Oferta pública

RECURSO EM PROCESSO DE FUNDO DE GARANTIA –JOSÉ FERNANDES / ITAÚ CV S.A. - PROC. SP2009/0009

O Diretor Otavio Yazbek manifestou seu impedimento antes do início da discussão do assunto. Trata-se de recurso do investidor José Fernandes contra a decisão do Conselho de Supervisão da Bovespa Supervisão de Mercado (BSM) que julgou improcedente a sua reclamação contra a Itaú Corretora de Valores S.A. no Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízo - MPR. A reclamação tem por objeto os supostos prejuízos decorrentes da não habilitação do Recorrente para participar do leilão de oferta pública das ações da Refinaria Petróleo Ipiranga S.A. e da Distribuidora de Produtos de Petróleo Ipiranga, de sua titularidade. Segundo o Relator Marcos Pinto, o prejuízo alegado não decorreu da atuação da Reclamada e sim da própria conduta do Reclamante, que deixou de solicitar a transferência das ações para a custódia fungível da CBLC em tempo hábil para a habilitação no leilão e, ainda, de alienar as ações após o leilão, quando o prazo da oferta foi prorrogado. Pelo exposto, o Colegiado deliberou pelo indeferimento do recurso apresentado pelo Sr. José Fernandes e pela manutenção da decisão proferida pela BSM. Anexos VOTO DO RELATOR

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS – JOSÉ FERNANDES / ITAÚ CV S.A. - PROC. SP2009/0009

O Diretor Otavio Yazbek manifestou seu impedimento antes do início da discussão do assunto. Trata-se de pedido de reconsideração de decisão do Colegiado de 31.03.09, que indeferiu pedido, apresentado pelo Sr. José Fernandes, de ressarcimento pelo Fundo de Garantia da Bolsa de Valores de São Paulo, por conta de prejuízos que Itaú Corretora de Valores S.A. lhe teria causado ao não executar ordem de venda de ações emitidas pela Refinaria Petróleo Ipiranga S.A., em leilão de oferta pública ocorrido em 22 de outubro de 2007. O Colegiado, acompanhando o voto do Relator Marcos Pinto, entendeu na reunião realizada em 31.03.09 que o prejuízo alegado não decorreu da atuação da Reclamada e sim da própria conduta do Reclamante, que deixou de solicitar a transferência das ações para a custódia fungível da CBLC em tempo hábil para a habilitação no leilão e, ainda, de alienar as ações após o leilão, quando o prazo da oferta foi prorrogado. O Reclamante requereu a reconsideração da decisão, reiterando seus argumentos anteriores e alegando que o Colegiado não atentou para a procuração por meio da qual autorizou a Reclamada a transferir suas ações para a custódia fungível da CBLC. O Relator observou que a alegação não procede, por duas razões: primeiro, porque o Colegiado considerou esse documento em sua decisão; e segundo, porque ele pesa contra a pretensão do Reclamante, tendo em vista que a referida procuração foi datada um dia após a realização do leilão do qual o Reclamante queria participar. Desse modo, o Colegiado, por entender que não houve novos fatos nem quaisquer erros ou contradições que pudessem ensejar a modificação da decisão, acompanhou o voto do Relator Marcos Pinto, indeferindo o pedido de reconsideração, tendo sido mantida a decisão da Bovespa. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo Administrativo nº SP-2009-9

Reg. Col. nº 6356/2009

Reclamante: José Fernandes

Reclamada: Itaú Corretora de Valores S.A.

Assunto: Fundo de Garantia

Diretor Relator: Marcos Barbosa Pinto

Relatório

1. Introdução

1.1. José Fernandes ("Reclamante") apresentou reclamação ao Fundo de Garantia ("Fundo de Garantia") da Bolsa de Valores de São Paulo ("Bovespa")

para ser ressarcido de prejuízos que Itaú Corretora de Valores S.A. ("Reclamada") lhe teria causado.

2. Fatos Incontroversos

2.1. Reclamante e Reclamada não divergem quanto aos seguintes fatos:

i.

o Reclamante detinha ações de emissão de Refinaria de Petróleo Ipiranga S.A. e Distribuidora de Produtos de Petróleo Ipiranga S.A. e pretendia

aliená-las em leilão de oferta pública ocorrido em 22 de outubro de 2007;(1)

ii. de acordo com o edital da oferta, quem desejasse participar do leilão deveria estar habilitado junto a uma corretora autorizada a atuar na

Bovespa até 17h do dia 19 de outubro de 2007;

iii. o Reclamante, que já possuía cadastro junto à Reclamada, manifestou sua intenção em alienar as ações no leilão antes do prazo mencionado

acima;

iv. porém, as ações do Reclamante ainda não haviam sido transferidas para a custódia fungível da Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia

("CBLC"), razão pela qual a Reclamada pediu-lhe que assinasse procurações para viabilizar essa transferência; e

v. na data do leilão, as ações do Reclamante não foram alienadas, pois não houve tempo hábil para o envio e recepção das procurações.

2.2. Também são incontroversos os seguintes dados sobre o perfil do Reclamante:

i. é membro da Associação dos Profissionais do Mercado de Capitais – APIMEC/RJ;

ii. foi cadastrado em 18 instituições entre agentes de custódia da CBLC e corretoras da Bovespa, sendo seu cadastro mais antigo de 1996;

iii. possui mais de 60 ativos em custódia;

iv. opera diariamente, com montante mensal aproximado de R$200.000,00;

v. participou de pelo menos outros dois leilões de oferta pública de aquisição de ações antes dos fatos noticiados nesse processo.

3. Versão do Reclamante

3.1. O Reclamante alega que:

i. autorizou a alienação das ações em 18 de outubro de 2007 e reiterou essa autorização em 19 de outubro de 2007, por volta das 13h;

ii. em 19 de outubro de 2007, precisamente às 16h43min, recebeu um e-mail solicitando procurações para a transferência das ações para a

custódia fungível;

iii. as procurações foram assinadas nesse mesmo dia, em uma agência do Banco Itaú S.A., antes das 17h;

iv. não havia sido avisado do prazo necessário para a transferência das ações para a custódia fungível.

4. Versão da Reclamada

4.1. A Reclamada contesta o pedido do Reclamante com base nas seguintes alegações:

i. o Reclamante só manifestou interesse de alienar suas ações no dia 19 de outubro de 2007, último dia útil anterior à data da realização do leilão;

ii.

as procurações exigidas só foram assinadas em 23 de outubro de 2007, depois do leilão; (2)

iii. isso inviabilizou a tempestiva transferência das ações para a custódia fungível, que é parte do processo de habilitação e normalmente leva dois

dias úteis para ocorrer;

iv. o Reclamante conhece esses procedimentos, pois já os realizou outras vezes;

v. o Reclamante poderia ter exercido o direito de recesso, fato que evitaria a ocorrência do alegado prejuízo.

5. Decisão da BSM

5.1. A Bovespa Supervisão de Mercados ("BSM") julgou a reclamação improcedente, com base nos seguintes argumentos:

i. a habilitação exigida nos editais de ofertas públicas compreende o atendimento de todas as formalidades jurídicas necessárias à participação

nos leilões;

ii. a transferência das ações para a custódia fungível da CBLC depende do agente escriturador e não apenas da Reclamada;

iii. o investidor tinha experiência suficiente para conhecer os procedimentos necessários para habilitação no leilão;

iv. a Ultrapar Participações S.A., adquirente das ações, estendeu por iniciativa própria o prazo para alienação de ações até o dia 8 de novembro de

2007, fato que passou despercebido ao Reclamante;

5.2. Inconformado, o Reclamante apresentou recurso reiterando seu pedido inicial.

6. Parecer da SMI

6.1. A Superintendência de Mercados e Intermediários ("SMI") manifestou-se favoravelmente à decisão da BSM. A SMI acrescentou ao caso as seguintes

observações:

i. a transferência das ações para a custódia da Reclamada junto à CBLC era necessária para a negociação das ações e pressupunha a

participação de duas entidades;

ii. a transferência das ações cabia à instituição depositária; segundo a Instrução CVM nº 89, de 8 de novembro de 1988, o prazo para essa

transferência é de 60 dias;

iii. por força da então vigente Resolução CMN nº 2.690 de 28 de janeiro de 2000, a Reclamada tinha o dever de verificar a legitimidade da

procuração necessária para a transferência dos valores mobiliários;

iv. diante do prazo que a regulamentação concede para a realização desses procedimentos, é indiferente discutir se o pedido do Reclamante foi

formalizado no dia 18 ou 19 de outubro; em qualquer caso, não haveria tempo suficiente para a habilitação;

v. ao omitir-se quanto à necessidade de custódia dos ativos junto à CBLC, o edital da oferta poderia induzir certos investidores a erro, mas não o

Reclamante, que é investidor experiente; e

vi. não seria possível imputar falhas no edital de oferta pública à Reclamada.

Razões de Voto

1. Introdução

1.1. Estou de acordo com a conclusão de improcedência do pedido. Na minha opinião, o prejuízo do Reclamante não decorreu da atuação da Reclamada.

1.2. Os autos indicam que os prejuízos do Reclamante decorreram dele próprio, que:

i. deixou de solicitar a transferência das ações para a custódia fungível da CBLC em tempo hábil para a habilitação no leilão; e

ii. deixou de alienar as ações após o leilão, quando o prazo da oferta foi prorrogado.

2. Transferência das Ações

2.1. O Reclamante só manifestou sua intenção de alienar as ações, segundo a sua própria versão dos fatos, há 2 dias úteis do encerramento do prazo de

habilitação.

2.2. Isso fez com que a Reclamada não tivesse tempo suficiente para transferir as ações do Reclamante para a custódia fungível da CBLC.

2.3. Essa transferência é essencial à negociação das ações na Bovespa e um investidor experiente como o Reclamante deveria saber disso.

2.4. Um alerta a respeito consta inclusive da página da Bovespa na rede mundial de computadores:

(…) para vendê-las [ações que não estejam nesse momento na custódia da CBLC] você terá que assinar uma OTA (Ordem de Transferência de Ações)

na sua corretora, para que o banco as transfira para a CBLC. Isso pode levar alguns dias, terá o custo do reconhecimento de firma e poderá ter de pagar

pelo serviço de novo depósito na CBLC (sem grifo no original).

2.5. O Reclamante teve mais de 30 dias para solicitar a transferência das ações para a custódia fungível da CBLC e só o fez quando o período de

habilitação estava prestes a terminar.

2.6. Ao contrário do que alega o Reclamante, o prazo de 2 dias úteis para realização dessa transferência me parece bastante razoável, pois:

i. a medida pressupõe a participação do agente escriturador e da CBLC e não apenas da própria Reclamada; e

ii. a Reclamada é responsável por verificar a legitimidade dos documentos necessários à transferência.

2.7. Por tudo isso, sou obrigado a concluir que os prejuízos sofridos pelo Reclamante decorreram de sua própria omissão.

3. Prazo Adicional

3.1. Tudo isso, porém, poderia ter sido superado. O ofertante estendeu voluntariamente o prazo da oferta até 8 de novembro de 2007, criando assim uma

nova oportunidade para que o Reclamante alienasse suas ações.

3.2. No entanto, essa prorrogação não foi percebida pelo Reclamante, mesmo tendo sido comunicada ao mercado por meio da imprensa. Portanto, o

Reclamante não só deu causa aos prejuízos como deixou de mitigá-los posteriormente.

4. Conclusão

4.1. Em razão do exposto, concluo que o prejuízo do Reclamante não decorreu da atuação da Reclamada, como exige o art. 40 da Resolução CMN nº

2.690/00:

Art. 40. As bolsas de valores devem manter Fundo de Garantia, com finalidade exclusiva de assegurar aos clientes de sociedade membro, até o limite do

Fundo, ressarcimento de prejuízos decorrentes: I - da atuação de administradores, empregados ou prepostos de sociedade membro ou permissionária da bolsa de valores que tiver recebido a ordem do investidor, em relação à intermediação de negociações realizadas em bolsa e aos serviços de custódia, especialmente nas seguintes hipóteses: 4.2. Em vista disso, voto pelo indeferimento do recurso e pela manutenção da decisão proferida pela BSM. Rio de Janeiro, 31 de março de 2009. Marcos Barbosa Pinto (1) Trata-se de oferta pública de aquisição de ações em razão da alienação de controle dessas sociedades. (2) A Reclamada juntou aos autos cópias das procurações, datadas de 23 de outubro de 2007. Nada obstante, o Reclamante reiterou sua versão dos fatos. Segundo o Reclamante, essas foram outras procurações, adicionais às assinadas em 19 de outubro de 2007.

Processo Administrativo nº SP-2009-9

Reg. Col. nº 6356/2009

Reclamante: José Fernandes

Reclamada: Itaú Corretora de Valores S.A.

Assunto: Pedido de Reconsideração. Fundo de Garantia.

Diretor Relator: Marcos Barbosa Pinto

Relatório e Voto

1. José Fernandes ("Reclamante") requer a reconsideração da decisão do Colegiado que indeferiu seu pedido de ressarcimento pelo Fundo de

Garantia da Bolsa de Valores de São Paulo ("Bovespa") por conta de prejuízos que Itaú Corretora de Valores S.A. ("Reclamada") lhe teria

causado.

2. Como já relatado anteriormente, o Reclamante possuía ações de emissão de Refinaria de Petróleo Ipiranga S.A. e pretendia aliená-las em leilão

de oferta pública ocorrido em 22 de outubro de 2007. A Reclamada, porém, teria frustrado sua intenção ao não executar a ordem de venda.

3. A Reclamada argumentou que não executou a ordem porque as ações do Reclamante não estavam depositadas na custódia fungível da CBLC e

as procurações necessárias para transferi-las não foram fornecidas a tempo.

4. A Bovespa indeferiu o pedido do Reclamante. Em 31 de março de 2009, o Colegiado confirmou essa decisão, por considerar que o prejuízo não

foi decorrente da atuação da Reclamada, uma vez que o próprio Reclamante:

i. deixou de solicitar a transferência das ações para a custódia fungível da CBLC em tempo hábil para a habilitação no leilão; e

ii. deixou de alienar as ações após o leilão, quando o prazo da oferta foi prorrogado até o dia 8 de novembro de 2007.

5. O Reclamante requer a reconsideração dessa decisão. Além de reiterar seus argumentos anteriores, alega que o Colegiado não atentou para a

procuração por meio da qual autorizou a Reclamada a transferir suas ações para a custódia fungível da CBLC.

6. A alegação não procede, por duas razões. Primeiro, porque o Colegiado considerou esse documento em sua decisão. Segundo, porque ele pesa

contra a pretensão do Reclamante.

7. Como mencionado na decisão, havia uma incerteza sobre a data em que o Reclamante teria fornecido as procurações para a transferência das

ações. Em seu pedido de ressarcimento ele havia declarado que isso ocorreu em 19 de outubro de 2007, mas havia nos autos cópia de uma

procuração assinada em favor da Reclamada com data de 23 de outubro de 2007.

8. O Colegiado considerou a questão irrelevante, pois mesmo assumindo as declarações do Reclamante como verdadeiras, nem assim haveria

tempo razoável para que a Reclamada transferisse as ações para a custódia fungível da CBLC.

9. Se essa conclusão já me parecia acertada antes, agora me parece ainda mais, já que o próprio Reclamante vem chamar atenção para a

procuração que teria assinado somente em 23 de outubro de 2007, portanto um dia após a realização do leilão do qual pretendia participar.

10. Desse modo, não havendo novos fatos nem quaisquer erros ou contradições que pudessem ensejar a modificação da decisão, como exige o

item IX da Deliberação CVM nº 463, de 25 de julho de 2003, voto pelo indeferimento do pedido de reconsideração.

Rio de Janeiro, 30 de junho de 2009.

Marcos Barbosa Pinto