Governança corporativa

CONSULTA DA SIN SOBRE PEDIDO DE CREDENCIAMENTO DE ADMINISTRADOR DE CARTEIRA – MAURÍCIO CAETANO DA SILVA – PROC. RJ2007/11399

(PEDIDO DE VISTA DEL) Trata-se de consulta da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN no âmbito de pedido de credenciamento para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários por parte do Sr. Maurício Caetano da Silva. Após discorrer sobre o conceito de "ilibada reputação", e, também, sobre os precedentes da CVM sobre o assunto, o Diretor Eli Loria afirmou que o requisito de "ilibada reputação" deveria ser reservado às indicações aos cargos de maior relevância no âmbito da Administração Pública e que o tema será tratado quando da reforma da Instrução 306/99, ora em estudo na Superintendência de Desenvolvimento de Mercado – SDM. Entretanto, enquanto tal reforma não se dá, o Relator entende que o assunto deve ser tratado sob a luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que regem o processo administrativo, consoante art. 2º da Lei 9.784/99. Assim, para o Relator, para aferir-se o preenchimento do requisito "reputação ilibada", a necessidade de proteger a poupança popular justifica o exame da natureza das infrações imputadas (aí incluídos as circunstâncias do caso, a gravidade e a época dos fatos, a punição aplicada e o histórico do peticionário junto aos órgãos reguladores do Sistema Financeiro Nacional), ainda que condenações anteriores não tenham transitado em julgado. A respeito, lembrou o Relator que o Sr. Maurício possui uma advertência transitada em julgado e, ainda, uma advertência e duas inabilitações por um ano, ainda pendentes de julgamento no CRSFN. O Relator ressaltou que o Sr. Maurício informou à CVM que não havia sofrido qualquer punição, o que se revelou inverídico em razão de pesquisas realizadas pela SIN e de retratação apresentada posteriormente pelo próprio Sr. Maurício. Na opinião do Relator, somente esse fato já poderia fundamentar o indeferimento do pedido feito à CVM. Com relação à questão da comunicação ao Ministério Público Federal de indícios do crime de "Falsidade Ideológica", nos termos do art. 9º da Lei Complementar 105/01, o Relator votou por encaminhar os autos para a Procuradoria Federal Especializada, para reexame da matéria. O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Relator Eli Loria, e respondeu à consulta da SIN no sentido de que a área técnica poderia, se assim entender, indeferir o pedido de credenciamento por não ter sido preenchido o requisito de "reputação ilibada". Contribuiu para a formação da convicção do Colegiado o fato de ter sido apresentada declaração inverídica, ato que contraria os padrões de conduta da atividade de administrador de carteira, eminentemente baseados na boa-fé. Anexos VOTO DO RELATOR

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN – ADMINISTRADOR DE CARTEIRA – MAURÍCIO CAETANO DA SILVA – PROC. RJ2007/11399

Trata-se de recurso de Maurício Caetano da Silva contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais - SIN de indeferimento ao pedido de credenciamento para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários. A SIN, após consultar o Colegiado quanto ao conceito de reputação ilibada e a possibilidade de a área técnica indeferir pedido de credenciamento com base em advertência aplicada em última instância administrativa, acompanhada e circunstanciada por outras decisões condenatórias de primeira instância ainda pendentes de julgamento do recurso, ao que o Colegiado respondeu positivamente na reunião de 03.07.08, indeferiu o pedido de credenciamento do Sr. Maurício Caetano da Silva, por falta de reputação ilibada. Nos termos da ata da reunião de 03.07.08, o Colegiado, ao se manifestar que a área técnica poderia, se assim entendesse, indeferir o pedido de credenciamento por não ter sido preenchido o requisito de "reputação ilibada" destacou que contribuiu para a formação de sua convicção o fato de ter sido apresentada declaração inverídica, ato que contraria os padrões de conduta da atividade de administrador de carteira, eminentemente baseados na boa-fé. No seu recurso, o Recorrente traz como fato novo a informação de trânsito em julgado de dois dos três recursos movidos pelo Recorrente, nos quais uma advertência foi convertida em absolvição e uma inabilitação temporária reduzida para advertência.

Assim, entende que o contexto atual de punições, que agora envolve duas penas de advertência já definitivas e uma de inabilitação temporária por um ano pendente de recurso, permitiria a reavaliação do pedido formulado. Aproveita também a oportunidade para informar que a declaração inverídica quanto à inexistência de processos sancionadores decorreu de "desatenção da advogada encarregada justamente para orientar o recorrente na instrução do pedido de credenciamento em análise". A área técnica, após analisar cada uma das alegações levantadas, manifestou-se no sentido de manter o indeferimento por entender que os recentes julgamentos proferidos pelo CRSFN, embora tenham de certa forma amenizado os precedentes relacionados ao Recorrente, não são suficientes para descaracterizar o entendimento de que a "natureza das infrações imputadas (aí incluídas as circunstâncias do caso, a gravidade e a época dos fatos, a punição aplicada e o histórico do peticionário junto aos órgãos reguladores do Sistema Financeiro Nacional)", ainda evidencia a ausência da reputação ilibada exigida pelo art. 4°, III da Instrução n° 306/99. A Presidente Maria Helena Santana e o Diretor Eliseu Martins manifestaram-se, no âmbito de debate havido durante a reunião, pela reforma da decisão da SIN, por entenderem que, no caso concreto, os antecedentes do Recorrente não seriam suficientes para caracterizar a falta de reputação ilibada, além do que foi esclarecida a prestação de informação inverídica.

Por todo o exposto no Memo/SIN/N° 191/08, o Colegiado, por maioria, vencidos a Presidente Maria Helena Santana e o Diretor Eliseu Martins, deliberou manter a decisão da área técnica, tendo sido negado, dessa forma, o recurso interposto pelo Sr. Maurício Caetano da Silva. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

Processo RJ2007/11399

Reg. Col. Nº6066/2008

Assunto: Consulta da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN sobre pedido de credenciamento de administrador de carteiras

de valores mobiliários.

Interessado: Mauricio Caetano da Silva

Declaração de Voto

Trata-se de consulta da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN formulada por intermédio do MEMO/CVM/SIN//Nº 94, de

15/05/08, acostado às fls. 494 a 498, no âmbito de pedido de credenciamento para o exercício da atividade de administração de carteira de valores

mobiliários por parte de Mauricio Caetano da Silva, pedido este protocolado em 12/09/07 (fls.1/191), trazendo o seguinte questionamento:

"Assim, permanece a dúvida, para esta Superintendência, se à área técnica caberia indeferir o pedido de

credenciamento formulado, com base em uma decisão condenatória de advertência já transitada em julgado que vem

acompanhada e circunstanciada por outras decisões que ainda se encontram sujeitas a julgamento de recurso na

esfera administrativa."

Com efeito, a autorização para o exercício da atividade de administrador de carteira de valores mobiliários depende do cumprimento dos requisitos

previstos no art. 4º(1) da Instrução CVM nº 306/99 alterada pelas Instruções CVM nº 364/02, 448/07 e 450/07.

A dúvida da SIN prende-se ao fato de que o Peticionário apresenta os antecedentes a seguir relacionados no âmbito do sistema financeiro nacional e se

estes seriam suficientes para indicar que o Peticionário não atenderia ao conceito de "ilibada reputação":

1. Processo nº 01.01.066.073, julgado em 31/05/04, pena de advertência mantida pelo CRSFN em julgamento realizado em 19/01/05;

2. Processo Bacen nº 01.01.066.365, julgado em 18/11/04, pena de inabilitação temporária para exercer cargos de direção ou gerência em

instituições financeiras por um ano pendente de julgamento de recurso com efeito suspensivo ao CRSFN;

3. Processo Bacen nº 00.01.033.754, julgado em 18/11/04, pena de inabilitação temporária para exercer cargos de direção ou gerência em

instituições financeiras por um ano pendente de julgamento de recurso com efeito suspensivo ao CRSFN;

4. Processo de nº 00.01.023.142, julgado em 04/01/05, pena de advertência pendente de julgamento de recurso com efeito suspensivo ao CRSFN.

Em paralelo ocorre que o Peticionário declarou, de início, não ter sofrido, nos últimos 5 anos, nenhuma punição como administrador ou membro de

conselho fiscal de entidade sujeita ao controle e fiscalização da CVM, do BACEN, da SPC ou da SUSEP, sendo os caso detectados pela área técnica

desta Autarquia.

Em resposta às exigências formuladas pelo Ofício CVM/SIN/GII-2/Nº 2119, de 10/10/07, acostada às fls.198, o Peticionário, em 10/12/07, apresentou

retratação quanto ao teor da declaração de desimpedimento anteriormente encaminhada a CVM (fls.203/206).

Assim, em 28/02/08, a SIN submeteu à PFE-CVM consulta a propósito dos dois temas e obteve reposta por intermédio do MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº

197, de 25/03/08, que, citando o Parecer/CVM/PJU/Nº 010/01, entendeu lícito indeferir o pedido de credenciamento de administrador de carteiras com

base na avaliação dos antecedentes do Peticionário perante o BACEN e a CVM, ainda que a decisão administrativa esteja pendente de recurso ou que a

pena já tenha sido cumprida. Foi citado, ainda, o MEMO/CVM/GJU-1/Nº 139/02.

No que se refere aos indícios de crime de ação penal pública, a PFE entendeu existirem indícios de infração ao art. 299 (2) do Código Penal, tipificado

como "Falsidade Ideológica" e, portanto, ser o caso passível de comunicação ao Ministério Público Federal, nos termos da Lei Complementar nº 105/01,

sendo o processo encaminhado ao SGE.

Com o encaminhamento da consulta ao Colegiado, o SGE optou por aguardar o pronunciamento deste órgão para então efetivar a comunicação ao MPF,

sendo que pedi vista do Processo em reunião realizada em 17/06/08.

Ilibada reputação

O caso em comento traz a baila, mais uma vez, o conceito da expressão " ilibada reputação" e a aplicação desse conceito, tantas vezes comentado, tanto

no âmbito da atividade de administrador de carteiras, como é o caso, quanto na de agente autônomo de investimento anteriormente à revogação da

Instrução CVM nº 355/01 pela Instrução CVM nº 434/06.

Assim, vou me permitir repetir trechos de meu memorando de 06/06/05(3) em que abordei a necessidade de padronização de exigências para

credenciamento dos diversos agentes de mercado, com ênfase no tema "ilibada reputação".

A Instrução CVM nº 355/01, que dispunha sobre a atividade do agente autônomo, possuía o requisito da reputação ilibada em seu no art. 5º, inciso III(4),

dispositivo inexistente na Instrução que a revogou.

Nos normativos da CVM, além da Instrução nº 306/99, que dispõe sobre a administração de carteira de valores mobiliários, vamos encontrar a expressão

ilibada reputação na Instrução CVM nº 367/02 (5), que dispõe sobre a declaração da pessoa eleita membro do conselho de administração de companhia

aberta, a par de requisitos de natureza objetiva para o credenciamento dos jurisdicionados, referindo-se ao art. 147(6) da Lei nº 6.404/76.

A Instrução CVM nº 308/99, por seu turno, que dispõe sobre o registro e o exercício da atividade de auditoria independente no âmbito do mercado de

valores mobiliários, não contém a expressão ilibada reputação mas prevê o descredenciamento sumário, detendo a CVM poder discricionário consoante

seu Anexo III.

A Lei nº 6.404/76, por sua vez, utiliza a palavra reputação em 2 artigos: no art. 147 que trata de eleição de membro do conselho da administração

(reputação ilibada), mencionado na Instrução CVM nº 367/02, e no art. 152(7) que trata da remuneração que deverá levar em consideração a reputação

profissional do administrador.

A Lei nº 6.385/76 utiliza o termo no art. 6º(8), com a redação dada pela Lei nº 10.411/02, ao se referir aos requisitos para a escolha dos dirigentes da

CVM.

Aliás, o requisito é exigido para o preenchimento de vários cargos na estrutura da Administração Pública como na escolha dos ministros do Tribunal de

Contas da União, dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal, do Supremo Tribunal Federal, do Conselho

Nacional de Justiça e do Supremo Tribunal de Justiça, do Conselho Nacional do Ministério Público e da chefia da Advocacia-Geral da União, consoante

arts. 73(9), 94(10), 101(11), 103-B(12), 1049(13), 130-A(14) e 131(15) da Constituição Federal. Na escolha dos Ministros civis do STM é utilizada a

expressão "conduta ilibada", ao teor do art. 123(16).

Pode-se encontrar a definição de reputação dentre a classificação dos Direitos da Personalidade, considerando-se os aspectos fundamentais da

personalidade, ou seja, o físico, o intelectual e o moral, de forma que os direitos da personalidade podem ser classificados em: direito à integridade física,

direito à integridade moral e direito à integridade intelectual.

Tais conceitos são definidos na doutrina como:

direito à integridade física proteção jurídica à vida, ao corpo humano, ao cadáver e à liberdade pessoal de submeter-se ou não a exame

e tratamento médico.

direito à integridade intelectual proteção à liberdade de pensamento e no direito autoral, ou seja, consiste no poder que as pessoas têm

de vincular seu nome às produções de seu espírito, tendo a garantia de publicar, reproduzir e explorar, tal produção, punindo aqueles

que dele se apropriarem indevidamente.

direito à integridade moral proteção pertinente à pessoa, no que diz respeito à sua honra, liberdade, recato, imagem e nome. Honra é a

dignidade pessoal e a consideração que a pessoa desfruta no meio em que vive. É o conjunto de predicados que lhe conferem

consideração social e estima própria. É a boa reputação.

Buscando a expressão nos léxicos, tem-se que o Aurélio traz o seguinte conceito no verbete "reputação": "Fama, celebridade, renome.".

Já o Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas traz a seguinte definição:

"Reputação (Lat. reputatio = consideração) Dir. Pen. Conceito público, ou fama em que é tida uma pessoa, por seus

méritos éticos, intelectuais ou profissionais, e cuja difamação constitui crime. CP, art.139(17)."

De Plácido e Silva, em seu consagrado Vocabulário Jurídico, define a reputação da pessoa como a sua fama, a estima ou o conceito social, de que goza.

Para buscar maiores ensinamentos, dentre inúmeros acórdãos, selecionei trechos de dois julgados que trazem uma definição de reputação:

"No que tange à honra, protegida hoje com acento constitucional (art. 5º, X), não descaracteriza violação moral o fato

de ser pessoa jurídica a atingida, vez que a honra, que relativamente à pessoa física define-se como dignidade

pessoal, por estar vinculada ao valor ontológico intrínseco da pessoa, comporta uma avaliação objetiva, na medida

em que está ela também ligada ao conceito que os outros fazem de nosso valor, ou seja, a reputação, a

consideração, o bom nome, a boa fama, a estima." (TRF - 2ª Região - 3ª T.; AC nº 97.02.08886-0-RJ; Rela. Juíza

Maria Helena; j. 8/9/1998; v.u.; DJU 23/2/1999 RT 766/425) (grifei)

"primariedade não se confunde com bons antecedentes. o reu é primario se não teve condenação criminal anterior.

tem bons antecedentes se ostenta vida pregressa limpa, bom conceito social, reputação ilibada, nenhum

envolvimento com o crime" (STJ - RHC 4965/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, j. 06/02/1996, DJ 18.03.1996 p. 7586, RT

vol. 731 p. 534) (grifei)

Alcance do art. 5º, LVII, da Constituição Federal

Para dirimir-se a dúvida da SIN, é imprescindível buscar-se também o alcance do art. 5º, LVII, da Constituição Federal: "ninguém será considerado

culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

No âmbito do Supremo Tribunal Federal a jurisprudência não é unânime.

Por um lado, aqueles que se alinham com a tese de que ações penais, mesmo em andamento, configuram maus antecedentes:

"Inquéritos policiais e ações penais em andamento configuram, desde que devidamente fundamentados, maus

antecedentes para efeito da fixação da pena-base, sem que, com isso, reste ofendido o princípio da presunção de

não-culpabilidade." (AI 604.041-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 3-8-07, DJ de 31-8-07)

"É elemento caracterizador de maus antecedentes o fato de o réu responder a diversos inquéritos policiais e ações

penais sem trânsito em julgado, justificando-se, assim, a exacerbação da pena base (CP, art. 59)." (HC 73.297 SP,

rel. Min., Maurício Corrêa, 06.02.96.)

Outra corrente é a daqueles que exigem ter ocorrido o julgamento para que os processos criminais possam ser considerados como maus antecedentes:

"Impossibilidade de considerar-se como maus antecedentes a existência de processos criminais pendentes de

julgamento, com o conseqüente aumento da pena-base." (RHC 83.493, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 4-1103, DJ de 13-2-04)

Já uma terceira corrente, em uma visão mais garantística, exige a condenação penal transitada em julgado para o reconhecimento de que o réu não

possui bons antecedentes:

"Reconhecimento, pelo magistrado sentenciante, de que a existência de referido inquérito policial legitima a

formulação de juízo negativo de maus antecedentes (...). A mera sujeição de alguém a simples investigações policiais

(arquivadas ou não), ou a persecuções criminais ainda em curso, não basta, só por si — ante a inexistência, em tais

situações, de condenação penal transitada em julgado —, para justificar o reconhecimento de que o réu não possui

bons antecedentes. Somente a condenação penal transitada em julgado pode justificar a exacerbação da pena, pois,

com o trânsito em julgado, descaracteriza-se a presunção juris tantum de não-culpabilidade do réu, que passa, então,

a ostentar o status jurídico-penal de condenado, com todas as conseqüências legais daí decorrentes. Precedentes.

Doutrina." (HC 69.298, Rel. p/ o ac. Min. Celso de Mello, julgamento em 9-6-92, DJ de 15-12-06)

Importante frisar, ainda, a consagrada independência das instâncias penal e administrativa que, por via de conseqüência, torna inaplicável o preceito

constitucional na esfera administrativa, consoante a manifestação do Min. Moreira Alves:

"Não há dúvida de que são independentes as instâncias penal e administrativa, só repercutindo aquela nesta quando

ela se manifesta pela inexistência material do fato ou pela negativa de sua autoria. Assim, a Administração Pública,

para punir por falta disciplinar que também pode configurar crime, não está obrigada a esperar a decisão judicial, até

porque ela não pune pela prática de crime, por não ter competência para impor sanção penal, mas pela ocorrência de

infração administrativa que pode, também, ser enquadrada como delito. Por outro lado, e em razão mesmo dessa

independência de instâncias, o princípio constitucional de que ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em

julgado de sentença penal condenatória’ (art. 5º, LVII) não se aplica ao âmbito administrativo para impedir que a

infração administrativa que possa também caracterizar crime seja apurada e punida antes do desfecho do processo

criminal." (MS 21.545, voto do Min. Moreira Alves, julgamento em 11-3-93, DJ de 2-4-93)

Sempre interessante recordar que, no âmbito criminal, os antecedentes serão considerados pelo juiz na fixação da pena, conforme art. 59(18) do Código

Penal, enquanto a reincidência é considerada como circunstância agravante, quando não constituir ou qualificar o crime, nos termos do art. 61, dentro do

procedimento trifásico previsto no art. 68(19).

Assim, antecedentes são fatos anteriores à infração penal, no âmbito da ilicitude penal, que marcam a vida pregressa da pessoa, enquanto a reincidência,

conforme definição consagrada, caracteriza-se pela prática de novo crime, depois de transitada em julgado a sentença que tenha condenado o mesmo

agente por crime anterior.

Aliás, é efeito da sentença penal condenatória recorrível o registro da ocorrência na Ficha de Antecedentes Criminais, conforme inciso II do art.393 do

Código de Processo Penal(20). Dessa forma, os conceitos não se confundem exigindo-se o trânsito em julgado de sentenças para a finalidade de se

considerar uma pessoa reincidente.

Dito mais claramente, tem bons antecedentes quem possui um bom conceito social e uma vida pregressa sem mácula, pois o conceito de "bons

antecedentes" não se confunde com o conceito de "primariedade".

Lembro, ainda, a recente discussão no âmbito da Justiça Eleitoral quanto à diferença entre o princípio constitucional da presunção da inocência e a

exigência constitucional de probidade administrativa para os cargos eletivos, envolvendo a discussão do § 9º do art. 14 da CF/88, prevalecendo no TSE,

por maioria, o entendimento mais restritivo.

Manifestações da Procuradoria Federal Especializada - CVM

A PFE-CVM já se manifestou diversas vezes sobre o tema e cito o MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº 410/05, em especial o despacho anexo que aponta a

necessidade de que o requisito de "ilibada reputação" seja analisado a cada caso podendo o mesmo não ser concedido após a análise conjunta de

diversos processos envolvendo aquele que pretende exercer a função.

No sempre citado Parecer/CVM/PJU/Nº010, de 29/10/01, em especial no despacho do Procurador-Chefe, é deixado claro que o requisito do inciso III do

art. 4º da Instrução CVM nº 306 é um conceito jurídico indeterminado que impõe o recurso a critérios de valoração subjetiva para seu preenchimento.

Nesses termos, deve ser considerado o efeito do ilícito pretérito, balanceando-se o interesse do particular com o interesse público, uma vez que ao

pretendente será dada a possibilidade de administrar recursos de terceiros.

Dessa forma, segundo o Procurador-Chefe, condenações anteriores deverão ser afastadas, para esse efeito, caso tenha decorrido significativo lapso

temporal ou em razão da pouca gravidade do ilícito.

Já no MEMO/CVM/GJU-1/Nº139, de 23/07/02, a manifestação do Procurador Federal que o subscreve é clara no sentido de que a presunção de

inocência do art. 5º, LVII, da CF/88, é a presunção de inocência penal.

O Procurado-Chefe, em seu despacho, acrescenta que a par de atentar-se para a constitucionalidade do requisito a luz do art. 5º, inciso XIII, da CF/88, a

norma administrativa deve ser aplicada consoante o princípio da proporcionalidade, verificando-se a adequação dos meios aos fins visados pela

Administração Pública.

Esclarece, ainda, que não é toda e qualquer condenação que repercute na imagem do condenado perante a sociedade e, no caso, deve guardar

correlação com os requisitos objetivos.

Dos precedentes

Como apontou a SIN, existem inúmeros julgados na CVM tratando da matéria, ora envolvendo credenciamento de agente autônomo (na vigência da

Instrução CVM nº 355), ora envolvendo credenciamento de administrador de carteiras.

No que se refere a questão da reputação ilibada em face de uma condenação por advertência, bem lembrou a SIN que no Processo CVM/RJ/2005-5289,

julgado em 20/12/05, foi determinado que a pena de Advertência, por si só, não poderia levar ao indeferimento do pedido de credenciamento, devendo ser

considerada juntamente com os demais documentos do processo.

No que se refere ao Processo CVM RJ/2002-4677, julgado em 24/05/05, restaram nítidos dois posicionamentos.

O primeiro, constante do Voto vencedor do Diretor Marcelo Trindade entendendo que decisão pendente de julgamento de recurso com efeito suspensivo

ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN não pode produzir efeitos.

Em outro pólo, posicionou-se o Diretor Sergio Weguelin, quanto à possibilidade de indeferimento de credenciamentos com base em punições, mesmo que

ainda não julgadas em definitivo.

Conclusão

De todo exposto e conforme já me manifestei anteriormente, o requisito de " ilibada reputação" deveria ser reservado às indicações aos cargos de maior

relevância no âmbito da Administração Pública e este tema deverá ser tratado quando da reforma da Instrução CVM nº 306, ora em tramitação na SDM.

Entretanto, enquanto tal reforma não se dá, o assunto deve ser tratado sob a luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade que regem o

processo administrativo, consoante art. 2º(21) da Lei nº 9.784/99.

Nesse sentido o Voto vencido do Diretor Luiz Antonio de Sampaio Campos no Processo CVM RJ/2001/8273, julgado em 10/09/02:

"No tocante à reputação ilibada propriamente dita, não se pode dizer indistintamente que todo e qualquer ato em dissonância

com a ética e a moral, ou ainda, que toda a condenação em inquérito administrativo, seria capaz de manchar a reputação de

pessoa autorizada a administrar carteiras de valores mobiliários.

Tudo está a demonstrar o equívoco de se pretender exigir o requisito da reputação ilibada, previsto constitucionalmente para os

pretendentes a ocupar os mais altos cargos da república, a uma atividade de menor importância, configurando, segundo

penso, hipótese de inconstitucionalidade da norma por desproporção entre o fim que se busca alcançar e o meio utilizado.

Em outras palavras, deve-se avaliar o requisito "reputação ilibada" vis-à-vis a importância da função a ser desempenhada e os

demais requisitos necessários a tal função. Em decorrência disso, não entendo cabível que se venha a exigir dos agentes

autônomos critérios de reputação ilibada semelhantes aos aplicáveis, exemplificativamente, aos pretendentes aos cargos de

ministro do Supremo Tribunal Federal."

Quanto ao princípio constitucional da presunção de inocência, de que trata o art. 5º, LVII, entendo que o mesmo somente abrange a esfera penal,

sentença penal condenatória, e não julgado administrativo, e, além disso, entendo não ser tal princípio aplicável ao exame de vida pregressa.

Assim, no meu entender, para aferir-se o preenchimento do requisito "ilibada reputação", as condenações anteriores deverão ser consideradas, mesmo

sem ter havido trânsito em julgado na esfera administrativa.

A necessidade de proteção da poupança popular faz necessário o exame da natureza das infrações indicadas e as circunstâncias do caso, a gravidade e

a época dos fatos, a punição aplicada e o histórico do peticionário junto aos órgãos reguladores do Sistema Financeiro Nacional, BACEN, CVM, SUSEP e

SPC, não se confundindo com o exame da culpa no que se refere aos ilícitos administrativos indicados.

Conforme já explicitei acima, o Peticionário possui uma Advertência transitada em julgado e uma Advertência e duas inabilitações por um ano pendentes

de julgamento no CRSFN.

Note-se que o Peticionário informou à Autarquia, conforme declaração acostada às fls. 8, que não havia sofrido qualquer punição em decorrência de sua

atuação como administrador ou membro de conselho fiscal de entidade sujeita ao controle e fiscalização da CVM, do Bacen, da Secretaria de Previdência

Complementar ou da Superintendência de Seguros Privados, o que se revelou inverídico em razão de pesquisas realizadas pela SIN.

A SIN enviou ofício (fls. 198) em 10/10/07 apontando o fato, dentre outras exigências, e o Peticionário, em 07/12/07, fls. 203/206, veio a retratar-se.

Considerando-se que a relação entre a Autarquia e seus jurisdicionados deve ser pautada pelo princípio da boa-fé, a conduta do Peticionário em nada

contribui para seu bom conceito.

Ademais, tratando-se este caso de um pedido de credenciamento para o exercício de atividade regulada pela CVM, a omissão do Peticionário afeta de

saída a relação de confiança que necessariamente se estabelece a partir do credenciamento. Por isso, em minha opinião, somente esse fato já poderia

fundamentar o indeferimento do pedido feito à CVM.

Assim, no caso concreto, analisando os apontamentos existentes contra o Peticionário, verifico, também, que a necessária capacidade de gestor de

recursos de terceiros, sob a ótica da defesa da poupança popular, está comprometida pela existência de diversos processos administrativos

sancionadores na esfera do BACEN, envolvendo fatos graves.

Por fim, resta a questão da comunicação ao Ministério Público Federal de indícios do crime de "Falsidade Ideológica", nos termos do art. 9º (22) da Lei

Complementar nº 105/01.

No caso, considerando-se que o Peticionário apresentou retratação em 10/12/07 bem como o fato de que a declaração sob análise carecia de verificação

posterior pela Autarquia, Voto por encaminhar os autos para a PFE para reexame da matéria, considerando-se o exposto no MEMO/CVM/GJU1/Nº51/03(23).

É como voto.

Rio de Janeiro, 03 de julho de 2008.

Eli Loria

Diretor

(1) "Art. 4o A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários somente é concedida a pessoa natural

domiciliada no País que tiver:

I – graduação em curso superior, em instituição reconhecida oficialmente, no País ou no exterior;

II - experiência profissional de: a) pelo menos três anos em atividade específica diretamente relacionada à gestão de recursos de terceiros no mercado

financeiro; ou b) no mínimo cinco anos no mercado de capitais, em atividade que evidencie sua aptidão para gestão de recursos de terceiros; e

III - reputação ilibada.

§1o A CVM pode, excepcionalmente, dispensar o atendimento ao requisito previsto no inciso I deste artigo, desde que comprovada a experiência

profissional exigida no inciso II deste artigo de, no mínimo, sete anos.

§2o A CVM pode, excepcionalmente, dispensar o atendimento ao requisito previsto no inciso II deste artigo, desde que o interessado possua notório saber

e elevada qualificação em área do conhecimento que o habilite para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários.

§3o Não é considerada como experiência profissional, para fins do atendimento ao requisito previsto no inciso II deste artigo, a atuação do interessado

como investidor no mercado de valores mobiliários ou a administração de recursos de terceiros de forma não remunerada.

§4o Para efeito de comprovação da experiência prevista na letra "b" do inciso II e no § 1 o deste artigo, o interessado deve submeter à apreciação da CVM

requerimento justificando objetivamente o seu entendimento de que está qualificado para administrar carteiras de valores mobiliários de terceiros."(grifei)

(2) Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da

que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de

registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

(3) MEMO/CVM/SRS/Nº 07/05

(4)"Art.5º A autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento somente será concedida à pessoa natural, domiciliada no País,

que preencha os seguintes requisitos:

I - conclusão do ensino médio, em instituição reconhecida oficialmente;

II - aprovação em exame técnico prestado perante entidade certificadora autorizada pela CVM; e

III - reputação ilibada

..." (grifei)

(5) "Art.2º III - atende ao requisito de reputação ilibada estabelecido pelo § 3º do art. 147 da Lei nº 6.404/76;

..." (grifei)

(6) "Art. 147

...

§ 3º O conselheiro deve ter reputação ilibada, não podendo ser eleito, salvo dispensa da assembléia-geral, aquele que:

..." (grifei)

(7) "Art.152 - A assembléia geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e

verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o

valor dos seus serviços no mercado." (grifei)

(8) "Art.6 - A Comissão de Valores Mobiliários será administrada por um Presidente e quatro Diretores, nomeados pelo Presidente da República, depois de

aprovados pelo Senado Federal, dentre pessoas de ilibada reputação e reconhecida competência em matéria de mercado de capitais." (grifei)

(9) Art. 73. § 1º. II - idoneidade moral e reputação ilibada; (grifei)

(10) Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territórios será composto de

membros, do Ministério Público, com mais de dez anos de carreira, e de advogados de notório saber jurídico e de reputação ilibada, com mais de dez

anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sêxtupla pelos órgãos de representação das respectivas classes. (grifei)

(11) Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e

cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.

(12) Art. 103-B. XIII - dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado

Federal. (grifei)

(13) Art. 104. O Superior Tribunal de Justiça compõe-se de, no mínimo, trinta e três Ministros.Parágrafo único. Os Ministros do Superior Tribunal de

Justiça serão nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos, de notável saber

jurídico e reputação ilibada, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal, sendo: (grifei)

(14) Art. 130-A. VI dois cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal.

(grifei)

(15) Art. 131. § 1º - A Advocacia-Geral da União tem por chefe o Advogado-Geral da União, de livre nomeação pelo Presidente da República dentre

cidadãos maiores de trinta e cinco anos, de notável saber jurídico e reputação ilibada. (grifei)

(16) Art. 123. Parágrafo único. I - três dentre advogados de notório saber jurídico e conduta ilibada, com mais de dez anos de efetiva atividade

profissional; (grifei)

(17) "Difamação

Art. 139 - Difamar alguém, imputando-lhe fato ofensivo à sua reputação: Pena - detenção, de três meses a um ano, e multa." (18) Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime (19) Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento. (20) Art. 393. São efeitos da sentença condenatória recorrível: I - ser o réu preso ou conservado na prisão, assim nas infrações inafiançáveis, como nas afiançáveis enquanto não prestar fiança; II - ser o nome do réu lançado no rol dos culpados. (21) Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (22) Art. 9º Quando, no exercício de suas atribuições, o Banco Central do Brasil e a Comissão de Valores Mobiliários verificarem a ocorrência de crime definido em lei como de ação pública, ou indícios da prática de tais crimes, informarão ao Ministério Público, juntando à comunicação os documentos necessários à apuração ou comprovação dos fatos. (23) "Assim, como a declaração de curso superior feita por "A" dependia de verificação posterior por esta Autarquia, não há que se falar no crime previsto no art. 299 CP."

PARA: SGESIN MEMO/CVM/SIN/Nº 191 / 08

DE: SINGIR Data: 22 / 10 / 2008

Assunto: Recurso contra indeferimento de pedido de credenciamento de administrador de carteiras – processo Processo RJ-2007-11399

Senhor Superintendente Geral Geral,

Trata-se de recurso contra indeferimento ao pedido de credenciamento de Maurício Caetano da Silva como administrador de carteiras de valores

mobiliários, solicitado nos termos do artigo 3º da Instrução CVM nº 306/99.

1. Histórico

Em 12.09.2007, o interessado veio requerer à CVM seu pedido de credenciamento como administrador de carteiras de valores mobiliários, porém, sem

contar com o requerimento justificado de que trata o artigo 4º, § 4º, da Instrução CVM nº 306/99, o que gerou o ofício de exigências CVM/SIN/GII-2 nº

2.119, de 10 de outubro de 2007.

Em razão de pesquisas realizadas por esta área técnica, que naquela oportunidade verificaram punições contra o interessado impostas pelo Banco

Central e ainda sujeitas a recurso, foram solicitados esclarecimentos ao interessado quanto à ausência dessas informações na sua declaração de

desimpedimento, por ele apresentada nos termos do artigo 5º, VII, da Instrução CVM nº 306/99, e conforme abaixo transcrito (fl. 8):

e) não sofri, nos últimos cinco anos, nenhuma punição em decorrência de minha atuação como administrador ou

membro de conselho fiscal de entidade sujeita ao controle e fiscalização da CVM – Comissão de Valores Mobiliários,

do Banco Central do Brasil, da Secretaria de Previdência Complementar ouda Superintendência de Seguros Privados.

A questão tratava de quatro processos administrativos, que, na época do pedido de credenciamento, impuseram ao recorrente condenação a uma pena

de advertência, já transitada em julgado no CRSFN (processo nº 01.01.066.073); a outra pena de advertência, mas ainda pendente de apreciação de

recurso interposto (processo nº 00.01.023.142); e a duas penas de inabilitação temporária, por 1 ano cada, para o exercício de cargos de direção ou

gerência em instituições financeiras (processos nº 00.01.033.754 e 01.01.066.365).

Assim, através de documentos protocolados nesta Comissão em 10.12.2007, e em resposta às exigências formuladas pelo Ofício CVM/SIN/GII-2 nº

2.119, de 10 de outubro de 2007, o interessado veio apresentar retratação quanto ao teor da declaração de desimpedimento anteriormente submetida à

CVM, oportunidade na qual reiterou seu pedido de credenciamento.

As informações inverídicas prestadas pelo interessado, e ainda, o histórico de condenações administrativas a ele imposto, mesmo que ainda sujeitas a

recurso, levou esta Superintendência a consultar o Colegiado, nos termos do MEMO/CVM/SIN/nº 94, de 15 de maio de 2008, quanto à possibilidade de

indeferimento desse pedido de credenciamento com base na ausência do requisito previsto no artigo 4º, III, da Instrução CVM nº 306/99 (reputação

ilibada).

Em resposta à consulta, na Reunião de 03/07/2008 o Colegiado desta Comissão se manifestou, em suma, no sentido de que seria possível o

indeferimento do pedido de credenciamento com base na ausência do requisito de reputação ilibada.

Dispôs aquela decisão:

Trata-se de consulta da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN no âmbito de pedido de

credenciamento para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários por parte do Sr.

Maurício Caetano da Silva.

Após discorrer sobre o conceito de "ilibada reputação", e, também, sobre os precedentes da CVM sobre o assunto, o

Diretor Eli Loria afirmou que o requisito de "ilibada reputação" deveria ser reservado às indicações aos cargos de

maior relevância no âmbito da Administração Pública e que o tema será tratado quando da reforma da Instrução

306/99, ora em estudo na Superintendência de Desenvolvimento de Mercado – SDM.

Entretanto, enquanto tal reforma não se dá, o Relator entende que o assunto deve ser tratado sob a luz dos princípios

da razoabilidade e da proporcionalidade que regem o processo administrativo, consoante art. 2º da Lei 9.784/99.

Assim, para o Relator, para aferir-se o preenchimento do requisito "reputação ilibada", a necessidade de proteger a

poupança popular justifica o exame da natureza das infrações imputadas (aí incluídos as circunstâncias do caso, a

gravidade e a época dos fatos, a punição aplicada e o histórico do peticionário junto aos órgãos reguladores do

Sistema Financeiro Nacional), ainda que condenações anteriores não tenham transitado em julgado. A respeito,

lembrou o Relator que o Sr. Maurício possui uma advertência transitada em julgado e, ainda, uma advertência e duas

inabilitações por um ano, ainda pendentes de julgamento no CRSFN.

O Relator ressaltou que o Sr. Maurício informou à CVM que não havia sofrido qualquer punição, o que se revelou

inverídico em razão de pesquisas realizadas pela SIN e de retratação apresentada posteriormente pelo próprio Sr.

Maurício. Na opinião do Relator, somente esse fato já poderia fundamentar o indeferimento do pedido feito à CVM.

Com relação à questão da comunicação ao Ministério Público Federal de indícios do crime de "Falsidade Ideológica",

nos termos do art. 9º da Lei Complementar 105/01, o Relator votou por encaminhar os autos para a Procuradoria

Federal Especializada, para reexame da matéria.

O Colegiado acompanhou o voto apresentado pelo Relator Eli Loria, e respondeu à consulta da SIN no sentido de que

a área técnica poderia, se assim entender, indeferir o pedido de credenciamento por não ter sido preenchido o

requisito de "reputação ilibada". Contribuiu para a formação da convicção do Colegiado o fato de ter sido apresentada

declaração inverídica, ato que contraria os padrões de conduta da atividade de administrador de carteira,

eminentemente baseados na boa-fé.

Assim, com base no artigo 4º, III, da Instrução CVM nº 306/99, foi o pedido de credenciamento formulado indeferido pela SIN, o que foi informado ao

interessado pelo Ofício CVM/SIN/GIR/nº 4.491, de 17 de setembro de 2008, que foi recebido pelo recorrente em 22/09/2008.

Por fim, em nova correspondência protocolada nesta Comissão em 07/10/2008 (fls. 533/545), o pretendente ao credenciamento veio apresentar recurso

contra a referida decisão de indeferimento proferida.

2. Razões do Recurso

O recorrente fundamenta seu recurso em um fato novo, qual seja, o trânsito em julgado de dois dos três recursos movidos pelo recorrente, e que

contaram com decisões que reformaram as anteriores (fls. 546/550).

Foi o caso do processo nº 00.01.023.142, cuja pena de advertência foi revertida para a absolvição do acusado; e do processo nº 01.01.066.365, onde a

pena de inabilitação temporária por um ano foi convertida em uma pena de advertência.

Assim, entende o recorrente que o contexto atual de punições, que agora envolve duas penas de advertência já definitivas e uma de inabilitação

temporária por 1 ano pendente de recurso, permitiria a reavaliação do pedido formulado pelo Sr. Maurício Caetano da Silva.

Aproveita também a oportunidade para informar que a declaração inverídica quanto à inexistência de processos sancionadores decorreu de "desatenção

da advogada encarregada justamente para orientar o recorrente na instrução do pedido de credenciamento em análise", razão pela qual "protesta pela

juntada posterior da declaração da advogada confirmando que se equivocou na prestação das informações...".

De outro lado, veio também o recorrente ponderar alguns aspectos jurídicos relacionados à decisão do Colegiado, com observações no sentido de que:

Tendo em vista que o entendimento desta autarquia no sentido de que o indeferimento do pedido de credenciamento

com base em pena de advertência é descabido, por implicar na aplicação de penalidade acessória de inabilitação, o

indeferimento, hoje, se funda exclusivamente na existência de um processo ainda pendente.

Ainda, asseverou que "o entendimento manifestado por este Colegiado de que o direito constitucional à presunção de inocência se limita a seara penal"

seria excessivamente literal e restritivo, e que o Supremo Tribunal Federal (ADPF/DF nº 144, julgado em 06/08/2008, Rel. Min. Celso de Mello) e o

Tribunal Superior Eleitoral (Ag. Reg. no REsp. Eleitoral nº 29.028, julgado em 25/08/2008, Rel. Min. Marcelo Ribeiro), já viriam manifestando

entendimento "diametralmente oposto ao temerário entendimento deste Colegiado segundo o qual o princípio constitucional da presunção de inocência

não abrangeria o julgado na esfera administrativa...".

Ademais, afirma que "a caracterização de ações penais em andamento como maus antecedentes foi realizada unica e exclusivamente com o objetivo de

se aplicar uma pena no processo... em curso", ao passo que "no caso do recorrente, deve se observar que o pedido de autorização para administração de

carteira... não se trata de processo administrativo sancionador."

Ainda, veio considerar que:

"a interpretação [do Colegiado] foi absolutamente desmedida, pois, apesar de manifestação... desta Autarquia no

sentido de que referido conceito deveria se limitar aos altos cargos da administração pública, este mesmo

Colegiado... interpretou referido conceito com maior rigor que o STF e TSE exigem dos candidatos a mandatos

eletivos.

...a escolha do meio adotado para se atingir o fim desejado... se configurou excessivamente oneroso, visto que o

indeferimento do pedido implicou na aplicação de inabilitação temporária... por antecipação, apesar da condenação

em questão ainda ser passível de reversão...

E assim, em razão de todo o exposto, veio reiterar seu pedido de credenciamento como administrador de carteiras de valores mobiliários, nos termos da

Instrução CVM nº 306/99.

3. Manifestação da Área Técnica

Preliminarmente, entende esta Superintendência que não há suporte na afirmação do recorrente de que "o indeferimento, hoje, se funda exclusivamente

na existência de um processo [de inabilitação temporária por um ano] ainda pendente".

É forçoso reconhecer que uma pena de advertência, ou mesmo uma de multa, não poderiam mesmo servir, isoladamente, de único motivo para o

indeferimento por ausência de reputação ilibada, como percebemos nos precedentes do Colegiado sobre o tema, referentes aos processos RJ-20055289, julgado em 20/12/2005; e RJ-2004-5689, julgado em 26/07/2005:

Processo RJ-2005-5289

Trata-se de recurso interposto por Alexandre Atherino contra decisão da Superintendência de Relações com

Investidores que indeferiu seu pedido de credenciamento como administrador de carteira de valores mobiliários, em

razão da existência de processo administrativo, transitado em julgado, que foi concluído com penalidade de

advertência contra o requerente.

O Relator apresentou voto, que foi acompanhado pelos demais membros do Colegiado, manifestando posição de que

a imposição de pena de advertência em processo administrativo não pode ser a razão exclusiva para o indeferimento

de qualquer pleito, devendo ser ponderada juntamente com os demais documentos, para permitir a aferição do

eventual não cumprimento dos requisitos regulamentares ao registro.

Assim, o Colegiado determinou que o processo retornasse à área técnica, para que ali se dê continuidade à análise do

credenciamento pleiteado.

Processo RJ-2004-5689

4. Conforme assinalado anteriormente, o Colegiado desta Autarquia entendeu que ao Sr. Marco Antônio Siqueira não

poderia ser concedida autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimentos, por não

preencher ao requisito "reputação ilibada" - previsto no inciso III do artigo 5º da Instrução CVM n° 355/01 - pelo fato

de ter sofrido duas condenações pela CVM (IA CVM n° 10/96 e 02/2000), decisões essas que, vale dizer, foram

mantidas pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional.

5. Analisando as razões apresentadas pelo pleiteante, entendo não haver, no presente caso, motivos que impeçam a

concessão da autorização pleiteada.

6. Isso porque, embora tenha a decisão proferida na reunião do Colegiado de 11.01.05 – cuja reconsideração ora se

pleiteia – partido da premissa de que as condenações do Recorrente eram recentes, os fatos que ensejaram a sua

responsabilização são antigos, de vez que datam de 1993 e 1996.

7. Outrossim, nos dois processos em que foi julgado e apenado, ao Sr. Marco Antônio Siqueira foram aplicadas

multas no valor de R$ 3.681,78, não tendo sido ao Recorrente imposta a pena de suspensão, tampouco a de

inabilitação(1). Com isso, ao permitir que prevaleça o entendimento de que, da fixação de uma penalidade de multa

decorreria a impossibilidade de exercício de determinadas atividades no mercado de valores mobiliários, estar-se-ia

aplicando pena acessória de inabilitação ao condenado.

Para melhor ilustração dessa questão, relembramos o conceito de reputação ilibada, já trazido em diversos julgados do Colegiado, como o referente ao

processo RJ-2001-11505, julgado em 30/08/2002, onde ficou delineado que:

5. O conceito de reputação ilibada nem sempre é alcançado pela norma vigente, mas se traduz em "standards" que,

segundo Judith Martins Costa(1), representam "...máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento, de

deveres de conduta não previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, também não advindos da

autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas,

sociais e políticas, de normas, enfim, constantes de universos metajurídicos, viabilizando a sua sistematização e

permanente ressistematização no ordenamento positivo."

6. Deve ser esclarecido, ainda, que o conceito de reputação ilibada é indeterminado, vago, cujo conteúdo é delimitado

pela Administração Pública através do exercício de poder tipicamente discricionário.

7. Embora, de fato, nem toda condenação – judicial ou administrativa – macule a reputação do condenado perante a

sociedade, no caso, a reputação do interessado foi maculada pelas sucessivas condenações, já que a penas

aplicadas indicam que houve o cometimento de infrações consideradas graves.

Assim, a impossibilidade de que um pedido de credenciamento seja negado com base na existência exclusiva de uma pena de multa ou advertência não

significa dizer, nem permitiria concluir que essas penas devam ser sumariamente desconsideradas, como se não existissem, para a formação de um juízo

conclusivo sobre a reputação do requerente.

Com certeza, alguém condenado com uma advertência não tem a mesma reputação - arquétipos exemplares de comportamento - de outro que apresente

inúmeras punições, mesmo que todas daquela mesma natureza. Por essa razão, não se pode dizer, como pensa o recorrente, que o indeferimento hoje se

fundamente na existência apenas de um único processo ainda pendente.

Aliás, sob esses mesmos fundamentos, também não parecem coerentes as colocações do recorrente no sentido de que o conceito de maus

antecedentes – admitido pelo STF para a dosimetria de penas – não possa ser aplicado ao presente caso, apoiado no fato de que não se trata de um

processo administrativo sancionador.

E isso porque, ao ver da SIN, a Decisão de Colegiado de 03/07/2008 nunca pretendeu equiparar o conceito de maus antecedentes aos antecedentes

administrativos que o recorrente possui, ou mesmo este processo a um sancionador, mas apenas, responder à seguinte questão central: se até mesmo o

próprio STF, como melhor interpretador das garantias constitucionais (inclusive a prevista no art. 5º, LVII, da CRFB/88), faz uso de ações penais que ainda

não transitaram em julgado para majorar condenações contra bens jurídicos preciosos, como a liberdade individual, por que um órgão administrativo não

poderia se valer de decisões não-definitivas para obter um juízo de valor sobre um conceito – a reputação ilibada – que é ainda mais amplo?

Por seu lado, não se tem como certo se, ao tratar das hipóteses de inelegibilidade para mandatos eletivos, os precedentes do STF e do TSE

apresentados pelo recorrente guardariam relação com o caso concreto, já que não tomavam como fundamento um conceito como a reputação ilibada,

(como definida no item 6 da Decisão do processo RJ-2001-11505), mas sim dispositivos de lei que exigem objetivamente o trânsito em julgado do

processo contra o envolvido, na forma do artigo 1º, alíneas "d", "e", "g" e "h", da Lei Complementar nº 64/90:

Art. 1º São inelegíveis:

...

d) os que tenham contra sua pessoa representação julgada procedente pela Justiça Eleitoral, transitada em julgado,

em processo de apuração de abuso do poder econômico ou político, para a eleição na qual concorrem ou tenham

sido diplomados, bem como para as que se realizarem 3 (três) anos seguintes;

e) os que forem condenados criminalmente, com sentença transitada em julgado, pela prática de crime contra a

economia popular, a fé pública, a administração pública, o patrimônio público, o mercado financeiro, pelo tráfico de

entorpecentes e por crimes eleitorais, pelo prazo de 3 (três) anos, após o cumprimento da pena;

...

g) os que tiverem suas contas relativas ao exercício de cargos ou funções públicas rejeitadas por irregularidade

insanável e por decisão irrecorrível do órgão competente, salvo se a questão houver sido ou estiver sendo submetida

à apreciação do Poder Judiciário, para as eleições que se realizarem nos 5 (cinco) anos seguintes, contados a partir

da data da decisão;

h) os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a

terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político apurado em processo, com sentença transitada em julgado,

para as eleições que se realizarem nos 3 (três) anos seguintes ao término do seu mandato ou do período de sua

permanência no cargo;

Como mais um aspecto que merece ser avaliado, também não acredita esta área técnica que se tenha deixado de aplicar, como argumenta o requerente,

os princípios da razoabilidade e proporcionalidade previstos no artigo 2º da Lei 9.784/99 na referida decisão de Colegiado.

Nesse sentido, quanto ao excessivo rigor com que alega o recorrente ter sido tratada a questão, especialmente se comparado aos julgamentos do STF e

TSE para as candidaturas a mandatos eletivos, entendemos que seja difícil estabelecer uma comparação dessa natureza, já que, como dito, o requisito

normativo para o exercício da atividade de administração de carteiras (reputação ilibada) é diverso daquele previsto nas mencionadas decisões das

Cortes Superiores (que se reveste de uma maior objetividade, advinda do teor do artigo 1º da LC nº 64/90).

E, de igual sorte, também não se concorda com a alegação de que o indeferimento tenha implicado uma " pena de inabilitação temporária... por

antecipação", pois o conceito da inabilitação temporária, e isso é certo, mostra-se aplicável exclusivamente aos participantes de mercado já devidamente

habilitados ao exercício da atividade sobre a qual incide aquela pena, o que não é o caso, pois o recorrente não chegou, em momento algum, a satisfazer

todos os requisitos previstos no artigo 4º da Instrução CVM nº 306/99.

Ainda, convém reescrever as colocações do recorrente referentes ao princípio da proporcionalidade, que ele não vê atendido no presente caso, pelos

seguintes argumentos:

Novamente, ao aplicar a teoria [da proporcionalidade] ao caso prático, é nítida a desproporcionalidade e

irrazoabilidade da negativa desta autarquia. Primeiro porque não se pode, sob o argumento de que se deve proteger o

mercado e os investidores, conferir interpretação ao normativo em desconformidade com os preceitos fundamentais.

Segundo, porque o próprio normativo da CVM que regula a atividade de administração de carteira... traz consigo uma

solução menos gravosa para o caso de se surgir um fato superveniente que macule o conceito de reputação ilibada.

E, terceiro, que em contrapartida ao ônus imposto ao administrado em não ter seu pedido deferido por conta da

pendência de um julgamento não há qualquer benefício...

Aqui, pelo que se percebe, partiu o recorrente de premissas equivocadas.

Em primeiro lugar, porque a decisão de Colegiado não pretendeu proteger o mercado em prejuízo a preceitos fundamentais constitucionais, mas sim,

baseado no conceito de reputação ilibada e nos demais aspectos ressaltados pelo Diretor Relator Eli Loria na decisão de Colegiado relativa ao presente

processo, em 03/07/2008.

O segundo ponto traz como sugestão a concessão do credenciamento, condicionada à posterior verificação da manutenção da pena em segunda

instância, hipótese na qual a CVM poderia se valer do artigo 11, II, da Instrução CVM nº 306/99, para revogação do registro obtido pelo interessado.

Ocorre que a faculdade do artigo 11, II, da Instrução CVM nº 306/99 não pode ser entendida como uma provável " solução menos gravosa", uma vez que

somente poderia ser interpretada como uma opção se o recorrente estivesse habilitado ao credenciamento, o que, como já ressaltado, não chegou a

ocorrer, por ausência do requisito previsto no artigo 4º, III, daquela Instrução.

Aliás, o terceiro argumento parece repisar o equívoco que é utilizado como fundamento à sugestão acima: o de que o pretendente não teve seu

credenciamento deferido em razão da pendência de um julgamento que não transitou em julgado, quando, na verdade, a ausência de reputação ilibada

foi evidenciada pelo exame conjunto do histórico das punições cominadas, efetuado com o cuidado de se considerar não apenas a gravidade das penas,

mas também, a própria natureza das infrações, a recorrência de processos, e o momento recente em que foram impostas ao interessado.

Exame esse que, inclusive, não deixou de levar em conta a própria declaração inverídica prestada pelo interessado, que, mesmo que tenha sido

elaborada sob a assessoria de terceiros, foi por ele assinada, de onde se presume serem as informações ali constantes de seu pleno conhecimento,

ainda mais nesse caso, onde estamos diante de uma atividade que exige (dada a relação fiduciária na qual se baseia) uma extrema diligência e acuidade

de quem pretende exercê-la.

Nesse cenário, entende a área técnica que os recentes julgamentos proferidos pelo CRSFN, embora tenham de certa forma amenizado os precedentes

relacionados ao recorrente, não são suficientes para descaracterizar o entendimento de que a "natureza das infrações imputadas (aí incluídos as

circunstâncias do caso, a gravidade e a época dos fatos, a punição aplicada e o histórico do peticionário junto aos órgãos reguladores do Sistema

Financeiro Nacional)", conforme disposto na citada Decisão de Colegiado de 03/07/2008, ainda evidencia a ausência da reputação ilibada exigida pelo

artigo 4º, III, da Instrução CVM nº 306/99.

4. Conclusão

Em razão do exposto, sugere-se a manutenção da decisão é que foi mantido o indeferimento pelada área técnica, ora recorrida, e, em conseqüência, a

submissão se submete odo presente recurso à apreciação do , com proposta de remessa ao Colegiado, para sua apreciação.

Atenciosamente,

Original assinado por

Francisco José Bastos Santos

Gerente de Registros e Autorizações – GIR

Ao SGE,

De acordo, mantenho a decisão recorrida.

Original assinado por

Carlos Alberto Rebello Sobrinho

Superintendente de Relações com Investidores Institucionais