Governança corporativa

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2010/4246 - ABYARA PLANEJAMENTO IMOBILIÁRIO S.A

Trata-se de apreciação da proposta de Termo de Compromisso apresentada pela Diretora de Relações com Investidores - DRI da Abyara Planejamento Imobiliário S.A. ("Abyara"), Ana Graciela Heugas Granato, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador RJ2010/4246, instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP. Ana Graciela Heugas Granato foi acusada de não ter divulgado fato relevante, em 12.02.09, relativo às tratativas negociais para a alienação do controle acionário da Abyara, mesmo diante da oscilação atípica na cotação das ações da referida companhia e dos rumores veiculados na mídia sobre a operação (infração ao disposto no §4º do art. 157 da Lei 6.404/76, combinado com o disposto nos arts. 3º, caput, e 6º, § único, da Instrução 358/02). Após negociações com o Comitê, a proponente apresentou proposta de termo de compromisso em que se comprometeu a pagar à CVM o valor de R$ 200.000,00. Segundo o Comitê, a proposta representa compromisso suficiente por parte da proponente para desestimular condutas assemelhadas, em linha com a orientação do Colegiado, revelando-se conveniente e oportuna sua aceitação. O Colegiado deliberou a aceitação da proposta de Termo de Compromisso apresentada pela Sra. Ana Graciela Heugas Granato, acompanhando o entendimento consubstanciado no parecer do Comitê. Em sua decisão, o Colegiado ressaltou que a redação do Termo de Compromisso deverá qualificar o pagamento a ser efetuado como "condição para celebração do termo de compromisso". O Colegiado fixou, ainda, o prazo de dez dias, a contar da publicação do Termo no Diário Oficial da União, para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida, e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo, contado da comunicação da presente decisão à proponente. A Superintendência Administrativo-Financeira – SAD foi designada como responsável por atestar o cumprimento da obrigação assumida pela proponente. Anexos PARECER DO COMITÊ

CUMPRIMENTO DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2010/4246 - ABYARA PLANEJAMENTO IMOBILIÁRIO S.A

Trata-se de apreciação de cumprimento das condições constantes no Termo de Compromisso celebrado pela Sra. Ana Graciela Heugas Granato, aprovado na reunião de Colegiado de 26.10.10, no âmbito do PAS RJ2010/4246. Baseado nas manifestações da Superintendência Administrativo-Financeira - SAD, área responsável por atestar o cumprimento das cláusulas acordadas, de que o pagamento previsto no Termo de Compromisso ocorreu na forma convencionada e de que não há obrigação adicional a ser cumprida, o Colegiado deliberou o arquivamento do presente processo, por ter sido cumprido o Termo de Compromisso firmado pela única acusada.

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2010/4246

RELATÓRIO

1. Trata-se de proposta de celebração de Termo de Compromisso apresentada nos autos de Termo de Acusação instaurado pela

Superintendência de Relações com Empresas – SEP (às fls. 91/118) em face da então Diretora de Relações com Investidores - DRI da Abyara

Planejamento Imobiliário S.A. ("Abyara"), Sra. Ana Graciela Heugas Granato, pela não divulgação de fato relevante acerca das tratativas

negociais do controle acionário da companhia.

DOS FATOS

2. As diligências iniciais no âmbito do processo de origem apuraram que em 12.02.09, às 11h23, foi divulgada pela Agência Estado, através do

Sistema Broadcast, nota intitulada "Abyara ON avança 15,23% na esteira de rumor de venda para espanhol", na qual informa que apesar do

IBOVESPA recuar 1,60%, os papéis da Abyara apresentavam o maior ganho do dia, com alta de 15,23%, em função de potencial venda de

controle para o empresário espanhol Enrique Bañuelos. Adicionalmente, cabe mencionar que a cotação das ações da companhia, que atingiram,

durante o pregão, alta de 16%, fecharam o dia cotadas a R$ 2,07, o que representou valorização de 5,07%, frente à queda de 0,84% do

IBOVESPA. (parágrafos 3º e 14, alínea "d" do Termo de Acusação)

3. Ainda segundo a reportagem, a fatia que poderia ser vendida ao empresário espanhol seria de 62% e a negociação estaria condicionada à

reestruturação das dívidas da companhia com alguns bancos, estando o acordo perto de ser celebrado. Destacou-se que, no final de 2008, o

Diretor-presidente da Abyara já havia admitido a disposição de vender parte da companhia para "ganhar musculatura" e, a partir de então, teriam

surgido rumores acerca da possível venda do controle, vários destes com ligações diretas ao Sr. Bañuelos. (parágrafo 3º do Termo de

Acusação)

4. Salienta-se que, em dezembro de 2008, a Abyara fora questionada pela BOVESPA acerca de rumores sobre a alienação de parte de seu capital,

tendo emitido Comunicado ao Mercado em 03.12.08 informando que eventualmente recebia propostas de parcerias e de alienação de seu

capital, mas que não havia, à época, nenhuma proposta concreta que justificasse a publicação de Fato Relevante. Observa-se que, segundo o

IAN/08, 49% das ações de emissão da companhia encontram-se em circulação no mercado, cabendo destacar, adicionalmente, que a

companhia pertencia ao Novo Mercado da Bovespa. (parágrafos 13, alínea "d", e 14, alínea "j", do Termo de Acusação)

5. No mesmo dia 12.02.09, a DRI da Abyara, Ana Graciela Heugas Granato, foi instada pela SEP a se manifestar sobre a matéria, avaliando ainda

a necessidade de divulgação de Fato Relevante. Em resposta, a Abyara divulgou Fato Relevante em 13.02.09, às 13h12, confirmando que os

controladores da companhia mantinham "entendimentos" com os representantes da Veramonte Participações S.A. e com o próprio Sr. Enrique

Bañuelos, que poderiam ou não propiciar a "concretização de negócio futuro", que teria por objeto as ações representativas do bloco de controle

da Abyara. Ressaltou-se, todavia, que, inexistia, à época, qualquer definição quanto ao desfecho dos entendimentos em curso. (parágrafos 4º e

5º do Termo de Acusação)

6.

Em 18.02.09, após o fechamento do pregão, a Abyara divulgou novo Fato Relevante [1], informando sobre a celebração de contrato de compra e

venda de ações, por meio do qual foram alienadas ações ordinárias representativas de 62,13% do capital social da companhia para a IPU

Participações S.A. ("IPU") que, por sua vez, tem como acionistas a Agra Empreendimentos Imobiliários S.A. (30%) e a KOVE Participações S.A.

(70%) , esta última controlada pela Veromonte Participações S.A., que tem como beneficiário final o Sr. Enrique Bañuelos. (parágrafo 7º do

Termo de Acusação)

7. A transferência do controle acionário da Abyara operou-se no âmbito de um processo de reestruturação do perfil das obrigações financeiras da

companhia, tendo sido fixado o preço irreajustável de R$1,20 por ação, a ser pago no prazo de até 5 anos contados da celebração do contrato.

Dentro desse prazo, a IPU poderia desistir da transação, hipótese em que as ações seriam devolvidas aos acionistas controladores que

anuíssem com a desistência. No caso de os controladores não aceitarem a desistência da transação, a IPU teria a obrigação de pagar o preço

ajustado e reduzido de R$10,00 pela totalidade das ações. (parágrafo 7º do Termo de Acusação)

8. Em Fato Relevante divulgado pela Abyara em 20.03.09, restou esclarecido que o pagamento do preço de aquisição das ações da companhia

aos seus antigos controladores dar-se-ia somente ao final do prazo de 5 anos (18.02.14), bem como que seria dado ao acionista minoritário, no

âmbito da OPA por alienação de controle, a opção de receber o preço por ação de R$1,20 em 18.02.14 ou R$1,05 à vista. Segundo informado,

tal preço à vista apresentaria um prêmio de aproximadamente 50% sobre o preço para pagamento em fevereiro de 2014 (de R$1,20), trazido a

valor presente de acordo com as taxas praticadas no mercado. (parágrafos 9º ao 12 do Termo de Acusação)

9. Segundo análise realizada pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI, a pedido da SEP, não teria sido detectada

qualquer irregularidade nos negócios em bolsa com ações da companhia. No entanto, ressaltou a área de acompanhamento de mercado que as

negociações envolvendo a alienação do controle acionário da Abyara chegaram ao mercado antes de sua divulgação pela companhia, fato esse

corroborado pela movimentação atípica apresentada pela ação ABYA3 nos dias 11 e 12.02.09. Concluiu-se, contudo, que a forte alta ocorrida

nesses dois pregões aparentava evidenciar que informações detalhadas sobre as negociações, sobretudo sobre o preço que seria ofertado pela

IPU pelas ações (bem abaixo dos preços praticados em bolsa), não teriam vazado para o mercado. O preço só teria voltado a cair

significativamente após a confirmação do valor ofertado pelas ações do bloco de controle, em 19.02.09. (parágrafo 13 do Termo de Acusação)

10.

Com base no exposto acima, a SEP solicitou a manifestação da DRI da Abyara, nos termos do art. 11 da Deliberação CVM nº 538/08 [2]. Em

resposta, a Sra. Ana Graciela Heugas Granato alegou que as tratativas negociais foram inicialmente entabuladas entre os representantes da

compradora e dos vendedores, somente ocorrendo o envolvimento de um grupo restrito de administração quando um desfecho mais favorável já

se tornava previsível. Destacou que, no 4º trimestre de 2008, teriam ocorrido tratativas preliminarmente entabuladas com mais de um grupo

empresarial, tendentes à concretização de negócio jurídico de natureza semelhante àquele celebrado em 18.02.09, nenhuma das quais

divulgada ao mercado em razão de sua natureza preliminar. Por fim, argüiu que a divulgação de informações não conclusivas poderia criar

expectativa não realista, propiciando ao mercado e à base de acionistas e clientes da companhia uma noção equivocada acerca da situação

então vivenciada, sem que houvesse qualquer indício forte a respeito do provável desenlance das negociações. (parágrafo 17 do Termo de

Acusação)

11. Na análise dos fatos, face ao exposto, a SEP concluiu notadamente que:

a. a prerrogativa da não-divulgação do fato relevante — ainda que tal divulgação possa prejudicar interesse legítimo da companhia, como no caso

de tratativas negociais de que faça parte — não é absoluta; (parágrafo 25)

b. à luz do disposto no parágrafo único do art. 6º da Instrução CVM nº 358/02, sempre que houver notícia veiculando fato até então mantido em

sigilo pela administração da companhia, ou quando se verificar oscilação atípica na cotação, preço ou volume negociado do papel, o DRI da

entidade deverá zelar pela ampla e imediata divulgação do Fato Relevante; (parágrafo 30)

c. a SMI, a quem coube a análise dos negócios realizados no âmbito deste processo, já identificara oscilação atípica do papel em 11.02.09 (alta de

11,4%) e, no dia 12, observou padrões atípicos de oscilação (alta de 8,2% no fechamento e 22,1% na máxima), volume negociado (cerca de 10x

a média dos últimos 60 pregões), e liquidez (7,7x a média do número de negócios nos últimos 60 pregões); (parágrafo 31)

d. não procede, na espécie, o argumento da então DRI ao declarar que a existência de definições acerca de "entendimentos em curso" justificaria a

não divulgação de fato relevante. A obrigação de informar não está afastada pelo receio de criar "expectativa não realista". Antes, a DRI deveria

zelar pela imediata disseminação das informações concernentes a tratativas iniciais, no estágio em que estivessem, tornando-as acessíveis a

todos os usuários de tais informações. (parágrafos 44 e 45 do Termo de Acusação)

e. ainda que os administradores da companhia não tivessem contato com as tratativas negociais em questão, incluindo a própria DRI, esta não

poderia eximir-se da obrigação de inquirir, não só os executivos da Abyara, mas também os controladores da entidade, acerca de potenciais

fatos relevantes de que ainda não tinha conhecimento, tão logo quando verificada a oscilação ocorrida em 12.02.09. Feitas essas diligências, o

Fato Relevante poderia ser divulgado ainda no próprio dia, o que, como já analisado, não se verificou; (parágrafo 50)

12. Face ao apurado, a SEP concluiu pela responsabilização da Sra. Ana Graciela Heugas Granato, na qualidade de DRI da Abyara, pelo

descumprimento do art. 157, § 4º, da Lei nº 6.404/76, combinado com os arts. 3º, caput, e 6º, parágrafo único, da Instrução CVM nº 358/02[3], ao não

divulgar Fato Relevante em 12.02.09 acerca das tratativas negociais do controle da Abyara em curso à época, diante (i) da oscilação atípica na cotação,

liquidez e volume negociado dos valores mobiliários da companhia, e (ii) da divulgação da notícia da Agência Estado, às 11h23 daquele dia, dando conta

dos rumores de que o controle da companhia estaria sendo vendido ao Sr. Enrique Bañuelos. (item IV do Termo de Acusação)

DA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO

13. Devidamente intimada, a acusada apresentou suas razões de defesa, bem como proposta de celebração de Termo de Compromisso (às fls.182/184),

na qual destaca, entre outros: (i) a ocorrência de variações em cotações e volumes das ações de emissão da Abyara em diversos momentos

independentes de qualquer tratativa para a venda do controle acionário da companhia; (ii) o pronto atendimento ao ofício da CVM e a celeridade com que

checou as informações nas mais diferentes frentes e considerando o momento de tratativas preliminares que não poderiam ser prejudicadas por conta de

divulgação ao mercado sem os devidos cuidados; e (iii) a ausência de reclamações do mercado e o efeito positivo de todo o processo que culminou com o

salvamento da companhia.

14. Adicionalmente, a proponente se compromete a custear cursos de aperfeiçoamento a servidores da CVM, no valor estimado de R$ 50.000,00

(cinqüenta mil reais).

15. Nos termos da Deliberação CVM n°390/01, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM (PFE/CVM) apreciou a legalidade da proposta, tendo

alertado inicialmente para a impossibilidade de fazer constar, em eventual termo de compromisso celebrado, qualquer manifestação por parte desta

autarquia no sentido de inexistência de qualquer conduta irregular por parte da compromitente, tal como pleiteado.

16. No mais, concluiu a Procuradoria pela inexistência de óbice legal ao acolhimento da proposta apresentada, ressaltando, contudo, que:

"Com efeito, nada obstante a proposta de que se trata não esteja em consonância com as últimas decisões do Colegiado desta

autarquia na celebração de termo de compromisso, entendo que o custeio de curso para aperfeiçoamento de servidor desta autarquia

constitui uma forma indireta de ressarcimento dos danos causados ao mercado de valores mobiliários como um todo, devendo, apenas,

ser esclarecido o exato objeto do compromisso que se pretende assumir.

Constata-se, outrossim, que não há na proposta apresentada a minuta do eventual termo de compromisso a ser assinado pelas

compromitentes."

17. Por fim, destacou a Procuradoria que o Comitê de Termo de Compromisso pode negociar com a proponente as condições apresentadas, bem como

ao próprio Comitê e ao Colegiado analisar a conveniência e oportunidade de sua celebração. (MEMO/PFE-CVM/GJU-1/Nº 377/2010, às fls. 187/192).

DA NEGOCIAÇÃO DA PROPOSTA

18. Consoante faculta o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, em reunião realizada em 22.09.10, o Comitê decidiu negociar as condições da

proposta apresentada pela proponente, nos seguintes termos: (Comunicado de negociação às fls. 193/195)

"Na proposta apresentada, o Comitê depreende que são necessários ajustes tanto na natureza quanto no valor do compromisso.

No que diz respeito à natureza da proposta, o Comitê entende que a eventual conversão em espécie do compromisso proposto mostrarse-ia adequada ao instituto do Termo de Compromisso e estaria em consonância com o ocorrido em outros casos apreciados pela

CVM e com características essenciais semelhantes às do presente caso, revertendo em benefício do mercado de valores de mobiliários

por intermédio de seu órgão regulador, ao qual incumbe, dentre outros, assegurar o funcionamento eficiente e regular desse mercado

(art. 4º da Lei nº 6.385/76). Ademais, o compromisso de custear cursos de aperfeiçoamento a servidores da CVM demanda a realização

de medidas adicionais, tal qual a definição dos cursos e a respectiva inscrição dos servidores, que, s.m.j., aparentam ir de encontro à

celeridade que se busca por intermédio do instituto de que se cuida.

No que diz respeito ao valor proposto, diante das características que permeiam o caso concreto e considerando recentes precedentes

com comparáveis características essenciais[4], o Comitê sugere a majoração do montante ofertado para R$ 200.000,00 (duzentos mil

reais), observando-se que o prazo praticado em compromissos dessa natureza é de 10 (dez) dias, a contar da publicação do Termo de

Compromisso no Diário Oficial da União.

Por fim, cumpre destacar que, consoante entendimento já consubstanciado em sede de Termo de Compromisso, a análise do Comitê é

sempre pautada pela realidade fática manifestada nos autos e os termos da acusação, não competindo neste momento processual

adentrar em argumentos próprios de defesa, à medida que o seu eventual acolhimento somente pode ser objeto de julgamento final

pelo Colegiado desta Autarquia, sob pena de convolar-se o instituto do Termo de Compromisso em verdadeiro julgamento antecipado.

Ademais, não é demasiado lembrar que a celebração do ajuste a que se refere não importa confissão quanto à matéria de fato, nem

reconhecimento de ilicitude da conduta analisada (art. 11, §6º da Lei nº 6.385/76).

Isto posto, o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que a proponente apresente suas considerações e, conforme o caso,

adite a proposta apresentada, ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º do art. 8º da Deliberação CVM

nº 390/01, com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado."

19. Em resposta, a proponente reiterou sua intenção em firmar Termo de Compromisso perante esta Autarquia, manifestando sua aceitação em relação

ao montante aventado pelo Comitê – R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) – a ser recolhido em benefício desta CVM, de modo a encerrar o presente

Processo Administrativo Sancionador (fls.196/197).

FUNDAMENTOS

20. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado

ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as

irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

21. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,

apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo

ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

22. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

23. Considerando a negociação levada a efeito pelo Comitê, a proponente aperfeiçoou os termos e condições originalmente propostos para a celebração

do Termo de Compromisso, assumindo obrigação que se coaduna com precedentes com características essenciais similares àquelas verificadas no caso

concreto[5], representando compromisso bastante para inibir conduta de práticas assemelhadas, em linha com orientação do Colegiado.

24. Deste modo, o Comitê entende que a aceitação da proposta afigura-se conveniente e oportuna, sugerindo-se a fixação do prazo de 10 (dez) dias,

contados da data de publicação do Termo no Diário Oficial da União, para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida, bem como a designação da

Superintendência Administrativo-Financeira – SAD para o respectivo atesto.

CONCLUSÃO

25. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta de Termo de Compromisso

apresentada por Ana Graciela Heugas Granato.

Rio de Janeiro, 06 outubro de 2010.

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Superintendente Geral

Mário Luiz Lemos Ronaldo Cândido da Silva

Superintendente de Fiscalização Externa Gerente de Normas de Auditoria

Waldir de Jesus Nobre Raul Fernando Salgado Zenha

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Gerente de Processos Sancionadores 1

[1]No mesmo fato relevante, foi anunciada a renúncia dos membros do Conselho de Administração da Abyara e a convocação de Assembléia Geral para

a eleição dos novos membros.

[2]Art. 11. Para formular a acusação, as Superintendências e a PFE deverão ter diligenciado no sentido de obter do investigado esclarecimentos sobre os

fatos descritos no relatório ou no termo de acusação, conforme o caso.

[3]Art 157, § 4º Os administradores da companhia aberta são obrigados a comunicar imediatamente à bolsa de valores e a divulgar pela imprensa

qualquer deliberação da assembléia-geral ou dos órgãos de administração da companhia, ou fato relevante ocorrido nos seus negócios, que possa influir,

de modo ponderável, na decisão dos investidores do mercado de vender ou comprar valores mobiliários emitidos pela companhia.

Art. 3o Cumpre ao Diretor de Relações com Investidores divulgar e comunicar à CVM e, se for o caso, à bolsa de valores e entidade do mercado de

balcão organizado em que os valores mobiliários de emissão da companhia sejam admitidos à negociação, qualquer ato ou fato relevante ocorrido ou

relacionado aos seus negócios, bem como zelar por sua ampla e imediata disseminação, simultaneamente em todos os mercados em que tais valores

mobiliários sejam admitidos à negociação.

Art. 6º Ressalvado o disposto no parágrafo único, os atos ou fatos relevantes podem, excepcionalmente, deixar de ser divulgados se os acionistas controladores ou os administradores entenderem que sua revelação porá em risco interesse legítimo da companhia. Parágrafo único. As pessoas mencionadas no caput ficam obrigadas a, diretamente ou através do Diretor de Relações com Investidores, divulgar imediatamente o ato ou fato relevante, na hipótese da informação escapar ao controle ou se ocorrer oscilação atípica na cotação, preço ou quantidade negociada dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta ou a eles referenciados. [4]Vide, por exemplo, termos de compromisso celebrados no âmbito dos PAS CVM nos RJ2009/4747 (em relação ao DRI), 19/2006 (em relação ao DRI), RJ2009/4096, RJ2009/5978 e 07/2008. [5]Vide termos de compromisso celebrados no âmbito dos PAS CVM nos RJ2010/1144, RJ2009/4747 (em relação ao DRI), 19/2006 (em relação ao DRI), RJ2009/4096, RJ2009/5978 e 07/2008.