Governança corporativa

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2008/4871 - BIOMM S.A

Trata-se de Processo Administrativo Sancionador de Rito Sumário instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP em face do Sr. Francisco Carlos Marques Freitas, Diretor de Relações com Investidores da Biomm S.A., pela não adoção dos procedimentos elencados no inciso I do art. 13 da Instrução 202/93, notadamente o não envio das seguintes informações: Demonstrações Financeiras Anuais Completas e DFP referentes ao exercício social de 2007, Edital de Convocação e Ata da AGO referentes às contas do exercício social de 2007 e 1º ITR/08. Devidamente intimado, o Sr. Francisco Carlos Marques de Freitas manifestou interesse em celebrar Termo de Compromisso, e, após negociações efetuadas junto ao Comitê, apresentou proposta em que se compromete a manter em dia o cadastro da companhia e a pagar à CVM a quantia de R$ 3.000,00. No entendimento do Comitê, a quantia proposta afigura-se flagrantemente desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada ao proponente, considerando notadamente os inúmeros precedentes julgados pelo Colegiado em casos do gênero. Dessa forma, pelos argumentos expostos no parecer do Comitê, o Colegiado deliberou pela rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada pelo Sr. Francisco Carlos Marques Freitas. Anexos PARECER DO COMITÊ

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP QUE APLICOU A PENALIDADE DE MULTA EM JULGAMENTO DE PROCESSO DE RITO SUMÁRIO - PAS RJ2008/4871 - BIOMM S.A

Trata-se de recurso interposto pelo Sr. Francisco Carlos Marques Freitas, Diretor de Relações com Investidores da Biomm S.A., contra penalidade de multa aplicada pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP no julgamento de Processo Administrativo – Rito Sumário, pela não adoção dos procedimentos elencados no inciso I do art. 13 da Instrução 202/93, notadamente o não envio das seguintes informações: Demonstrações Financeiras Anuais Completas e DFP referentes ao exercício social de 2007, Edital de Convocação e Ata da AGO referentes às contas do exercício social de 2007 e 1º ITR/08. O Relator Marcos Pinto rebateu os argumentos apresentados pelo Recorrente, tendo observado que a responsabilidade do acusado pelo atraso dos documentos acima mencionados restou caracterizada. Quanto ao valor da multa fixada pela SEP – R$ 55.000,00 –, acredita o Relator que parece adequado diante dos fatores levados em consideração pela SEP para fixar o valor da penalidade. Por todo o exposto, o Colegiado deliberou negar provimento ao recurso interposto pelo Sr. Francisco Carlos Marques Freitas. O acusado poderá interpor recurso da presente decisão ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, no prazo regulamentar. Anexos VOTO DO RELATOR

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

DE RITO SUMÁRIO CVM Nº RJ2008/4871

RELATÓRIO

1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador de Rito Sumário instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP em face de

Francisco Carlos Marques Freitas, na qualidade de Diretor de Relações com Investidores – DRI(1) da Biomm S/A ("Companhia"), pela não adoção dos

procedimentos elencados no inciso I do art. 13 da Instrução CVM nº 202/93, notadamente o não envio das informações previstas no art. 16, incisos I, II,

III, VI e VIII da mesma Instrução.

2. O presente processo teve origem na constatação, pela SEP, de que a Companhia entregou com atraso ou deixou de entregar os seguintes

documentos obrigatórios (item 6 do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 141/08, às fls. 65/67):

Incisos do art. 16 da

Vencimento de

Documento IN 202/93 entrega Data de entrega Dias de atraso

DF/07 I 31.03.08 Não entregou n/a

EDITAL DE AGO/07 III 15.04.08 11.07.08 87

DFP/07 V 31.03.08 02.07.08 93

Ata da AGO/07 VI 12.05.08 10.07.08 59

1º ITR/08 VIII 15.05.08 12.07.08 43

3. Devidamente intimado (OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 204/08, às fls. 04/05), o acusado apresentou tempestivamente suas razões de defesa, dispondo

notadamente que "não se pode pretender que os serviços de ‘prestação de informações ao público investidor’ e o de ‘manter atualizado o registro da

companhia’ por parte do DRI compreenda também o de produção de tais informações e do registro com a qualidade, veracidade e no prazo exigidos por

lei porque não cabe a ele, de acordo com a lei ou o estatuto, gerir negócios e executar as tarefas que geram as informações e os documentos que são

fornecidos ao mercado. Não é esta a função do diretor de relações com investidor, logo não pode ser ele cobrado por algo que não lhe compete "

(grifos do original). (item 3 do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 141/08)

4. Cabe ressaltar que, segundo a área técnica, até 17.07.08 o Sr. Francisco Carlos Marques Freitas não havia encaminhado as Demonstrações

Financeiras Anuais Completas referentes ao exercício findo em 31.12.07. (item 7 do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 141/08)

5. Consoante faculta a Deliberação CVM nº 390/01, o Sr. Francisco Carlos Marques de Freitas protocolou tempestivamente proposta de celebração de

Termo de Compromisso (fls. 53/57), na qual afirma a entrega de todas as informações e documentos que ensejaram a propositura do presente processo

administrativo, quais sejam: Demonstrações Financeiras Anuais Completas e Demonstrações Financeiras Padronizadas referentes ao exercício social

2007; Formulário de Informações Trimestrais referente ao primeiro trimestre do exercício social de 2008; Edital de Convocação e Ata da AGO referente

às contas do exercício social de 2007(2).

6. Adicionalmente, compromete-se a manter em dia o cadastro da Companhia e a pagar à CVM a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais), a título de

indenização pelos prejuízos causados pela prática considerada ilícita pela CVM.(3)

7. Nos termos da Deliberação CVM n° 390/01, a Procuradoria Federal Especializada – PFE apreciou os aspectos legais da proposta apresentada (MEMO

PFE-CVM/GJU-1/N°574/08 e Despachos, fls. 69/74), tendo concluído pelo não preenchimento do requisito do inciso I do § 5° do artigo 11 da Lei nº

6.385/76 (a cessação da prática da atividade reputada ilícita pela CVM), posto que, segundo informação prestada pela SEP, até 17.07.08 o proponente

não havia encaminhado as Demonstrações Financeiras referentes ao exercício findo em 31.07.07.

8. Quanto ao requisito da indenização dos prejuízos (inciso II do § 5° do artigo 11 da Lei nº 6.385/76), a PFE expôs o que se segue:

"...embora não se constate a ocorrência de prejuízo individualizado a algum participante do mercado, o § 5° do art. 11

da Lei nº 6.385/76 impõe a indenização dos danos difusos causados ao mercado de valores mobiliários (em razão do

descumprimento da regra prevista no art. 12, § 6°, da Instrução CVM nº 358/02), que pode ser diretamente dirigida,

através de medidas concretas, a esse mesmo mercado ou, indiretamente, na pessoa deste órgão regulador, que

busca a proteção e o desenvolvimento do mercado através de inúmeros bens jurídicos economicamente intangíveis,

como a confiabilidade, a transparência, a qualidade das informações fornecidas ao público, dentre outros (art. 4° da

Lei nº 6.385/76). Assim a conduta ilícita imputada ao ora compromitente pode ser ressarcida através da apresentação

de um compromisso que seja positivo para o mercado de valores mobiliários como um todo, em contrapartida às

irregularidades apontadas.

Entendo, outrossim, que o pagamento de importância à CVM constitui uma das formas de indenização dos prejuízos

sofridos pelo mercado ou pela CVM. Ressalto, apenas, que, devido à vedação imposta pelo art. 2°, XI, da Lei nº

9.784/99, as importâncias não podem ser recebidas como ressarcimento dos custos incorridos no processo

administrativo."

9. Por fim, a Procuradoria ressalvou a competência do Comitê e do Colegiado na análise da conveniência e oportunidade, bem como da aptidão da

proposta para ressarcir ou minorar os danos causados ao mercado, se for o caso, destacando que, nos termos do §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº

390/01, ao Comitê poderá negociar com o proponente as condições da proposta que lhe pareçam mais adequadas.

FUNDAMENTOS:

10. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado

ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as

irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

11. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,

apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo

ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

12. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

13. No caso em tela, verifica-se que, ao contrário do alegado pelo proponente, não resta atendido o requisito da correção da irregularidade apontada pela

CVM (inciso II, parte inicial, §5º do art. 11 da Lei nº 6.385/76), à medida que, consoante se verifica por meio de consulta ao Sistema de Informações

Periódicas e Eventuais – IPE (fl. 75), não foram entregues as Demonstrações Financeiras Anuais Completas referentes ao exercício findo em 31.12.07

(não obstante o envio do Formulário DFP/07).

14. Especificamente quanto ao requisito inserto na parte final do inciso II do citado dispositivo legal (indenização dos prejuízos), o Comitê compartilha de

opinião exarada pela PFE, no sentido de que, em casos da espécie, cabe a aceitação de montante eventualmente oferecido e que seja apto ao

ressarcimento dos prejuízos de interesse difuso presente no mercado. Contudo, no entender do Comitê, a quantia proposta (R$ 3 mil) afigura-se

flagrantemente desproporcional à reprovabilidade da conduta imputada ao proponente, considerando notadamente os inúmeros precedentes(4) em casos

do gênero.

15. Diante do quadro que ora se apresenta, o Comitê entende que não restam atendidos os requisitos necessários à celebração do Termo de

Compromisso, nos moldes da Lei nº 6.385/76 e da Deliberação CVM nº 390/01.

CONCLUSÃO

16. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso

apresentada por Francisco Carlos Marques Freitas.

Rio de Janeiro, 19 de agosto de 2008

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Superintendente Geral

Waldir de Jesus Nobre

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários

Fábio Eduardo Galvão F.Costa

Superintendente de Processos Sancionadores

Adriano Augusto Gomes Filho

Gerente de Fiscalização Externa - 2

Ronaldo Cândido da Silva

Gerente de Normas de Auditoria

(1) De acordo com o Sistema de Cadastro, o Sr. Francisco Carlos Marques Freitas é Diretor de Relações com Investidores da BIOMM S.A desde

28.03.03. (item 6 do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 141/08)

(2) O proponente anexou consulta ao Sistema IPE (Informações Periódicas e Eventuais) extraída da página da CVM na internet que, a seu ver,

comprovaria a entrega de tais documentos. No entanto, verifica-se que tal consulta refere-se apenas ao 1º ITR/08, Edital e Ata da AGO/07.

(3) O proponente se baseia na manifestação da Procuradoria Federal Especializada – PFE no Processo Administrativo Sancionador CVM nº

RJ2007/10966, instaurado em face do DRI da Mendes Junior Engenharia S/A, no qual inicialmente foi proposta a quantia de R$ 3.000,00 (três mil reais) à

CVM. No entanto, cabe ressaltar que, conforme negociação levada a efeito pelo Comitê, foi apresentada nova proposta, no valor de R$ 15.000,00 (quinze

mil reais), aceita pelo Colegiado em 08/01/08.

(4) Precedentes disponíveis para consulta no site da CVM, link "Processos Administrativos Sancionadores/Termos de Compromisso".

Processo Administrativo Sancionador de Rito Sumário nº RJ 2008-4871

Reg. Col. nº 6178/2008

Interessado: Francisco Carlos Marques de Freitas

Assunto: Registro de companhia aberta desatualizado.

Diretor Relator: Marcos Barbosa Pinto

Relatório

1. A Superintendência de Relações com Empresas ("SEP") instaurou processo administrativo sancionador de rito sumário contra Francisco Carlos

Marques de Freitas ("Acusado"), Diretor de Relações com Investidores ("DRI") de Biomm S.A.

2. Segundo a SEP, o Acusado teria infringido o art. 13 da Instrução CVM nº 202, de 6 de dezembro de 1993, ao deixar de apresentar as seguintes

informações, previstas no art. 16 da mesma Instrução:

i. demonstrações financeiras anuais completas referentes ao exercício findo em 31 de dezembro de 2007;

ii. demonstrações financeiras padronizadas referentes ao exercício social findo em 31 de dezembro de 2007;

iii. formulário de informações trimestrais – ITR – referente ao primeiro trimestre do exercício social de 2008;

iv. edital de convocação de assembléia geral ordinária referente ao exercício social findo em 31 de dezembro de 2007; e

v. ata da assembléia geral ordinária referente ao exercício social findo em 31 de dezembro de 2007.

3. Em sua defesa, o Acusado aduz os argumentos a seguir resumidos:

i. por força do princípio da legalidade estabelecido no art. 5º, II, da Constituição da República, apenas a lei, e não um ato

administrativo como a Instrução CVM nº 202/93, pode originariamente definir condutas que caracterizam infrações;

ii. a Instrução CVM nº 251, de 14 de junho de 1996, também é ilegal e inconstitucional porque qualifica a conduta imputada ao

Acusado como "infração de natureza objetiva", estatuindo assim modalidade de responsabilidade objetiva sem previsão legal;

iii. as informações não foram prestadas à CVM porque não chegaram a ser elaboradas pelos demais administradores; o DRI não

pode ser cobrado por esse fato, pois sua responsabilidade se esgota na transmissão das informações, não na sua produção;

iv. uma eventual aplicação de multa, em vez de advertência, configuraria ofensa ao princípio da proporcionalidade; e

v. em atenção à garantia do contraditório, é necessária a produção de provas documental, pericial e testemunhal, ao contrário da

tese reiteradamente usada pela SEP, segundo a qual, por se tratar de infração de natureza objetiva, não há o que provar.

4. Sem se convencer por esses argumentos, a SEP aplicou ao Acusado a penalidade de multa no valor de R$55.000,00, com os fundamentos a

seguir expostos:

i. não há autorização na legislação que permita, sob quaisquer motivos, a prorrogação dos prazos para entrega de formulários

periódicos;

ii. as demonstrações financeiras referentes ao exercício social findo em 31 de dezembro de 2007 só foram encaminhadas à CVM

em 22 de setembro de 2008, nada obstante (a) haja parecer dos auditores independentes datado de 23 de junho de 2008 e (b)

as demonstrações tenham sido aprovadas e publicadas, respectivamente, em 10 e 11 de julho de 2008;

iii. essas demonstrações financeiras não foram enviadas junto com o formulário DFP, como previsto no art. 16, I e II, da Instrução

CVM nº 202/93; e

iv. o edital de convocação da assembléia geral só foi encaminhado à CVM em 15 de julho de 2008, embora o documento tenha

sido publicado na imprensa em 26 de junho de 2008.

5. Para fixar o valor da penalidade, a SEP levou em consideração os seguintes fatores:

i. a dispersão acionária da Biomm S.A., segundo dados do último Formulário de Informações Anuais, que indicam que os

acionistas não controladores detêm % do capital total da companhia;

ii. após a instauração do processo todos os documentos em atraso foram enviados, como indica o quadro abaixo:

Documento Dias de Atraso

DF/2007 173

DFP/2007 93

Edital AGO/2007* 19

Ata AGO2007* n/a

1º ITR/2008 43

* AGO realizada em 10 de julho de 2008.

iii. a Biomm S.A. vem sendo costumeiramente multada pelo atraso ou não envio de informações periódicas;

iv. a Biomm S.A. apresentou, no exercício social de 2007, passivo a descoberto no montante de R$2.229.000,00 e faturamento

bruto consolidado de R$2.097.000,00;

v. a Biomm S.A. tem registro para negociação de seus valores mobiliários em bolsa de valores; e

vi. não houve processo anterior para apurar a responsabilidade do Acusado por descumprimento do art. 13 da Instrução CVM nº

202/93.

6. Inconformado, o Acusado interpôs recurso com base nas mesmas razões apresentadas em sua defesa.

Voto do Relator

1. Pedido de Produção de Provas

1. Segundo o Acusado, o pedido de provas tem dois objetivos: "comprovar a inexistência de dano aos investidores e acionistas" e

"demonstrar que o não fornecimento de informações periódicas não se deve à atuação negligente do DRI, mas dos órgãos internos da

companhia".

2. A comprovação de inexistência de dano é impossível.

3. Em primeiro lugar, porque houve dano; o dano é inerente à má prestação de informações pelas companhias abertas, pois isso

compromete a confiabilidade e a integridade do conjunto de dados relativos a essas companhias, que são dados de interesse público.

4. Em segundo lugar, porque, mesmo que restringíssemos o universo dos potenciais prejudicados apenas aos que teriam interesse

específico nos dados da Biomm S.A., o Acusado ainda precisaria demonstrar que ninguém efetivamente buscou tais informações. E não

há como fazer essa demonstração.

5. Quanto à responsabilidade pelo não-envio das informações, a questão é essencialmente jurídica. Os fatos que parecem relevantes para

a tese do Acusado – que a AGO não foi convocada e que as demonstrações não foram elaboradas – não foram colocados em dúvida,

logo a produção de prova a esse respeito é desnecessária.

2. Infrações por Ato Normativo

1. A tese do Acusado remete a controvérsias, a meu ver já superadas, sobre a constitucionalidade do poder regulamentar de órgãos e

entidades do Poder Executivo. Segundo se lê na defesa apresentada, por força do princípio constitucional da legalidade, as obrigações

deveriam ser criadas apenas por lei, jamais por ato normativo infralegal.

2.

Entretanto, essa posição foi ultrapassada pelo reconhecimento de que coexistem no Estado diversas espécies de uma mesma função

normativa: a função legislativa (do Legislativo), a regulamentar (do Executivo) e a regimental (do Judiciário). A função legislativa

preexiste e condiciona a função regulamentar, sem com isso exauri-la.(1)

3. Desse modo, o comando que se entende contido no princípio da legalidade não é que todas as obrigações criadas pelo Estado estejam

previstas taxativamente em lei, mas sim que nela encontrem seu fundamento de validade.

4. A autorização legal para que a CVM exerça suas competências normativas está expressa em várias leis, dentre as quais o exemplo

mais ilustrativo talvez seja o art. 8º, I, da Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976:

Art. 8º Compete à Comissão de Valores Mobiliários:

I – regulamentar, com observância da política definida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias expressamente previstas nesta

Lei e na Lei de Sociedades por Ações;

5. O fato de as normas da CVM tipificarem determinadas infrações nada tem de irregular. A Constituição não instituiu reserva de lei para

essas matérias, como o fez, por exemplo, para a definição de crimes e criação de tributos.

3. Atribuição de Responsabilidade Objetiva

1. O Acusado questiona a legalidade e a constitucionalidade da Instrução CVM nº 251/96 que qualifica o ilícito que lhe é imputado como

"infração de natureza objetiva". Em seu entendimento, não se pode criar hipótese de responsabilidade objetiva sem previsão legal.

2. O raciocínio parte da premissa de que a natureza objetiva refere-se à responsabilidade do agente, o que não é verdadeiro. O termo

"infração de natureza objetiva" diz respeito apenas à verificação do suposto ilícito: é objetiva porque pode ser constatada com facilidade

a partir de dados já detidos pela CVM.

3. A única conseqüência relevante dessa classificação é delimitar as hipóteses de apuração pelo rito sumário. Constatado o fato que

teoricamente configura o ilícito, é necessária a demonstração da culpa do responsável.

4. Impossibilidade de Envio das Informações

1. Segundo o Acusado, as informações exigidas pela Instrução CVM nº 202/93 não foram encaminhadas à CVM porque os responsáveis

por produzir tais informações não o fizeram.

2. Não creio que o argumento mereça ser acolhido.

3. Primeiro, porque ele é verdadeiro apenas em parte. As informações realmente não foram produzidas oportunamente, porém, mesmo

depois de disponibilizadas, o Acusado tardou em remetê-las à CVM, como indicado nos itens 4(ii) a 4(iv) do Relatório.

4.

Segundo, porque a conduta esperada do DRI em tais circunstâncias é manter o mercado minimamente informado, divulgando as

informações que estejam disponíveis e as razões pelas quais a companhia está impossibilitada de cumprir a legislação em sua

integralidade.(2) 5. Conclusão 1. Pelas razões expostas acima, voto pela manutenção da decisão da SEP que aplicou ao Acusado a multa no valor de R$55.000,00 por infração ao art. 13 da Instrução CVM nº 202/93. 2. O montante da penalidade me parece adequado diante das circunstâncias mencionadas no parágrafo 5 do Relatório. Rio de Janeiro, 10 de março de 2009. Marcos Barbosa Pinto (1) Nesse sentido, decisão do Supremo Tribunal Federal no ADI-AgR 2950 / RJ – Rio de Janeiro, de que Ministro Marco Aurélio foi relator e o Ministro Eros Grau foi relator para o acórdão. (2) PAS CVM RJ nº 2007/11851, julgado em 2 de dezembro de 2008, e PAS CVM RJ nº 2005-2933, julgado em 11 de janeiro de 2006, dentre outros.