Oferta pública

PEDIDO DE BNY MELLON DE AUTORIZAÇÃO DE NEGOCIAÇÃO DE AÇÕES FORA DE BOLSA PELO EQUITAS LONG SHORT FUNDO DE INVESTIMENTO MULTIMERCADO – PROC. RJ2008/6730

A Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN informou ter recebido consulta do BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S/A solicitando autorização da CVM para a venda, fora de bolsa de valores, de ações de emissão da Sul América Companhia Nacional de Seguros S/A, pelo fundo de investimento Equitas Long Short Fundo de Investimento Multimercado, tendo em vista o disposto no inciso VI do art. 64 da Instrução 409/04. A SIN informou que a Sul América realizou oferta pública com o objetivo de cancelar o seu registro como companhia aberta, nos termos do art. 2º, I, da Instrução 361/02. A SIN relembrou, ainda, a decisão referente ao Proc. RJ2008/6730, julgado em 09.01.07, quando, em pedido da Hedging-Griffo para realização de operação com características semelhantes, o Colegiado considerou desnecessário conceder a autorização solicitada, pois se tratava de aquisição de ações de companhia fechada por força de incorporação. A SIN entende que não há óbices para a realização da operação, considerando: (i) a referida decisão de Colegiado; (ii) as condições públicas em que a operação foi realizada, com base em edital de oferta analisado e deferido pela CVM; (iii) a relevância muito pequena dessa operação para o contexto do fundo; e (iv) os possíveis prejuízos aos investidores que poderiam decorrer da não-realização da operação. O Colegiado, após analisar os argumentos expostos pela área técnica no Memo/SIN/159/08, deliberou confirmar a decisão da SIN de conceder a autorização pleiteada por BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S/A para a venda, fora de bolsa de valores, de ações de emissão da Sul América Companhia Nacional de Seguros S/A, detidas pelo fundo de investimento Equitas Long Short Fundo de Investimento Multimercado. Adicionalmente, a SIN, diante das circunstâncias do caso concreto, solicitou orientação do Colegiado sobre a correta interpretação do art. 2º, VIII, da Instrução 409/04, no que se refere à possibilidade de o administrador deliberar ser vantajoso para o respectivo fundo manter investimento em ações de emissão de companhias fechadas. O Diretor Marcos Pinto solicitou vista dos autos, para melhor analisar a questão. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO DE NEGOCIAÇÃO DE AÇÕES DE COMPANHIA FECHADA POR FUNDO DE INVESTIMENTO – BNY MELLON SERVIÇOS FINANCEIROS DTVM S.A. - PROC. RJ2008/6730

(PEDIDO DE VISTA DMP) O Diretor Eliseu Martins não participou da discussão do assunto, pois teve que se ausentar para cumprir compromisso oficial. Trata-se de solicitação da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais - SIN a respeito do posicionamento do Colegiado sobre se a Instrução nº 409/04 admitiria a permanência, na carteira dos respectivos fundos regulados, de ações de emissão de companhia fechada. O Diretor Marcos Pinto, que na reunião de 29.07.08 solicitou vistas do processo para analisar a consulta da SIN (apresentada por ocasião da apreciação do caso concreto decidido naquela reunião), expôs ao Colegiado seu voto, em que se dedicou a responder às seguintes questões: um fundo de investimento regido pela Instrução nº 409/04 pode adquirir ações de companhias fechadas? em caso negativo, como o administrador deve proceder em caso de cancelamento do registro de companhia aberta emissora de ações que integrem sua carteira? Após discorrer sobre o assunto, o Diretor entendeu que: os fundos de investimento constituídos sob o amparo da Instrução nº 409/04, não podem adquirir, voluntariamente, ações de companhias fechadas; o pedido de autorização prévia à CVM, previsto no art. 64, VI, da Instrução nº 409/04, não é aplicável às hipóteses em que um fundo de investimento passe a deter ações de companhia fechada por conta do cancelamento de registro da emissora; para manter as ações da companhia fechada em carteira, o fundo deve observar o disposto no art. 89 da Instrução nº 409/04; e a alienação das ações fora de bolsa de valores ou mercado de balcão organizado depende de autorização prévia da CVM, nos termos do art. 64, VI, da Instrução nº 409/04. O Colegiado acompanhou, na íntegra, o voto apresentado pelo Diretor Marcos Pinto. Anexos VOTO DO DIRETOR MARCOS PINTO

PARA: SGE MEMO/CVM/SIN/Nº 159 / 08

DE: SIN Data: 24 / 7 / 2008

Assunto: Solicitação de autorização para realização de operação fora de bolsa de valores

Processo CVM nº RJ-2008-6730

Senhor Superintendente Geral,

1. Reportamo-nos à correspondência (fls. 1/2) protocolada nesta Comissão em 14/07/2008 pelo BNY Mellon Serviços Financeiros DTVM S/A,

através da qual solicita autorização para a venda, fora de bolsa de valores, de ações de emissão da Sul América Companhia Nacional de

Seguros S/A (Sul América Seguros), pelo fundo de investimento Equitas Long Short Fundo de Investimento Multimercado, CNPJ

09.288.274/0001-00.

2. A instituição informa em sua correspondência que o fundo possui em carteira o montante de 521 ações de emissão da citada companhia, que por

sua vez teria realizado uma oferta pública, nos termos da Instrução CVM nº 361/02, com o objetivo de cancelar o seu registro como companhia

aberta, ou seja, nos termos do artigo 2º, I, daquela Instrução.

3. De fato, pesquisas realizadas nos sistemas desta Comissão evidenciam que o processo de oferta pública detalhado pela BNY Mellon foi mesmo

informado a esta CVM, cujo pedido, analisado por meio do processo RJ-2008-0634, culminou com o deferimento da oferta.

4. O registro dessa oferta pública foi consignado através do Ofício CVM/SRE/nº 513, de 25.03.08 (fl. 4), na modalidade cancelamento de registro de

companhia aberta, ao valor por ação de R$ 1,02, envolvendo o montante total de R$ 62.778.195,00. Esse leilão foi realizado em 29.04.08, do

qual o fundo em questão, como informado pela administradora, não participou.

5. Como se percebe do documento à fl. 6, o registro da Sul América Seguros como companhia aberta já foi cancelado na CVM em razão da oferta,

na data de 12.05.08. Em razão do exposto, é importante notar que, já hoje, o fundo possui uma pequena exposição a ações de emissão de

companhia fechada.

6. Assim, para alienação dessas ações, restou como única alternativa o exercício da Opção de Venda que o fundo pretende levar a efeito, com

prazo até 90 dias da data do leilão, ou, como consignado pela administradora, até o dia 29 de julho de 2008, com preço pago calculado sobre

aquele pago no leilão de 29.04.08, atualizado pela Taxa Referencial (TR) mais taxa fixa de 6,0% a.a., até a data do efetivo pagamento pelas

ações.

7. Entretanto, nos termos do disposto no inciso VI do artigo 64 da Instrução CVM nº 409/2004, é vedado ao administrador realizar operações de

venda de ações da carteira dos Fundos fora de bolsa de valores, a não ser, nos casos em que a CVM tenha concedido prévia e expressa

autorização.

8. Dispõe a referida norma:

Art. 64. É vedado ao administrador praticar os seguintes atos em nome do fundo:

...

VI – realizar operações com ações fora de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado por entidade autorizada pela CVM, ressalvadas

as hipóteses de distribuições públicas, de exercício de direito de preferência e de conversão de debêntures em ações, exercício de bônus de

subscrição e nos casos em que a CVM tenha concedido prévia e expressa autorização;

9. Em 18.07.08 o fundo possuía patrimônio líquido total de R$ 3.006.985,54 (fl. 5), o que leva à conclusão de que a posição em ações a ser vendida

corresponde a aproximadamente 0,0002% da carteira do fundo envolvido.

10. Por seu lado, relembramos o teor da decisão de Colegiado referente ao processo RJ-2008-6730, julgado em 09.01.07, onde, em pedido da

Hedging-Griffo para realização de operação com características semelhantes, ficou decidido que:

A Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN informou ter recebido consulta da Hedging-Griffo solicitando autorização

expressa da CVM para realização de operação com ações fora de bolsa de valores ou mercado de balcão organizado, tendo em vista o disposto

no inciso VI do art. 64 da Instrução n° 409/04. A operação consistiria no recebimento de ações de companhia fechada que incorporará

companhia aberta da qual o fundo é acionista. Ato contínuo, por força de transação judicial celebrada entre diversos acionistas e a companhia

incorporadora, as ações da companhia fechada serão adquiridas por seu acionista controlador em condições mais vantajosas que aquelas que

resultariam do exercício do direito de recesso pelo fundo.

O Colegiado, após debater o assunto, considerou desnecessária a autorização no caso concreto, por se tratar de aquisição de ações de

companhia fechada por força de incorporação, isto é, por deliberação da assembléia geral da companhia emissora das ações detidas pelo fundo,

sem ato negocial ou voluntário por parte do fundo, o qual é compelido, pela aprovação da incorporação, a deter títulos de emissão de companhia

fechada. Em tais situações, não é necessária a autorização da CVM, pois a aquisição é compulsória, cabendo ao administrador do fundo verificar

se o exercício do direito de recesso é do interesse dos cotistas, ou se as ações da companhia fechada, mesmo diante dos riscos decorrentes de

sua iliquidez, devem ser mantidas na carteira do fundo.

11. Assim, considerando (1) a referida decisão de Colegiado, (2) as condições públicas em que a operação foi realizada, com base em edital de

oferta analisado e deferido pela CVM, (3) a relevância muito pequena dessa operação para o contexto do fundo, e (4) os prossíveis prejuízos aos

investidores que poderiam decorrer da não-realização da operação, emitimos o Ofício CVM/SIN/GII-2 nº 2.862, de 24.07.08, com manifestação

pela inexistência de óbices para a realização da operação, decisão que, de toda forma, aqui submetemos à apreciação do Colegiado.

12. Ademais, diante das circunstâncias do caso concreto, surgiu a dúvida para esta Superintendência se deveria ser considerada irregular uma

deliberação do administrador de manter em carteira esses ativos, caso ele entendesse essa decisão como a mais vantajosa para o fundo,

mesmo envolvendo, agora, um ativo de emissão de companhia fechada.

13. Ou, em outras palavras, esta área técnica suscita se não seria cabível interpretar a previsão genérica contida no artigo 2º, §1º, VIII, da Intrução

CVM nº 409/04 como uma que admita a permanência, na carteira de fundos de investimento regulados por aquela Instrução, também de ações

de emissão de companhias fechadas.

14. Ao ver da SIN, reforçaria esse entendimento a própria manifestação da referida decisão de Colegiado, que mencionou caber "ao administrador

do fundo verificar ... se as ações da companhia fechada, mesmo diante dos riscos decorrentes de sua iliquidez, devem ser mantidas na carteira

do fundo".

15. Outro argumento a validar essa interpretação seria a possibilidade, que no entender desta Superintendência já é atualmente facultada pela

norma, de aplicação pelos fundos de investimento em ativos com condições de governança e transparência similares ou até mesmo inferiores

ao das ações de emissão de companhias fechadas, como as debêntures de emissão dessas companhias, ou mesmo as Cédulas de Crédito

Bancário (CCBs).

16. De outro lado, também é importante destacar que uma leitura sistemática da Instrução CVM nº 409/04 permite concluir pela possibilidade, já

expressamente admitida pela regulação, da aplicação dos fundos de investimento nesses ativos, embora de forma indireta, como se depreende

do contido no artigo 112, § 6º, daquela Instrução, c/c artigo 2º da Instrução CVM nº 391/03, que possibilitam, embora apenas a investidores

qualificados:

Artigo 112, § 6º, da Instrução CVM nº 409/04

§6º Os fundos de investimento em cotas classificados de acordo com o art. 111-A e os fundos de investimento em cotas classificados como

"Multimercados", desde que destinados exclusivamente a investidores qualificados, poderão adquirir cotas de Fundos Mútuos de Investimento

em Empresas Emergentes, Fundos de Investimento Imobiliário, Fundos de Investimento em Participações, Fundos de Investimento em Direitos

Creditórios e Fundos de Investimento em Cotas de Fundos de Investimento em Direitos Creditórios nos limites previstos nos seus regulamentos

e prospectos, se houver.

Instrução CVM nº 391/03

Art. 2º O Fundo de Investimento em Participações (fundo), constituído sob a forma de condomínio fechado, é uma comunhão de recursos

destinados à aquisição de ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações

de emissão de companhias, abertas ou fechadas, participando do processo decisório da companhia investida, com efetiva influência na definição

de sua política estratégica e na sua gestão, notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração.

17. Por fim, como mais um argumento a enriquecer essa discussão, relembramos o teor da minuta de Instrução que trata das Ofertas Públicas de

Valores Mobiliários Distribuídas com Esforços Restritos, e, especialmente, de seus artigos 4º, I, c/c 3º, I, e ainda, 6º e 12, que prevêem a

possibilidade de que fundos de investimento, mesmo quando não destinados exclusivamente a investidores qualificados, venham a adquirir

valores mobiliários que não detenham os registros previstos nos artigos 19 e 21 da Lei Federal nº 6.385/76.

18. Ou, nos termos dipostos naquela minuta:

Art. 3º As ofertas públicas de esforços restritos deverão, ainda, preencher os seguintes requisitos:

I – serem destinadas exclusivamente a investidores qualificados;

II – serem subscritas ou adquiridas por, no máximo, 20 investidores.

Art. 4º Para os fins desta instrução, consideram-se investidores qualificados, os referidos no art. 109 da Instrução CVM nº 409, de 18 de agosto

de 2004, com as seguintes alterações:

I – para os fins desta instrução, todos os fundos de investimento serão considerados investidores qualificados, mesmo que se destinem a

investidores não-qualificados;

Art. 6º As ofertas públicas de esforços restritos estão automaticamente dispensadas do registro de distribuição que trata o art. 19 da Lei nº 6.385,

de 7 de dezembro de 1976.

Art. 12 Os valores mobiliários ofertados de acordo esta instrução poderão ser negociados no mercado de valores mobiliários sem que o emissor

possua o registro de que trata o art. 21 da Lei nº 6.385, de 1976.

19. Por todo o exposto, não se tem como inequívoco se seria vedada a aplicação, pelos fundos de investimento regulados pela Instrução CVM nº

409/04, em ações de emissão de companhias fechadas, ou mesmo, caso se admita essa possibilidade, se seria essa prerrogativa permitida a

qualquer fundo de investimento, ou apenas aos fundos destinados a investidores qualificados.

20. Por seu lado, ao ver da SIN, a própria aplicabilidade do artigo 64, VI, da Instrução CVM nº 409/04 a este caso concreto também não seria certa,

pois se entende que obrigar a negociação de ações de companhias fechadas (como as que constam na carteira do fundo desde 12.05.08 – fl. 6)

apenas em mercados de bolsa ou de balcão não seria compatível com a própria condição desses ativos, que não são mais negociados em

mercados secundários.

21. Por conclusão é que se propõe o encaminhamento do presente processo ao Colegiado, para apreciação quanto a (1) dispensa – ou mesmo

inaplicabilidade – do requisito contido no artigo 64, VI, da Instrução CVM nº 409/04 para o caso concreto, e (2) a correta intrerpretação do artigo

2º, VIII, daquela Instrução, no que se refere à admissão para aquisição de ações de emissão de companhias fechadas por fundos de

investimento.

Atenciosamente,

Original assinado por

Carlos Alberto Rebello Sobrinho

Superintendente de Relações com Investidores Institucionais

Processo Administrativo n.º RJ-2008-6730

Reg. Col. nº 6129/2008

Interessado: Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN

Assunto: Negociação de ações de companhia fechada por fundo de investimento

1. Introdução

1.1 A Superintendência de Relações com Investidores Institucionais - SIN solicita o posicionamento deste colegiado sobre as seguintes questões:

i. Um fundo de investimento regido pela Instrução CVM nº 409, de 18 de agosto de 2004, pode adquirir ações de companhias fechadas?

ii. Em caso negativo, como o administrador deve proceder em caso de cancelamento do registro de companhia aberta emissora de ações

que integrem sua carteira?

2. Aquisição Voluntária

2.1 A SIN pergunta se os fundos de investimento regidos pela Instrução CVM nº 409, de 2004, podem adquirir ações de companhia fechada à luz do art.

2º, §1º, VIII, da referida Instrução, que assim dispõe:

Art. 2º. O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituída sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em ativos

financeiros, observadas as disposições desta Instrução.

§ 1º Para efeito desta Instrução, consideram-se ativos financeiros:

(...)

VIII – warrants, contratos mercantis de compra e venda de produtos, mercadorias ou serviços para entrega ou prestação futura, títulos

ou certificados representativos desses contratos e quaisquer outros créditos, títulos, contratos e modalidades operacionais desde que

expressamente previstos no regulamento.

2.2 Como se vê, o inciso VIII, transcrito acima, tem redação bastante ampla, sobretudo em sua parte final, destinada a alcançar: "quaisquer outros

créditos, títulos, contratos e modalidades operacionais desde que expressamente previstos no regulamento". Teoricamente, pelo menos, essa redação

poderia abarcar ações de companhias fechadas.

2.3 Todavia, essa possibilidade teórica esbarra na exigência contida no art. 2º, §3º, cujo teor transcrevo abaixo:

Art. 2º. O fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituída sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em ativos

financeiros, observadas as disposições desta Instrução.

(...)

§ 3º Somente poderão compor a carteira do fundo ativos financeiros admitidos a negociação em bolsa de valores, de mercadorias e

futuros, ou registrados em sistema de registro, de custódia ou de liquidação financeira devidamente autorizado pelo Banco Central do

Brasil ou pela CVM, nas suas respectivas áreas de competência.

2.4 Indiretamente, esse dispositivo impede que ações de companhia fechada componham a carteira do fundo, pois esses valores mobiliários não podem

ser negociados em bolsa nem registrados. Portanto, um fundo regido pela Instrução CVM nº 409, de 2004, não pode, atualmente, adquirir ações de

companhia fechada.

3. Aquisição Involuntária

3.1 O que ocorre então com ações que integram a carteira do fundo quando a companhia aberta cancela seu registro na CVM? Obviamente, o

administrador do fundo não pode ser penalizado, nem mesmo por violação ao art. 64, VI, da Instrução CVM nº 409, de 2004, que assim dispõe:

Art. 64. É vedado ao administrador praticar os seguintes atos em nome do fundo:

(...)

VI - realizar operações com ações fora de bolsa de valores ou de mercado de balcão organizado por entidade autorizada pela CVM,

ressalvadas as hipóteses de distribuições públicas, de exercício de direito de preferência e de conversão de debêntures em ações,

exercício de bônus de subscrição e nos casos em que a CVM tenha concedido prévia e expressa autorização;

3.2 Embora essa regra vede operações com ações fora de bolsa, ela não incide no caso de cancelamento de registro da companhia. Com efeito, quando

a companhia emissora das ações detidas por um fundo de investimento fecha o seu capital, o administrador não "pratica" nenhum "ato", nem "realiza"

nenhuma "operação", conforme exigem, respectivamente, o caput e o inciso VI do art. 64.

3.3 Essa regra, como se vê, tem como destinatário o administrador do fundo e visa a proteger os cotistas contra operações com ações que não tenham

seus preços formados em mercado. Evidentemente, essa regra não incide quando o fundo passa a deter ações de companhia fechada sem que o

administrador tenha realizado qualquer operação fora de mercado.

4. Manutenção em Carteira

4.1 Isso significa, então, que o fundo pode manter as ações da companhia em carteira? Em princípio, proceder desse forma contraria o art. 2º, §3º, da

Instrução CVM nº 409, de 2004, que exclui, como vimos, ações de companhia fechada do rol dos valores mobiliários que podem compor a carteira dos

fundo de investimento.

4.2 Nesses casos, porém, entendo que devemos aplicar a regra que consta do art. 89 da mesma instrução, que trata dos desenquadramentos passivos:

Art. 89. O administrador e o gestor não estão sujeitos às penalidades aplicáveis pelo descumprimento dos limites de concentração e

diversificação de carteira, e concentração de risco, definidos no regulamento de investimento e na legislação vigente, quando o

descumprimento for causado por desenquadramento passivo, decorrente de fatos exógenos e alheios à sua vontade, que causem

alterações imprevisíveis e significativas no patrimônio líquido do fundo ou nas condições gerais do mercado de capitais, desde que tal

desenquadramento não ultrapasse o prazo máximo de 15 (quinze) dias consecutivos e não implique alteração do tratamento tributário

conferido ao fundo ou aos cotistas do fundo.

Parágrafo único. O administrador deve comunicar à CVM, depois de ultrapassado o prazo de 15 (quinze) dias referido no caput, a

ocorrência de desenquadramento, com as devidas justificativas, informando ainda o reenquadramento da carteira, no momento em que

ocorrer.

4.3 Quando cancela seu registro de companhia aberta na CVM, a emissora provoca um desenquadramento passivo na carteira do fundo, "decorrente de

fatos exógenos e alheios à sua vontade". Assim sendo, o administrador do fundo deve comunicar à CVM, no prazo de 15 dias, a ocorrência do

desenquadramento.

4.4 Diante dessa comunicação, a CVM pode até determinar ao administrador que convoque a assembléia geral, nos termos do art. 90 da Instrução CVM

nº 409, de 2004:

Art. 90. Caso a CVM constate que o descumprimento dos limites de composição, diversificação de carteira e concentração de risco

definidos nas diferentes classes de fundos de investimento, estendeu-se por período superior ao do prazo previsto no art. 89, poderá

determinar ao administrador, sem prejuízo das penalidades cabíveis, a convocação de assembléia geral de cotistas para decidir sobre

uma das seguintes alternativas:

I – transferência da administração ou da gestão do fundo, ou de ambas;

II – incorporação a outro fundo, ou

III – liquidação do fundo.

4.5 Porém, sempre que as ações representem uma parcela pouco significativa do patrimônio do fundo e sua alienação imediata seja prejudicial aos

interesses dos cotistas, o mais provável é que a CVM autorize o administrador a manter as ações em carteira, sem determinar-lhe que convoque a

assembléia geral.

5. Alienação Voluntária

5.1 E o que ocorre se o administrador do fundo desejar alienar suas ações, seja

(a) exercendo o direito de venda que lhe é conferido pelo art. 10, §2º, da Instrução CVM nº 361, de 5 de março de 2002, seja (b) revendendo-as mediante

negociação privada?

5.2 Em ambas as hipóteses, a alienação estará sujeita ao disposto no art. 64, VI, transcrito acima, que veda a realização de operações com ações fora de

bolsas de valores ou mercado de balcão, exceto com autorização prévia da CVM. Portanto, o administrador deverá solicitar à CVM que autorize

previamente a alienação das ações.

5.3 Para o primeiro caso – exercício de direito de venda conferido pela Instrução CVM nº 361, de 2002 – já existem precedentes desse colegiado, razão

pela qual proponho que deleguemos à SIN competência para deferir a referida autorização.

6. Conclusão

6.1 Com base nos fundamentos acima expostos, resumo as conclusões do meu voto:

i. os fundos de investimento constituídos sob o amparo da Instrução CVM nº 409, de 2004, não podem adquirir, voluntariamente, ações

de companhias fechadas;

ii. o pedido de autorização prévia à CVM, previsto no art. 64, VI, da Instrução CVM nº 409, de 2004, não é aplicável às hipóteses em que

um fundo de investimento passe a deter ações de companhia fechada por conta do cancelamento de registro da emissora;

iii. para manter as ações da companhia fechada em carteira, o fundo deve observar o disposto no art. 89 da Instrução CVM nº 409, de

2004;

iv. a alienação das ações fora de bolsa de valores ou mercado de balcão depende de autorização prévia da CVM, nos termos do art. 64,

VI, da Instrução CVM nº 409, de 2004.

6.2 Proponho ainda delegar competência à SIN para aprovar a alienação de ações fora de bolsa no caso de exercício do direito de venda conferido pelo

art. 10, §2º, da Instrução CVM nº 361, de 2002.

Rio de Janeiro, 16 de dezembro de 2008.

Marcos Barbosa Pinto