Fundo de investimento

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2007/7548 – GRADUAL CORRETORA DE CÂMBIO, TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A

Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas - SEP em face da Gradual Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A., na qualidade de administradora do Poland Fundo de Investimento em Ações, pelo descumprimento ao caput e ao §3º do art. 12 da Instrução 358/02 (antes das alterações promovidas pela Instrução 449/07), por não ter divulgado declaração imediatamente após o fundo ter atingido, em 08.05.06, participação de 5% de ações preferenciais da Refinaria de Petróleo Ipiranga S.A. nem ter tempestivamente solicitado a dispensa da publicação de referida declaração. Devidamente intimada, a acusada apresentou suas razões de defesa e, em seguida, proposta de Termo de Compromisso, comprometendo-se a enviar à CVM relatório detalhando os procedimentos em relação às aquisições ou vendas que tenham sido feitas pelo Fundo, e, ainda, solicitar a dispensa da publicação de fato relevante, quando o for o caso. No entanto, em linha com a orientação do Colegiado, as prestações em Termos de Compromisso não destinadas ao reembolso dos prejuízos devem contemplar compromisso suficiente para inibir a prática de infrações assemelhadas pelos proponentes e por terceiros em situação similar à daqueles. Além disso, no entendimento do Comitê, a proposta merecia ser aperfeiçoada visto que a prestação de informações consiste em obrigação a qual a proponente já está legalmente impelida a cumprir. Após negociações levadas a efeito pelo Comitê, a Gradual CCTVM S.A. propôs-se a pagar obrigação pecuniária no valor de R$ 25 mil. O Comitê concluiu que a proposta apresentada não se mostra conveniente nem oportuna, pois, ainda que aperfeiçoada, remanesce desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada à proponente, não representando obrigação bastante para nortear a atuação dos participantes do mercado de valores mobiliários, em especial administradores de recursos de terceiros, quanto à obediência às regras que regem suas condutas. Por todo o exposto, o Colegiado acompanhou o entendimento consubstanciado no parecer do Comitê, deliberando pela rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada pela Gradual CCVM S.A. Anexos PARECER DO COMITÊ

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2007/7548

RELATÓRIO

1. Trata-se de Termo de Acusação (fls. 41/48) apresentado pela Superintendência de Relações com Empresas - SEP em face da Gradual Corretora de

Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A. ("Gradual"), na qualidade de administradora do Poland Fundo de Investimento em Ações ("Fundo"), pelo

descumprimento do disposto no caput e §3º do artigo 12 da Instrução CVM nº 358/02, que assim dispõe (1):

"Art. 12. Os acionistas controladores, diretos ou indiretos, e os acionistas que elegerem membros do Conselho de Administração, bem como

qualquer pessoa natural ou jurídica, ou grupo de pessoas, agindo em conjunto ou representando um mesmo interesse, que atingir participação,

direta ou indireta, que corresponda a 5% (cinco por cento) ou mais de espécie ou classe de ações representativas do capital de companhia

aberta, deve enviar à CVM e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de

emissão da companhia sejam admitidos à negociação, assim como divulgar, nos termos do art. 3º, declaração contendo as seguintes

informações:

(...)

§ 3º A comunicação à CVM, e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do mercado de balcão organizado em que os valores mobiliários de

emissão da companhia sejam admitidos à negociação, será feita imediatamente após ser alcançada a participação referida no caput"

2. A Acusação originou-se do Processo CVM nº RJ2006/9866, instaurado a partir de correspondência enviada à CVM em 28.12.06 pela Gradual,

solicitando a dispensa de divulgação, pela imprensa, da declaração prevista no art. 12 da Instrução CVM nº 358/02, tendo em vista a aquisição pelo

Fundo de participação acionária relevante em ações preferenciais de emissão da Refinaria Ipiranga S.A.

3. Tal correspondência dispunha, em suma, que: (i) o Fundo passara a deter 11,31% das ações preferenciais de emissão da Refinaria Ipiranga S.A.; (ii)

as aquisições não tiveram por objetivo alterar a composição do controle ou a estrutura administrativa da companhia; e (iii) a Bovespa e a Refinaria

Ipiranga S.A.. também estariam sendo comunicadas sobre a participação do Fundo no capital social desta última. Não foi mencionada, porém, a data da

aquisição da citada participação acionária relevante. (Parágrafo 3º do Termo de Acusação)

4. Em 03.01.07, foi emitido o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-2/Nº004/07 dirigido à Gradual, com cópia à Refinaria Ipiranga S.A., solicitando a divulgação da

informação no Sistema IPE (via DRI da companhia), nos termos da Instrução CVM nº 358/02, bem como o reenvio do pedido de dispensa acima referido,

acrescentado das informações determinadas pelos incisos do art. 12 da mesma Instrução, além da data da aquisição das ações. (Parágrafo 5º do Termo

de Acusação)

5. Em 08.01.07 a Gradual reapresentou pedido de dispensa de divulgação de Fato Relevante, prestando as informações relacionadas nos incisos do art.

12 da Instrução CVM nº 358/02, e dispondo que a aquisição das ações pelo Fundo se deu durante o ano de 2006, tendo ultrapassado os 5% em 27.04.06.

(Parágrafo 6º do Termo de Acusação)

6. Nos termos do art. 6º-B da Deliberação CVM nº 457/02, em 30.01.07 a SEP oficiou a Gradual a se manifestar em relação a eventual infração ao

disposto no art. 12 da Instrução CVM nº 358/02, considerando que: (i) as operações que geraram a obrigação de divulgar a declaração prevista no citado

art. 12 foram realizadas em 07.04.06 e o pedido de dispensa de publicação somente foi apresentado à CVM em 08.01.07; e (ii) até aquele momento a

referida declaração não havia sido enviada pelo Sistema IPE, não constando nos registros desta Autarquia o recebimento do comunicado sob qualquer

outra forma. (Parágrafos 8 e 9 do Termo de Acusação)

7. Em resposta, a Gradual argüiu, dentre outros, que a omissão em tela se deu dentro da mais absoluta boa-fé, tendo a CVM sido informada

imediatamente após sua constatação (em 22.12.06). Acrescenta ainda que procedeu à reformulação integral de seus procedimentos administrativos de

controle, a fim de que não mais ocorram omissões desse tipo. (Parágrafo 10 do Termo de Acusação)

8. Em que pesem os argumentos expostos pela Gradual, a SEP concluiu que restou comprovada a infração ao art. 12 da Instrução CVM nº 358/02, na

medida em que a administradora do Fundo não enviou imediatamente à CVM a comunicação de que trata o §3º do citado artigo, ou o respectivo pedido

de dispensa de divulgação pela imprensa. (Parágrafo 20 do Termo de Acusação)

9. Nesse tocante, ressaltou a área técnica que, segundo preceitua o §3º do art. 57 da Instrução, o administrador de fundo de investimentos responde por

prejuízos decorrentes de atos e omissões próprios a que der causa, sempre que agir de forma contrária à lei, ao regulamento e aos atos normativos

expedidos pela CVM. Adicionalmente, o art. 58 da mesma Instrução dispõe que compete ao administrador a responsabilidade pela prestação de

informações à CVM, na forma nela prevista e sempre que solicitada. (Parágrafos 14 e 15 do Termo de Acusação)

10. Deste modo, a SEP apresentou Termo de Acusação, propondo a responsabilização da Gradual, na qualidade de administradora do Fundo, pelo

"descumprimento ao caput e ao §3º do art. 12 da Instrução CVM nº358/02 (antes das alterações promovidas pela Instrução CVM n°449/07), por não ter

divulgado declaração, nos termos do art.3º da citada Instrução, ou, alternativamente, ter protocolizado pedido de dispensa de tal divulgação,tampouco ter

comunicado à CVM, imediatamente após o fundo ter atingido, em 27.04.06, participação de 5% de ações preferenciais da Refinaria de Pet Ipiranga

S.A.."(2)(Parágrafo 22 do Termo de Acusação)

11. Devidamente intimada, a acusada apresentou tempestivamente suas razões de defesa (às fls. 57/63), ocasião em que também expôs proposta

completa de Termo de Compromisso, nos moldes da Deliberação CVM nº 457/02.

12. Em sua proposta (às fls. 57/58), a proponente compromete-se nos seguintes termos:"Como nosso cliente não visa, com essas aquisições acima dos

5,00% alterar a estrutura administrativa da sociedade, ou alterar a composição do controle acionário, tratando-se apenas de investimento, e na época em

que não prestamos as informações obrigatórias à empresa nem a CVM, não lesamos nenhum cliente, não manipulamos operações, nem escondemos

informações que pudessem prejudicar outros investidores, erramos sim em não cumprir o que determina a legislação, porém reconhecemos nosso erro.

Por isso vimos solicitar que nosso compromisso seja de enviar um relatório a V.Sas., a cada 03 (três) meses, detalhando todo nosso

procedimento nesse período, em relação as aquisições ou vendas que tenham sido feitas pelo Fundo, e tenham sido informados à empresa para

que a mesma informe ao mercado e a CVM via sistema IPEE, e a CVM a solicitação de dispensa da publicação de fato relevante; quando o for o

caso, para que possam verificar que estamos cumprindo as regras, conforme determina a legislação.

Sabemos que essa é nossa obrigação, cumprir as regras, e não seria o objeto de termo de compromisso, porém é o que podemos propor, é que

comprovemos o que estamos dizendo e demonstremos a V.Sas., como estamos agindo.

Esperamos que entendam o que ocorreu, e nos dêem esse voto de confiança"

13. Consoante preceitua a Deliberação CVM n° 390/01, a Procuradoria Federal Especializada – PFE apreciou os aspectos legais da proposta (fls.73/81),

conforme a seguir disposto:

"Muito embora, no presente caso, pareça que a infração teria sido sanada logo após ser detectada, a cláusula de correção das irregularidades

estaria superada, pois esta cláusula somente estaria vigorando caso aquela infração tivesse a sua execução prolongada no tempo, posto que

apenas se pode cessar aquilo que ainda está em curso.

Quanto ao segundo requisito, correção das irregularidades com indenização dos prejuízos, o proponente também deixaria de cumprir este

requisito, porquanto a ação repudiada pelas normas administrativas da CVM, a princípio, não teria chegado a gerar prejuízos materiais aos

quotistas, somente prejuízos ‘informacionais’.

Frise-se, como de costume, que o regular funcionamento do mercado de valores mobiliários, que à CVM compete assegurar, é bem jurídico

supra-individual, patrimônio pertencente a toda coletividade. O dano a ele causado é um dano moral de natureza não patrimonial. A indenização

dos prejuízos não patrimoniais é transformada em equivalente pecuniário, que existe não para corresponder plenamente à reparação dos danos,

mas para mitigar os efeitos perversos da violação do direito e coibir a impunidade daqueles que a violaram.

Assim sendo, a nosso ver, não existem óbices na legislação com o condão de impedir a celebração do Termo de Compromisso apresentado

pelo proponente, o Administrador do Fundo de Investimento em tela, nos termos da proposta formulada às fls. 57/58 dos autos, porém cabe ao

E. Colegiado desta Autarquia averiguar a conveniência e oportunidade de aceitar a proposta de remessa para a CVM,de relatório trimestral

discriminando todas as operações realizadas com a carteira do fundo, posto que, de certa forma, esta obrigação já está inserida nas obrigações

legais do administrador nos termos da Instrução CVM 409, destinado à dar cumprimento ao presente Termo."

14. Particularmente quanto à exigência de indenização dos prejuízos, entendeu a PFE que "com efeito, não foi cumprido o disposto no inciso II do §5° do

art.11 da Lei n° 6.385/76, já que não há proposta de indenização de prejuízos inegavelmente ocorridos."

15. Em reunião realizada em 27/11/07, o Comitê decidiu negociar com a proponente as condições da proposta de termo de compromisso que lhe

pareciam mais adequadas, consoante faculta o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, nos termos a seguir reproduzidos:

"No entendimento do Comitê, a proposta merece ser aperfeiçoada, visto que a prestação de informações, nos termos da Instrução CVM nº

358/02, consiste em obrigação a qual já está a proponente legalmente impelida a cumprir, de sorte que não se trata, em verdade, da assunção

de compromisso válido para fins do atendimento ao escopo do Termo de Compromisso a que se refere a Lei nº 6.385/76.

Segundo recente orientação do Colegiado, além do cumprimento dos requisitos mínimos estabelecidos em lei para a celebração do ajuste, as

prestações em termos de compromisso não destinadas ao reembolso dos prejuízos individualizados devem consistir em obrigação suficiente

para inibir a prática de infrações assemelhadas por terceiros, em atendimento à finalidade preventiva do Instituto de que se cuida.

Em vista disso, e considerando as recentes decisões do Colegiado em casos do gênero, o Comitê sugere à proponente o aperfeiçoamento de

sua proposta, com o oferecimento de obrigação pecuniária da ordem de R$ 30 mil, observando-se que o prazo praticado em obrigações dessa

natureza é de 10 (dez) dias, a contar da publicação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União.

Isto posto, o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que a proponente apresente suas considerações e, conforme o caso, adite a

proposta apresentada."

16. Conforme solicitado, em 18/12/07 o Comitê se reuniu com o representante da proponente, o qual manifestou o entendimento de que o montante

sugerido pelo Comitê como obrigação de caráter pecuniário lhe parecia desproporcional à conduta reputada irregular, expondo notadamente

considerações próprias de defesa. O Comitê destacou que neste momento processual não lhe compete adentrar em argumentos de defesa, sob pena de

transformar o instituto em verdadeiro julgamento antecipado, extrapolando os limites de sua competência, nos termos estabelecidos na Deliberação CVM

nº 390/01, assim como reiterou o entendimento de que a proposta merecia ser aprimorada nos moldes então aventados, ressalvando tratar-se de

sugestão para fins da melhor adequação a este tipo de solução consensual do processo administrativo, visando notadamente a desestimular a prática de

infrações assemelhadas, em atendimento à função preventiva do instituto de que se cuida. (Ata às fls. 82/83)

17. Não obstante a sugestão do Comitê, em 20/12/07 a proponente aditou sua proposta original, oferecendo obrigação pecuniária no valor de R$ 25 mil,

por entender que tal quantia, "em virtude de seu significativo valor, têm, por si próprias, capacidade para representar exemplo inibidor da prática de

procedimentos desse mesmo tipo por parte de terceiros". (fls. 84/85)

FUNDAMENTOS

18. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado

ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as

irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

19. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,

apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo

ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

20. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

21. O Comitê conclui que a aceitação da proposta apresentada não se mostra conveniente nem oportuna, pois, em que pesem os esforços despendidos

quando da negociação levada a efeito pelo Comitê, verifica-se que a proposta, ainda que aperfeiçoada, remanesce desproporcional à reprovabilidade da

conduta imputada à proponente, não se mostrando adequada ao instituto do Termo de Compromisso, para fins de sua aceitação, nos moldes da

legislação aplicável à matéria.

22. Nesse tocante, cumpre reiterar recente orientação do Colegiado, no sentido de que as propostas de Termo de Compromisso não destinadas à

indenização de prejuízos (individualizados) devem contemplar obrigação suficiente para fins de desestimular a prática de condutas semelhantes pelos

próprios acusados e por terceiros em situação similar à daqueles, em atendimento à finalidade preventiva do instituto de que se cuida.

23. Ao contrário do entendimento exposto pela proponente, o Comitê depreende que a proposta em apreço não representa obrigação bastante para

nortear a atuação dos participantes do mercado de valores mobiliários, em especial administradores de recursos de terceiros, quanto à obediência às regras que regem suas condutas. CONCLUSÃO 24. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada pela Gradual CCVM S.A. Rio de Janeiro, 15 de janeiro de 2008 Roberto Tadeu Antunes Fernandes Superintendente Geral Ronaldo Cândido da Silva Gerente de Normas de Auditoria José Orlando Gonçalves da Silva Superintendente de Fiscalização Externa Em exercício Waldir De Jesus Nobre Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários (1) Redação anterior ao advento da Instrução CVM nº 449, de 15 de março de 2007, visto que os fatos ocorreram anteriormente a sua vigência. Verifica-se que, em sua redação original, o art. 12 dispunha sobre a obrigatoriedade de o adquirente promover a divulgação, nos termos do art. 3º, de aviso contendo as informações previstas nos incisos I a V do caput. A partir da Instrução CVM nº 449/07, tal publicação pela imprensa passou a ser exigida somente nos casos em que a aquisição resulte ou tenha sido efetuada com o objetivo de alterar a composição do controle ou a estrutura administrativa da sociedade, bem como nos casos em que a aquisição gere a obrigação de realização de oferta pública, nos termos da Instrução CVM nº 361/02 (art. 12, caput e §5º). (2) Ainda na qualidade de administradora do Fundo, a Gradual incorreu na mesma irregularidade por ocasião da aquisição, por aquele, de participação acionária relevante em ações preferenciais de emissão da Acesita S.A. (a aquisição ocorrera em 30/06/06 e a comunicação à CVM se deu somente em 22/12/06). Tal irregularidade, contudo, foi tratada no âmbito do PAS CVM nº RJ2007/7292, tendo a Gradual igualmente oferecido Termo de Compromisso, ainda pendente de apreciação pelo Colegiado.