CVM · Colegiado · 13/06/2013
Termo de compromisso
Decisão do Colegiado nº RJ2009/12461
Inteiro teor
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APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. RJ2009/12461 - FITVM LIBRIUM
Trata-se de apreciação de proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por João Marcos Cintra Gordinho, Carlos Alberto Neves de Queiroz, Maurício Atem, Caio Alexandre Hall Nielsen, Ricardo de Azevedo Marques Bellens, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa, Cesar Portella Santos, Carlos Ernesto Bohn, Clovis Souto Wanderley Filho, Leonardo Ramos Ribeiro, Lygia Anastasia Ramos, Manoel Germano Mafort, Serrainvest Factoring Fomento Mercantil Ltda., Acilio Alves Borges Junior, Celso Tanus Atem e John Marcos Acland Hidmarsh, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador 05/2008. Os proponentes foram todos acusados em razão do envolvimento em operações supostamente fraudulentas perpetradas no mercado de valores mobiliários (prática definida pela alínea "c" do inciso II e vedada pelo inciso I, ambos da Instrução 08/79) Os acusados apresentaram proposta conjunta em que se comprometem pagar à CVM a quantia de R$ 800.000,00. No entendimento do Comitê, os autos do processo indicam que os ganhos proporcionados aos acusados correspondem aproximadamente a R$ 5,6 milhões, valor esse flagrantemente superior à quantia por eles ofertada. Assim, ante a evidência de que a proposta apresentada não representa obrigação suficiente para desestimular a prática de condutas assemelhadas, o Comitê concluiu que a sua aceitação se mostra inconveniente e inoportuna. O Colegiado, acompanhando o entendimento consubstanciado no parecer do Comitê, deliberou a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por Maurício Atem, João Marcos Cintra Gordinho, Carlos Alberto Neves de Queiroz, Caio Alexandre Hall Nielsen, Ricardo de Azevedo Marques Bellens, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa, Cesar Portella Santos, Carlos Ernesto Bohn, Clovis Souto Wanderley Filho, Leonardo Ramos Ribeiro, Lygia Anastasia Ramos, Manoel Germano Mafort, Serrainvest Factoring Fomento Mercantil Ltda., Acilio Alves Borges Junior, Celso Tanus Atem e John Marcos Acland Hidmarsh. Anexos PARECER DO COMITÊ
APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PROC. RJ2009/5934 – FITVM LIBRIUM
Trata-se de apreciação de proposta de Termo de Compromisso apresentada pela Gradual Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A. ("Gradual"), no âmbito do Processo Administrativo Sancionador 05/2008. A proponente foi acusada de ter realizado operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários que lhe teriam propiciado o lucro indevido de R$ 6.198.690,00 (prática definida pela alínea "c" do inciso II e vedada pelo inciso I, ambos da Instrução 08/79). Após negociações com o Comitê, a proponente propôs pagar à CVM a quantia de R$ 1.800.000,00. Segundo o Comitê, o novo valor ofertado remanesce desproporcional à reprovabilidade da conduta atribuída ao proponente. Assim, o Comitê concluiu que a celebração de Termo de Compromisso no caso concreto mostra-se inconveniente, frente às características que o permeiam, ao contexto em que se verificaram as infrações imputadas à proponente e à especial gravidade da conduta considerada ilícita. O Colegiado, acompanhando o entendimento consubstanciado no parecer do Comitê, deliberou a rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada pela Gradual Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A. Anexos PARECER DO COMITÊ RETIFICAÇÃO DESTA DECISÃO
APRECIAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS 05/2008 – FITVM LIBRIUM
Trata-se de apreciação de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada pela Gradual Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A. ("Gradual"), no âmbito do Processo Administrativo Sancionador 05/2008. A proponente foi acusada de ter realizado operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários que lhe teriam propiciado o lucro indevido de R$ 6.198.690,00 (prática definida pela alínea "c" do inciso II e vedada pelo inciso I, ambos da Instrução 08/79). Na reunião de 29.06.10, o Colegiado deliberou a rejeição da proposta apresentada pela proponente, acompanhando o entendimento consubstanciado no parecer do Comitê de que a celebração de Termo de Compromisso no caso concreto mostrava-se inconveniente, frente às características que o permeiam, ao contexto em que se verificaram as infrações imputadas à proponente e à especial gravidade da conduta considerada ilícita. A proponente apresentou nova proposta em que se comprometeu a pagar à CVM o valor de R$ 2.000.000,00. Para o Colegiado, apesar de a proponente ter melhorado a proposta pecuniária em relação à apresentada anteriormente, verificou-se que remanesce desproporcional à reprovabilidade da conduta atribuída à proponente. Ademais, a celebração do Termo de Compromisso ora proposto não caracterizaria qualquer ganho para a Administração, em termos de celeridade e economia processual, já que o curso do processo prosseguiria em relação a outros acusados. Dessa forma, o Colegiado deliberou a rejeição da nova proposta de termo de compromisso apresentada por Gradual Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A. Anexos RETIFICAÇÃO DESTA DECISÃO
APRECIAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS 05/2008 – FITVM LIBRIUM
Trata-se de apreciação de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada pela Gradual Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A. ("Gradual"), no âmbito do Processo Administrativo Sancionador 05/2008. A proponente foi acusada de ter executado operações fraudulentas no mercado de valores mobiliários em nome de um cliente, propiciando a este o lucro indevido de R$ 6.198.690,00 (prática definida pela alínea "c" do inciso II e vedada pelo inciso I, ambos da Instrução 08/79). Nas reuniões de 29.06.10 e de 10.05.11, o Colegiado deliberou a rejeição das propostas anteriormente apresentadas, acompanhando o entendimento consubstanciado nos respectivos pareceres do Comitê de Termo de Compromisso. A proponente apresentou nova proposta em que se comprometeu a: (i) proporcionar à CVM o acesso a um estudo econômico sobre a eficiência do mercado acionário brasileiro e a elaboração de Relatório Final contendo o resultado do estudo, a serem desenvolvidos pela empresa internacional de consultoria Oxera Consulting Ltd.; e (ii) pagar à CVM o valor de R$ 600.000,00. A Procuradoria Federal Especializada, nos termos do disposto no art. 7º, § 5º, da Deliberação CVM 390/01, na pessoa de seu titular, presente à reunião, manifestou-se pela legalidade da proposta. Em seguida, os membros do Comitê de Termo de Compromisso presentes à reunião também se manifestaram pela aceitação da nova proposta recebida. O Colegiado, por maioria, deliberou a aceitação da nova proposta de Termo de Compromisso apresentada pela Gradual Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A., pois considerou que a obtenção dos resultados do estudo reveste-se de grande conveniência e utilidade para a atuação da CVM em favor do aperfeiçoamento do mercado brasileiro de capitais. Restou vencido o Diretor Eli Loria que entendeu inoportuna e inconveniente a aceitação da nova proposta, nos termos da decisão proferida na reunião de 10.05.11. Em sua decisão, o Colegiado ressaltou que a redação do Termo de Compromisso deverá qualificar as obrigações assumidas como "condição para celebração do termo de compromisso". O Colegiado fixou os seguintes prazos, a contar da publicação do Termo no Diário Oficial da União: (i) cinco meses, para entrega do Relatório Final; e (ii) dez dias contados a partir da entrega do Relatório Final, para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida. O Colegiado fixou, ainda, o prazo de dez dias para a assinatura do Termo, contado da comunicação da presente decisão à proponente. O Colegiado designou: (a) a Superintendência Administrativo-Financeira - SAD, como responsável por atestar o pagamento da obrigação pecuniária relativa à CVM; e (b) a Superintendência de Processos Sancionadores - SPS, como responsável por atestar a entrega do Relatório Final.
APRECIAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO - PAS 05/2008 - FITVM LIBRIUM
Trata-se de apreciação de nova proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por João Marcos Cintra Gordinho, Carlos Alberto Neves de Queiroz, Maurício Atem, Caio Alexandre Hall Nielsen, Ricardo de Azevedo Marques Bellens, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa, Cesar Portella Santos, Carlos Ernesto Bohn, Clovis Souto Wanderley Filho, Leonardo Ramos Ribeiro, Lygia Anastasia Ramos, Manoel Germano Mafort, Serrainvest Factoring Fomento Mercantil Ltda., Acilio Alves Borges Junior, Celso Tanus Atem, Elizabeth Ferreira Otoni de Azevedo e John Marcos Acland Hidmarsh, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador 05/2008. Os proponentes foram acusados em razão do envolvimento em operações supostamente fraudulentas perpetradas no mercado de valores mobiliários (prática definida pela alínea "c" do inciso II e vedada pelo inciso I, ambos da Instrução CVM 08/79). Em reunião de 29.06.10, o Colegiado deliberou a rejeição da proposta de celebração de termo de compromisso apresentada, acompanhando o entendimento consubstanciado no parecer do Comitê de Termo de Compromisso. Os proponentes apresentaram nova proposta em que se comprometem a pagar à CVM o valor total de R$ 1.400.000,00, na seguinte proporção: Carlos Alberto Neves de Queiroz e Maurício Atem: montantes correspondentes a 100% dos lucros auferidos por cada um nas operações realizadas;
Ricardo de Azevedo Marques Bellens, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa, Cesar Portella Santos, Carlos Ernesto Bohn, Clovis Souto Wanderley Filho, Leonardo Ramos Ribeiro, Lygia Anastasia Ramos, Manoel Germano Mafort, Serrainvest Factoring Fomento Mercantil Ltda., Acilio Alves Borges Junior, Celso Tanus Atem, Elizabeth Ferreira Otoni de Azevedo e John Marcos Acland Hidmarsh: montantes correspondentes a 20% dos lucros auferidos por cada um; e João Marcos Cintra Gordinho e Caio Alexandre Hall Nielsen: tendo em vista não terem sido beneficiados com qualquer das operações investigadas, um montante especificamente arbitrado, totalizando R$ 41.660,00. Não obstante o aperfeiçoamento da proposta apresentada, o Colegiado ratificou sua posição anterior no sentido de que os autos do processo indicam que os ganhos proporcionados aos acusados correspondem aproximadamente a R$ 5,6 milhões, valor esse flagrantemente superior à quantia por eles ofertada.
Assim, ante a evidência de que a proposta apresentada não representa obrigação suficiente para desestimular a prática de condutas assemelhadas, o Colegiado deliberou a rejeição da nova proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por Maurício Atem, João Marcos Cintra Gordinho, Carlos Alberto Neves de Queiroz, Caio Alexandre Hall Nielsen, Ricardo de Azevedo Marques Bellens, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa, Cesar Portella Santos, Carlos Ernesto Bohn, Clovis Souto Wanderley Filho, Leonardo Ramos Ribeiro, Lygia Anastasia Ramos, Manoel Germano Mafort, Serrainvest Factoring Fomento Mercantil Ltda., Acilio Alves Borges Junior, Celso Tanus Atem, Elizabeth Ferreira Otoni de Azevedo e John Marcos Acland Hidmarsh.
ESTUDO ECONÔMICO SOBRE A EFICIÊNCIA DO MERCADO ACIONÁRIO BRASILEIRO - OXERA CONSULTING LTD
A Presidente Maria Helena Santana reportou a conclusão do estudo econômico sobre a eficiência do mercado acionário brasileiro, desenvolvido pela empresa internacional de consultoria Oxera Consulting Ltd., no âmbito do Termo de Compromisso firmado no PAS 05/2008. Foi decidido que o Relatório Final do estudo, quando estiver disponível, será publicado, na íntegra, no site da CVM, e, ainda, que deverá ser agendado um encontro de um dia para debater o assunto com alguns participantes do mercado.
CUMPRIMENTO DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS 05/2008 - FITVM LIBRIUM
E SAD Trata-se de apreciação de cumprimento das condições constantes no Termo de Compromisso celebrado por Gradual Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A., aprovado na reunião de Colegiado de 08.11.11, no âmbito do PAS 05/2008. Baseado nas manifestações da Superintendência Administrativo-Financeira – SAD e da Assessoria de Análise e Pesquisa - ASA, áreas responsáveis por atestarem o cumprimento das cláusulas acordadas, de que não há obrigação adicional a ser cumprida, o Colegiado deliberou o arquivamento do PAS 05/2008 em relação à compromitente.
RECURSO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS - PAS 05/2008 - FITVM LIBRIUM
Trata-se de apreciação de recurso apresentado pelos Srs. Carlos Alberto Neves de Queiroz, Maurício Atem, e Celso Tanus Atem ("Recorrentes") contra decisão de 26.10.12 da Relatora Ana Novaes, que indeferiu o pedido de produção de provas solicitado pelos Recorrentes, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador 05/2008. Em relação ao pedido dos Recorrentes de "degravação das gravações de voz solicitadas pela CVM, às fls. 1.077, fornecidas pela FAPES através de um CD-Rom, acostado às fls. 1.111", a Relatora entende e reitera que tal prova, contudo e inclusive à luz da jurisprudência brasileira sobre o tema, revela-se absolutamente desnecessária, na medida em que a mídia eletrônica em questão foi disponibilizada aos defendentes desde o momento em que foram intimados para apresentação das respectivas defesas. Em relação (i) ao pedido de depoimento do Sr. Agostinho Rinoldi o qual apresentou esclarecimentos por escrito; (ii) à ausência de depoimento do Sr. Marcelo Abreu Borges, que não é parte deste processo; e (iii) à questão dos prejuízos e perdas, a Relatora entende que os Recorrentes não trazem nenhum fato novo que não tenha sido levantado no pedido original e respondido em sua decisão de 26.10.12. O Colegiado, por unanimidade, com base nos argumentos expostos no voto da Relatora Ana Novaes, deliberou manter a decisão tomada, por entender não haver fatos novos que justificassem sua revisão. Anexos VOTO DA RELATORA
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS - PAS 05/2008 - FITVM LIBRIUM
Trata-se de pedido de reconsideração apresentado pelos Srs. Carlos Alberto Neves de Queiroz, Maurício Atem, e Celso Tanus Atem ("Recorrentes") contra decisão do Colegiado de 13.11.12 que indeferiu o pedido de produção de provas solicitado pelos Recorrentes, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador 05/2008. O Colegiado, por unanimidade, com base nos argumentos expostos no voto da Relatora Ana Novaes e tendo em vista a inexistência de erro material, ilegalidade ou fato novo a justificar o pedido, deliberou manter a decisão tomada. Anexos VOTO DA RELATORA
RECURSO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU PEDIDO DE DEVOLUÇÃO DE PRAZO - PAS 05/2008 - FITVM LIBRIUM
Trata-se de apreciação de recurso apresentado pelos Srs. Carlos Alberto Neves de Queiroz, Maurício Atem, e Celso Tanus Atem ("Recorrentes") contra decisão de 11.04.13 da Relatora Ana Novaes, que indeferiu o pedido de devolução de prazo solicitado pelos Recorrentes para interposição de recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”), no âmbito do Processo Administrativo Sancionador 05/2008. Os Recorrentes alegaram que a intimação da decisão proferida pelo Colegiado no julgamento realizado no dia 12.12.12 seria nula, por não trazer o inteiro teor da decisão. No entendimento da Relatora, a intimação obedeceu a todos os ditames legais pertinentes, especialmente a Lei 9.784/99, tendo sido hábil a atingir, regularmente, a finalidade de dar ciência formal da decisão proferida, nos termos do art. 37 da Deliberação CVM 538/08. A Relatora esclareceu que a Ata da Sessão de Julgamento, o Relatório e o Voto da Diretora Relatora, a Manifestação de Voto dos demais Diretores e do Presidente constam dos autos deste Processo Administrativo Sancionador desde, pelo menos, 05.02.13, o que pode ser devidamente confirmado e comprovado, inclusive, no pedido de cópias formulado por outro defendente. Ademais, a Relatora registrou que os autos do presente processo administrativo sancionador estavam disponíveis para os ora Recorrentes, e para todos os demais acusados, desde muito antes das intimações. O Colegiado, por unanimidade, com base nos argumentos expostos no voto da Relatora Ana Novaes, deliberou manter a decisão tomada, por entender não haver fatos novos que justificassem sua revisão. Anexos VOTO DA RELATORA
RECURSOS CONTRA DECISÕES MONOCRÁTICAS QUE INDEFERIRAM PEDIDO DE REVISÃO COM REQUERIMENTO DE EFEITO SUSPENSIVO PARA APRESENTAÇÃO DE RECURSO AO CRSFN – PAS 05/2008 - FITVM LIBRIUM
Trata-se de apreciação de "Recursos de Reconsideração", formulados por Carlos Alberto Neves de Queiroz, Celso Tanus Atem e Maurício Atem ("Requerentes"), contra decisões monocráticas que indeferiram "Pedido de Revisão, com Requerimento de Atribuição de Efeito Suspensivo para Apresentação de Recurso junto ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional ("CRSFN")". Os Pedidos de Revisão foram fundamentados no art. 65 da Lei nº 9.784/99 e tratam de questões relacionadas ao mérito da decisão do Colegiado quando do julgamento do PAS 05/2008, em 12.12.2012. Os Requerentes solicitaram a revisão da decisão proferida ou, alternativamente, a revisão do cálculo da multa pecuniária aplicada. Além disso, requereram a atribuição de efeito suspensivo para interposição de Recurso ao CRSFN, por interpretação analógica do item VI da Deliberação CVM 463/03. A Diretora-Relatora Ana Novaes entendeu que os Pedidos de Revisão seriam improcedentes por não apresentarem fatos novos ou circunstâncias que demonstrassem, objetivamente, que a decisão do Colegiado tivesse sido inadequada. Ademais, não caberia suspensão de prazo para apresentação de Recurso ao CRSFN. Assim, os Requerentes apresentaram "Recursos de Reconsideração", nos quais alegaram que: i) o Pedido de Revisão, previsto no art. 65 da Lei nº 9.784/99, não poderia ser confundido com o Recurso Voluntário, previsto no art. 37 da Deliberação CVM 538/08; e ii) ao decidir o Pedido de Revisão monocraticamente a competência do Colegiado teria sido usurpada, violando o Princípio do Devido Processo Legal. No entendimento da Relatora Ana Novaes não cabe Pedido de Revisão das decisões do Colegiado da CVM em julgamento de processo administrativo sancionador. Tais decisões são passíveis de Recurso ao CRSFN, conforme previsto no art. 37 da Deliberação CVM 538/08. A Relatora ressaltou, ainda, que a revisão prevista pelo art. 65 da Lei nº 9.784/99 é cabível somente após o trânsito em julgado, se surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Não há que se falar em revisão de uma decisão que ainda é passível de Recurso ao CRSFN. O Colegiado, por unanimidade, com base nos argumentos expostos no voto da Relatora Ana Novaes, deliberou manter as decisões recorridas, indeferindo, assim, os "Recursos de Reconsideração" apresentados por Carlos Alberto Neves de Queiroz, Celso Tanus Atem e Maurício Atem. Anexos VOTO DA RELATORA
Parecer do Comitê
REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 05/2008
PROCESSO DE TERMO DE COMPROMISSO CVM Nº RJ 2009/12461
RELATÓRIO
1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por João Marcos Cintra Gordinho, Carlos Alberto Neves de Queiroz,
Maurício Atem, Caio Alexandre Hall Nielsen, Ricardo de Azevedo Marques Bellens, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa, Cesar Portella Santos, Carlos
Ernesto Bonh, Clovis Souto Wanderley Filho, Leonardo Ramos Ribeiro, Lygia Anastasia Ramos, Manoel Germando Mafort, Serrainvest Factoring
Fomento Mercantil Ltda, Acilio Alves Borges Junior, Celso Tanus Atem e John Marcos Acland Hidmarsh, todos acusados no âmbito do Processo
Administrativo Sancionador CVM nº 05/2008. (Relatório da Superintendência de Processos Sancionadores – SPS e da Procuradoria Federal
Especializada (PFE) junto à CVM às fls. 02/108 do Processo de TC)
2. O inquérito foi instaurado com a finalidade de apurar operações realizadas por intermédio da Gradual CCTVM Ltda. no mercado futuro de Ibovespa na
BM&F, em que o FITVM LIBRIUM, fundo exclusivo da FAPES – Fundação de Assistência e Previdência Social do BNDES, teria incorrido no período de
janeiro de 2005 a setembro de 2006 em perdas de R$ 17.521.555,00 em ajustes do dia, enquanto que outros clientes teriam auferido lucro resultante em
sua maioria de operações day-trade. Verificou-se a existência de indícios de operações fraudulentas, considerando que os comitentes identificados
apresentaram como característica comum a realização de operações day-trades, com resultados positivos na quase totalidade dos pregões, enquanto o
FITVM LIBRIUM apresentava ajustes negativos. (parágrafos 2 a 7 do Relatório da SPS/PFE)
3. De acordo com a peça acusatória, a estratégia adotada pela FAPES para a montagem de uma posição no mercado futuro de Ibovespa era prédeterminada pelo Comitê de Investimentos Mobiliários (COMIM)[1] e consistia em comprar quando o mercado estivesse em movimento de baixa ou
vender quando estivesse em movimento de alta uma determinada quantidade de contratos a cada nível de preço. O COMIM estabelecia ainda a forma
pela qual a ordem deveria ser cumprida pela corretora ao longo do pregão, ou seja, em diversas etapas como, por exemplo, comprar trezentos contratos
a cada cem pontos de baixa ou vender trezentos contratos a cada cem pontos de alta. Informalmente, a corretora era também orientada a adquirir lotes
de até vinte contratos, a cada intervalo de dez pontos. Ao final do pregão, a ordem que não havia sido cumprida integralmente era cancelada e
retransmitida no dia seguinte, caso fosse ainda passível de execução. (parágrafos 72 a 78 do Relatório da SPS/PFE)
4. Por outro lado, a investigação revelou que diversos clientes da Gradual atuaram de forma mais concentrada nos mesmos dias em que o FITVM
LIBRIUM negociou, realizando operações day-trades e obtendo resultados positivos. Mais que isso, apurou-se a denominada "coincidência negativa", isto
é, os longos períodos em que o fundo não operou nesse mercado coincidiram com a não atuação de quase todos os comitentes investigados. (parágrafos
103/115, 140/165 e 219 do Relatório da SPS/PFE)
5. Da análise dos negócios diários, verificou-se que no ano de 2005 a quase totalidade das operações era registrada na conta 999.999, utilizada pela
Gradual como procedimento padrão para o registro inicial de ordens, que depois eram alteradas possibilitando a re-especificação dos negócios para a
titularidade dos clientes. Assim, ao tomar conhecimento da estratégia diária do FITVM LIBRIUM, a corretora abria uma série de ordens que eram
especificadas na conta 999.999. Após a realização de certa quantidade de operações e quando o mercado permitia, dependendo da oscilação do preço,
eram fechadas operações inversas que eram atribuídas a determinados clientes formando day-trades com resultado positivo. Segundo levantamento,
mais de 75% dos contratos negociados pela maioria desses clientes foram provenientes de re-especificações. (parágrafos 121/135 do Relatório da
SPS/PFE)
6. Quanto às operações cursadas em 2006, apurou-se que a Gradual se utilizou da conta 999.999 para registrar operações em apenas uma das pontas
(compra ou venda), dependendo da estratégia diária utilizada pelo FITVM LIBRIUM. Deste modo, nos dias em que o fundo realizava compra de
contratos, as vendas realizadas por intermédio da Gradual eram registradas na conta 999.999 e, quando o fundo vendia, as compras é que eram
especificadas para esta conta. Em todos os casos, era apenas necessário realizar operações na conta 999.999 em níveis melhores daqueles em que o
fundo já houvera efetuado negócios e, posteriormente, ao re-especificar negócios complementares de compra e venda, formavam-se day-trades
vencedores, bastando selecionar o comitente beneficiado, isto é, aquele para o qual seriam direcionadas as re-especificações das operações inicialmente
registradas em nome do Fundo e na conta 999.999. (parágrafos 169/176 do Relatório da SPS/PFE)
7. Constatou-se ainda uma variante desse procedimento, que consistia em alterar a quantidade de contratos contidos na ordem original do fundo,
reduzindo-os, ao invés de re-especificar os negócios. Assim, na sequência, abria-se uma nova ordem contendo a quantidade de contratos excluídos da
ordem original do fundo, diretamente em nome dos comitentes beneficiados. (parágrafos 174/175 do Relatório da SPS/PFE)
8. Verificou-se que dois terços de todos os contratos adquiridos em conjunto pelo referido grupo de comitentes no ano de 2006 foram provenientes de reespecificações diretas, do FITVM LIBRIUM ou da conta 999.999, com uma taxa de sucesso das operações de day-trade dos comitentes próxima a 100%,
além da coincidência nas datas em que tais comitentes concentraram seus negócios e os dias em que o fundo atuou. Tal coincidência, segundo a peça
acusatória, foi de suma importância para o sucesso do esquema perpetrado dentro da corretora em favor do já referido grupo de comitentes, uma vez que
este dependia do conhecimento da estratégia de atuação do FITVM LIBRIUM, informada pela gestão do fundo aos operadores da Gradual. (parágrafos
217/220 do Relatório da SPS/PFE)
9. Vale destacar que tal procedimento de re-especificação dos negócios pode ser efetuado pela corretora, sem que seja necessária solicitação à Câmara
de Derivativos, desde que as alterações sejam feitas dentro dos horários das respectivas janelas de especificação e, portanto, antes de as especificações
serem encaminhadas para a BM&F. Deste modo, tudo se dá no âmbito da própria corretora, por meio do sistema próprio de registro de ordens, o Sinacor
– Sistema Integrado de Administração de Corretoras. (parágrafos 20/23 do Relatório da SPS/PFE)
10. No que tange à participação dos ora proponentes, cumpre dispor, resumidamente, o que se segue:
10.1;Carlos Alberto Neves de Queiroz e Maurício Atem (Assessores da Gradual): parágrafos 487/527 e 579/582 do Relatório da SPS/PFE
Maurício Atem foi apontado pela área de acompanhamento de mercado como um dos maiores vencedores entre os clientes da Gradual, em ajustes do
dia, com operações no mercado futuro de Ibovespa nos anos de 2005 e 2006. Maurício Atem teria sido convidado a ingressar na Gradual em 2003 por
meio de convite realizado por Carlos Queiroz, que à época foi chamado para estruturar a filial da Gradual no Rio de Janeiro. Segundo informado pela
FAPES, Maurício Atem era a pessoa responsável na Gradual por receber e executar as ordens transmitidas pelo FITVM LIBRIUM, ordens essas
que também seriam do conhecimento de Carlos Queiroz. Maurício Atem é ainda cadastrado na CVM como agente autônomo de investimento desde
06.05.04.
Quanto aos negócios realizados por Maurício Atem nos anos de 2005 e 2006, verificaram-se as seguintes características gerais:
Negócios de Maurício Atem no mercado futuro de Ibovespa – 2005 e 2006
Jul/05 a Dias em que realizou Dias coincidentes Ajuste do Dia Taxa de
Compras Vendas
Jul/06 day-trades com o Fundo (R$) Sucesso
Total: 13 92% 230 230 92.600,00 77%
Constatou-se ainda, por meio da ficha cadastral dos clientes, que Maurício Atem era assessor de três comitentes também acusados no presente
processo, dentre os quais dois apontaram Maurício Atem como o responsável pela decisão de seus negócios na BM&F, sendo o terceiro o seu pai, Celso
Tanus Atem.[2]
Por sua vez, Carlos Queiroz foi sócio da Sprind Consultoria e Participações Ltda. no período de 1990 a 2003, juntamente com Celso Tanus Atem (vide
item 10.14), sociedade cujas atividades se encerraram em 2003, ano em que foi convidado pela Gradual para gerenciar a filial da corretora no Rio de
Janeiro. Apurou-se que Carlos Queiroz era ainda sócio da Queiroz Agentes Autônomos de Investimento Ltda. (o próprio seria o único agente autônomo
credenciado), que manteria contrato com a Gradual desde 10.04.07.
Com base nas informações contidas nas fichas cadastrais de clientes e nos dados constantes das ordens de negociação, verificou-se que, durante os
anos de 2005 e 2006, Carlos Queiroz era assessor dos seguintes clientes da corretora: Carlos Bohn, César Portella, Pedro Costa, Clóvis Souto, Lygia
Ramos, Leonardo Ramos, Manoel Mafort, Serrainvest Factoring Fomento Mercantil Ltda e Ricardo Bellens (vide itens 10.4 a 10.12). Dentre esses clientes
que assessorava, a acusação destaca Ricardo Bellens, amigo de Carlos Queiroz com experiência no mercado de capitais e que, por indicação deste,
teria passado a atuar como agente autônomo de investimento nas dependências da Gradual.
Carlos Queiroz também negociou em nome próprio, como cliente da corretora, realizando somente operações day-trades, com as seguintes
características gerais:
Negócios de Carlos Queiroz no mercado futuro de Ibovespa – 2005 e 2006
Maio/05 a Dias em que realizou Dias coincidentes Ajuste do Dia Taxa de
Compras Vendas
Jul/06 day-trades com o Fundo (R$) Sucesso
Total: 31 97% 535 535 171.700,00 87%
Da análise conjunta das operações, do modo de execução e das características pessoais dos comitentes analisados, concluiu-se que houve, de fato,
uma ação coordenada e dolosa, capitaneada por Carlos Queiroz e Maurício Atem. No entender da SPS/PFE, restaria comprovado que, se cada um
dos comitentes tivesse agido de forma isolada e independente, não se consubstanciariam as semelhanças identificadas na forma de efetivação dos
negócios, na sistemática de distribuição desses negócios (re-especificações), no período de atuação, na taxa de coincidência e, por fim, não se
alcançariam os resultados obtidos, medidos pelo valor do lucro auferido e pela taxa de sucesso.
Segundo a acusação, tudo isso foi possível porque Carlos Queiroz e Maurício Atem detinham o conhecimento prévio da estratégia diária do FITVM
LIBRIUM, cuja forma de execução proporcionava-lhes discricionariedade suficiente para realizar uma distribuição dirigida dos negócios. Assim,
eram redirecionados contratos que seriam originalmente destinados ao Fundo para os comitentes beneficiários analisados no âmbito do Inquérito
Administrativo, perfazendo as "operações com seguro". Vale dizer, o Fundo era utilizado pelos operadores da Gradual como um eficiente instrumento de
garantia para a realização das já referidas "operações com seguro", sem qualquer risco para seus titulares.
10.2 João Marcos Cintra Gordinho (Assessor da Gradual): parágrafos 226/251 e 593/598 do Relatório da SPS/PFE
João Gordinho era o operador da Gradual autorizado por cliente da corretora (P. Sociedad Anônima - investidor não residente cadastrado na CVM) a
"realizar operações de arbitragem nos mercados futuro da Bolsa de Mercadorias & Futuros, com intuito de agilizar o processo de tomada de decisão e a
execução das operações face às oportunidades que o mercado vinha oferecendo". Tal autorização, segundo o próprio João Gordinho, dava-lhe plena
autonomia para realizar operações de arbitragem em nome do cliente.
Nesse tocante, destacou a acusação que uma condição sine qua non para que se verifique a realização de arbitragem no mercado de índice futuro é a
negociação, em um mesmo pregão, de contratos com vencimentos distintos, o que não condiz com 92% dos pregões com atuação da P. Sociedad nesse
mercado da BM&F (apenas um vencimento por dia, efetuando sempre day-trades). Verificou-se que 96% das operações realizadas pelo cliente foram
realizadas na modalidade de day-trade e que em 94% o resultado foi positivo. Ademais, a P. Sociedad operou em 88% dos pregões em que o FITVM
LIBRIUM também atuou e 76% dos contratos negociados no ano de 2005 foram oriundos de re-especificações da conta 999.999. O lucro obtido pelo
cliente, no ano de 2005, foi de R$6.198.690,00.
No entender da SPS/PFE, considerando que as operações fraudulentas foram executadas por João Marcos Cintra Gordinho, este operador deveria ser
responsabilizado, em conjunto com a própria Gradual, pelas operações realizadas em nome da P. Sociedad, que não se coadunavam com a autorização
dada pelo cliente, revestindo-se das mesmas características daquelas realizadas pelos demais comitentes, com elevadas taxas de sucesso, de
coincidência e de re-especificação, além da ocorrência de coincidência negativa.
10.3 Caio Alexandre Hall Nielsen (Assessor da Gradual) e John Marcos Acland Hindmarsh: parágrafos 408/425 do Relatório da SPS/PFE
Caio Alexander Hall-Nielsen era gerente da mesa de operações de BM&F da Gradual em São Paulo e assessor de John Hindmarsh, nos termos de sua
ficha cadastral na corretora. Segundo informação prestada pelo cliente, este passou a realizar negócios no mercado futuro de Ibovespa em 2006, pela
Gradual, por indicação de Caio Nielsen, que frequentava o seu bar e passou a ser seu assessor.
John Hindmarsh realizou somente operações day-trades, com as seguintes características gerais:
Atuação de John Marcos Acland Hindmarsh na BM&F
Ajuste do
Dias
Maio/05 a Dias em que Taxa de Sucesso
Coincidentes Compras Vendas Dia
Jul/06 operou Mensal
com o Fundo
(R$)
Total: 15 100% 460 460 160.500,00 100%
Verificou-se ainda que 71,7% dos contratos negociados por John Hindmarsh foram oriundos de re-especificações diretas, sendo 34,8% provenientes de
negócios originariamente especificados para o FITVM LIBRIUM e 37,0% de re-especificações oriundas da conta 999.999.
Embora possua características semelhantes às dos demais comitentes investigados, atuantes no ano de 2006, tais como a excelente taxa de sucesso, o
percentual de 100% de coincidência com o Fundo e o início das atividades no mês de maio de 2006, ele se difere dos demais na medida em que seu
assessor ficava na matriz da Gradual, em São Paulo, e pelo fato de ter cessado seus negócios prematuramente, isto é, em julho, quando os demais se
mantiveram ativos até novembro de 2006 (época em que o Fundo também parou de atuar). A exemplo dos demais, não há registro de depósito inicial,
antes da realização da primeira operação.
10.4 Ricardo de Azevedo Marques Bellens: parágrafos 344/366 do Relatório da SPS/PFE
Ricardo Bellens foi apontado pela área de acompanhamento de mercado como o segundo maior vencedor entre todos os clientes da Gradual na BM&F,
tanto no ano de 2005, como no ano de 2006. É cadastrado como Agente Autônomo na CVM desde 2006 e teria trabalhado como tal na mesa da Gradual
no Rio de Janeiro, entre fevereiro de 2006 e agosto de 2008, levado por Carlos Queiroz, seu amigo de longa data.
Sua primeira operação no mercado futuro de Ibovespa ocorreu em 20.04.05, no mesmo período em que os comitentes Celso Tanus Atem, Pedro Costa e
Carlos Queiroz (vide itens 10.14, 10.5 e 10.1) realizaram suas primeiras operações. Sua atuação neste mercado no ano de 2005 se assemelha muito com
a destes comitentes, pois, assim como eles, Ricardo Bellens cessou seus negócios entre os meses de agosto e setembro, último período em que o
FITVM LIBRIUM atuou com regularidade naquele ano. Em 2006 operou durante todo o ano, vindo a cessar suas operações apenas em novembro de
2006, na mesma época em que o Fundo e os demais comitentes, que iniciaram em 2006, pararam de negociar. Também a exemplo dos demais
comitentes, constatou-se que Ricardo Bellens não realizou depósito inicial para começar a negociar.
As operações realizadas por Ricardo Bellens, no período de 2005 e 2006, apresentaram as seguintes características gerais:
Negócios de Ricardo Bellens no mercado futuro de Ibovespa nos anos de 2005 e 2006
Abr/05 a Dias em que realizou Dias coincidentes com o Ajuste do Dia Taxa de
Compras Vendas
Nov/06 day-trades Fundo (R$) Sucesso
Total: 97 96% 2.685 2.685 1.120.900,00 95%
O exame das origens dos negócios de Ricardo Bellens, por sua vez, apontou que 64,8% dos contratos por ele negociados foram oriundos de reespecificações diretas, sendo 30,5% provenientes de negócios originariamente registrados para o Fundo e 34,3% de re-especificações oriundas da Conta
999.999.
10.5 Pedro Stenzel Brasiliano da Costa (Agente Autônomo da Gradual): parágrafos 367/388 do Relatório da SPS/PFE
Segundo apurado, Pedro Costa trabalhou na Gradual como agente autônomo de investimento de fevereiro de 2005 a março de 2006, bem como figurava
como assessor de Clóvis Souto (vide item 10.8), seu amigo e cliente da corretora.
Quanto aos negócios (day-trades) realizados por Pedro Costa em 2005 e 2006, destacamos as seguintes características gerais:
Atuação de Pedro Stenzel Brasiliano da Costa no mercado futuro de Ibovespa – 2005 e 2006
Dias em que realizou Dias coincidentes com o Ajuste do Dia Taxa de
Mês-Ano Compras Vendas
day-trades Fundo (R$) Sucesso
Mai/05 a Set/05
Total: 13 69% 265 265 96.825,00 92%
Mar/06
Total: 7 100% 85 85 88.350,00 100%
Pedro Costa obteve, portanto, o lucro total de R$185.175,00, sendo que 64,7% dos contratos por ele negociados foram oriundos de re-especificações
diretas, sendo 26,5% provenientes de negócios originariamente especificados para o FITVM LIBRIUM e 38,2% de re-especificações oriundas da conta
999.999. A exemplo dos demais comitentes investigados, Pedro Costa não realizou depósito inicial nesta conta antes de começar a efetuar suas
operações.
10.6 Cesar Portella Santos (Agente Autônomo da Gradual): parágrafos 426/444 do Relatório da SPS/PFE
César Portella foi apontado pela área de acompanhamento de mercado como um dos maiores vencedores entre os clientes da Gradual, no mercado
futuro de Ibovespa em 2006, tendo os negócios por ele realizados apresentado as seguintes características gerais:
Negócios de César Portella no mercado futuro de Ibovespa
Mar/06 a Dias em que realizou Dias coincidentes Ajuste do Dia Taxa de
Compras Vendas
Nov/06 day-trades com o Fundo (R$) Sucesso
Total: 70 93% 1.740 1.740 332.925,00 91%
Ao se analisar a origem dos negócios atribuídos a César Portella, constatou-se que 65,5% dos contratos por ele adquiridos foram provenientes de reespecificações diretas, sendo 25,7% originários de negócios inicialmente especificados para o FITVM LIBRIUM e 39,8% de negócios especificados na
conta 999.999. Ademais, assim como os demais comitentes da corretora, seu extrato de conta corrente revelou que não realizou depósito inicial para
começar a operar.
Identificou-se também que era um dos assessores da Gradual no Rio de Janeiro, em função de um contrato de prestação de serviços firmado com a
Carvalho & Lana Agentes Autônomos de Investimentos S/C Ltda., sociedade da qual César Portella era sócio com 1% do capital social. Ingressou na
Gradual em 2005 por meio de Carlos Queiroz (vide item 10.1), com quem já havia trabalhado, permanecendo na corretora até 2007. Segundo declarado
pelo próprio, prospectou, junto com seu sócio, uma carteira de clientes pessoas físicas para a Gradual, da qual extraía o percentual de 50% da
corretagem destinada à corretora.
Verificou-se, por fim, que Carlos Queiroz era o assessor registrado nas ordens de negociação emitidas em nome de César Portella, embora em sua ficha
cadastral conste o próprio como assessor.
10.7 Carlos Ernesto Bonh: parágrafos 445/473 do Relatório da SPS/PFE
Apurou-se que Carlos Ernesto Bohn se cadastrou na Gradual em 28.03.05 e foi registrado no sistema de cadastro da BM&F pela primeira vez em
05.04.05, como cliente da Gradual, fato que indica que o comitente não havia realizado negócios na BM&F por qualquer outra corretora antes da Gradual.
Segundo informação constante de sua ficha cadastral, seu assessor era Carlos Queiroz (vide item 10.1), o que coaduna com o registrado em suas ordens
de negociação.
Os negócios realizados por Carlos Ernesto Bohn, por seu turno, apresentaram as seguintes características gerais:
Operações day trades realizadas por Carlos Ernesto Bohn no mercado futuro de Ibovespa
Abr/05 Dias em que Dias Taxa de
Ajuste do
a realizou day coincidentes Compras Vendas Sucesso
Dia (R$)
Dez/06 trades com o Fundo Mensal
R$
Total 140 57% 4.935 4.935 72%
593.300,00
Constatou-se ainda que, dos 9.870 contratos adquiridos pelo investidor nos anos de 2005 e 2006, decorrentes de operações day trade, 5.390 foram
provenientes de re-especificações diretas, tanto da conta 999.999, quanto do FITVM LIBRIUM, perfazendo um total de 54,6%, isto é, mais da metade dos
contratos negociados por Carlos Ernesto Bohn. Ademais, a exemplo dos demais comitentes investigados, o extrato de conta corrente do investidor
demonstra que ele não realizou depósito inicial para começar a realizar negócios por intermédio da corretora.
Destaca-se que Carlos Ernesto Bohn possuía um perfil diferente dos demais comitentes investigados, ao considerar sua atuação, como cliente da
Gradual, nos anos de 2005 e 2006. De início, realizou múltiplos negócios diários, tanto nos mercados à vista, quanto na BM&F, ao contrário dos demais,
que se utilizaram da Gradual apenas no mercado futuro de Ibovespa e por curto espaço de tempo. Verificou-se ainda que Carlos Ernesto Bohn continuou
a efetuar negócios mesmo depois de novembro de 2006, quando o FITVM LIBRIUM cessou os seus negócios no mercado futuro de Ibovespa. Além
disso, ao contrário dos demais comitentes, ele não mantinha uma atuação pautada na realização exclusiva de day-trades, mas também era comum o
carregamento de posições em aberto, fundamentalmente no ano de 2005. Contudo, no entender da SPS/PFE, o fato de ter alterado o seu modus
operandi e começado a efetuar operações day-trade no período em que os demais comitentes ingressaram e lucraram no mercado futuro de Ibovespa,
mesmo sem qualquer experiência, seria um forte indício de que Carlos Ernesto Bohn se utilizou dos artifícios empregados pela corretora para distribuir
operações e gerar ganhos irregulares para seus clientes.
10.8 Clovis Souto Wanderley Filho: parágrafos 389/407 do Relatório da SPS/PFE
Segundo informação prestada pelo próprio Clovis Souto, este teria se tornado cliente da Gradual apenas para realizar operações com índice futuro, a
pedido de seu amigo e corretor Pedro Costa (vide item 10.5) para aumentar o seu volume de corretagem. De fato, em sua ficha de cadastro na Gradual,
Clóvis Souto tinha como assessor na corretora Pedro Costa, passando a ser assessorado por Carlos Queiroz (vide item 10.1) a partir de 07.04.06, em
função do desligamento do primeiro. Quanto aos negócios efetuados por Clovis Souto na BM&F, destacam-se as seguintes características gerais:
Atuação de Clóvis Souto na BM&F
Dias em que Dias Ajuste do Taxa de
Mar/06 a
realizou day- Coincidentes Compras Vendas Sucesso
Nov/06
trades com o Fundo Dia (R$) Mensal
Total: 54 98% 1.550 1.550 470.275,00 94%
Adicionalmente, verificou-se que 76,5% dos contratos negociados por Clóvis Souto foram oriundos de re-especificações diretas, sendo 37,9%
provenientes de negócios originariamente especificados para o Librium e 38,5% de re-especificações oriundas da conta 999.999. Como os demais
comitentes investigados, não há registro de depósito inicial, antes de realizar suas operações, no extrato de conta corrente do investidor.
10.9 Leonardo Ramos Ribeiro: parágrafos 282/304 do Relatório da SPS/PFE
Leonardo Ramos é filho de Lygia Ramos, também acusada no presente processo (vide item 10.10). Segundo sua ficha cadastral na Gradual, tinha como
assessor Carlos Queiroz (vide item 10.1), ao qual credita a sua excelente peformance na BM&F. Quanto aos negócios por ele efetuados, destacam-se as
seguintes características gerais:
Atuação de Leonardo Ramos Ribeiro na BM&F
Dias em que Dias Ajuste do Taxa de
Jul/06 a
realizou day- Coincidentes Compras Vendas Sucesso
Nov/06
trades com o Fundo Dia (R$) Mensal
Total: 28 93% 550 550 112.900,00 100%
O exame das origens dos negócios de Leonardo Ramos, por sua vez, apontou que 68,3% dos contratos por ele negociados foram oriundos de reespecificações diretas, sendo 30,8% provenientes de negócios originariamente especificados para o FITVM LIBRIUM e 37,5% de re-especificações
oriundas da conta 999.999. Verificou-se ainda que Leonardo Ramos não realizou depósito inicial antes de começar a efetuar suas operações.
10.10 Lygia Anastasia Ramos: parágrafos 267/281 do Relatório da SPS/PFE
Nos termos de sua ficha cadastral, Lygia Ramos se cadastrou como cliente da Gradual em 12.04.06 e tinha como assessor Carlos Queiroz (vide item
10.1), ao qual credita a sua excelente peformance na BM&F, a exemplo de seu filho, Leonardo Ramos (vide item 10.9). Quanto aos negócios por ela
efetuados, destacam-se as seguintes características gerais:
Atuação de Lygia Ramos na BM&F
Dias em que Dias Ajuste do Taxa de
Maio/06
realizou day- Coincidentes Compras Vendas Sucesso
a Nov/06
trades com o Fundo Dia (R$) Mensal
Total: 43 98% 820 820 212.250,00 100%
O exame das origens dos negócios de Lygia Ramos, por sua vez, apontou que 60,4% dos contratos por ela negociados foram oriundos de reespecificações diretas, sendo 30,5% provenientes de negócios originariamente especificados para o FITVM LIBRIUM e 29,9% de re-especificações
oriundas da conta 999.999. Verificou-se ainda que Lygia Ramos não realizou depósito inicial antes de começar a efetuar suas operações.
10.11 Manoel Germando Mafort: parágrafos 252/266 do Relatório da SPS/PFE
Nos termos de sua ficha cadastral, Manoel Mafort se cadastrou como cliente da Gradual em 18.05.06 e tinha como assessor Carlos Queiroz (vide item
10.1), ao qual, segundo o próprio investidor, dava completa autonomia para realizar seus investimentos. Quanto aos negócios por ele efetuados,
destacam-se as seguintes características gerais:
Atuação de Manoel Germano Mafort na BM&F
Jun/06 Dias em que Dias Ajuste do Taxa de
a realizou day- Coincidentes Compras Vendas Sucesso
Nov/06 trades com o Fundo Dia (R$) Mensal
Total: 35 97% 760 760 168.100,00 100%
Verificou-se ainda que 68,4% dos contratos negociados por Manoel Mafort foram oriundos de re-especificações diretas, sendo 32,9% provenientes de
negócios originariamente especificados para o FITVM LIBRIUM e 35,5% de re-especificações oriundas da conta 999.999. Ademais, apurou-se que
Manoel Mafort não realizou depósito inicial antes de começar a efetuar suas operações.
10.12 Serrainvest Factoring Fomento Mercantil Ltda: parágrafos 474/486 do Relatório da SPS/PFE
Segundo a ficha cadastral da Serrainvest na Gradual, Carlos Ernesto Bohn — também acusado no presente processo (vide item 10.7) — detinha 95% de
participação nessa sociedade, cuja atividade econômica principal é a de "factoring", tendo sido constituída em 09.07.04, permanecendo, no entanto,
inativa durante o ano de 2004. De acordo com informação prestada pelo próprio Carlos Ernesto Bohn, ele era o responsável pela tomada de decisão de
investimento e pela transmissão de ordens para a corretora, assessorado por César Portella (vide item 10.6), não obstante constar o nome de Carlos
Queiroz na ficha cadastral da sociedade.
Quanto aos negócios efetuados pela Serrainvest, destacam-se as seguintes características gerais:
Negócios de Serrainvest no mercado futuro de Ibovespa
Dias em que Dias Taxa de
Jan/06 a Ajuste do Dia
realizou day coincidentes Compras Vendas Sucesso
Dez/06 (R$)
trades com o Fundo Mensal
Total 156 72% 12.585 12.585 R$ 1.647.625,00 76%
Verificou-se ainda que, embora tenha atuado durante todo ano de 2006, o período em que a Serrainvest obteve o melhor desempenho nesses negócios
foi o mesmo em que se evidenciou que o FITVM LIBRIUM atuou regularmente e coincide com a entrada dos demais comitentes investigados nesse
mercado. Ademais, ao se analisar a origem dos negócios, constatou-se que 67,1% dos contratos adquiridos pela sociedade foram provenientes de reespecificações diretas, sendo 32,5% originários de negócios inicialmente especificados para o Fundo e 34,6% de negócios especificados na conta
999.999.
10.13 Acilio Alves Borges Junior: parágrafos 319/333 do Relatório da SPS/PFE
De acordo com as informações contidas em sua ficha cadastral, Acílio Alves Borges Júnior é cliente da Gradual desde 19.05.06 e, conforme declaração
prestada pelo mesmo, realizou negócios apenas no ano de 2006, por meio da Gradual, em função de sua longa amizade com Maurício Atem (vide item
10.1), que o teria influenciado a operar no mercado futuro da BM&F. Sobre a dinâmica de seus negócios, Acílio Borges deixou claro que, por não
monitorar o mercado durante o dia, havia uma autorização genérica para que Maurício Atem realizasse as operações da forma que achasse adequada,
mas elas deveriam ser submetidas previamente à sua aprovação.
Seguem abaixo as características gerais dos negócios por ele efetuados:
Atuação de Acílio Alves Borges Júnior na BM&F
Dias em que Dias Ajuste do Taxa de
Maio/06
realizou day- Coincidentes Compras Vendas Sucesso
a Nov/06
trades com o Fundo Dia (R$) Mensal
Total: 44 100% 1.020 1.020 264.300,00 98%
Além disso, verificou-se que 68,1% dos contratos negociados por Acílio Borges foram oriundos de re-especificações diretas, sendo 30,9% provenientes de
negócios originariamente registrados para o FITVM LIBRIUM e 37,3% de re-especificações oriundas da Conta 999.999. Apurou-se ainda que Acílio
Borges não realizou depósito inicial antes de começar a efetuar suas operações.
10.14 Celso Tanus Atem: parágrafos 334/343 do Relatório da SPS/PFE
De acordo com as informações contidas em sua ficha cadastral, Celso Tanus Atem é cliente da Gradual desde 09.10.03 e, conforme consta de seu
depoimento, é ex-sócio de Carlos Queiroz na Sprind DTVM e pai de Maurício Atem, que, por sua vez, também trabalhou na Sprind DTVM. Também, em
depoimento, Celso Tanus Atem afirmou conhecer Acílio Borges desde a infância, vez que este é amigo de infância de seu filho e, acrescentou ainda, que
é amigo de longa data de César Portella e Ricardo Bellens[3].
Apurou-se que o primeiro negócio em nome de Celso Tanus Atem no mercado de Ibovespa Futuro intermediado pela Gradual ocorreu após sete dias de
o Fundo retornar a atuar nesse mercado, por intermédio da Gradual, com elevada frequência. Além disso, verificou-se que cerca de 80% de seus
negócios se originaram de re-especificações diretas. Seguem abaixo as características gerais dos negócios realizados por Celso Tanus Atem em 2005 e
2006:
Atuação de Celso Tanus Atem na BM&F em 2005 e 2006
Dias em que Dias Ajuste do Taxa de
Mês/Ano realizou day- Coincidentes Compras Vendas Sucesso
trades com o Fundo Dia (R$) Mensal
Abr/05 a Ago/05
Total: 8 88% 280 280 109.950,00 100%
Fev/06 e Mar/06
Total: 3 100% 40 40 19.650,00 100%
11. Com base nos fatos apurados, a SPS/PFE concluiu, em suma, o seguinte: (parágrafos 551/592 do Relatório)
a) o FITVM LIBRIUM incorreu em perdas em ajustes diários em negociações intermediadas pela Gradual no mercado futuro de Ibovespa e em
contraposição a essas perdas outros clientes que negociaram no mesmo período obtiveram resultados positivos relevantes;
b) embora o ganho desses clientes tenha sido irregular, não restou comprovado que o prejuízo do Fundo tenha sido consequência direta desse lucro, mas
resultado da execução de estratégias previamente definidas pelo Comitê de Investimento da FAPES (COMIM), em conjunto com a atuação de
operadores e comitentes da Gradual;
c) é certo que o FITVM LIBRIUM serviu, no âmbito da corretora, de instrumento para que negócios lucrativos fossem atribuídos a determinados
comitentes que, sem a assunção dos riscos próprios do mercado de derivativos e sem o aporte de qualquer recurso, se tornaram titulares de operações
day-trade com resultados positivos previamente conhecidos mediante o artifício da re-especificação de ordens;
d) os comitentes analisados, em sua grande maioria, apresentavam em comum as características de realizarem apenas operações day-trade, com
elevadas taxas de sucesso, além de apresentarem elevadas taxas de coincidência com os dias em que o FITVM LIBRIUM negociou (incluindo a
denominada "coincidência negativa");
e) verificou-se ainda a proximidade entre os períodos de início e fim da atuação de comitentes com o período de início e fim da atuação regular do Fundo
nesse mercado, não tendo se revelado plausíveis os motivos apresentados por esses comitentes para justificar tal fato;
f) restariam caracterizados fortes vínculos entre os assessores da Gradual e os comitentes, e destes entre si, além da total dependência que alguns
comitentes tinham com os seus assessores na Gradual, visto que não detinham conhecimento suficiente para realizar, por conta própria, quaisquer
operações nesse mercado e muito menos justificar os elevados retornos positivos auferidos;
g) a ação coordenada por Carlos Queiroz e Mauricio Atem no âmbito da Corretora, configurada pelo prévio conhecimento da estratégia do Fundo, pelos
vínculos pré-existentes entre estes e os comitentes acusados e pela autonomia na consecução dos negócios de seus clientes, tornou exequíveis todas as
operações fraudulentas identificadas na peça acusatória;
h) também os comitentes beneficiados teriam agido com dolo, vez que anuíram em haver para si a titularidade de negócios que sabidamente não
realizariam de outra forma e não prestaram qualquer modalidade de garantia, limitando-se, basicamente, a assumir operações que lhes foram ofertadas
sem risco.
12. Diante disso, é proposta a responsabilização dos ora proponentes, entre outros[4], nos termos a seguir: (parágrafo 599 do Relatório)
12.1 João Marcos Cintra Gordinho, operador da Gradual de São Paulo, por ter realizado as operações fraudulentas descritas na peça acusatória, que
tiveram como beneficiário a P. Sociedad, restando configurada a conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no
inciso II, alínea "c".
12.2 Carlos Alberto Neves de Queiroz, Gerente da filial da Gradual no Rio de Janeiro (Agente Autônomo/Corretor/Assessor/Comitente), pela prática da
conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no inciso II, alínea "c", ao:
a) ter realizado e se beneficiado das operações fraudulentas descritas na peça acusatória, auferindo lucro indevido de R$ 171.700,00 no período
analisado;
b) ter realizado as operações fraudulentas descritas na peça acusatória, que tiveram como beneficiários Manoel Mafort, Lygia Ramos, Leonardo
Ramos, Clóvis Souto, Pedro Costa, Carlos Bohn, Serrainvest e César Portella; e
c) ter concorrido para a realização das operações fraudulentas apresentadas nos Quadros 06 e 10 da peça acusatória, excetuadas aquelas
realizadas pelos comitentes mencionados no item "b" retro.
12.3. Mauricio Atem, Assessor da filial da Gradual no Rio de Janeiro (Agente Autônomo/Corretor/Assessor/Comitente), pela prática da conduta vedada
pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no inciso II, alínea "c", ao:
a) ter realizado e se beneficiado das operações fraudulentas descritas na peça acusatória, auferindo lucro indevido de R$ 92.600,00 no período
analisado;
b) ter realizado as operações fraudulentas descritas na peça acusatória, que tiveram como beneficiários os comitentes Acílio Borges, E.A. e
Celso Tanus Atem;
c) ter concorrido para a realização das operações fraudulentas nos Quadros 06 e 10 da peça acusatória, excetuadas aquelas realizadas pelos
comitentes mencionados no item "b" retro.
12.4. Caio Alexander Hall Nielsen, Assessor da Gradual, por ter realizado as operações fraudulentas descritas na peça acusatória, que tiveram como
beneficiário John Marcos Acland Hindmarsh, restando configurada a conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito
no inciso II, alínea "c".
12.5. Ricardo de Azevedo Marques Bellens, Operador da filial da Gradual no Rio de Janeiro (Comitente/Beneficiário), por ter anuído e se beneficiado
das operações fraudulentas descritas na peça acusatória, auferindo lucro indevido de R$ 1.120.900,00 no período analisado, restando configurada a
conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no inciso II, alínea "c".
12.6 Pedro Stenzel Brasiliano da Costa, Operador da filial da Gradual no Rio de Janeiro (Comitente/Beneficiário), por ter anuído e se beneficiado das
operações fraudulentas descritas na peça acusatória, auferindo lucro indevido de R$ 185.175,00 no período analisado, restando configurada a conduta
vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no inciso II, alínea "c".
12.7. Cesar Portella Santos, Operador da filial da Gradual no Rio de Janeiro (Comitente/Beneficiário), por ter anuído e se beneficiado das operações
fraudulentas descritas na peça acusatória, auferindo lucro indevido de R$ 332.925,00 no período analisado, restando configurada a conduta vedada pelo
inciso I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no inciso II, alínea "c".
12.8. Carlos Ernesto Bohn (Comitente/Beneficiário), por ter anuído e se beneficiado das operações fraudulentas descritas na peça acusatória, auferindo
lucro indevido de R$ 593.300,00 no período analisado, restando configurada a conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo
específico descrito no inciso II, alínea "c".
12.9. Clovis Souto Wanderley Filho (Comitente/Beneficiário), por ter anuído e se beneficiado das operações fraudulentas descritas na peça acusatória,
auferindo lucro indevido de R$ 470.275,00 no período analisado, restando configurada a conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo
específico descrito no inciso II, alínea "c".
12.10 Leonardo Ramos Ribeiro (Comitente/Beneficiário), por ter anuído e se beneficiado das operações fraudulentas descritas na peça acusatória,
auferindo lucro indevido de R$ 112.900,00 no período analisado, restando configurada a conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo
específico descrito no inciso II, alínea "c".
12.11 Lygia Anastasia Ramos (Comitente/Beneficiário), por ter anuído e se beneficiado das operações fraudulentas descritas na peça acusatória,
auferindo lucro indevido de R$ 212.250,00 no período analisado, restando configurada a conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo
específico descrito no inciso II, alínea "c".
12.12 Manoel Germano Mafort (Comitente/Beneficiário), por ter anuído e se beneficiado das operações fraudulentas descritas na peça acusatória,
auferindo lucro indevido de R$ 168.100,00 no período analisado, restando configurada a conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo
específico descrito no inciso II, alínea "c".
12.13 Serrainvest Factoring, Fomento Mercantil Ltda (Comitente/Beneficiário), por ter anuído e se beneficiado das operações fraudulentas descritas na
peça acusatória, auferindo lucro indevido de R$ 1.647.625,00 no período analisado, restando configurada a conduta vedada pelo inciso I da Instrução
CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no inciso II, alínea "c".
12.14 Acilio Alves Borges Junior (Comitente/Beneficiário), por ter anuído e se beneficiado das operações fraudulentas descritas na peça acusatória,
auferindo lucro indevido de R$ 264.300,00 no período analisado, restando configurada a conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo
específico descrito no inciso II, alínea "c".
12.15 Celso Tanus Atem (Comitente/Beneficiário), por ter anuído e se beneficiado das operações fraudulentas descritas na peça acusatória, auferindo
lucro indevido de R$ 129.600,00 no período analisado, restando configurada a conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo
específico descrito no inciso II, alínea "c".
12.16 John Marcos Acland Hindmarsh (Comitente/Beneficiário), por ter anuído e se beneficiado das operações fraudulentas descritas na peça
acusatória, auferindo lucro indevido de R$ 160.500,00 no período analisado, restando configurada a conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº
08/79, no tipo específico descrito no inciso II, alínea "c".
13. Devidamente intimados, os acusados supramencionados apresentaram defesa, bem como proposta conjunta de Termo de Compromisso (fls. 647/654
do Processo de TC), na qual arguem a inaplicabilidade, no caso concreto, do requisito da cessação da prática dos atos considerados ilícitos (já que
encerrados em 2006), bem como do requisito da indenização dos prejuízos, dada a inexistência de danos ao FITVM LIBRIUM. Nesse tocante,
reproduzem trecho do relatório de acusação, que assim dispõe: "não restou comprovado que o prejuízo registrado pelo Fundo tenha sido consequência
direta do lucro obtido pelos comitentes, mas sim resultante da execução de estratégias previamente definidas pelo Comitê de Investimento da FAPES".
Adicionalmente, propõem pagar à CVM, em conjunto, a quantia de R$ 800.000,00 (oitocentos mil reais) .
14. Cumpre destacar que a Gradual CCTVM Ltda., também signatária da proposta apresentada no âmbito do presente processo, peticionou à CVM
desistindo da mesma (fls. 667), tendo em vista a apresentação de proposta em separado, que igualmente se encontra em análise junto ao Comitê de
Termo de Compromisso, no âmbito do Processo de Termo de Compromisso CVM nº RJ2009/5934.
15. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, § 5º), a PFE apreciou os aspectos legais da proposta de Termo de Compromisso, tendo
concluído pela impossibilidade de exigir-se hoje a correção real das irregularidades (reversão dos negócios), sem prejuízo de eventuais repercussões
nocivas ao próprio mercado. Quanto ao requisito da indenização dos prejuízos, por seu turno, apresentou a Procuradoria as considerações abaixo
reproduzidas: (MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº 191/10 e respectivos despachos às fls. 658/666)
"Segundo o relatório apresentado pela Superintendência de Processos Sancionadores (SPS) juntamente com a Procuradoria Federal
Especializada junto a esta Comissão de Valores Mobiliários (PFE-CVM), o "FITVM LIBRIUM, fundo exclusivo da Fundação de
Assistência e Previdência Social do BNDES – FAPES – patrocinada pelo BNDES, incorreu em perdas em ajustes do dia, no período de
janeiro de 2005 a novembro de 2006, em negociações intermediadas pela Gradual CCTVM Ltda., no mercado futuro de Ibovespa (fls.
002 a 029)".
Além disso, verificou-se que, no ano de 2005, sete comitentes que negociaram no mesmo mercado e pela mesma Corretora obtiveram
resultados positivos relevantes, identificados no Quadro 06, e, no ano de 2006, quinze clientes, indicados no Quadro 10, apresentaram
resultados positivos relevantes.
No entanto, segundo o exposto no mesmo relatório, "embora se tenha comprovado que o ganho desses grupos de comitentes
foi irregular, não restou comprovado que o prejuízo registrado pelo Fundo tenha sido conseqüência direta do lucro obtido
pelos comitentes, mas sim resultante da execução de estratégias previamente definidas e informadas pelo Comitê de
Investimento da FAPES, em conjunto com a atuação concertada e dolosa de operadores e comitentes da Gradual."
Nada obstante os fatos acima expostos constantes do relatório de acusação, há outro pequeno trecho que daria margem a dúvidas
acerca de existência de prejuízos individualizados a ensejar uma indenização específica ao FITVM LIBRIUM, fundo exclusivo da
Fundação de Assistência e Previdência Social do BNDES – FAPES – patrocinada pelo BNDES, como condição para a observância do
segundo requisito de legalidade conforme, inclusive, salientado pelo I. Procurador Federal subscritor do presente memorando e em
outro, que contou com a anuência desta Subprocuradoria-1 (GJU-1), senão vejamos:
583. Tal artifício ardiloso manteve a Fundação em erro no que diz respeito ao volume e ao preço dos negócios
executados, importando em prejuízo na execução da estratégia pretendida, que restaria configurada de outra forma
caso não houvesse o redirecionamento de negócios já executados.
Contudo, e conforme me foi verbalmente esclarecido pela Subprocuradoria-4, subscritora do relatório é preciso considerar que o trecho
acima transcrito não pode ser lido fora do contexto de toda a peça acusatória, no âmbito da qual não foram apresentados elementos
suficientemente hábeis a ensejar a conclusão de que a conduta dos acusados, ora proponentes, teria acarretado um prejuízo
patrimonial à referida Fundação. Isto porque o prejuízo mencionado do parágrafo 583 do Relatório não apresenta caráter patrimonial ou
financeiro, quantificável para os fins do inciso II do § 5º do art. 11 da Lei nº 6.385/76. A atuação dos acusados acarretou, na verdade, a
impossibilidade de execução da estratégia de investimento definida pela Fundação, o que não necessariamente significa a ocorrência,
direta e imediata, de prejuízos.
Nesse sentido, ficou consignado no relatório que "independentemente dos resultados de seus negócios, o Librium foi um
instrumento para que, no âmbito da Corretora, fosse empregada uma ação coordenada em benefício de determinados
comitentes, em que estes não assumiram os riscos inerentes ao mercado de derivativos e nem sequer aportaram recursos,
pois, por intermédio do artifício de re-especificações, tornaram-se titulares de operações day-trade com resultados positivos
previamente conhecidos."
Por derradeiro, entendo que para que se considere cumprido o segundo requisito legal não é necessário que haja proposta no sentido
de indenizar a Fundação. Nesses casos, em que não se constata a ocorrência de prejuízo individualizado , diretamente causado pela
conduta dos acusados,o § 5º do art. 11 da Lei nº 6.385/76 impõe a indenização dos danos difusos ou coletivos causados ao mercado
de valores mobiliários, que pode ser diretamente dirigida, através de medidas concretas, a esse mesmo mercado ou, indiretamente, na
pessoa deste órgão regulador, que busca a proteção e o desenvolvimento do mercado através de inúmeros bens jurídicos
economicamente intangíveis, como a confiabilidade, a transparência, a qualidade das informações fornecidas ao público, dentre outros
(art. 4º da Lei nº 6.385/76).
Ademais disso, e em linha com o posicionamento jurídico ora defendido, vale fazer menção à recente decisão proferida pelo Colegiado
desta Autarquia (Processo CVM RJ 2009/5519), na qual restou consolidado o entendimento de que, nos casos que envolvam a
acusação de um ilícito administrativo praticado por diversas pessoas em conluio e do qual teriam resultado potenciais prejuízos a
terceiros, a previsão de indenização em favor desses terceiros na proposta de termo de compromisso somente é exigível caso
existam, nos autos, elementos mínimos para a clara caracterização do nexo causal direto e imediato entre a conduta do
proponente individualmente considerada e os danos em tese ocasionados.
Assim sendo, feitas as considerações acima, sugiro o encaminhamento da proposta para a análise do Comitê de Termo de
Compromisso, que poderá, inclusive, negociar com o proponente as condições da proposta de termo de compromisso que lhe pareçam
mais adequadas, nos termos do art. 8º, §4º, da Deliberação CVM nº 390/01." (grifos do original)
FUNDAMENTOS
16. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76 estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em
qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado
ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as
irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.
17. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a
competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,
apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo
ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.
18. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem
considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações
objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.
19. Assim, na análise da proposta de celebração de Termo de Compromisso há que se verificar não somente o atendimento aos requisitos mínimos
estabelecidos em lei, como também a conveniência e oportunidade na solução consensual do processo administrativo. Para tanto, o Comitê apóia-se na
realidade fática manifestada nos autos e nos termos da acusação, não adentrando em argumentos de defesa, à medida que o seu eventual acolhimento
somente pode ser objeto de julgamento final pelo Colegiado desta Autarquia, sob pena de convolar-se o instituto em verdadeiro julgamento antecipado.
20. No entender do Comitê, a análise da conveniência e oportunidade na celebração do Termo de Compromisso proposto não deve ser de todo
desvinculada dos valores das operações tidas como irregulares pela acusação, tendo em vista o desestímulo a prática de condutas assemelhadas,
coibindo ocorrências futuras, dado o seu caráter exemplar, em atendimento à finalidade preventiva do instituto de que se cuida. Ora, no caso em tela, os
ganhos proporcionados aos acusados montam aproximadamente R$ 5,6 milhões, valor esse flagrantemente superior à quantia por eles ofertada (R$ 800
mil).
21. Além de a proposta apresentada não representar obrigação bastante para nortear a atuação dos participantes do mercado de valores mobiliários
quanto à obediência às regras que regem suas condutas, o Comitê depreende ainda que a celebração de Termo de Compromisso no caso concreto
mostra-se inconveniente frente às características que o permeiam, ao contexto em que se verificaram as infrações imputadas aos proponentes e à
especial gravidade das condutas consideradas ilícitas.
22. Nesse tocante, cumpre salientar que o Comitê igualmente manifestou-se pela rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada
individualmente pela Gradual (Processo de TC CVM nº RJ2009/12461), corretora no âmbito da qual foram perpetradas as operações tidas como
fraudulentas, já sob a égide das novas regras regulatórias da BM&F no que tange à recepção e registro de ordens. Na percepção do Comitê, no caso
concreto há que se analisar as condutas praticadas em seu conjunto, tal como a totalidade dos ganhos (cerca de R$ 12 milhões) auferidos pelos
comitentes beneficiados a partir do esquema minuciosamente relatado na peça acusatória, esquema esse que evidentemente contou com a participação
de todos aqueles ao final acusados, ora proponentes.
CONCLUSÃO
23. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso
apresentada em conjunto por Maurício Atem, João Marcos Cintra Gordinho, Carlos Alberto Neves de Queiroz, Caio Alexandre Hall Nielsen,
Ricardo de Azevedo Marques Bellens, Pedro Stenzel Brasiliano da Costa, Cesar Portella Santos, Carlos Ernesto Bonh, Clovis Souto Wanderley
Filho, Leonardo Ramos Ribeiro, Lygia Anastasia Ramos, Manoel Germando Mafort, Serrainvest Factoring Fomento Mercantil Ltda, Acilio Alves
Borges Junior, Celso Tanus Atem e John Marcos Acland Hidmarsh.
Rio de Janeiro, 02 de junho de 2010.
Roberto Tadeu Antunes Fernandes
Superintendente Geral
Mario Luiz Lemos Roberto Sobral Pinto Ribeiro
Superintendente de Fiscalização Externa Gerente de Acompanhamento de Mercado 1
Jorge Luis da Rocha Andrade Antonio Carlos de Santana
Gerente de Acompanhamento de Empresas 5 Superintendente de Normas Contábeis e de Auditoria
[1] Segundo informado pela FAPES, o COMIM era composto pela Diretora de Finanças, Gerente do Departamento Financeiro e da Gerência de
Operações Financeiras, entre outros. (parágrafo 67 do Relatório da SPS/PFE)
[2] Tais investidores teriam obtido lucro de R$176.500,00, R$264.300,00 e R$129.600,00, respectivamente. [3] Também continham declarações nesse sentido, os depoimentos de Acílio Borges, César Portella, Ricardo Bellens e Mauricio Atem, sendo os 3 últimos assessores da Gradual (vide itens 10.13, 10.6, 10.4 e 10.1). [4] Ao total foram responsabilizadas 18 (dezoito) pessoas, incluindo a Gradual CCTVM Ltda., a qual também propôs Termo de Compromisso, em análise no âmbito de processo apartado (Processo de Termo de Compromisso CVM nº RJ2009/5934), à medida que apresentou sua proposta previamente à sua intimação para defesa, portanto, na fase pré-sancionadora do procedimento administrativo. Apenas um acusado (ora identificado pelas iniciais "E.A.") não apresentou proposta de celebração de Termo de Compromisso.
Parecer do Comitê
REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 05/2008
PROCESSO DE TERMO DE COMPROMISSO CVM Nº RJ 2009/5934
RELATÓRIO
1. Trata-se de proposta de Termo de Compromisso protocolada em 03.06.09 pela Gradual Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S/A
("Gradual"), no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2008, antes do conhecimento da acusação e consequente intimação, nos
termos do § 3º do art. 7º da Deliberação CVM nº 390/01.
2. De acordo com a proposta (fls. 01/13), a Gradual teria tomado conhecimento em 07.05.09 da instauração do inquérito com a finalidade de apurar
operações realizadas por seu intermédio no mercado futuro de Ibovespa na BM&F em que o FITVM LIBRIUM, fundo exclusivo da FAPES – Fundação de
Assistência e Previdência Social do BNDES, teria incorrido no período de janeiro de 2005 a setembro de 2006 em perdas de R$ 17.521.555,00 em
ajustes do dia, enquanto que outros clientes teriam auferido lucro resultante em sua maioria de operações day-trade.
3. Diante disso, e segundo faculta a legislação pertinente à matéria, em 03.06.09[1] a Gradual apresentou proposta de celebração de Termo de
Compromisso em que se obriga a:
a) solicitar a mais ampla auditoria geral de todos os seus controles e procedimentos internos à BM&FBovespa e demonstrar a efetivação e
cumprimento, no prazo máximo de até 6 (seis) meses contados da ciência dos termos desse relatório de auditoria, de toda e qualquer
recomendação feita pela BM&FBovespa no âmbito de referida auditoria, nos termos da legislação aplicável emanada da CVM; e
b) pagar à CVM o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).
4. Ocorre que, ao encaminhar os autos à Procuradoria Federal Especializada junto à CVM – PFE para a apreciação dos aspectos legais da proposta em
26.06.09 (fls. 27), a Superintendência de Processos Sancionadores – SPS anexou o Relatório final do inquérito elaborado em conjunto pela SPS e pela
PFE, datado de 20.05.09, para subsidiar a sua manifestação (fls. 28/131).
5. De acordo com o Relatório, a estratégia adotada pela FAPES para a montagem de uma posição no mercado futuro de Ibovespa era pré-determinada
pelo Comitê de Investimentos Mobiliários e consistia em comprar quando o mercado estivesse em movimento de baixa ou vender quando estivesse em
movimento de alta uma determinada quantidade de contratos a cada nível de preço. O Comitê estabelecia ainda a forma pela qual a ordem deveria ser
cumprida pela corretora ao longo do pregão, ou seja, em diversas etapas como, por exemplo, comprar trezentos contratos a cada cem pontos de baixa
ou vender trezentos contratos a cada cem pontos de alta. Informalmente, a corretora era também orientada a adquirir lotes de até vinte contratos, a cada
intervalo de dez pontos. Ao final do pregão, a ordem que não havia sido cumprida integralmente era cancelada e retransmitida no dia seguinte, caso fosse
ainda passível de execução. (parágrafos 72 a 78 do Relatório)
6. Por outro lado, a investigação revelou que diversos clientes da Gradual atuaram de forma mais concentrada nos mesmos dias em que o fundo
negociou, realizando operações day-trades e obtendo resultados positivos. (parágrafos 96 e 103 do Relatório)
7. Da análise dos negócios diários, verificou-se que no ano de 2005 a quase totalidade das operações era registrada na conta 999.999, utilizada pela
Gradual como procedimento padrão para o registro inicial de ordens, que depois eram alteradas possibilitando a re-especificação dos negócios para a
titularidade dos clientes. Assim, ao tomar conhecimento da estratégia diária do fundo, a corretora abria uma série de ordens que eram especificadas na
conta 999.999. Após a realização de certa quantidade de operações e quando o mercado permitia, dependendo da oscilação do preço, eram fechadas
operações inversas que eram atribuídas a determinados clientes formando day-trades com resultado positivo. Segundo levantamento, mais de 75% dos
contratos negociados pela maioria desses clientes foram provenientes de re-especificações. (parágrafos 121 a 135 do Relatório)
8. Dentre os comitentes que atuaram dessa forma, teve participação relevante a P. Sociedad Anônima, empresa uruguaia, cadastrada na CVM como
investidor não-residente, que era representada pela Gradual e em 31.01.05 conferiu autorização para, por meio de determinado operador da corretora
("Operador X"), realizar operações de arbitragem nos mercados futuros da BM&F, para fins de "agilizar o processo de tomada de decisão e a execução
das operações face às oportunidades que o mercado vem oferecendo". Entretanto, ao examinar as operações, verifica-se que 96% delas foram
realizadas na modalidade de day-trade e em 94% o resultado foi positivo. Deve ser mencionado, ainda, que a P. Sociedad Anônima operou em 88% dos
pregões em que o FITVM LIBRIUM também atuou e que 76% dos contratos negociados no ano de 2005 foram oriundos de re-especificações da conta
999.999. (parágrafos 226/229, 235/236 e 240 do Relatório)
9. Quanto às operações cursadas em 2006, apurou-se que a Gradual se utilizou da conta 999.999 para registrar operações em apenas uma das pontas
(compra ou venda), dependendo da estratégia diária utilizada pelo FITVM LIBRIUM. Deste modo, nos dias em que o fundo realizava compra de
contratos, as vendas realizadas por intermédio da Gradual eram registradas na conta 999.999 e, quando o fundo vendia, as compras é que eram
especificadas para esta conta. Em todos os casos, era apenas necessário realizar operações na conta 999.999 em níveis melhores daqueles em que o
fundo já houvera efetuado negócios e, posteriormente, ao re-especificar negócios complementares de compra e venda, formavam-se day-trades
vencedores, bastando selecionar o comitente beneficiado, isto é, aquele para o qual seriam direcionadas as re-especificações das operações inicialmente
registradas em nome do Fundo e na conta 999.999. (parágrafos 169/176 do Relatório)
10. Constatou-se que dois terços de todos os contratos adquiridos em conjunto pelo referido grupo de comitentes no ano de 2006 foram provenientes de
re-especificações diretas, do FITVM LIBRIUM ou da conta 999.999, com uma taxa de sucesso das operações de day-trade dos comitentes próxima a
100%, além da coincidência nas datas em que tais comitentes concentraram seus negócios e os dias em que o fundo atuou. Tal coincidência, segundo o
Relatório, foi de suma importância para o sucesso do esquema perpetrado dentro da corretora em favor do já referido grupo de comitentes, uma vez que
este dependia do conhecimento da estratégia de atuação do FITVM LIBRIUM, informada pela gestão do fundo aos operadores da Gradual. (parágrafos
217/220 do Relatório)
11. Vale destacar que tal procedimento de re-especificação dos negócios pode ser efetuado pela corretora, sem que seja necessária solicitação à Câmara
de Derivativos, desde que as alterações sejam feitas dentro dos horários das respectivas janelas de especificação e, portanto, antes de as especificações
serem encaminhadas para a BM&F. Deste modo, tudo se dá no âmbito da própria corretora, por meio do sistema próprio de registro de ordens, o Sinacor
– Sistema Integrado de Administração de Corretoras. (parágrafos 20/23 do Relatório)
12. Com base nos fatos apurados, o Relatório concluiu o seguinte: (parágrafos 551/554 do Relatório)
a) o FITVM LIBRIUM incorreu em perdas em ajustes diários em negociações intermediadas pela Gradual no mercado futuro de Ibovespa e em
contraposição a essas perdas outros clientes que negociaram no mesmo período obtiveram resultados positivos relevantes;
b) embora o ganho desses clientes tenha sido irregular, não restou comprovado que o prejuízo do fundo tenha sido consequência direta desse
lucro, mas resultado da execução de estratégias previamente definidas pelo Comitê de Investimento da FAPES, em conjunto com a atuação de
operadores e comitentes da Gradual;
c) é certo que o FITVM LIBRIUM serviu, no âmbito da corretora, de instrumento para que negócios lucrativos fossem atribuídos a determinados
comitentes que, sem a assunção dos riscos próprios do mercado de derivativos e sem o aporte de qualquer recurso, se tornaram titulares de
operações day-trade com resultados positivos previamente conhecidos mediante o artifício da re-especificação de ordens.
13. No que se refere à atuação da P. Sociedad Anônima, o Relatório concluiu que os negócios efetuados em nome desse comitente no ano de 2005, na
verdade, foram realizados pela própria Gradual, por meio do Operador X, uma vez que a corretora dispunha de discricionariedade, ainda que limitada,
para negociar valores mobiliários por conta do investidor e como restou comprovado foi ela que realizou as operações fraudulentas[2]. (parágrafos
593/595 do Relatório)
14. Diante disso, o Relatório propõe a responsabilização, entre outros [3], da Gradual CCTVM S/A, por ter executado em nome da P. Sociedad Anônima,
por intermédio do Operador X, as operações fraudulentas descritas nos itens 226 a 242, que lhe propiciaram o lucro indevido de R$ 6.198.690,00,
restando configurada a conduta vedada pelo inciso I da Instrução CVM nº 08/79, no tipo específico descrito no inciso II, "c", falta considerada grave para
os fins do § 3º do art. 11 da Lei nº 6.385/76. (parágrafo 599 do Relatório)
15. Em razão do disposto na Deliberação CVM nº 390/01 (art. 7º, § 5º), a PFE apreciou os aspectos legais da proposta de Termo de Compromisso, tendo
concluído que a mesma não se encontra apta, jurídica e formalmente, a ser recepcionada, por conta do desatendimento parcial do inciso II, § 5º, do art. 11
da Lei 6385/76, uma vez que não foi apresentada qualquer promessa de indenização dos prejuízos sofridos pelo FITVM LIBRIUM. (MEMO/PFECVM/GJU-1/Nº 310/09 e respectivos despachos às fls. 136/140)
16. Consoante requerido junto ao Comitê, este se reuniu em 25.11.09 com o representante da proponente, nos termos consubstanciados na ata às fls.
141/142. Inicialmente, o Comitê ressaltou que, frente à gravidade da conduta atribuída à proponente e ao contexto em que os fatos ocorreram (já no
âmbito das novas regras regulatórias da BM&F no que tange à recepção e registro de ordens), a aceitação da proposta de Termo de Compromisso, a
princípio, não seria conveniente nem oportuna, devendo o caso ser levado a julgamento com um pronunciamento norteador por parte do Colegiado da
CVM, para fins de bem orientar as práticas do mercado em operações dessa natureza, em especial a conduta das instituições intermediárias. Não
obstante isso, o Comitê decidiu pela abertura de negociação junto à proponente, por solicitação desta, e considerando não afastar de pronto eventual
possibilidade de se chegar a uma solução consensual do processo administrativo.
17. Por sua vez, o representante da proponente reiterou a intenção desta em celebrar Termo de Compromisso, bem como ressaltou os esforços
despendidos pela corretora para o aperfeiçoamento de seus controles e procedimentos internos, afastando a possibilidade de tais irregularidades
voltarem a ocorrer. Em seguida, apresentou nova proposta, consistente no pagamento à CVM de montante equivalente a 20% do lucro auferido pela
cliente P. Sociedad Anônima a partir das operações questionadas, base essa utilizada pelo Comitê em outros casos de Termo de Compromisso.
18. Em que pesem os aperfeiçoamentos dos controles e procedimentos internos da proponente, o Comitê reiterou a gravidade da infração objeto do
processo, considerando a conjuntura em que as irregularidades teriam sido cometidas e o relevante papel desempenhado pela corretora no caso
concreto. Frente a tais particularidades, o Comitê vislumbrou que a proponente deveria assumir compromisso que mais se ajuste à função preventiva do
instituto do Termo de Compromisso, sugerindo a majoração da quantia ofertada para montante correspondente ao lucro auferido pela cliente da corretora
(P. Sociedad Anônima) a partir das operações questionadas, no valor de R$ 6.198.690,00 (seis milhões, cento e noventa e oito mil, seiscentos e noventa
reais), corrigidos pelo IPCA (Índice de Preços ao Consumidor Amplo).
19. Expirado o prazo concedido à proponente (por vezes prorrogado), em 11.02.10 foi apresentada nova proposta de Termo de Compromisso (fls.
146/154), no âmbito da qual a Gradual invoca a concessão de "tratamento mais específico" por parte do Comitê, dadas as seguintes particularidades:
(i) não teria sido comprovado qualquer benefício da Gradual no "suposto desvio ilegítimo dos lucros obtidos por [P. Sociedad Anônima]";
(ii) a Gradual não teria auferido nenhum benefício com as operações, não obstante ter recebido apenas as comissões devidas, as quais não
chegam a 20% do valor constante em sua nova proposta;
(iii) sobre o operador da Gradual responsável pelas aludidas operações não recaem quaisquer acusações, "mesmo tendo o Relatório apreciado
sua taxa de sucesso mensal de 100%"; e
(iv) a responsabilidade da Gradual pela via indireta de seu operador, conforme art. 17 da Instrução CVM nº 306/99, não é aplicável ao caso
concreto.
20. Diante disso, a Gradual manifesta o entendimento de que qualquer obrigação de reparação dos prejuízos causados ou de ressarcimento dos lucros
supostamente indevidos, no caso concreto, "não se mostraria razoável, sob nenhum aspecto, uma vez que no caso da Gradual não restou demonstrado
e/ou contatado nem uma coisa, nem outra...". Nesse sentido, compromete-se a pagar à CVM o valor total de R$ 1.800.000,00 (um milhão e oitocentos mil
reais), valor esse que representaria o esforço máximo da corretora em concluir a negociação sem colocar em risco a sua viabilidade financeira,
entendendo ser tal quantia adequada ao escopo do instituto do Termo de Compromisso, conforme requisitos da Deliberação CVM nº 390/01.
FUNDAMENTOS
21. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76 estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em
qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado
ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as
irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.
22. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a
competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,
apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo
ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.
23. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem
considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações
objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.
24. Assim, na análise da proposta de Termo de Compromisso, há que se verificar não somente o atendimento aos requisitos mínimos estabelecidos em
lei, como também a conveniência e oportunidade na celebração do ajuste de que se cuida. Para tanto, o Comitê apóia-se na realidade fática manifestada
nos autos e nos termos da acusação, não adentrando em argumentos de defesa, à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser objeto de
julgamento final pelo Colegiado desta Autarquia, sob pena de convolar-se o instituto em verdadeiro julgamento antecipado.
25. Em entendimentos com o representante da Gradual, o Comitê ressaltou que, frente à gravidade da conduta atribuída à proponente e ao contexto em
que os fatos ocorreram, a aceitação da proposta de Termo de Compromisso, a princípio, não seria conveniente nem oportuna, devendo o caso ser levado
a julgamento com um pronunciamento norteador por parte do Colegiado da CVM, para fins de bem orientar as práticas do mercado em operações dessa
natureza, em especial a conduta das instituições intermediárias. Não obstante isso, o Comitê decidiu pela abertura de negociação junto à proponente, por
solicitação desta e considerando não afastar de pronto eventual possibilidade de se chegar a uma solução consensual do processo administrativo.
26. Ocorre que, a juízo do Comitê, o novo valor ofertado (R$ 1,8 milhões) remanesce desproporcional à reprovabilidade da conduta atribuída à Gradual,
corretora no âmbito da qual foram perpetradas as operações tidas como fraudulentas, já sob a égide das novas regras regulatórias da BM&F no que
tange à recepção e registro de ordens.
27. Para o Comitê, a análise da conveniência e oportunidade na celebração do Termo de Compromisso proposto não deve ser de todo desvinculada dos
valores das operações tidas como irregulares pela acusação, tendo em vista o desestímulo a prática de condutas assemelhadas, coibindo ocorrências
futuras, dado o seu caráter exemplar, em atendimento à finalidade preventiva do instituto de que se cuida.
28. Além de a proposta apresentada não representar obrigação bastante para nortear a atuação das instituições intermediárias quanto à obediência às
regras que regem suas condutas, o Comitê depreende ainda que a celebração de Termo de Compromisso no caso concreto mostra-se inconveniente
frente às características que o permeiam, ao contexto em que se verificaram as infrações imputadas a proponente e à especial gravidade da conduta
considerada ilícita.
29. Nesse tocante, cumpre salientar que o Comitê igualmente manifestou-se pela rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada em
conjunto pelos demais acusados[4] (Processo de TC CVM nº RJ2009/12461), os quais teriam realizado ou anuído e se beneficiado das operações
fraudulentas objeto do presente processo administrativo sancionador, dentre os quais merecem destaque assessores e operador da própria corretora. Na
percepção do Comitê, no caso concreto há que se analisar as condutas praticadas em seu conjunto, tal como a totalidade dos ganhos (cerca de R$ 12
milhões) auferidos pelos comitentes beneficiados a partir do esquema minuciosamente relatado na peça acusatória, esquema esse que evidentemente
contou com a participação de todos aqueles ao final acusados, ora proponentes.
CONCLUSÃO
30. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso
apresentada pela Gradual Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S/A.
Rio de Janeiro, 02 de junho de 2010.
Roberto Tadeu Antunes Fernandes
Superintendente Geral
Mario Luiz Lemos Roberto Sobral Pinto Ribeiro
Superintendente de Fiscalização Externa Gerente de Acompanhamento de Mercado 1
Jorge Luis da Rocha Andrade Antonio Carlos de Santana
Gerente de Acompanhamento de Empresas 5 Superintendente de Normas Contábeis e de Auditoria
[1] Tal proposta de Termo de Compromisso foi apresentada após a finalização do relatório da acusação, que data de 20.05.09, porém previamente à
intimação para defesa.
[2] De acordo com o Relatório, o ardil ou artifício da fraude estaria consubstanciado na adulteração por meio da re-especificação da titularidade de
negócios efetuados em nome e por ordem do fundo; a FAPES, por sua vez, teria sido mantida em erro em relação ao volume e ao preço dos negócios
executados por sua ordem mas que foram redirecionados a outros clientes, em prejuízo da estratégia pretendida; e a vantagem ilícita de natureza
patrimonial estaria presente nos ganhos auferidos pelos clientes em operações day-trade sem a assunção de risco, em razão do esquema doloso
patrocinado pela corretora. (parágrafos 584/586 do Relatório),
[3] Ao total foram responsabilizadas 18 (dezoito) pessoas, não competindo aqui dispor sobre as imputações a elas atribuídas.
[4] Ao total foram responsabilizadas 18 (dezoito) pessoas, não competindo aqui dispor sobre as imputações a elas atribuídas.
Voto da Relatora
Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2008
(Reg. Col. n.º 6808/2009)
Interessados:
Carlos Alberto Neves de Queiroz
Maurício Atem
Celso Tanus Atem
Assunto: Recurso ao Colegiado contra decisão que indeferiu pedido de produção de provas.
Diretora-Relatora: Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes
Relatório
1. Trata-se de Recurso protocolado em 05/11/2012 por Carlos Alberto Neves de Queiroz, Maurício Atem, e Celso Tanus Atem (" Recorrentes")
contra Decisão, de 26/10/2012, que indeferiu o pedido de produção de provas formulado às fls. 2.350/2.430 e 1.948.
2. No Recurso (fls. 2.484/2.624) é alegado, basicamente, que:
i. o indeferimento do pedido de produção de provas seria uma forma de cerceamento à defesa, que a Relatoria estaria tentando "tapar os
buracos de um queijo suíço" e que teria alterado "objetiva e substancialmente a descrição dos fatos que influíram na formulação da peça
acusatória (...) sem, no entanto, permitir aos Recorrentes a apresentação de nova defesa";
ii. a Relatoria teria se substituído à Acusação "modificando em sua decisão, a descrição dos fatos utilizada na peça acusatória" e teria
deixado de apreciar o pedido de baixa dos autos à superintendência que formulou a acusação com a finalidade de suprir as
irregularidades apontadas;
iii. "não há na descrição dos fatos relacionados no relatório de inquérito qualquer elemento que aponte para uma materialidade ou uma
análise de autoria (...) que seja consistente com uma confirmação à FAPES, pelos operadores da Gradual, de um número de contratos
inferior àqueles, de fato, originalmente especificados em nome do Librium ou da conta nº 999.999";
iv. mais adiante, o Douto Causídico questiona "De onde partiu e quem ‘pariu’ essa nova acusação?";
v. a Relatoria teria feito "ouvidos moucos" quanto ao pedido de fls. 1.948, qual seja a degravação do CD-Rom acostado às fls. 1.111;
vi. em precedentes da CVM, casos PRECE e FACEB, foi afirmado que seria necessária a demonstração de vínculos entre investidores,
gestores dos fundos e intermediários. Tais precedentes deveriam ser utilizados de maneira uniforme e não "sacados como coelhos
saindo de cartolas" para acusar alguns investigados;
vii. a degravação dos diálogos contidos no CD-Rom demonstraria que não existe prova nenhuma daquilo que se mostrou necessário no
precedente da FACEB: indícios de envolvimento dos acusados no esquema, atuação em conluio;
viii. o depoimento de Agostinho Rinoldi não pode ser substituído ou dispensado em razão dos depoimentos de dois subordinados, já que
era o diretor responsável pelo cumprimento da Instrução CVM nº 306/99, que trata da administração de carteiras de valores mobiliários;
ix. a falta de provas seria um "atropelo na condução da instrução probatória" e não uma justificativa para assegurar a razoável tramitação
do processo e a celeridade de sua tramitação;
x. os fundamentos do pedido feito na alínea b do item 108 do Pedido de Produção de Provas não teriam sido apreciados – (a) Agostinho
Rinoldi, em sua declaração por escrito não dá indícios de que os Recorrentes tinham conhecimento da sistemática de re-especificação
das ordens empregadas no back-office da Corretora e (b) poderia esclarecer se a forma como a Corretora atuou como representante da
Poolnet teve alguma relação com as operações feitas pelos Recorrentes;
xi. o depoimento de Marcelo Abreu Borges, presidente e gestor de carteira da Poolnet, também não poderia ser dispensado, isso ensejaria
uma nulidade formal no processo já que "a rigor, sabe-se que as intimações em processos sancionadores da CVM são feitas utilizando
até 3 (três) tentativas de intimação pelos correios (AR de mão própria) e que, no caso de ainda assim não se ter sucesso, segue-se a
publicação de edital";
xii. na decisão recorrida afirmou-se que são questionados os lucros supostamente irregulares atribuídos aos acusados mas "a palavra
‘prejuízo’ é citada nada menos que 13(treze) vezes no relatório de inquérito e a palavra ‘perda’ é mencionada outras 9 (nove) vezes.
Isto é, a menção sobre uma suposta conduta que prejudicou ou lesou o Fundo, utilizando palavras ou expressões sinônimas, é feita 22
(vinte e duas) vezes no total, restando óbvio por demais que, se não foi utilizada como fundamento da acusação é porque não se
conseguiu obter prova em nenhum momento";
xiii. os Recorrentes querem demonstrar que "nem o Fundo incorreu em perdas decorrentes de ajustes do dia, nem as supostas perdas ao
longo de todo o período ocorreram em contraposição aos ‘resultados positivos relevantes’; e
xiv. "uma vez acusados de terem causado prejuízo ao Librium, e tendo alegado em sua defesa que prejuízo algum causaram ao Fundo, o
fato se tornou controverso nestes autos e demanda solução através da produção de provas requeridas pela defesa e indeferidas pela
decisão recorrida".
É o relatório
Voto
1. Inicialmente, cabe destacar que a decisão recorrida limitou-se a analisar os pedidos de produção de provas formulados nos autos. Em momento
algum é feita qualquer análise de mérito em relação aos argumentos da acusação ou da defesa, caso dos itens (iii); (vi); (ix), (xii); (xiii) e (xiv)
acima, trazidos pelos Recorrentes. Isso será feito no momento oportuno, quando do julgamento deste processo administrativo sancionador.
Evidentemente, se as teses dos Defendentes estiverem corretas e prevalecerem, eles serão devidamente absolvidos.
2. Portanto, totalmente descabido o argumento dos Recorrentes de que se está tentando "tapar os buracos de um queijo suíço" e que há uma
alteração na descrição dos fatos. Não há qualquer mudança na acusação formulada pela SPS e pela PFE. 3. A alegação dos Recorrentes de que uma nova acusação, na palavra do Douto Advogado, teria sido "parida" não procede (fl. 2490). A acusação não foi alterada, não foi acrescida, e continua a mesma, qual seja, prática de operação fraudulenta conforme o disposto no inciso I da Instrução CVM Nº 08/79, II, alínea "c". Desnecessária, também, a baixa em diligências para área técnica, pois não há retificação a ser feita (art. 18 da Deliberação CVM Nº 538). 4. No que diz respeito: (i) ao pedido de degravação do CD-Rom, de posse dos Recorrentes há mais de três anos e nunca utilizado por nenhum deles até aqui, nem pelos demais defendentes; (ii) ao pedido de depoimento do Sr. Agostinho Rinoldi; (iii) à ausência de depoimento do Sr. Marcelo Abreu Borges, que não é parte deste processo; e (iv) à questão dos prejuízos e perdas, entendo que os Recorrentes nada trazem de novo, nada que não tenha sido levantado no pedido original. Não há que se falar de "ouvidos moucos" para respostas já dadas na Decisão datada de 26/10/2012. 5. Aliás, e ao contrário do que sustentam os Recorrentes, o pedido de depoimento do Sr. Agostinho Rinoldi não foi indeferido apenas pelo fato de terem sido tomados depoimentos de funcionários do back-office da Corretora (fls. 1.126/1.132), mas, especialmente, e como ficou claro na decisão recorrida, pelo fato de o próprio Sr. Agostinho já ter prestado todas as informações relacionadas aos procedimentos adotados pela Corretora para a reespecificação de negócios e em relação à conta nº 999.999. Ou seja, tudo o que os Recorrentes pretendiam provar com o citado depoimento, conforme contido na letra b do item 108 de seu pedido de provas de fls. 2.350/2.430, já consta da correspondência de fls. 1.201/1.203. 6. Agora, e considerando que os fundamentos apresentados pela decisão recorrida demonstraram a completa desnecessidade da prova postulada, os Recorrentes trazem novo, e mais uma vez extemporâneo, fundamento para o pedido de depoimento do Sr. Agostinho Rinoldi. O processo, como se sabe, é um andar para frente. Não é possível que, a todo momento, os defendentes tragam novos supostos fundamentos para pedidos intempestivamente formulados, embora devidamente analisados conforme o item 10 da decisão de fls. 2.476-2.479. 7. As questões de mérito levantadas serão analisadas quando do julgamento do processo, nos termos do art. 27 da Deliberação Nº 538 CVM. 8. Em suma, em seu Recurso, os Recorrentes repetem basicamente os mesmos argumentos utilizados anteriormente. Portanto, entendo que deva ser mantida a decisão recorrida. É o meu voto. Rio de Janeiro, 13 de novembro de 2012. Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes Diretora-Relatora
Voto da Relatora
Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2008
(Reg. Col. n.º 6808/2009)
Interessados:
Carlos Alberto Neves de Queiroz
Maurício Atem
Celso Tanus Atem
Assunto: Pedido de Reconsideração de Decisão do Colegiado que negou provimento ao Recurso contra Decisão da Diretora Relatora que indeferiu
pedido de produção de provas.
Diretora-Relatora: Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes
Relatório
1. Trata-se de "Recurso de Reconsideração" protocolado em 26/11/2012 por Carlos Alberto Neves de Queiroz, Maurício Atem, e Celso Tanus Atem
("Recorrentes") contra a Decisão do Colegiado, de 13/11/2012, que indeferiu o Recurso apresentado contra a decisão monocrática que,
fundamentadamente, negou o pedido de produção de provas formulado às fls. 2.350/2.430 e 1.948.
2. No "Recurso de Reconsideração" (fls.2.632/2.645) é alegado, basicamente, que:
i.
"a simples transcrição do item 7 da decisão da Diretora-Relatora, proferida em 26/11/2012, é suficiente para comprovar o exato oposto
do que se afirmou, ou seja, a eminente Relatora fez sim análise do mérito na decisão monocrática que proferiu[1] .
ii.
Mais do que analisar o mérito, haveria diferenças entre a acusação e o decidido no item 6 [2] da decisão do Colegiado, de 13/11/2012, e
no item 8[3] da decisão monocrática da Diretora-Relatora, de 26/10/2012.
iii. Agostinho Rinoldi Júnior teria falecido em 15/11/2012, e o seu depoimento serviria para esclarecer que os operadores da Corretora no
Rio de Janeiro não tiveram participação nas reespecificações efetuadas em São Paulo.
iv. Não pode prosperar a alegação de que o indeferimento do depoimento de Marcelo Abreu Borges se deu por este não ser parte do
processo.
v. "Em relação ao indeferimento do pedido de prova relacionado à "zeragem" do número de contratos, ou seja, a demonstração de que
não houve prejuízo ao Fundo decorrente de quaisquer reespecificações de negócios", os Recorrentes entenderam que a DiretoraRelatora concluiu que não seria mais necessário, em matéria de prova, obter novos esclarecimentos sobre as reespecificações.
É o relatório
Voto
3. Primeiramente, deve ser destacado que a Deliberação CVM nº 463/2003, em seu inciso IX dispõe que "o Colegiado apreciará a alegação de
existência de erro, omissão, obscuridade ou inexatidões materiais na decisão, contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou dúvida na
sua conclusão, corrigindo-os se for o caso". Para tanto o recorrente deve clara e objetivamente apontar quais seriam as eventuais máculas na
decisão atacada. O pedido de reconsideração não pode servir como um instrumento protelatório ou como uma nova tentativa de convencer o
Colegiado a mudar seu entendimento com uma mera repetição dos argumentos anteriormente apresentados e oportunamente analisados.
4. Assim, passo a analisar o alegado pelos recorrentes:
i. Os Recorrentes fazem uma alegação genérica de que a decisão de 26/10/2012, em seu item 7, faria uma análise do mérito. Entretanto,
o item 7 transcrito no "Recurso de Reconsideração" ora em análise é, na realidade, o item 7 da decisão monocrática de 13/10/2012, que
já foi analisada por este Colegiado. Contudo, no trecho transcrito não é possível observar qualquer referência ao mérito do Processo
Administrativo Sancionador em questão, conforme pode ser observado pela simples e autoexplicativa leitura da transcrição abaixo:
"Com relação aos demais pedidos de prova formulados, embora entenda que estão todos absolutamente preclusos, pelo fato de
decorrerem de novas razões de defesa agora apresentadas sob as vestes de um suposto e mero pedido de provas, passo, mesmo
assim, a analisá-los em homenagem ao princípio de que, em processos da espécie do presente, ao Estado interessa o total
esclarecimento dos fatos, independentemente de provocação das partes".
ii. Segundo os Recorrentes haveria diferença entre os fatos narrados na acusação e os fatos considerados nas decisões que indeferiram o
pedido de produção de provas. Para justificar suas alegações é formulado um quadro comparativo.
a. A primeira das "inovações" apontadas pelos Recorrentes seria a constatação de que o conteúdo das mídias fornecidas aos
Defendentes não foi utilizado em suas defesas. Não consigo vislumbrar como essa mera constatação poderia ser considerada
como uma nova imputação.
b. A segunda "inovação" na acusação seria o entendimento de que não haveria necessidade de juntar ao processo as gravações
das ligações entre a FAPES e a Corretora, pois em nada a confirmação pelos operadores da Corretora ao longo do dia
impediria que o número de contratos confirmados (e informados à FAPES) fosse inferior àqueles, de fato, originalmente
especificados em nome do Librium ou da conta nº 999.999. Mais uma vez entendo que isto não pode ser entendido como uma
nova acusação. Ao contrário da ótica distorcida dos Recorrentes, o entendimento refletido no item 8 da decisão monocrática de
26/10/2012 em nada alterou – e nem poderia – a acusação formulada. As imputações que serão julgadas por este Colegiado
são exatamente aquelas constantes do Relatório de fls. 1.435/1.541, que concluiu pela existência de ardil ou artifício
consubstanciado, segundo a Acusação, "na prática recorrente de adulteração por meio da reespecificação da titularidade de
negócios já efetuados em nome e por ordem do Fundo".
c. A terceira alegação dos Recorrentes é de que no item 6 da decisão colegiada a Relatora teria afirmado que "o CD-ROM
contém gravações relacionadas à acusação de adulteração da titularidade de negócios já efetuados por meio da prática de
reespecificação de ordens de negociação". No entanto a redação do item 6 da referida decisão não apresenta qualquer
relação com o que é afirmado pelos Recorrentes. Conforme transcrito na nota de rodapé 2 do Relatório deste Voto Nesse item
a Relatora simplesmente assevera que os quatro pedidos em questão já foram previamente analisados e que os Recorrentes
não apresentaram fatos novos que ensejassem a revisão do entendimento anterior.
d. Por último, os Recorrentes alegam que o item 8 da decisão monocrática seria uma "inovação". De acordo com os Recorrentes
"o ardil’ ou ‘artifício’ empregado se consubstanciou não na prática de adulteração ou reespecificação de ordens de negociação;
mas sim através de uma prática diversa, que seria, supostamente, a de efetuar a confirmação de um número inferior de
contratos à FAPES, ou seja, menor do que a quantidade de contratos originalmente solicitados pelo Fundo Librium". Mais uma
vez os Recorrentes fazem uma interpretação claramente diversa daquilo que consta objetivamente da decisão recorrida que,
simplesmente, demonstrou a completa desnecessidade de produção da prova pleiteada e, portanto, de forma alguma, enseja
uma nova acusação ou qualquer alteração da descrição fática que será objeto de julgamento.
iii. A questão do depoimento de Agostinho Rinoldi Júnior já havia sido tratada nas duas decisões anteriores.
iv. O pedido de depoimento de Marcelo Abreu Borges também já foi analisado nas duas decisões anteriores e no presente Recurso os
Recorrentes repetiram os mesmos argumentos anteriormente apresentados.
5. Por fim, e no que tange ao "indeferimento do pedido de prova relacionado à verificação da ‘zeragem’ do número de contratos que estava sendo
carregado pelo Librium até maio e junho de 2006, ou seja, a demonstração de que não houve prejuízo ao Fundo decorrente de quisquer (sic) reespecificações de negócios", conforme consta do parágrafo 21 do "Recurso de Reconsideração", faz-se necessário repetir, ainda mais uma vez,
o que já foi esclarecido na decisão de 26/10/2012: o fato de o Librium ter ganho ou perdido dinheiro não está em causa e não será objeto de
julgamento. Os Recorrentes não estão sendo acusados de terem causado prejuízo ao Librium e, neste particular, a própria Acusação formulada
é muito clara quando afirma que "não restou comprovado que o prejuízo registrado pelo Fundo tenha sido consequência direta do lucro obtido
pelos comitentes" .
6. O único fato novo trazido pelos ora Recorrentes diz respeito à informação sobre o falecimento do Sr. Agostinho, que teria ocorrido em
15/11/2012.
7. Em suma, em seu "Recurso de Reconsideração", os Recorrentes repetem basicamente os mesmos argumentos utilizados anteriormente.
Portanto, entendo que deva ser mantida a decisão recorrida.
É o meu voto.
Rio de Janeiro, 04 de dezembro de 2012
Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes
Diretora-Relatora
[1]Na verdade, a decisão monocrática é de 26 de outubro e não 26 de novembro
[2]O item 6 da decisão do Colegiado de 13/11/2012 dispunha: "No que diz respeito: (i) ao pedido de degravação do CD-Rom, de posse dos Recorrentes
há mais de três anos e nunca utilizado por nenhum deles até aqui, nem pelos demais defendentes; (ii) ao pedido de depoimento do Sr. Agostinho Rinoldi;
(iii) à ausência de depoimento do Sr. Marcelo Abreu Borges, que não é parte deste processo; e (iv) à questão dos prejuízos e perdas, entendo que os
Recorrentes nada trazem de novo, nada que não tenha sido levantado no pedido original. Não há que se falar de "ouvidos moucos" para respostas já
dadas na Decisão datada de 26/10/2012".
[3]O item 8 da decisão monocrática de 26/10/2012 dispunha: "No que tange ao pedido contido na alínea a do item 108 de petição de fls. 2.350/2.430,
esclareço que, mesmo que as gravações ali solicitadas pudessem ser fornecidas pela FAPES , em nada a confirmação pelos operadores da Corretora ao
longo do dia impediria que o número de contratos confirmados (e informados à FAPES) fosse inferior àqueles, de fato, originalmente especificados em
nome do Librium ou da conta nº 999.999, o que evidencia, sob qualquer ângulo, a absoluta desnecessidade de produção da prova pleiteada".
Voto da Relatora
Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2008
(Reg. Col. Nº 6808/2009)
Interessados:
Carlos Alberto Neves de Queiroz
Maurício Atem
Celso Tanus Atem
Assunto: Recurso ao Colegiado contra decisão que indeferiu Pedido de Devolução de Prazo
Diretora-Relatora: Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes
Relatório
1. Trata-se de “Recurso Administrativo” contra a decisão de 11/04/2013 (fls. 2.876/2.877) que indeferiu o Pedido de Devolução de Prazo.
2. Em 08/04/2013, Carlos Alberto Neves de Queiroz, Maurício Atem e Celso Tanus Atem (“Recorrentes”) apresentaram “Pedido de Devolução de
Prazo” (fls. 2.855/2.875) para interposição de Recurso ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”).
3. Alegaram, basicamente, que a intimação da decisão proferida pelo Colegiado, em 12/12/2012, seria nula por não trazer os seus fundamentos. Tal
pedido foi negado em 11/04/2013, pois a intimação realizada obedeceu a todos os ditames legais pertinentes, especialmente a Lei nº 9.784/99,
tendo sido hábil a atingir, regularmente, a finalidade de dar ciência formal da decisão proferida, nos termos do art. 37 da Deliberação CVM nº
538/08.
4. Em 19/04/2013 os Recorrentes apresentaram Recurso Administrativo (fls. 2.949/2.959), com fundamento no § 1º do art. 56 da Lei nº
9.784/99[1], alegando que:
i) As manifestações de voto dos demais diretores não constavam das informações disponibilizadas no site da CVM em dezembro de 2012;
ii) Com base nos arts. 36[2] e 37[3] da Deliberação CVM nº 538/2008, não se pode cogitar que a comunicação da decisão ao interessado
seja feita por intimação que não contenha seus fundamentos;
iii) A intimação do interessado, por escrito e contendo os fundamentos da decisão, não pode ser substituída pela publicação da decisão
proferida em forma de ementa através do Diário Oficial da União (“DOU”);
iv) A finalidade da publicação no DOU não é dar ciência formal da decisão proferida aos interessados. Se fosse assim, o art. 40 da
Deliberação CVM nº 538/2008 não excepcionaria o art. 37[4];
v) A ementa publicada no DOU não traz os fundamentos da decisão administrativa e, assim, não cumpre o disposto no art. 39 [5] da
Deliberação CVM nº 538/2008; e
vi) “(...) Os Recorrentes só podem ser considerados como intimados, em razão do disposto no § 5º do art. 56 da Lei nº 9.784/99[6], in fine,
na medida em que o seu patrono compareceu à CVM para obter cópias dos autos em 08/04/2013, como já comprovado no pedido
inicial, devendo a contagem do prazo para interposição de recursos ao CRSFN ter início a partir de 09/04/2013, pois, no caso presente,
foi o comparecimento dos administrados nos autos, exclusivamente, que supriu a irregularidade (nulidade) das intimações.” Os
recorrentes se referem ao art. 56, da Lei 9.784/99 porém o artigo que trata das intimações é o 26.
É o relatório
Voto
5. Primeiramente, cabe esclarecer que a data exata da disponibilização da manifestação de voto dos demais Diretores não é essencial para a
análise do pedido formulado. Conforme constou da decisão ora recorrida, a Ata da Sessão de Julgamento (fls. 2.656/2.657); o Relatório e o Voto
da Diretora Relatora (fls. 2.658/2.723); a Manifestação de Voto dos demais Diretores e do Presidente desta CVM (fls. 2.725/2.730) constam dos
autos deste PAS desde, pelo menos, 05/02/2013. Tal data pode ser devidamente confirmada e comprovada, inclusive, no pedido de cópias
formulado por outro defendente (fls. 2.738). Tudo, portanto, bem antes da intimação dos ora Recorrentes.
6. Para uma melhor compreensão da sistemática das intimações de decisões quando de julgamentos de Processos Administrativos Sancionadores
deve ser feita uma análise simples e objetiva do disposto nos artigos na Deliberação CVM nº 538/2008, que dispõe sobre os Processos
Administrativos Sancionadores que tramitam nesta Autarquia.
7. O Capítulo V trata do Julgamento. O art. 36, localizado neste Capítulo, determina o que deve conter a decisão: relatório do processo,
fundamentos, conclusão e, se for o caso, as penalidades.
8. Já o art. 37, localizado no Capítulo VI, que trata do Recurso, determina que da decisão será dado conhecimento, por escrito, ao acusado. Em
nenhum momento a Deliberação determina que quando da intimação da decisão seja dado conhecimento do inteiro teor da mesma.
9. Assim, a CVM informa ao acusado, através de correspondência com AR contendo o Extrato da Sessão de Julgamento, que há uma decisão nos
autos. Para ter acesso ao inteiro teor da decisão são disponibilizadas duas formas: a vista dos autos ou o acesso à decisão no site da CVM na
internet.
10. Quanto à publicação da ementa da decisão no DOU, tratada no art. 39, Capítulo VII – Disposições Finais, esta deve conter os fundamentos
legais da decisão, a identificação das partes e as penalidades aplicadas. Mais uma vez, não se menciona inteiro teor da decisão fundamentada.
11. Além disso, cumpre esclarecer que o acusado é considerado intimado a contar de sua ciência da decisão, através de correspondências com
aviso de recebimento, o que ocorreu em 3 e 4 de abril de 2013. Por outro lado, não se pode deixar de registrar que os autos do presente
processo administrativo sancionador estavam disponíveis para os ora Recorrentes, e para todos os demais acusados, desde muito antes das
intimações. O transcurso de 5 (cinco) dias entre o recebimento da intimação e o comparecimento aos autos se deu, única e exclusivamente, por
ato próprio dos Recorrentes que, agora e a todo o custo, pretendem anular a intimação regularmente realizada.
12. Por fim, e tal como constou da decisão ora recorrida, os procedimentos adotados por esta Autarquia em nada diferem daqueles utilizados pelo
Poder Judiciário que, de modo pacífico, reconhece que “a intimação da sentença, não requer a publicação de seu inteiro teor para que seja
válida”[7]. Portanto, não há que se falar em nulidade da intimação realizada. 13. Em suma, em seu Recurso, os Recorrentes repetem os mesmos argumentos utilizados anteriormente e devidamente afastados pela decisão recorrida que, assim, deve ser integralmente mantida. É o meu voto. Rio de Janeiro, 24 de abril de 2013 ANA DOLORES MOURA CARNEIRO DE NOVAES Diretora - Relatora [1] Art. 56. Das decisões administrativas cabe recurso, em face de razões de legalidade e de mérito. § 1º O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de cinco dias, o encaminhará à autoridade superior. [2] Art. 36. A decisão que vier a ser proferida conterá o relatório do processo, os fundamentos, a conclusão e as penalidades aplicadas, se for o caso. [3] Art. 37. Da decisão proferida pelo Colegiado será dado conhecimento, por escrito, ao acusado, para, querendo, em petição encaminhada à CVM, interpor recurso, total ou parcial, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência da decisão. [4] Art. 40. Com exceção das hipóteses previstas nos arts. 13, 26 e 37 desta Deliberação, a comunicação dos atos e termos processuais far-se-á mediante publicação no Diário Oficial da União, que conterá os elementos indispensáveis para ciência da parte interessada e de seu procurador. [5] Art. 39. A decisão proferida, independentemente de haver ou não recurso, será divulgada para a imprensa e publicada no Diário Oficial da União na forma de ementa que contenha seus fundamentos, a identificação das partes e as penalidades aplicadas. [6] Art. 26. O órgão competente perante o qual tramita o processo administrativo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou a efetivação de diligências. (...) § 5º As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. [7] TRF da 3ª Região, AG 33681, Relator JUIZ CONVOCADO MANOEL ALVARES, 4ª Turma, DJ 19/11/1999. No mesmo sentido, vide STJ, HC 152163, Relator Ministro Gilson Dipp, 5ª Turma, DJ 18/10/2010.
Voto da Relatora
Processo Administrativo Sancionador CVM nº 05/2008
Reg. Col. Nº 6808/2009
Interessados:
Carlos Alberto Neves de Queiroz
Celso Tanus Atem
Maurício Atem
Assunto: Recurso ao Colegiado contra decisão monocrática que indeferiu Pedido de Revisão com Requerimento de Efeito Suspensivo para
Apresentação de Recurso ao CRSFN
Diretora-Relatora: Ana Dolores Moura Carneiro de Novaes
Relatório
1. Trata-se de “Recurso de Reconsideração” contra as decisões que indeferiram “Pedido de Revisão, com Requerimento de Atribuição de Efeito
Suspensivo para Apresentação de Recurso junto ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”)”.
2. Os Pedidos de Revisão, de conteúdo praticamente idêntico, apresentados em 24/05/2013 e 29/05/2013, foram fundamentados no art. 65 da Lei
nº 9.784/99 [1] e tratam de questões relacionadas ao mérito da decisão deste Colegiado quando do julgamento do presente PAS em
12/12/2012. Foi requerida a revisão da decisão proferida ou, alternativamente, a revisão do cálculo da multa pecuniária aplicada; e a atribuição
de efeito suspensivo para interposição de Recurso ao CRSFN, por interpretação analógica do item VI da Deliberação CVM nº 463/03[2].
3. Em 29/05/2013 e 03/06/2013, esta Diretora-Relatora decidiu que os Pedidos de Revisão seriam improcedentes por não apresentarem fatos
novos ou circunstâncias que demonstrassem, objetivamente, que a decisão do Colegiado tivesse sido inadequada. Ademais, não caberia
suspensão de prazo para apresentação de Recurso ao CRSFN.
4. Nos Recursos de Reconsideração, apresentados em 31/05/2013 e 05/06/2013, foi alegado que:
i. O Pedido de Revisão, previsto no art. 65 da Lei nº 9.784/99, não poderia ser confundido com o Recurso voluntário, previsto no art. 37
da Deliberação CVM nº 538/08[3]; e
ii. Ao decidir o Pedido de Revisão monocraticamente a competência do Colegiado teria sido usurpada, violando o Princípio do Devido
Processo Legal.
5. Por fim, afirmam que seria claro o nexo de interdependência entre o julgamento do Pedido de Revisão e a interposição de Recurso ao CRSFN,
uma vez que, se o Colegiado modificar a sanção aplicada, dando provimento ao pedido revisional, o Recurso, mesmo que interposto, ficará
prejudicado; e se, no julgamento do Pedido de Revisão, outros argumentos forem trazidos para justificar a sanção, deverão, também, ser objeto
do recurso futuro, a corroborar a necessidade de imposição de efeito suspensivo ao pedido de revisão.
É o relatório
Voto
6. Primeiramente, cabe esclarecer que não cabe Pedido de Revisão das decisões do Colegiado desta Autarquia em julgamento de processo
administrativo sancionador. Tais decisões são passíveis de Recurso ao CRSFN, conforme previsto no art. 37 da Deliberação CVM nº 538/08.
7. A revisão prevista pelo art. 65 da Lei nº 9.784/99 é cabível após o trânsito em julgado, se surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes
suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. Não há que se falar em revisão de uma decisão que ainda é passível de Recurso ao
CRSFN.
8. Corrobora esse entendimento a Portaria nº 10 do próprio CRSFN, que regula o pedido de revisão das decisões administrativas sancionadoras no
âmbito do Sistema Financeiro Nacional, nos termos do art. 65 da Lei nº 9.784/99. A seguir transcrevo o art. 1º da Portaria, que não poderia ser
mais claro:
“Art. 1º. As decisões proferidas pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN estão sujeitas a revisão,
nos termos, limites e condições do art. 65 da Lei nº 9.784, de 1999”. (ênfase adicionada)
Nos parágrafos do art. 1º são elencadas as hipóteses que ensejam a revisão, quando ela é cabível.
9. A doutrina sobre o assunto também é clara e objetiva, como se pode observar em José dos Santos Carvalho Filho[4], ao tratar do Processo
Administrativo na Administração Federal:
“Se houver fatos novos ou circunstâncias relevantes, pode o interessado requerer a revisão de processo sancionatório já findo,
alvitrando a correta adequação da sanção aplicada”. (ênfase adicionada)
10. A propósito, vale fazer menção ao entendimento do Conselho Nacional de Justiça (“CNJ”), cuja racionalidade se aplica perfeitamente ao
presente caso concreto. Durante a sua 101ª Sessão, o CNJ, com a proficiência que lhe é peculiar, decidiu não conhecer do pedido de Revisão
Disciplinar (nº 0007028-34.2009.2.00.0000) então apresentado, por entender que o pedido somente poderia ser apreciado após o trânsito em
julgado do Processo Administrativo Disciplinar (PAD).
11. Pelo exposto, e sendo manifestamente descabida a revisão da decisão proferida por este Colegiado quando do julgamento de um PAS, não há
que se cogitar da suspensão do prazo para apresentação de Recurso ao CRSFN.
12. A parte não pode manejar instrumentos processuais flagrantemente inadequados para, com isso, alongar prazo recursal, o qual, diga-se de
passagem, já se apresenta suficientemente extenso (60 dias). Como reconhece a uníssona jurisprudência pátria, “a oposição de pedido de
reconsideração não interrompe nem suspende o prazo para interposição dos recursos próprios”. [5]
13. Por fim, e quanto à suposta usurpação de competência do Colegiado da CVM quando das decisões monocráticas proferidas nos dias 29/05/2013
e 03/06/2013, entendo que, ainda que ela tivesse existido, o que se admite apenas para argumentar, ela restaria convalidada pela apreciação
colegiada dos recursos.
14. Em suma, entendo que as decisões recorridas devem ser integralmente mantidas, reforçadas pelos argumentos aqui expostos. É o meu voto. Rio de Janeiro, 13 de junho de 2013 ANA DOLORES MOURA CARNEIRO DE NOVAES Diretora - Relatora [1] Art. 65. Os processos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. [2] VI – Caso haja requerimento de efeito suspensivo, e o Superintendente decida pelo seu indeferimento, total ou parcialmente, deverá, de imediato, intimar o recorrente e remeter cópia do recurso e da decisão ao Presidente da CVM, a quem caberá o reexame da decisão denegatória do efeito suspensivo. [3] Art. 37. Da decisão proferida pelo Colegiado será dado conhecimento, por escrito, ao acusado, para, querendo, em petição encaminhada à CVM, interpor recurso, total ou parcial, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência da decisão. [4] CARVALHO FILHO, José dos Santos. “Manual de Direito Administrativo”, Lumen Juris Editora, Rio de Janeiro, 2006, p. 824. [5] STJ, AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL – 1249150, Relator LUIS FELIPE SALOMÃO, 4ª Turma, DJe 13/09/2011.
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