Fundo de investimento

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – BANCO BBM – PROC. RJ2011/6495

(PEDIDO DE VISTA PTE) Trata-se de apreciação do recurso interposto por Banco BBM, administrador do Fundo de Investimento Imobiliário Gafisa – Banco BBM Barra First Class ("Fundo"), contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN de aplicação de multa cominatória extraordinária decorrente do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 39, inciso V, da Instrução CVM 472/08, do documento Demonstrativo Financeiro Anual do Fundo referente ao exercício findo em 31.12.09. O Colegiado, com base no voto apresentado pela Presidente Maria Helena Santana, que havia pedido vista do processo em reunião de 02.08.11, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA VOTO DA PRESIDENTE

Para: SIN MEMO/SIN/GIE/Nº 79/2011

De: GIE Data: 6/6/2011

Assunto: Recurso contra aplicação de multa cominatória extraordinária - Processos CVM nº RJ-2011-6495.

Senhor Superintendente,

O presente memorando analisa o recurso contra a aplicação de multa cominatória extraordinária aplicada contra o Banco BBM S.A ("Administrador) pelo

atraso no envio de informação obrigatória de fundos de investimento imobiliário (FII) .

I – Da base legal

O art. 39 da Instrução CVM nº 472/08 determina que:

"Art. 39. O administrador deve prestar as seguintes informações periódicas sobre o fundo:

(...)

V – anualmente, até 90 (noventa) dias após o encerramento do exercício:

a) as demonstrações financeiras

b) o relatório do administrador, observado o disposto no § 2º; e

c) o parecer do auditor independente".

O art. 57 da mesma Instrução dispõe que:

"Art. 57. O descumprimento dos prazos estabelecidos na presente Instrução sujeita o administrador ao pagamento de multa cominatória diária, no valor

de R$ 200,00 (duzentos Reais").

Com relação a aplicação de multa cominatória extraordinária, a Instrução 452/07, dispõe que:

"Art. 7º Verificada hipótese legal de imposição de multa extraordinária, o Superintendente da área responsável ou o Superintendente Geral notificarão o

destinatário, dando conta da determinação para praticar ou abster-se de praticar o ato descrito, sob cominação de multa diária, e indicando o valor da

multa, a norma legal em que se fundamenta sua imposição, a norma legal ou regulamentar em que se fundamenta a ordem de ação ou abstenção, bem

como informando a respeito do cabimento de recurso para o Colegiado, na forma e no prazo estabelecidos na regulamentação em vigor.

Art. 8º Quando for o caso, e desde que isto não implique em prejuízo para o mercado ou o interesse público, a imposição da multa será antecedida da

notificação do destinatário a fim de que justifique sua conduta, no prazo máximo de 3 (três) dias.

Art. 9º O valor diário da multa extraordinária será de até R$ 1.000,00 (mil reais) por dia, se fixado pelo Superintendente da área responsável, de até R$

2.000,00 (dois mil reais) por dia, se fixado pelo Superintendente-Geral, ou de até R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia, se fixada com base em

Deliberação aprovada pelo Colegiado.

Art. 10. Caso a obrigação somente seja cumprida após fluência da multa extraordinária, ou se o prazo limite de que trata o art. 14 for atingido sem que a

obrigação seja cumprida, a multa cominatória será aplicada e cobrada, sem prejuízo da instauração de processo administrativo sancionador".

O recurso de que trata o referido processo, refere-se à multa cominatória pelo atraso do documento "Demonstrativo Financeiro Anual", referente ao

exercício findo em 31/12/2009, do FII BCO BBM Barra First Class, o mesmo deveria ter sido entregue à CVM até 31/03/2010. Foi verificada a hipótese de

imposição de multa cominatória extraordinária em 11/11/10, no mesmo dia o Administrador foi alertado sobre o atraso do envio, através de e-mail enviado

em 11/11/2010 (anexado ao processo) e estipulado o dia 17/11/10 como o prazo máximo para o atendimento à notificação.

II – Dados da Multa Cominatória Extraordinária

1. Nome do Administrador do Fundo: Banco BBM S.A

2. Nome do fundo objeto da multa: FII BCO BBM Barra First Class

3. Nome do documento em atraso: Demonstrativo Financeiro ("Informe Anual"), previsto no art. 39, inc. V, da Instrução CVM nº 472/08.

4. Competência do documento: Jan-Dez/2009.

5. Prazo final para entrega do documento, conforme Instrução CVM nº 472/08: 31/03/2010.

6. Data do envio do e-mail de notificação: 11/11/2010.

7. Novo prazo para a entrega do documento: 17/11/2010.

8. Data de entrega do documento na CVM: não foi entregue.

9. Número de dias de atraso cobrado na multa: 60 dias, conforme estabelecido no art. 12 da Instrução CVM nº 452/07.

10. Valor unitário da multa: R$ 12.000,00 (doze mil reais).

11. Número do ofício que comunicou a aplicação da multa extraordinária: OFÍCIO/CVM/SIN/GIE/MCE/Nº 7/ 11.

12. Data da emissão do ofício de multa: 12/05/2011

III – Dos fatos

Em 11/11/2010 foi feita uma Ação de Fiscalização Extraordinária, a fim de verificar o cumprimento do art. 39, inciso V, da Instrução 472/08 pelos fundos

de investimento imobiliário, o Sistema de Controle de Recepção de Documentos detectou, entre outros, que o FII BCO BBM Barra First não havia

entregue o documento a que se refere o dispositivo legal acima.

Assim sendo, foi encaminhado para o endereço eletrônico "benyp@bancobbm.com.br", cadastrado na CVM como do diretor responsável pelo fundo (Sr.

Beny Parnes), o e-mail de notificação de atraso de documento, dando-lhe prazo adicional (17/11/10) para praticar o ato devido, qual seja, o envio do

Demonstrativo Financeiro "Informe Anual", referente ao exercício findo em 31/12/2009.

Em 12/05/2011, considerando que o documento ainda não havia sido recebido pela CVM, foi emitida a comunicação de multa através do

OFÍCIO/CVM/SIN/GIE/MCE/Nº 7 / 11.

IV – Do recurso

O Administrador esclarece que em 15/10/2010 foi enviado tempestivamente o Demonstrativo Financeiro – DF relativo ao exercício de 2009, contudo,

conforme cópia anexo (Doc. 4), o mesmo foi enviado através da rubrica "Documentos Eventuais Avulsos", ao invés de "Demonstrações Financeiras",

protocolo de entrega nº SCW16974074. O Administrador ainda informa que ao receber a notificação, protocolou o referido demonstrativo no campo

adequado ao envio em 20/05/11, protocolo de entrega nº SCW19419584 (Doc. 5).

Adicionalmente, argumenta que a Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (SIN) não cumpriu o disposto no art. 3º da Instrução

452/07, ao não efetuar a comunicação obrigatória referida no artigo, com isso, o Ofício/CVM/SIN/GIE/MCE/Nº 7/11 de 12/05/11, aplicando a multa

cominatória, é improcedente.

Por fim, o administrador pede que o recurso seja analisado no duplo efeito, devolutivo e suspensivo.

Nesses termos e levando-se em consideração que o Demonstrativo havia sido enviado, apesar de constar na rubrica incorreta, o Administrador pede

deferimento do recurso apresentado, cancelando assim a cobrança da multa cominatória aplicada ou a redução de seu valor, tendo em vista os

esclarecimentos apresentados.

V – Do entendimento da GIE

Primeiramente, vale ressaltar que, com relação ao envio do demonstrativo financeiro, o art. 39, inciso V, da Instrução 472 estabelece:

"Art. 39. O administrador deve prestar as seguintes informações periódicas sobre o fundo:

(...)

V – anualmente, até 90 (noventa) dias após o encerramento do exercício:

a) as demonstrações financeiras

b) o relatório do administrador, observado o disposto no § 2º; e

c) o parecer do auditor independente".

Entendemos que encaminhar o Demonstrativo de forma errada ou não encaminhá-lo, produzem o mesmo efeito, pois dificilmente alguém interessado nos

demonstrativos financeiros do fundo o procuraria em "Documentos Eventuais Avulsos" ou "Outros", conforme leitura de nosso banco de dados, muito

menos o regulador. Nos dois casos não seria possível analisar o demonstrativo. Vale ressaltar ainda, que o demonstrativo financeiro enviado através da

rubrica "Documentos Eventuais Avulsos" ou "Outros" não corresponde ao demonstrativo objeto da cobrança de multa cominatória, tendo em vista que o

solicitado foi o referente à data base 31/12/09 e o enviado é relativo à junho de 2010.

Conforme consulta realizada ao CVMWEB em 02/06/11, o Administrador ainda não encaminhou o Demonstrativo, conforme "print" da tela da página em

anexo, ou seja, ao reenviar o demonstrativo solicitado em 20/05/11, conforme mencionado pelo próprio Administrador, o mesmo encaminhou-os de forma

errada novamente, tendo em vista que o informe enviado é relativo ao período Julho/Dezembro de 2010, conforme relatório anexado ao processo

("Posição de Entregas de Documentos").

Com relação à comunicação prévia mencionada no art. 3º da Instrução 452/07, o Administrador alega que não a recebeu, com isso, a cobrança da multa

seria indevida. Realmente o Administrador não recebeu a comunicação a que se refere o art. 3º da Instrução 452/07, pois a ação de fiscalização objeto da

cobrança de multa foi "Extraordinária" e não "Ordinária", objeto do referido artigo, consequentemente, foi estipulado um novo prazo para o Administrador

cumprir a exigência, conforme os arts. 7º, 8º e 9º da mesma Instrução.

A notificação de atraso foi expedida em 11/11/10 com prazo máximo para o cumprimento em 17/11/10, conforme comunicação encaminhada ao e-mail

"benyp@bancobbm.com.br", endereço esse cadastrado pelo administrador junto a esta autarquia, a fim de receber notificações relativas ao fundo em tela.

A cópia da notificação de atraso encontra-se anexado ao processo.

V – Da conclusão

Pelo acima exposto somos pelo indeferimento do recurso apresentado no Processo RJ-2011-6495, com a manutenção da multa cominatória

extraordinária aplicada, sendo o mesmo analisado sob o efeito devolutivo, como determina a Instrução CVM nº 452/07.

Com relação ao efeito suspensivo solicitado pelo recorrente, no caso concreto o recurso não evidenciou qualquer "justo receio de prejuízo de difícil ou

incerta reparação" que justificasse a aplicação do artigo 13, § 1º, da Instrução CVM nº 452/07 ao presente caso, motivo pelo qual não vemos razão para

acatar tal pedido.

Atenciosamente,

Claudio Gonçalves Maes

Gerente de Acompanhamento de Fundos Estruturados

Ao SGE, de acordo com a análise e proposta da GIE.

DANIEL WALTER MAEDA BERNARDO

Superintendente de Relações com Investidores Institucionais

Em exercício

Processo Administrativo n° RJ2011/6495

Reg. Col. n.º 7768/2011

Interessado: Banco BBM S.A.

Assunto: Recurso do Banco BBM S.A. contra decisão da SIN que aplicou multa cominatória extraordinária pelo atraso no envio de informação obrigatória

de fundo de investimento imobiliário.

Declaração de Voto

Trata-se da análise de recurso apresentado pelo Banco BBM S.A. ("BBM"), contra a decisão da Superintendência de Relações com Investidores

Institucionais ("SIN") que aplicou multa cominatória extraordinária por conta do atraso na divulgação de informações anuais do Fundo de Investimento

Imobiliário Gafisa – Banco BBM Barra First Class ("Fundo") que administra.

Em síntese, a SIN realizou Ação de Fiscalização Extraordinária, em 11 de novembro de 2010, com o objetivo de verificar o cumprimento do art. 39 da

Instrução CVM n° 472/08[1] pelos fundos de investimento imobiliário que supervisiona. Através da referida Ação, a área técnica apurou, dentre outros,

que o BBM não havia entregado o Informe Anual do Fundo referente ao exercício findo em 31 de dezembro de 2009.

Ainda em 11 de novembro de 2010, a SIN enviou Notificação para o BBM através do endereço eletrônico cadastrado na CVM como sendo o do diretor

responsável pelo Fundo[2] , solicitando que as informações anuais fossem, até 17 de novembro de 2010, disponibilizadas no Sistema de Envio de

Documentos da CVM, sob pena de multa cominatória diária, nos termos dos arts. 2°, inciso II[3] , 7°[4] e 9°[5] da Instrução CVM n° 452/07. Tendo em

vista que o documento solicitado não foi enviado no prazo estipulado, iniciou-se a aplicação de multa cominatória, observado o prazo máximo de

incidência de 60 dias. O BBM foi comunicado, em 17 de maio de 2011, a respeito da multa devida, sendo o documento disponibilizado no Sistema da

CVM apenas em 18 de maio de 2011.

O BBM, por sua vez, apresentou recurso tempestivo ao Colegiado contestando a aplicação da referida multa. Segundo o administrador, as informações

requeridas foram enviadas para a CVM em 15 de outubro de 2010, dentro do prazo limite estabelecido pela Instrução CVM n° 472/08. Entretanto, os

referidos documentos foram disponibilizados de forma equivocada, pois foram enviados através da rubrica "Documentos Eventuais Avulsos" do Sistema

de Envio de Documentos, ao invés de constarem do item "Demonstrações Financeiras".

Ademais, alega o BBM que a CVM deixou de cumprir o disposto no art. 3° da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista não ter enviado ao responsável

pelo Fundo a comunicação específica alertando-o do não envio dos documentos anuais, para então poder iniciar a cobrança de multa.

O recurso foi encaminhado para discussão na Reunião do Colegiado de 2 de agosto de 2011, data em que pedi vista do processo. Passo, a seguir, a

analisá-lo.

Penso que a CVM, ao ordenar que certos documentos sejam disponibilizados em sua página na rede mundial de computadores, busca dar ampla

informação para o mercado, de forma a proteger os interesses do público investidor. Desta forma, o BBM não cumpriu com seu dever de informar os

cotistas e o mercado ao disponibilizar as informações anuais do Fundo no local incorreto. Isso porque, da mesma forma que a área técnica não localizou

as informações anuais do Fundo, os demais interessados que consultaram a página da CVM podem não ter localizado a informação. Neste caso, enviar o

documento no campo incorreto, mesmo que dentro do prazo regulamentar, teve o mesmo efeito que não enviá-lo.

Ademais, ressalto que a SIN verificou que o BBM não havia disponibilizado as informações anuais do Fundo referentes ao exercício de 2009 através de

Ação de Fiscalização Extraordinária. Ao apurar a falha do administrador, a SIN notificou o diretor responsável pela administração do Fundo perante a

CVM, sob pena de multa, para que a informação faltante fosse disponibilizada. Tendo em vista que a ordem específica expedida pela SIN não foi

cumprida, iniciou-se a cobrança de multa cominatória.

Entendo que as multas cominatórias servem como meio de coerção para o cumprimento de um dever de conduta. Sua aplicação, no caso específico, teve

a função de incentivar a realização de um ato pelo BBM, ou seja, fazer com que o administrador disponibilizasse as informações anuais do Fundo. No

entanto, o BBM não só disponibilizou as informações anuais no campo errado do site da CVM, como não corrigiu seu erro quando, em 11 de novembro

de 2010, a área técnica o notificou solicitando que assim o fizesse (fl. 35).

Discordo, portanto, do argumento apresentado pelo BBM de que a multa cominatória não poderia ser aplicada por falta de comunicação específica de

alerta.

Não me parece, conforme exposto, haver razão no recurso apresentado. Considero que as demonstrações financeiras referentes ao exercício de 2009 do

Fundo, ao serem disponibilizadas no campo incorreto do Sistema de Envio de Documentos, não foram tempestivamente apresentadas. Ademais, resta

claro que o BBM descumpriu ordem específica da SIN no âmbito da Ação de Fiscalização Extraordinária, expedida em 11 de novembro de 2010, para

que apresentasse os documentos faltantes, sob pena da aplicação de multa cominatória.

Voto, desta forma, pela manutenção da multa cominatória aplicada.

Rio de Janeiro, 23 de agosto de 2011

MARIA HELENA DOS SANTOS FERNANDES DE SANTANA

Presidente

[1] A Instrução CVM n° 472/08 "[d]ispõe sobre a constituição, a administração, o funcionamento, a oferta pública de distribuição de cotas e a divulgação de

informações dos Fundos de Investimento Imobiliário – FII", e seu art. 39 trata das informações periódicas do fundo que devem ser prestadas por seu

administrador.

[2] Na forma do inciso I do art. 11 da Instrução CVM n° 452/07, as comunicações poderão ser realizadas por meio eletrônico, caso os dados necessários

constem do cadastro do participante

[3] Art. 2º Para os efeitos desta Instrução, as multas cominatórias impostas pela CVM são de duas naturezas:

II – multa extraordinária, assim entendida a multa cominatória pelo não cumprimento de ordem específica emitida pela CVM nos casos e formas legais.

[4] Art. 7º Verificada hipótese legal de imposição de multa extraordinária, o Superintendente da área responsável ou o Superintendente Geral notificarão o destinatário, dando conta da determinação para praticar ou abster-se de praticar o ato descrito, sob cominação de multa diária, e indicando o valor da multa, a norma legal em que se fundamenta sua imposição, a norma legal ou regulamentar em que se fundamenta a ordem de ação ou abstenção, bem como informando a respeito do cabimento de recurso para o Colegiado, na forma e no prazo estabelecidos na regulamentação em vigor. [5] Art. 9º O valor diário da multa extraordinária será de até R$ 1.000,00 (mil reais) por dia, se fixado pelo Superintendente da área responsável, de até R$ 2.000,00 (dois mil reais) por dia, se fixado pelo Superintendente-Geral, ou de até R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por dia, se fixada com base em Deliberação aprovada pelo Colegiado.