, nos termos do art. 7º, inciso II, da Instrução CVM nº

306/99(5), assim como o responsável pela área de gestão de recursos de terceiros junto ao Banco Central do Brasil no período de 30/09/02 a 20/12/04.

Destaca que, consoante dispõe o art. 14, inciso II, da Instrução CVM nº 306/99, caberia ao Sr. Marcos Lanfranchi de Callis, no exercício de sua atividade,

o emprego da diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, dever este que, no entender da

área técnica, não foi cumprido a contento, conforme demonstrado (item 2.4 do Termo de Acusação, às fls. 65/66).

13. Diante de todo o apurado, propõe a SIN a responsabilização do HSBC e de seu diretor, Sr. Marcos Lanfranchi de Callis, por (item 3 do Termo de

Acusação, às fls. 67):

"1. Não prestação de informações solicitadas pelo cliente investidor, relacionadas também, embora não apenas, aos

títulos e valores mobiliários integrantes da carteira, em ofensa às disposições do artigo 14, IV e VIII, da Instrução

CVM nº 306/99, o que, baseado no artigo 18 da mesma Instrução, configura hipótese de infração de natureza grave,

para os efeitos do artigo 11, § 3º da Lei Federal nº 6.385/76;

1. Não cumprimento do artigo 15, § 2º, da Circular BACEN nº 2.616/95;

2. Não manutenção, pelo administrador, de sistemas de controle interno adequados, que assegurassem o atendimento às normas

regulamentares aplicáveis, no caso, contábeis, em ofensa ao artigo 14, Parágrafo único, da Instrução CVM nº 306/99."

14. Ainda no que se refere à conduta do Sr. Marcos Lanfranchi de Callis, propõe a SIN que seja também responsabilizado por "não ter empregado no

exercício de sua atividade, o cuidado e a diligência a que se obriga na administração dos fundos de investimento da instituição pela qual responde, e em

especial, diante das infrações cometidas pelo HSBC Bank Brasil S/A – Banco Múltiplo, nos termos do artigo 14, inciso II, da Instrução CVM nº 306/99, o

que, de acordo com o artigo 18 da mesma Instrução, configura infração grave."

15. Regularmente intimados, o acusados apresentaram tempestivamente suas razões de defesa(6), ocasião em que manifestaram a intenção na

celebração de Termo de Compromisso, nos termos da Deliberação CVM nº 390/01. Embora as defesas tenham sido expostas em separado, foi

apresentada proposta conjunta de Termo de Compromisso (fls. 154/159), na qual os acusados comprometem-se a "realizar o pagamento a esta D.

Autarquia no valor de R$20.000,00 (vinte mil reais), por Proponente, totalizando R$40.000,00 (quarenta mil reais), com vistas a ressarcir as despesas

incorridas por esta D. Comissão por conta da instauração do Processo Administrativo".

16. Ademais, afirmam os proponentes o preenchimento dos requisitos legais necessários à celebração do Termo de Compromisso, por entender que não

há mais o que cessar, visto que as condutas irregulares imputadas aos mesmos não possuiriam natureza continuada, assim como não haveria prejuízos

aos investidores passíveis de indenização. Invocam ainda a total improcedência da acusação formulada, já que teriam agido de acordo com o prescrito

em lei, além da inaplicabilidade da Instrução CVM nº 306/99 aos fatos discutidos no presente processo.

17. Ao apreciar a legalidade da proposta (fls. 161/167), a PFE depreendeu que, em que pesem os argumentos de defesa apresentados pelos

proponentes, não restara comprovado nos autos o atendimento ao primeiro requisito legal (cessação da prática de atividade ilícita), notadamente com

relação à acusação de violação do disposto no art. 15, §2º, da Circular BACEN nº 2.616/95, por não terem tomado dos investidores reclamantes adesão

aos termos do regulamento do fundo de investimento. Assim, dispôs a PFE que:

"16. Com efeito, apesar da afirmativa dos proponentes de que a ‘falha’ indicada não foi novamente por eles cometida,

não há comprovação nos autos, por exemplo, de aprimoramento de procedimento para tomada de decisão ao

investimento por meio de aquisição de cotas de fundo, bem como para registro e manutenção desta manifestação de

vontade, bem como da efetiva ciência, pelo investidor, dos termos do regulamento do fundo, de forma a atender ao

disposto na referida Circular BACEN. Cumpre salientar que a disciplina desta matéria foi mantida com o advento da

Instrução CVM nº 409/04, ou seja, segue sendo necessária, sob o ordenamento atualmente em vigor, a manifestação

de vontade do investidor para a realização do investimento, bem como a manutenção de registro acerca desta

manifestação."

18. Igualmente a PFE inferiu o não atendimento do segundo requisito legal (correção das irregularidades, inclusive com indenização dos prejuízos), no

que toca à acusação de violação do disposto no art. 14, incisos VI e VIII, da Instrução CVM nº 306/99, vez que não há nos autos comprovação de que os

esclarecimentos acerca das razões da retificação do valor da cota do fundo de investimento, que deu causa ao estorno de valores então discutidos, foram

prestados aos investidores reclamantes, na forma apresentada a esta Autarquia. Nesse sentido, frisou a PFE que:

"23. Ou seja, este esclarecimento foi prestado à CVM em resposta a ofício, mas não há

comprovação nos autos de que tenham sido prestados aos investidores reclamantes. E a

necessidade de tal providência resta evidente mormente quando se tem em vista que o processo

administrativo em epígrafe foi instaurado a partir de reclamação apresentada por investidores, os

quais, conforme fls. 09/120, haviam procurado previamente os proponentes com o objetivo de obter

tais esclarecimentos, não logrando êxito em fazê-lo.

24. A este respeito, em sua Proposta de Termo de Compromisso, os proponentes se limitam a

afirmar terem realizado a devida comunicação aos investidores, bem como a inaplicabilidade da

Instrução CVM nº 306/99 ao presente caso(...)

25. Importante ressaltar que a celebração de termo de compromisso suspende o processo

administrativo, sem que se realize, portanto, o julgamento do termo de acusação pelo Colegiado da

CVM. A aplicabilidade da Instrução CVM nº 306/99 ao presente caso, que foi, inclusive, objeto de

manifestação desta PFE (fls. 22/37), é matéria a ser apreciada em eventual julgamento das

imputações constantes do termo de acusação."

19. Dessa forma, concluiu a PFE que a proposta em apreço não atende às exigências previstas no §5º do art. 11da Lei nº 6.385/76, ressalvando, contudo,

que caso assim não se entenda, isto é, em caso de aceitação da proposta, o recebimento dos valores oferecidos à Autarquia não se deve dar a título de

ressarcimento de despesas processuais, conforme proposto, tendo em vista o disposto no art. 2º, inciso XI, da Lei nº 9.784/99, que proíbe a cobrança de

despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei.

FUNDAMENTOS:

20. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado

ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as

irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

21. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,

apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo

ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

22. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

23. Inicialmente, destaca-se que não compete em sede de Termo de Compromisso adentrar em argumentos de defesa, tais como a inaplicabilidade ao

caso concreto da Instrução CVM nº 306/99, à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser objeto de julgamento final pelo Colegiado desta

Autarquia, sob pena de transformar o instituto em tela em verdadeiro julgamento antecipado, além de caracterizar um extrapolamento da competência

deste Comitê.

24. Por outro lado, cumpre neste momento processual a análise acerca do atendimento dos requisitos legais necessários à celebração do Termo de

Compromisso, assim como sua conveniência e oportunidade. Nessa linha, o Comitê corrobora com o entendimento exarado pela PFE, de que não restara

comprovado o cumprimento do requisito inserto no inciso II do §5º do art. 11 da Lei nº 6.385/76 (correção das irregularidades, inclusive indenizando os

prejuízos), vez que não há nos autos comprovação de que foram efetivamente prestados aos investidores os devidos esclarecimentos acerca da

retificação do valor da cota do fundo de investimento, que deu causa ao estorno levado a efeito pelos acusados, objeto de reclamação a esta Comissão, e

que, por sua vez, culminou na imputação de responsabilidades.

25. A respeito, verifica-se que as correspondências enviadas aos reclamantes, às quais os acusados fazem alusão em suas razões de defesa (item 5.4),

são aquelas que, no entender dos reclamantes e da área técnica, continham informações lacônicas e imprecisas, não expondo a real causa da retificação

efetuada. Ora, foi exatamente tal conduta reticente e inadequada dos acusados que levou os investidores a apresentarem reclamação junto a esta

Autarquia, bem como à acusação de infração ao disposto no art. 14, incisos VI e VIII da Instrução CVM nº 306/99. Entretanto, segundo infere-se da

documentação constante dos autos, dita situação ainda perduraria em relação aos investidores reclamantes, visto que as informações então requeridas

teriam sido prestadas em sua plenitude tão somente à CVM, por solicitação desta.

26. Considerando, portanto, a existência de óbice legal à celebração do Termo de Compromisso, conforme revelado, não há que se cogitar da

conveniência e oportunidade da proposta apresentada, nos termos da Deliberação CVM nº 390/01.

CONCLUSÃO

27. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso

apresentada por HSBC Bank Brasil S/A – Banco Múltiplo e Marcos Lanfranchi de Callis.

Rio de Janeiro, 24 de janeiro de 2007

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Superintendente Geral

Antonio Carlos de Santana

Superintendente de Normas Contábeis e de Auditoria

Elizabeth Lopez Rios Machado

Superintendente de relações com empresas

Waldir de Jesus Nobre

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários

Fábio Eduardo Galvão Ferreira Costa

Superintendente de Fiscalização Externa

em exercício

(1) "Art. 14 - A pessoa natural ou jurídica responsável pela administração da carteira de valores mobiliários deve observar as seguintes regras de conduta:

...

Parágrafo único. O administrador deve garantir, através de mecanismos de controle interno adequados, o permanente atendimento às normas e

regulamentações vigentes, referentes às diversas alternativas e modalidades de investimento, à própria atividade de administração de carteira e aos

padrões de conduta ética e profissional."

(2) Nos termos do Despacho ao MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº 111/06 (fls. 38/41), antes da vigência da Instrução CVM nº 409/04, o exercício da atividade

de que trata o art. 23 da Lei nº 6.385/76 para os administradores de fundos de investimento somente incidia nas hipóteses expressamente mencionadas

no §4º do art. 13 da Circular BACEN nº 2.616/95. Valer dizer, somente era exigida a autorização para o exercício da atividade de administração de

carteira de valores mobiliários se o fundo realizasse aplicações em valores mobiliários ou pudesse potencialmente realizá-las, de acordo com seu

regulamento.

(3) "Art. 15. As quotas do fundo devem ser nominativas, intransferíveis e mantidas em conta de depósito em nome de seus titulares.

...

Parágrafo 2º É indispensável, por ocasião do ingresso do condômino no fundo, sua adesão aos termos do regulamento respectivo, cabendo à instituição

administradora as responsabilidades de definir a forma e providenciar seja efetivada tal adesão."

(4) A respeito, o HSBC alega que a adesão dos investidores era realizada de forma tácita, conforme facultado pela legislação à época. Todavia, ressalta a

SIN que a faculdade à época admitida ao administrador, de maneira indubitável, era a de que este disciplinasse apenas a forma na qual o investidor

manifestaria sua adesão, sendo a norma clara na exigência de que o condômino, quando do ingresso do fundo, manifestasse sua adesão aos termos do

regulamento respectivo, com o objetivo de evitar a realização de um investimento à revelia do investidor, exatamente como o reclamante informa ter com

ele ocorrido (fls. 64).

(5) "Art. 7º A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários somente é concedida à pessoa jurídica

domiciliada no País que:

...

II – atribua a responsabilidade pela administração de carteira de valores mobiliários a um diretor, gerente-delegado ou sócio-gerente autorizado a exercer

a atividade pela CVM; e (NR)"

(6) Defesa de Marcos Lanfranchi de Callis acostada às fls. 120/131 e Defesa de HSBC Bank Brasil S/A – Banco Múltiplo acostada às fls. 89/98.