Governança corporativa

RECAPITULAÇÃO LEGAL DE INFRAÇÕES – PAS RJ2011/11073

Trata-se de apreciação de proposta, nos termos do art. 25 da Deliberação CVM 538/2008 (“Deliberação 538”), de nova definição jurídica aos fatos narrados na acusação formulada no âmbito do Processo Administrativo Sancionador RJ2011/11073, instaurado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP para apurar a responsabilidade de controladores, conselheiros e diretores da Clarion S.A. Agroindustrial (“Clarion” ou “Companhia”) quando: (i) do aumento de capital da Companhia deliberado em reunião do conselho de administração de 30.12.2008; (ii) da celebração de contrato de mútuo em 27.07.2006; (iii) do arrendamento de unidade industrial; e (iv) do aumento de capital da Clarion deliberado em reunião do conselho de administração de 28.06.2010, em suposta infração ao disposto nos arts. 116, parágrafo único, 117, § 1º, “f”, 153, 154, 156, 170, §§ 3º e 7º, e 245, todos da Lei nº 6.404/1976 (“Lei 6.404”), bem como ao disposto no art. 13 da Instrução CVM 480/2009. Especificamente em relação ao aumento de capital deliberado em reunião do conselho de administração ocorrida no dia 28.06.2010, a SEP acusou o conselheiro José Roberto Amorielo de descumprimento do previsto no art. 170, § 7º, da Lei 6.404, por supostamente não ter apresentado justificativa pormenorizada relativa à adoção do critério de precificação das ações então emitidas. Diferentemente, os outros conselheiros presentes à reunião, Reno Ferrari e Regina Martin Ferrari, foram acusados de descumprimento do previsto no art. 156 da Lei 6.404. Após analisar os autos, o Relator Pablo Renteria propôs nova definição jurídica aos fatos narrados na acusação, de modo que a conduta de Reno Ferrari e Regina Martin Ferrari também seja analisada à luz do disposto no art. 170, § 7º, da Lei 6.404/76. Desse modo, para o Relator, analisar-se-á se esses acusados, juntamente com José Roberto Amorielo, apresentaram ou deixaram de apresentar justificativa pormenorizada relativa à fixação do preço de emissão das ações decorrentes do aumento de capital deliberado na reunião mencionada. O Colegiado, por unanimidade, aprovou a proposta de recapitulação das infrações imputadas aos acusados, nos termos do despacho apresentado pelo Relator Pablo Renteria, devendo os acusados serem novamente intimados para aditamento de suas defesas, nos termos do art. 26 da Deliberação 538. Anexos DESPACHO DO RELATOR

PPROCESSOO ADMINIISTRATIVO SANCIOONADOR CCVM Nº RRJ2011/110773

Reg. CCol. nº 82411/2012

DESPACHOO

Acusado Advogadoo

Fernnando A. Albbino de Olivveira (OAB/SSP nº

Alexandre Bridee

22.9998)

Fernnando A. Albbino de Olivveira (OAB/SSP nº

José Martins Perreira

22.9998)

Fernnando A. Albbino de Olivveira (OAB/SSP nº

José Roberto Ammorielo

22.9998)

Fernnando A. Albbino de Olivveira (OAB/SSP nº

Paulo César de MMoura Buenno

22.9998)

Fernnando A. Albbino de Olivveira (OAB/SSP nº

Regina Martins FFerrari

22.9998)

Fernnando A. Albbino de Olivveira (OAB/SSP nº

Renoo Ferrari

22.9998)

Fernnando A. Albbino de Olivveira (OAB/SSP nº

Renoo Ferrari Filho

22.9998)

Oriell Campos Leeite Rosâângela Aveliino (OAB/SPP nº 157.0155)

AAssunto: NNova definiçção jurídicaa dos fatos

DDiretor Rellator: PPablo Renteeria

11. Trataa-se de proccesso adminnistrativo saancionador instaurado pela Superiintendência de Relaçõees

ccom Empreesas – SEP para apuraar a responssabilidade dde controlaadores, consselheiros e diretores dda

CClarion S.AA. Agroinddustrial (“CClarion” ou “Companhhia”) quanddo (i) do aaumento dee capital dda

CCompanhia deliberado em reuniãoo do conselhho de adminnistração dee 30.12.20008; (ii) da celebração dde

ccontrato de mútuo em 27.7.2006; (iii) do arrrendamentoo de unidadde industriall; e (iv) do aumento dde

ccapital da CClarion deliiberado emm reunião do conselho de adminiistração de 28.6.2010, em supostta

Processso Administrativvo Sancionadorr CVM nº RJ20011/11073 – Deespacho – Páginna 1 de 5

infração ao disposto nos arts. 116, parágrafo único, 117, § 1º, “f”, 153, 154, 156, 170, §§ 3º e 7º, e

245, todos da Lei nº 6.404/76, bem como ao disposto no art. 13 da Instrução CVM nº 480/09.

2. Especificamente em relação ao aumento de capital deliberado em reunião do conselho de

administração ocorrida no dia 28.6.2010, a SEP acusou o conselheiro José Roberto Amorielo de

descumprimento do previsto no art. 170, § 7º, da Lei nº 6.404/76,1 por supostamente não ter

apresentado justificativa pormenorizada relativa à adoção do critério de precificação das ações então

emitidas. Diferentemente, os outros conselheiros presentes à reunião, Reno Ferrari e Regina Martin

Ferrari, foram acusados de descumprimento do previsto no art. 156 da Lei nº 6.404, de 1976,2 pelas

razões que relato a seguir.

3. A Clarion era, à época dos fatos, controlada pela Manacá S.A. Armazéns Gerais e

Administração (“Manacá”), cujo quadro societário era composto por Reno Ferrari Filho (filho de

Reno Ferrari e irmão de Regina Martin Ferrari), titular – por meio de pessoa jurídica – de 99,5% do

capital social da Manacá, e Reno Ferrari, titular dos restantes 0,5%. Como averiguado pela SEP, a

Manacá integralizou o aumento de capital deliberado em 28.6.2010 com créditos que detinha contra a

Clarion.

4. Para precificar as ações decorrentes do aumento, o conselho de administração calculou a média

da cotação dos papéis de emissão da Companhia em um período de aproximadamente seis meses

(quando ocorreram 22 negociações). Sobre o valor apurado, correspondente a R$ 10,46, foi aplicado

um deságio de 9,18%, chegando-se ao valor de R$ 9,50 por ação.

5. Diante disso, uma vez que Reno Ferrari era acionista da Manacá e Regina Martin Ferrari, filha

e irmã de Reno Ferrari e Reno Ferrari Filho, respectivamente, os dois conselheiros, no entender da

área técnica, teriam agido com o interesse de atribuir o menor preço possível às ações emitidas, de

modo que o crédito detido pela Manacá contra a Clarion garantisse o maior número de papéis possível

e diluísse ao máximo os acionistas minoritários. Teriam eles, então, agido em conflito de interesses

com relação à fixação do referido preço, infringindo, assim, o disposto no art. 156 da Lei nº

6.404/1976.

1 “Art. 170. (...) § 7º. A proposta de aumento do capital deverá esclarecer qual o critério adotado, nos termos do § 1º deste

artigo, justificando pormenorizadamente os aspectos econômicos que determinaram a sua escolha.”

2 “Art. 156. É vedado ao administrador intervir em qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da

companhia, bem como na deliberação que a respeito tomarem os demais administradores, cumprindo-lhe cientificá-los do

seu impedimento e fazer consignar, em ata de reunião do conselho de administração ou da diretoria, a natureza e extensão

do seu interesse.

§ 1º Ainda que observado o disposto neste artigo, o administrador somente pode contratar com a companhia em condições

razoáveis ou eqüitativas, idênticas às que prevalecem no mercado ou em que a companhia contrataria com terceiros.

§ 2º O negócio contratado com infração do disposto no § 1º é anulável, e o administrador interessado será obrigado a

transferir para a companhia as vantagens que dele tiver auferido.”

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2011/11073 – Despacho – Página 2 de 5

6. Assim consta do termo de acusação:

“Nota-se que, quanto menor o preço de emissão das ações, maior seria o

incremento da participação acionária da Manacá na Companhia e, indiretamente,

da participação dos Srs. Reno Ferrari e Reno Ferrari Filho, pelo que resta clara a

existência de conflito de interesses daquele senhor na fixação do preço de emissão.

Do mesmo modo, também estão presentes elementos que comprovam o conflito de

interesses da sua filha, Sra. Regina Martin Ferrari, uma vez que, sendo seu pai e

seu irmão beneficiados com a eventual fixação do preço de emissão a menor,

também ela seria beneficiada de forma indireta” (fl. 544).

7. No entanto, não me parece que essa seja a definição jurídica adequada para os fatos referentes

à atuação de Reno Ferrari e Regina Martin Ferrari, tendo em vista o averiguado no âmbito deste

processo sancionador.

8. De acordo com o art. 156 da Lei nº 6.404/76, “[é] vedado ao administrador intervir em

qualquer operação social em que tiver interesse conflitante com o da companhia (...)”. O Colegiado

da CVM tem manifestado o entendimento de que esse dispositivo impede os administradores de

interferirem nas operações nas quais tenham um interesse oposto ou paralelo ao da companhia capaz

de colocar em xeque a sua independência para negociar ou apreciar os termos da operação em nome

da companhia. Vale dizer que, independentemente do exame do mérito da operação, tais

administradores devem abster-se de intervir em sua condução.3

9. No caso em apreço, como relatado acima, a acusação considerou que o conselheiro Reno

Ferrari, por ser controlador da companhia, e a conselheira Regina Martin Ferrari, por ser filha daquele,

teriam interesse em fixar o preço de emissão das ações no menor valor possível, de modo a se

beneficiarem com a diluição que daí resultaria para os antigos acionistas que não fossem capazes de

acompanhar o aumento de capital.

10. Ainda que se admita o raciocínio desenvolvido pela acusação, é forçoso reconhecer que o

interesse ora identificado não é alcançado pelo comando estabelecido no art. 156 acima reproduzido,

uma vez que não se trata de um “interesse conflitante com o da companhia”. De fato, o interesse do

acionista controlador – ou de qualquer outro que pretenda acompanhar a subscrição – na fixação do

preço de emissão não se opõe ao da companhia, mas ao dos acionistas que, por não terem condições

de participar do aumento de capital, se sujeitam à diluição.

11. A definição do preço de emissão das ações a serem subscritas suscita naturalmente posições

antagônicas entre os acionistas que pretendem participar do aumento e aqueles que, em sentido

3 Nessa direção, é particularmente ilustrativa a decisão do Colegiado de 16.12.2004, referente ao Processo CVM

RJ2004/5494, relatado pelo Diretor Wladimir Castelo Branco. V. também PAS CVM nº 12/2001, Relator Diretor Pedro

Marcilio de Sousa, j. em 12.1.2006 .

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2011/11073 – Despacho – Página 3 de 5

oposto, correm o risco da diluição. Aos primeiros pode interessar a fixação do preço no menor valor

possível ao passo que aos últimos convém, em direção oposta, o maior valor. No entanto, o eventual

interesse do conselheiro que também seja acionista no menor ou no maior preço de emissão não o

submete à hipótese de impedimento prevista no art. 156 da Lei nº 6.404/1976, uma vez que, como já

dito, esse comando supõe um “interesse conflitante com o da companhia”.

12. Pode-se afirmar com razoável segurança que o membro do conselho não está impedido de

intervir em operações sociais em que tenha um interesse que se contraponha ao de um determinado

grupo de acionistas da companhia. O que importa para verificar a incidência do impedimento legal é a

existência de um interesse oposto ou, ao menos, paralelo ao da companhia, o qual, contudo, não restou

evidenciado na peça acusatória nem nos elementos de prova colhidos nos autos.

13. A solução escolhida pela Lei nº 6.404/76 para mediar os interesses dos mais diversos

acionistas nesse tipo de situação é diversa. Como se sabe, o art. 170 da Lei estabelece um regime

cogente para a fixação do preço de emissão das ações nos aumentos de capital, que tem por finalidade

precípua proteger os acionistas do risco de diluição abusiva. Nesse sentido, o §1º do referido

dispositivo determina que “o preço de emissão deverá ser fixado, sem diluição injustificada da

participação dos antigos acionistas, ainda que tenham direito de preferência para subscrevê-las (...)”.

14. O regime previsto no art. 170 estabelece dois mecanismos para o controle da atuação dos

administradores: (i) a prescrição dos critérios que devem balizar a fixação do preço (§ 1º)4, e (ii)

transparência quanto ao critério adotado e à sua justificativa.5

15. O primeiro procura circunscrever a discricionariedade dos administradores, limitando os

critérios de que podem se valer para definir o preço de emissão. O segundo, por sua vez, tem por

objetivo não apenas assegurar o full disclosure como também – e até mesmo prioritariamente –

permitir que os acionistas possam avaliar se os administradores observaram os seus deveres

fiduciários – diligência, probidade e lealdade – durante o processo de decisão sobre o preço de

emissão das ações a serem subscritas.6

4 “Art. 170. (...) § 1º. O preço de emissão deverá ser fixado, sem diluição injustificada da participação dos antigos

acionistas, ainda que tenham direito de preferência para subscrevê-las, tendo em vista, alternativa ou conjuntamente:

I - a perspectiva de rentabilidade da companhia;

II - o valor do patrimônio líquido da ação;

III - a cotação de suas ações em Bolsa de Valores ou no mercado de balcão organizado, admitido ágio ou deságio em

função das condições do mercado.”

5 “Art. 170 (...)§ 7º A proposta de aumento do capital deverá esclarecer qual o critério adotado, nos termos do § 1º deste

artigo, justificando pormenorizadamente os aspectos econômicos que determinaram a sua escolha.”

6 Segundo o então Presidente da CVM Marcelo Trindade, em voto proferido no julgamento do Processo CVM nº

RJ2004/5476, ocorrido em 1.3.2005, “[a] disposição do §7º do art. 170 da lei não é apenas de caráter informacional. Ela

contém, também, um elemento relevante de prestação de contas e responsabilização (accountability e liability),

destinando-se reforçar o comprometimento dos administradores com os critérios escolhidos e propostos à assembleia,

bem como sua eventual responsabilização no caso de falha em seus deveres de diligência e probidade.”

Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2011/11073 – Despacho – Página 4 de 5

16. No direito vigente, são essas duas normas que fornecem os principais parâmetros para avaliar a

atuação dos administradores responsáveis pela definição do preço de emissão das ações a serem

subscritas em um aumento de capital. E foi seguindo esse raciocínio que a SEP considerou que José

Roberto Amorielo, conselheiro da Clarion presente à reunião do conselho de administração realizada

em 28.6.2010, deveria ser responsabilizado por não ter justificado pormenorizadamente a escolha do

critério de precificação de ações a serem emitidas, em suposta infração ao disposto no § 7º do art. 170

da Lei nº 6.404/76.

17. A meu ver, a mesma responsabilidade é cabível, ao menos em tese, em relação aos demais

conselheiros que, na referida reunião, aprovaram a fixação do preço de emissão das ações. Sendo o

conselho de administração órgão colegiado, todos aqueles que concorreram para a formação da

vontade coletiva devem, a princípio, responder, na mesma medida, pelas irregularidades

eventualmente cometidas.

18. Diante disso, com base no art. 25 da Deliberação CVM nº 538/08,7 submeto, para apreciação

do Colegiado, proposta para que se dê nova definição jurídica aos fatos averiguados pela SEP no

âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2011/11073, de modo que a conduta de

Reno Ferrari e Regina Martin Ferrari seja analisada à luz do disposto no art. 170, § 7º, da Lei nº

6.404/76. Analisar-se-á, assim, se esses acusados, juntamente com José Roberto Amorielo,

apresentaram ou deixaram de apresentar justificativa pormenorizada relativa à fixação do preço de

emissão das ações decorrentes do aumento de capital deliberado na reunião acima mencionada.

19. Se aprovada a minha proposta, o processo deverá ser encaminhado à CCP para que

providencie, nos termos dos arts. 25 e 268 da Deliberação CVM nº 538/08, a intimação dos acusados

para, se entenderem pertinente, apresentarem aditamento às suas defesas.

Rio de Janeiro, 19 de maio de 2015

Original assinado por

Pablo Renteria

Diretor

7 “Art. 25. O Colegiado poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da peça acusatória, ainda que em

decorrência de prova nela não mencionada, mas existente nos autos, devendo indicar os acusados afetados pela nova

definição jurídica e determinar a intimação de tais acusados para aditamento de suas defesas, no prazo de 30 (trinta) dias a

contar do recebimento da intimação, facultada a produção de novas provas, observado o disposto na Seção III.”

8 “Art. 26. Na hipótese do art. 25, todos os acusados indicados pelo Colegiado serão intimados, devendo a intimação ser

acompanhada exclusivamente da ata contendo a decisão do Colegiado.”

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