Governança corporativa

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - JORGE KAYSSERLIAN / TERRA FUTUROS CORRETORA DE MERCADORIAS S.A. - PROC. RJ2012/0259

Trata-se de apreciação de recurso interposto pelo Sr. Jorge Kaysserlian ("Reclamante") contra a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM, no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos – MRP 46/2009, que julgou improcedente sua reclamação de ressarcimento por supostos prejuízos causados pela atuação da Terra Futuros Corretora de Mercadorias S.A. ("Reclamada"). Em sua reclamação, o Reclamante informou que, em 18.06.08, emitiu ordem de venda de sua posição no mercado futuro de etanol, tendo recebido correspondência da Reclamada informando que não poderia cumprir a ordem, pois já tinha liquidado a posição no dia 12.06.08. A Reclamada, verbalmente, justificou sua decisão em razão da prisão temporária do Reclamante, ocorrida em 12.06.08, em razão de operação realizada pela Polícia Federal. A BSM julgou a reclamação improcedente por considerar que: (i) a Reclamada agiu com zelo ao liquidar a posição do Reclamante compulsoriamente; (ii) a liquidação foi respaldada pela cláusula 16 do Contrato com o Reclamante, que dispõe que a constatação da incapacidade financeira do cliente, temporária ou permanente, parcial ou total, dá direito à Corretora a proceder a liquidação compulsória de posições em aberto; (iii) apesar de a prisão temporária não ser item da cláusula 16, era de se supor que o cliente perdeu a capacidade de acompanhar o mercado e enviar ordens à Reclamada;

e (iv) o Reclamante, ao enviar pedido de liquidação de posição em 18.06.08, já tinha ciência de que os contratos objetos da presente Reclamação já haviam sido liquidados. Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI opinou pela reforma da decisão da BSM. Para o Relator Roberto Tadeu, a Reclamada não agiu corretamente ao liquidar a posição do Reclamante sem sua autorização ou mesmo sem consultá-lo. Segundo o Relator, a decisão da BSM se sustenta especialmente na perda da capacidade financeira do Reclamante, que não ocorreu, conforme ficou provado nos autos, e na suposição da perda da capacidade do Reclamante acompanhar o mercado e enviar ordens, que além de não ter sido argumentada pela defesa, também se mostrou inaplicável ao caso. No entanto, o Relator destacou que, ao ser cientificado em 13.06.08 da liquidação compulsória de sua posição no mercado futuro de etanol, o Reclamante em nenhum momento questionou a Reclamada, tendo, ao invés disso, ordenado em 18.06.08 a venda dessa mesma posição. Portanto, o Reclamante, ao dar a ordem, já não possuía os contratos a serem vendidos, e tinha plena consciência de que era uma ordem impossível de ser executada pela Reclamada.

Assim, entende o Relator que não procede o pleito do Reclamante em receber a diferença entre o produto da venda realizada à sua revelia em 12.06.08 e o da venda por ele ordenada em 18.06.08 e não realizada pela Reclamada, pois o resultado da operação não realizada seria condição indispensável para se estabelecer o valor por ele pleiteado. O Relator apresentou voto acolhendo em parte o recurso, no sentido de reformar a decisão da BSM, por entender que restou caracterizada a execução infiel de ordem por parte da Reclamada, nos termos do art. 77, inciso I, da Instrução CVM 461/07 (operação do dia 12.06.08), e indeferir o pedido de ressarcimento formulado pelo Reclamante, por não ter ficado caracterizada a inexecução de ordem por parte da Reclamada, prevista no mesmo normativo (operação do dia 18.06.08), o que não impede o Reclamante de lançar mão de outras medidas que entender cabíveis para o ressarcimento dos alegados prejuízos. Ao final da discussão, o Diretor Otavio Yazbek solicitou vista dos autos. Anexos VOTO DO RELATOR

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - JORGE KAYSSERLIAN / TERRA FUTUROS CORRETORA DE MERCADORIAS S.A. - PROC. RJ2012/0259

(PEDIDO DE VISTA DOZ) O Colegiado retomou a apreciação do recurso interposto pelo Sr. Jorge Kaysserlian ("Reclamante") contra a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos – MRP 46/2009, que julgou improcedente sua reclamação de ressarcimento formulado pelo Reclamante em razão de supostos prejuízos decorrentes de operação realizada pela Terra Futuros Corretora de Mercadorias S.A. ("Reclamada") sem a sua autorização. Em reunião de 04.09.12, o Relator Roberto Tadeu apresentou voto acolhendo em parte o recurso do Reclamante. Em seu voto, o Relator votou pela reforma da decisão da BSM a fim de caracterizar a operação realizada em 12.06.08, sem a autorização do Reclamante, como execução infiel de ordem por parte da Reclamada. O Relator entendeu, contudo, não ter ficado caracterizada a inexecução de ordem por parte da Reclamada em 18.06.08, uma vez que o Reclamante, ao ordenar a venda do ativo, sabia que a sua posição já havia sido zerada. Por fim, o Relator votou por manter a decisão da BSM que indeferiu o pedido de ressarcimento formulado pelo Reclamante, por entender que a teoria da "chance perdida" não deveria ser aplicada ao caso em tela. O Diretor Otavio Yazbek, que havia pedido vista do processo em reunião de 04.09.12, apresentou voto acompanhando o entendimento do Relator de que a venda realizada pela Reclamada em 12.06.08 teria sido indevidamente realizada. Divergindo do Relator, o Diretor Otavio Yazbek se posicionou favorável ao pedido de ressarcimento, entendendo que o Reclamante deve ser indenizado pela decisão arbitrária e unilateral tomada pela Reclamada, que "zerou" a posição detidas sem prévia consulta. Com relação à quantificação do prejuízo a ser indenizado, o Diretor Otavio Yazbek entendeu serem válidos os argumentos do Reclamante, propondo que o valor a ser ressarcido equivalha à diferença entre os preços pelos quais os contratos foram encerrados e o preço de fechamento do dia 18.06.08 – mesmo porque o lapso temporal decorrido entre o encerramento das posições comunicado sem maior destaque, em meio a documento cotidiano, e a ordem de encerramento dada foi exíguo. Por fim, o Diretor Otavio Yazbek destacou que o valor em dólares apresentado o Reclamante deve ser convertido em reais com base na cotação de 18.06.08 e atualizado pelo IPCA e juros simples de 12% ao ano, observado, em qualquer hipótese, o valor limite para a indenização, nos termos da regulamentação vigente à época. Após ampla discussão, o Colegiado deliberou pelo provimento do recurso interposto pelo Sr. Jorge Kaysserlian, nos termos do voto de qualidade do Presidente interino Otavio Yazbek, vencidos o Relator Roberto Tadeu e a Diretora Ana Novaes. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DO PRESIDENTE INTERINO

Processo Administrativo CVM nº RJ2012/259

Reg. Col. nº 8261/2012

Interessados:

Jorge Kaysserlian

Terra Futuros Corretora de Mercadorias S/A

Assunto: Recurso em Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos

Diretor-Relator: Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Relatório

I - Do Objeto

1. Trata-se de recurso apresentado por Jorge Kaysserlian ("Reclamante"), com fulcro no art. 82, parágrafo único, da Instrução CVM nº 461, de 23.10.07,

contra decisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados ("BSM") que indeferiu o seu pedido de ressarcimento no âmbito do Mecanismo de

Ressarcimento de Prejuízos ("MRP"), por supostos prejuízos decorrentes de operação realizada sem a sua autorização pela Terra Futuros Corretora de

Mercadorias S/A ("Reclamada").

II - Da Reclamação

2. Em 26.05.09, o Reclamante apresentou reclamação à BSM onde alegou que teria sofrido prejuízos em operação realizada pela Reclamada sem a sua

autorização. Segundo ele, em 18.06.08 emitiu ordem de venda de sua posição no mercado futuro de etanol, no entanto a Reclamada lhe informou que já

havia liquidado a sua posição em 12.06.08 (fls. 05/11).

3. Inconformado, o Reclamante notificou a Reclamada que, em resposta, encaminhou o Contrato de Intermediação de Operações e destacou as cláusulas

que teriam suportado a operação por ela realizada (cláusulas 10, 16 e 17, item 17.1). A Reclamada também lhe enviou correspondência informando-o que

não poderia cumprir a ordem por ele dada, pois já tinha liquidado a posição em 12.06, fato confirmado pela emissão do Extrato Diário encaminhado em

13.06, contendo todas as informações sobre a venda realizada (fls. 15/26).

4. O Reclamante contestou, então, os argumentos utilizados pela Reclamada para determinar a venda à sua revelia. Disse ele que não houve insuficiência

de saldo na conta ou falta de pagamento dos ajustes diários e das margens requeridas (cláusula 10), não houve perda da capacidade financeira,

temporária ou permanente (cláusula 16), nem morte ou incapacidade civil (cláusula 17, 17.1). Concluiu que a venda sem sua ordem e imotivada lhe

causou prejuízo, pois no dia 18.06 o etanol teve valorização, deixando ele de ganhar 12 vezes mais do que ganhou em 12.06.

5. No dia 12.06 — dia da venda comandada pela Reclamada — o saldo final do Reclamante foi de R$ 26.945,60, correspondente ao ganho da operação

no valor líquido de R$ 4.462,20, acrescido da caução depositada quando da compra dos contratos. No entanto, em 18.06, quando o Reclamante solicitou

a liquidação da posição, o etanol tinha valorizado, de forma que ele ganharia USD 38,400.00, acrescido de R$ 26.945,60, valor esse correspondente ao

ganho da operação no valor líquido de R$ 4.462,20, somado ao valor da caução depositada. Assim, concluiu o Reclamante, o seu prejuízo foi de R$

61.824,00 (fls. 7/8).

6. A Reclamada, verbalmente, justificou sua decisão de vender a posição em razão da prisão temporária do Reclamante, de duração determinada de 5

(cinco) dias, prorrogáveis por mais 5 (cinco), ocorrida em 12.06, em razão de operação realizada pela Polícia Federal. O Reclamante sustenta que a

prisão temporária não é causa de perda da capacidade civil ou financeira, não se aplicando assim o disposto nas cláusulas 16, 17 e 17.1 do contrato

firmado com a Reclamada. Ela, a prisão temporária, tem natureza cautelar, é decretada como garantia da ordem pública e da instrução penal, nos termos

da Lei nº 7.960/89, cujo efeito é tão somente a privação da liberdade, não afetando a capacidade civil e financeira do acusado. Ainda segundo o

Reclamante, a incapacidade é a restrição legal ao exercício dos atos da vida civil, devendo ser encarada restritamente, considerando-se o princípio de

que "a capacidade é regra e a incapacidade exceção" (RTJ, 95:1349).

7. Acrescentou o Reclamante que as hipóteses de incapacidade civil estão elencadas nos artigos 3º e 4º do Código Civil [1] , onde não há previsão de

ausência de capacidade em razão de prisão decretada, e a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LVII, declara que "ninguém será considerado

culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória".

8. Assim, no entender do Reclamante, a Reclamada teria agido com arbitrariedade ao liquidar a sua posição em 12.06, ato que não encontra amparo no

Contrato de Operações, como ela sustenta. O mesmo Contrato estabelece que as operações devem ser executadas por conta e ordem do cliente, ficando

a Reclamada autorizada a receber e a executar ordens por escrito e/ou verbais, de acordo com a opção também do cliente.

9. O Reclamante, por não ter autorizado a venda no dia 12.06 e por entender que não estavam presentes as hipóteses previstas no contrato que

permitiam a liquidação independentemente de sua ordem, pleiteia o ressarcimento do prejuízo no valor de USD 38,400.00, acrescidos de juros de 1% ao

mês, e correção monetária a partir da data da venda indevida.

III - Da Defesa da Reclamada

10. A Reclamada, em defesa acostada às fls. 43/55, confirma que o Reclamante era titular de 20 contratos futuros de compra de etanol 30 m³ cada um,

todos com vencimento para o mês de outubro de 2008, totalizando 600 m³ de etanol.

11. No dia 12.06, a Reclamada afirma que tomou conhecimento da operação "Cana Brava" realizada pela Polícia Federal, que resultou na prisão de

pessoas envolvidas em sonegação fiscal, dentre elas o Reclamante, e anexa reportagens divulgadas em diversos jornais on line, mas apenas a Tribuna

do Norte divulgou o nome do Reclamante (fls. 63/73).

12. Com receio das consequências da prisão do Reclamante, que teve seus bens declarados indisponíveis, a Reclamada liquidou as posições em aberto

e o informou da operação. O Reclamante, diz a Reclamada, no mesmo e-mail que foi informado da liquidação da operação, isto em 18.06, solicitou a

liquidação dos contratos dos quais pretensamente ainda seria titular, prova inequívoca que teve ciência da venda da sua posição.

13. A Reclamada admite que os contratos foram liquidados sem que o Reclamante fosse consultado, mas diz que tal medida decorreu de seu dever de

zelar pela integridade e higidez do mercado de capitais. Afirma ela que o Reclamante declarara em sua ficha cadastral ser possuidor de patrimônio

formado por um apartamento (R$ 285.000,00); três automóveis (R$ 1.042.000,00) e outros rendimentos (R$ 150.000,00)[2] e que bens correspondentes a

mais da metade do seu patrimônio teriam sido apreendidos na citada operação, e que o imóvel por ele declarado não poderia responder por suas

eventuais dívidas, já que sendo o único imóvel por ele possuído estaria protegido pelo instituto do bem de família.

14. A Reclamada destaca a notória incapacidade financeira do Reclamante, a ensejar a aplicação das cláusulas 10, 16 e 17 e 17.1 do Contrato de

Operações. Com relação à cláusula 10, a Reclamada lembra que ela visa garantir a boa liquidação das operações e evitar a ocorrência de prejuízos

resultantes de qualquer impossibilidade do investidor em atender à chamada de margem, resguardando o mercado como um todo.

15. A Reclamada também se apoiou nas cláusulas 16 e 17 e 17.1 que tratam das hipóteses de insolvência e incapacidade financeira, hipótese essa que

teria ocorrido no caso. Além das regras contratuais, a Reclamada também se apoiou na Instrução CVM nº 387/03 que fala do "zelo pela integridade do

mercado, inclusive quanto à seleção de clientes e à exigência de depósito de garantias", na Instrução CVM nº 402/04 que estabelece que "a sociedade

corretora é responsável pelo cumprimento de elevados padrões de idoneidade e ética" e no Código de Ética dos Participantes dos Mercados da BM&F ,

que impõe aos intermediários a recusa em realizar operações "...tendo em vista o perfil do Cliente e sua capacidade de liquidação de Operações, possam

gerar riscos excessivos, aumentando a possibilidade de inadimplementos", e cita trechos das suas Regras e Parâmetros de Atuação, com destaque para

a possibilidade dela recusar a receber ordens, na ocorrência de incapacidade financeira do cliente.

16. Sobre a indenização buscada pelo Reclamante, a Reclamada reafirma que ele teve um lucro de R$ 4.000,00 com a operação de venda realizada no

dia 12.06, e que não é cabível supor que o Reclamante teria um lucro maior caso os contratos futuros de etanol fossem vendidos no dia 18.06. No seu

entender, dada a volatilidade do mercado futuro, a venda no dia 18 poderia ter causado prejuízo ao Reclamante, sendo hipotética a afirmação dele sobre

o possível ganho a maior.

17. Para a Reclamada, o Reclamante busca uma indenização pela suposta perda de uma chance de obter lucro superior ao efetivamente auferido, o que

não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, mas mesmo que tal teoria fosse aceita, a indenização não seria devida, pois os alegados ganhos

que o Reclamante afirma ter-se privado de receber dependiam de outros acontecimentos futuros e incertos, como a cotação do etanol na bolsa, sendo

necessário se comprovar que a oportunidade que se perdeu decorreu de conduta da Reclamada.

18. A Reclamada reafirma que a prisão do Reclamante e a indisponibilidade de alguns dos seus bens, amplamente veiculada pela mídia, o impediriam de

atender a qualquer chamada de margem, resultando em prejuízos à Reclamada e risco ao mercado.

19. Por fim, a Reclamada cita o art. 402 do Código Civil [3] , e conclui que como o lucro cessante não se presume, nem pode ser imaginário, tem-se como

improcedente o pedido de ressarcimento de prejuízos, pelo lucro que supostamente o Reclamante teria deixado de auferir.

IV - Da Réplica do Reclamante

20. O Reclamante lembra que toda a argumentação da Reclamada gira em torno da operação "Cana Brava", pela qual ele foi preso temporariamente, por

supostamente estar envolvido em crime de ordem tributária. No entanto, diz ele, a Reclamada se pautou exclusivamente para decidir pela liquidação da

sua posição em notícias da mídia, que não tem credibilidade necessária a justificar a conduta de uma corretora que se intitula séria e preocupada com os

riscos de mercado. Deveria ela buscar fontes sérias e informações oficiais para amparar a sua decisão, senão qualquer suposta incapacidade financeira

ou insolvência será motivo para o cometimento de arbitrariedades e de atos contrários ao que dispõe o contrato firmado com o cliente.

21. O Reclamante ressalta que no caso não houve chamada de margem não atendida por ele, ao contrário, desde o início do investimento ele sempre

efetuou os ajustes diários, conforme demonstram documentos acostados aos autos. Mas ainda assim, continua ele, a Reclamada, sem proceder à

chamada de margem e deixar de ser atendida, liquidou sua posição, decorrendo daí a manifesta ilegalidade da conduta e os prejuízos causados.

22. Repete o Reclamante que a sua prisão foi temporária, de natureza cautelar, cujo efeito é a de privação da liberdade, não afetando a capacidade civil

do acusado, não se tornando insolvente, pois no momento da decretação da prisão não sofreu qualquer restrição de ordem patrimonial, apenas mais de

um mês após a operação teve bens bloqueados, mas não rendimentos, contas correntes e aplicações financeiras, o que em nenhuma hipótese significa

insolvência ou incapacidade financeira.

23. O Reclamante reafirma que não estavam presentes nenhuma das hipóteses permitidas para liquidar as operações, pois não ocorreu insuficiência de

saldo na conta ou falta de pagamento de ajustes diários e das margens requeridas; não houve perda da capacidade financeira, temporária ou

permanente, nem morte ou incapacidade civil. O fato de ele ter obtido lucro de R$ 4.462,20, não exime a Reclamada de ressarci-lo do prejuízo, pois cabe

a ele planejar o lucro a ser obtido e, não, o imposto pela Reclamada, que afinal foi contratada para agir por conta e ordem dele.

24. O Reclamante rechaça que se trata de mera perda de chance de ganhar mais, pois é certo que a cotação do etanol no dia 18.06 era maior do que a

cotação da data em que a Reclamada à sua revelia liquidou a posição, e, portanto, ele teria um lucro efetivo, conforme já demonstrou.

25. O Reclamante rebate a afirmação da Reclamada de que teria agido de má-fé ao ordenar a venda de sua posição, sabedor que a venda já havia sido

realizada. Ele entendeu como equivocada a informação recebida da Reclamada e poderia ser revertida, tanto que ela só justificou de forma clara a

liquidação após receber a ordem de venda.

V - Do Parecer da Gerência Jurídica da BSM

26. Uma vez instruído o processo MRP nº 46/09, a Gerência Jurídica da BSM (" Gjur-BSM") emitiu parecer no qual constatou, inicialmente, a legitimidade

do Reclamante para pleitear o ressarcimento e a tempestividade da reclamação. No mérito, a Gjur concluiu pela improcedência da reclamação, uma vez

que foi constatado que (i) a Reclamada agiu com zelo razoável, adequado à situação fática excepcional apresentada, ao liquidar a posição do Reclamante

compulsoriamente, e (ii) o Reclamante, ao enviar pedido de liquidação de posição em 18.06 já tinha ciência, por meio de comunicação enviada à Sra.

Daniela, de que os contratos objetos da presente Reclamação já haviam sido liquidados ( fls. 121/134).

VI - Da Decisão do Conselho de Supervisão da BSM

27. A 11ª Turma do Conselho decidiu pela improcedência do pedido, apoiada no voto do Relator, que assim sintetizou a decisão: (i) a Reclamada agiu

com zelo ao liquidar a posição do Reclamante compulsoriamente; (ii) a liquidação foi respaldada pela cláusula 16 do Contrato com o Reclamante, que

dispõe que: "a constatação pela CORRETORA da incapacidade financeira do CLIENTE, temporária ou permanente, parcial ou total, dar-lhe-á direito a

proceder na forma prevista na cláusula 10 [que trata da liquidação compulsória de posições em aberto]"; (iii) apesar de a prisão temporária não ser item

da cláusula 16, era de se supor que o cliente perdeu a capacidade de acompanhar o mercado e enviar ordens à Reclamada; e (iv) a Reclamada liquidou

as posições em aberto do Reclamante no dia 12.06.08, e o informou da liquidação realizada, em 13.06.08, via correio eletrônico. Portanto, o Reclamante,

ao enviar pedido de liquidação em 18.06.08, já sabia que os contratos objetos da presente reclamação já haviam sido liquidados (fls. 142/145).

VII - Do Recurso

28. O Reclamante, em recurso anexado às fls. 154/165, inicia indagando se a Reclamada estava autorizada a liquidar, sem ordem e sem qualquer

tentativa de contato, a sua posição, em razão dos fatos já amplamente abordados neste relatório. Destaca trecho do parecer da Gjur-BSM ao abordar a

sua capacidade patrimonial: "é certo que a prisão temporária não acarreta incapacidade financeira, permanecendo disponíveis os bens do preso, salvo em

razão de decisão judicial ou administrativa em contrário" (item 18). O parecer também afirma que a decisão da Reclamada foi tomada com base em

presunções decorrentes de notícias de jornal.

29. Como se vê, afirma o Reclamante, o argumento da perda da capacidade patrimonial não foi acatado pelo parecer que embasa a decisão, e assim a

liquidação compulsória das suas posições não tem respaldo na cláusula 16 do contrato combinada com a cláusula 10. Baseou-se o parecer unicamente

na dificuldade do Recorrente em acompanhar o mercado e enviar ordens. A decisão recorrida, em seu item "c", confunde a perda de capacidade

patrimonial (com previsão contratual e não verificada) com a "perda de capacidade de acompanhar o mercado e enviar ordens" (sem previsão contratual

e tampouco verificada).

30. O Reclamante cita ensinamento de Caio Mario da Silva Pereira[4] e conclui que presunção seria se houvesse certeza da sua prisão e que a prisão

interferiria em sua capacidade patrimonial. Nenhum destes fatos era certo, e note-se que a liquidação de suas posições se deu exatamente no mesmo dia

da divulgação das notícias sobre a operação "Cana Brava", sem que a Reclamada tivesse tomado qualquer cuidado para conferir a veracidade da

informação jornalística. Acrescenta que as notícias divulgadas no dia 12.06 não informam os nomes dos detidos, que só foram divulgados depois e

transcreve textos dos jornais Folha de São Paulo e Estado de São Paulo, que comprovariam sua afirmativa.

31. Sobre a comunicação entre eles, o Reclamante lembra que a liquidação sem sua ordem se deu sem qualquer tentativa da Reclamada em manter

contato, portanto não aceita que eventual dificuldade de comunicação fosse motivo suficiente para ela tomar a decisão sem contatá-lo, ainda mais porque

ele jamais deixou de cumprir tempestivamente qualquer chamada de margem, como reconhecido pelo parecer da Gjur-BSM que fundamentou a decisão.

32. Fala o Reclamante da contradição contida no parecer da Gjur-BSM ao afirmar, de início, que a ordem por ele dada por intermédio da Sra. Daniela

Fiorotto não cumpria o requisito contratual da ordem verbal, para em seguida reconhecer que a Reclamada se utilizou da Sra. Daniela para fazer chegar

até ele a comunicação da venda que efetivara.

33. O Reclamante diz não aceitar a relevância do argumento "d" da decisão da BSM, de que "portanto, o Reclamante, ao enviar pedido de liquidação em

18/06/2008, já sabia que os contratos objetos da presente reclamação já haviam sido liquidados", primeiro porque o parecer reconhece que a

comunicação da Reclamada do dia 12.06 não foi clara (item 31), e principalmente porque a ordem de liquidação do dia 18.06 foi dada justamente como

resposta desta comunicação, ou seja, com a mais absoluta boa-fé, jamais pretendendo fazer crer que não teria sido recebida a comunicação que continha

o extrato com a posição liquidada.

34. Por fim, o Reclamante destaca que nem o parecer da Gjur-BSM nem a decisão da BSM entraram no mérito da existência de prejuízos, sem apreciar a

alegação da Reclamada que a afirmação dele de que poderia ter auferido lucro com a venda em 18.06 e não em 12.06 é hipotética, e que ele estaria

buscando indenização pela perda de uma chance. Na verdade o prejuízo que se reclama não é hipotético, e nem se vincula à perda de uma chance, mas,

de um lado, ao descumprimento de uma ordem de cliente pela corretora, e de outro, à liquidação de posições sem ordem do cliente. Em seguida cita

julgados do STJ que admitem o ressarcimento pela perda de uma chance, dentro de certas condições, assim como ensinamento de Glenda Gonçalves

Gondim[5] (item 24 do recurso). Assim, conclui:

"(...) se não houvesse ocorrido o ato ilícito da liquidação sem ordem das posições do Recorrente — ilícito porque como demonstrado,

sem suporte no contrato firmado entra as partes, ou no arcabouço normativo do mercado de capitais[6] — e a sua ordem tivesse sido

cumprida no dia em que foi dada, suas posições teriam sido liquidadas pela cotação de 18/6/2008 e não de 12/6/2008, e assim, e

mensurável até os centavos o "quantum" do prejuízo a ser ressarcido, não dependendo do resultado incerto, mas de exato valor

econômico de probabilidade. E a operação por ele ordenada só não ocorreu em virtude do ato ilícito da Reclamada."

VIII - Do Parecer da Área Técnica da CVM

35. A Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI apreciou os fatos trazidos aos autos e concluiu pela reforma da decisão da

BSM, por entender que "nada justifica a atitude drástica e impulsiva tomada pela Reclamada e que, indubitavelmente, prejudicou o Reclamante" . Para a

SMI, o Reclamante estava adimplente, possuía margem de garantia suficiente, conforme determinado pela Reclamada, e não estava impossibilitado de se

comunicar, como provam as trocas de e-mails no período da prisão. Assim, conclui a SMI, a Reclamada tomou uma atitude "desproporcional e contrária

ao bom senso podendo, em primeiro lugar, solicitar por e-mail a chamada de garantias adicionais. Caso, em 24 horas, essas garantias não fossem

depositadas, a Corretora então teria argumentos mais sólidos para liquidar as posições do Reclamante." (fls. 167/173 e 182).

É o relatório.

Voto

1. Enfrentarei neste voto duas questões. A primeira, se a Reclamada agiu corretamente ao liquidar a posição do Reclamante sem sua autorização ou

mesmo sem consultá-lo e, a outra, se o Reclamante tem o direito de ser ressarcido na forma solicitada.

2. Com relação à atuação da Reclamada, é certo que ela decidiu pela liquidação sem autorização do Reclamante, baseada em notícias veiculadas na

imprensa sobre a sua prisão e sobre a indisponibilidade de alguns dos seus bens. É certo também que a Reclamada não buscou nenhuma outra

evidência de que os fatos noticiados eram verdadeiros, nem mesmo através do próprio Reclamante, como ela própria e a Gjur-BSM reconhecem.

3. E seria possível, a meu sentir, obter tais informações, ao menos através do próprio Reclamante, pois a sua ficha cadastral continha os seus endereços

residencial e comercial, telefones mantidos em ambos os endereços e o e-mail kaysser@bankaysser.com.br, e, se não bastassem tais dados, a

Reclamada ainda possuía o e-mail daniela@bankaysser.com.br (provavelmente funcionária do Reclamante) para onde foi enviada a informação da venda

realizada no dia 12.06 (fls. 81 e 15). Ora, se a Reclamada conseguiu chegar ao Reclamante para lhe informar que havia liquidado suas posições, poderia

da mesma forma chegar até ele para indagá-lo sobre a notícia da sua prisão e as suas consequências, esclarecimentos certamente úteis para uma

decisão mais refletida.

4. Assim não agiu a Reclamada, que preferiu se apoiar nas cláusulas contratuais e nas regras prudenciais da CVM e da BM&F, já citadas, que tratam do

dever de se zelar pela integridade e higidez do mercado, uma vez que ela havia concluído estar caracterizada a insolvência do Reclamante pela perda da

sua capacidade financeira, perda essa originária da sua prisão e da indisponibilidade de alguns dos seus bens.

5. O Reclamante discorda da interpretação da Reclamada para a sua insolvência diante da sua prisão, prisão essa que por ser temporária não acarreta

incapacidade financeira, mesmo entendimento abraçado pela Gjur-BSM em seu parecer, ao afirmar: "é certo que a prisão temporária não acarreta

incapacidade financeira, permanecendo disponíveis os bens do preso, salvo em razão de decisão judicial ou administrativa em contrário.". Cabe destacar

que a Reclamada, ao qualificar o Reclamante como insolvente, diante da notícia da apreensão de dois automóveis, não considerou ter ele declarado

outros rendimentos no valor de R$ 150.000,00 e também rendas mensais de salários/pró-labore no mesmo valor de R$ 150.000,00.

6. A incapacidade financeira do Reclamante sustentou toda a tese da defesa da Reclamada, mas a Gjur-BSM, apesar de admitir que a prisão temporária

não gera riscos patrimoniais, afirma que é notório que as condições de o Reclamante acompanhar o mercado e tomar decisões foram sensivelmente

reduzidas, uma vez que a sua liberdade foi tolhida, e que eventuais análises de mercado e envio de ordens por ele não poderiam ser realizadas com o

zelo e a rapidez esperados diante de um mercado que é notoriamente volátil. Mas a Reclamada em sua defesa não suscita tal situação como razão para

agir, e nem poderia, pois ela sabia como aproximar-se do Reclamante, como, aliás, se aproximou quando necessitou comunicá-lo da liquidação das

posições, e ela também sabia que ele possuía margens depositadas e que o mercado de etanol não vivenciava período de alta volatilidade.

7. O voto do Relator da 11ª Turma, condutor da decisão da BSM, se sustenta especialmente na perda da capacidade financeira do Reclamante (alínea

"b"), que já se provou que não ocorreu, e nem mesmo a Gjur-BSM a admite; e na suposição da perda da capacidade de o Reclamante acompanhar o

mercado e enviar ordens (alínea "c"), que além de não ter sido argumentada pela defesa, também se mostrou inaplicável ao caso (fls. 142/143).

8. Estou convencido da possibilidade de o intermediário ordenar negócios à revelia do cliente e mesmo sem consultá-lo, aliás, a CVM tem decidido nesse

sentido em casos de MRP[7] , mas também estou certo que tal medida é excepcional, a exigir condições especiais para o seu uso, pois a regra que deve

prevalecer é a do cliente emitir a ordem, exprimir livremente a sua vontade. No caso presente, não encontrei motivos que justificassem a atuação da

Reclamada, nem nas condições de mercado nem nas do Reclamante. Como dito pela SMI, o mercado de etanol não apresentava volatilidade acentuada

nos trinta dias que antecederam a negociação (tabela de fls. 172) e o Reclamante possuía margem de R$ 27.619,11 na véspera da realização do negócio,

suficiente para suportar uma variação diária desfavorável de 6%, num contrato que, como se sabe, teria sua negociação suspensa quando a variação

diária excedesse a este percentual (fls. 16/18).

9. Assim, entendo que a atuação da Reclamada se enquadra na hipótese prevista no inciso I, do artigo 77, da Instrução CVM nº 461/07, mais

precisamente no tipo execução infiel de ordem.

10. Passo a analisar se o Reclamante tem direito a ser ressarcido na quantia de "US$ 38,400.00 (trinta e oito mil e quatrocentos dólares americanos), em

moeda nacional conforme taxa cambial aplicável a data do pagamento acrescido de juros de 1% (um por cento) ao mês, e correção monetária a partir da

data dos fatos", correspondente ao que ele deixou de receber se tivesse liquidado sua posição na data de 18.06 e, não, em 12.06.

11. O Reclamante chega ao valor pleiteado da seguinte maneira: (US$554,00 - US$490,00) x 20 contratos x 30 m³ = US$ 38,400.00, sendo US$ 554,00 o

valor do etanol em 18.06; US$ 490,00 o valor em 12.06; 20 contratos a posição por ele detida e 30m³ a quantidade equivalente a cada contrato.

12. Como demonstrado, o desejo do Reclamante é receber a diferença entre o produto da venda realizada à sua revelia em 12.06 (quando o etanol valia

US$ 490,00) e o da venda por ele ordenada em 18.06 e não realizada pela Reclamada (quando o etanol valia US$ 554,00).

13. A CVM, no Processo CVM nº SP2010/36[8] , do qual foi relator o Diretor Alexsandro Broedel, reconheceu a possibilidade da aplicação da teoria da

"perda da chance" para o ressarcimento no âmbito do MRP, ao contrário do que afirma a Reclamada. Disse o Relator naquela oportunidade que "a citada

teoria da ‘perda da chance’ oferece, na verdade, ferramenta para o cálculo do ressarcimento de alguém que se vê privado da oportunidade de obter uma

determinada vantagem ou de evitar um prejuízo, por ato ou omissão de terceiro. Mas a chance perdida deve ser considerada ‘séria e real’, não sendo

passível o ressarcimento de um valor incerto, improvável, sob pena de enriquecimento ilícito."[9] E disse mais, "assim, o ressarcimento se mostrará

cabível quando for possível apurar a probabilidade do acontecimento do evento".

14. No caso presente, quando o Reclamante ordenou a venda, ele sabia que a sua posição de 20 contratos já havia sido vendida em 12.06, fato que ele

não nega, e nem poderia, pois a sua ordem foi transmitida para a Reclamada em resposta à mensagem eletrônica (e-mail) em que esta lhe comunicou a

venda. Vale dizer, cientificado em 13.06 da liquidação compulsória de sua posição no mercado futuro de etanol, o Reclamante em nenhum momento

questionou a Reclamada, tendo, ao invés disso, ordenado em 18.06 a venda dessa mesma posição, sabedor de que não mais a detinha. Portanto, o

Reclamante, ao dar a ordem, já não possuía os contratos a serem vendidos, e tinha plena consciência disso, era então uma ordem impossível de ser

executada pela Reclamada (fls. 15).

15. A existência da ordem pressupõe a existência do ativo a ser negociado. Ora, a Reclamada estava impossibilitada de cumprir tal ordem, pela razão

mais elementar, não existia ativo a ser vendido. A chance perdida, neste caso, não era "séria nem real", e da mesma forma não existiu valores apurados

nem resultado a determinar os ganhos dela decorrentes. E a meu ver, a inexistência de resultado inviabiliza a pretensão do Reclamante, pois o resultado

da operação não realizada é condição indispensável para se estabelecer o valor por ele pleiteado.

16. Assim, não se pode caracterizar a ação da Reclamada como inexecução de ordem, hipótese prevista no inciso I, do artigo 77, da instrução que regula

o MRP e caracterizadora de direito ao ressarcimento.

17. Apenas para argumentar, se eu estivesse apreciando pedido de ressarcimento relacionado com operações realizadas no mercado à vista, eu votaria

por determinar a devolução dos ativos indevidamente vendidos, hipótese prevista no artigo 1º, inciso III e artigo 30, parágrafo 1º, do Regulamento da BSM

que trata do MRP, ainda que esta não tenha sido o desejo do Reclamante. No entanto, as operações analisadas no presente caso foram realizadas no

mercado futuro, com contrato de etanol, ativo que foi criado com prazo de existência pré-determinado, a se encerrar (como se encerrou) em 01.10.08, o

que torna impossível a sua devolução pela Reclamada.

18. Face ao exposto, acolho em parte o recurso do Reclamante, e reformo a decisão da 11ª Turma da BSM, por entender que restou caracterizada a

execução infiel de ordem por parte da Reclamada, nos termos do art. 77, inciso I, da Instrução CVM º 461/07 (operação do dia 12.06), mas nego o pedido

de ressarcimento como formulado pelo Reclamante, por não ter ficado caracterizada a inexecução de ordem por parte da Reclamada, prevista no mesmo

normativo (operação do dia 18.06), o que não impede o Reclamante de lançar mão de outras medidas que entender cabíveis para o ressarcimento dos

alegados prejuízos.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 04 de setembro de 2012.

Roberto Tadeu Antunes Fernandes

Diretor-Relator

[1]"Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I - os menores de dezesseis anos; II - os que, por enfermidade ou

deficiência mental, não tiveram o necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua

vontade. Art. 4º São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV - os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial." [2]A Reclamada deixou de mencionar rendimentos de salário/pró-labore no valor mensal de R$ 150.000,00 (ficha cadastral às fls. 81). [3]"Art. 402 – Salvo exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar." [4]"Presunção é a ilação que se tira de um fato certo, para prova de um fato desconhecido. Não é, propriamente, uma prova, porém um processo lógico, por via do qual a mente atinge a uma verdade legal. A lei, afirmando a legitimidade dos filhos concebidos na constância do casamento, parte de um fato certo (concepção coincidente com o estado de casado) para atingir à afirmativa da legitimidade, de que é presunção. Na sua base há de estar sempre um fato, provado e certo; não tolera o direito que se presuma o fato, e dele se induza a presunção, nem se admite que se deduza presunção de presunção." (Instituições de Direito Civil, Vol. 1, p.526, Ed. Forense, 4ª Ed., 1974). [5]Responsabilidade Civil: Teoria da perda de uma chance, Revista dos Tribunais, vol. 840, São Paulo, 2005, p 23. [6]O Código de Ética dos Participantes de Mercado da BM&F, citada pela Reclamada (item h, fls. 124) vincula-se tão somente à questão da solvência do cliente. [7]Vide, por exemplo, decisão proferida em 31.07.12 no âmbito do Processo Administrativo CVM nº RJ2011/14211 (Rel. Diretor Roberto Tadeu)." [8]Investidor Donizetti Begnami x Itaú Corretora de Valores S.A [9]Sérgio Savi, Responsabilidade Civil por Perda de Chance: Atlas, 2006

Processo CVM n.º RJ 2012/0259

(Reg. Col. n.º 8261/2012)

Interessados: Jorge Kaysserlian

Terra Futuros Corretora de Mercadorias S.A.

Assunto: Recurso em processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos.

Diretor Relator: Otavio Yazbek

Declaração de Voto

1. Acredito que a análise do presente caso se circunscreve à adequação da venda efetuada pela Terra Futuros Corretora de Mercadorias S.A.

("Reclamada") em 12.6.2008 e, caso nela se identifique alguma irregularidade, a correta quantificação dos prejuízos causados ao titular das

posições encerradas, Jorge Kaysserlian ("Reclamante").

2. Quanto à adequação da venda realizada pela Reclamada em 12.6.2008, concordo com o entendimento do Relator de que a operação teria sido

indevidamente realizada. Afinal, sendo incontroverso que a ordem não foi dada pelo Reclamante, restaria à Reclamada comprovar que procedera

com a venda daqueles contratos como medida de prudência. E, como bem explorado pelo Relator, não me parece que foi isto o que se verificou.

A reforçar esta interpretação, destaco o fato de o mercado de etanol, nos dias anteriores ao período ora analisado, ter verificado baixa

volatilidade (fl. 172) e o fato de o Reclamante ter, à época, valor bastante significativo depositado como margem. E, mesmo que esses elementos

apontassem no sentido contrário, não se poderia negar que o Reclamante, ainda que preso, manteve a comunicação com a Reclamada (por

intermédio de Daniela Fiorotto) e, pelo menos até onde se tem notícia nos autos, parte considerável da capacidade financeira identificada na sua

ficha cadastral ("outros rendimentos" no valor de R$ 150 mil) continuaria existente.

3. Assim, e uma vez identificada a subsunção da hipótese de ressarcimento ("execução infiel de ordem" prevista no art. 77, I da Instrução CVM

n.º 461, de 23.10.2007), o problema passa a envolver a quantificação do prejuízo a ser indenizado.

4. Para o Relator, como a Reclamada estava impossibilitada de cumprir a ordem de venda dada em 18.6.2008 (pois o ativo já havia sido vendido),

"a chance perdida (...) não era ‘séria nem real’", também não existindo "valores apurados" ou "resultado a determinar os ganhos dela

decorrentes". Daí porque embora entenda que a operação foi indevidamente realizada, o Relator não reconhece que o Reclamante deva ser

ressarcido.

5. Discordo da referida interpretação, por considerar que, ante o ocorrido, talvez não se deva dar tanto peso para a chance perdida, mas muito mais

para a realização arbitrária e unilateral de operações antecedentes, que "zeraram" a posição existente. Deve-se, assim, deixar de lado, ao menos

para esses efeitos, a questão da aparente má-fé da ordem de venda quando já se sabia do encerramento das posições.

6. Isto posto, e se é inequívoco que a origem de todos os questionamentos vem daquela execução, cumpre então quantificar adequadamente o que

seria a perda sofrida. E, a despeito das dificuldades que sempre existem para tal, creio que, no presente caso, há alguns balizadores. Isso

porque, como se sabe, em casos de execução equivocada de ordens, encerramento não ordenado de posições e similares, a boa prática impõe,

ao intermediário, que tão logo identificada a ocorrência de algum problema, ingresse no mercado para, assumindo novos contratos, "quantificar"

as perdas. Qual seria este momento no presente caso?

7. O Recorrente ficou preso de 12 a 22.6.2008. A corretora comunicou o Recorrente, por e-mail, no dia 13.6.2008, uma sexta-feira. Em resposta ao

mesmo e-mail (o que comprova o seu recebimento), ela recebeu uma ordem de venda das posições (que não mais existiam), em 18.6.2008,

quarta-feira, quando o Recorrente ainda se encontrava preso.

8. A primeira impressão que daí decorre é que, se o Recorrente tivesse respondido de imediato o e-mail enviado pela Corretora no dia 13, reagindo

ao que nele estava contido, estaria resolvido o problema. No entanto, ele aparentemente o ignorou e, no dia 18, com o mercado a seu favor,

determinou a venda dos contratos. Por outro lado, o e-mail enviado pela corretora não chama a atenção para o encerramento das posições,

meramente encaminhando, anexo, o "extrato diário no formato PDF", sem maiores cuidados. É perfeitamente plausível, ademais, que a

destinatária do e-mail não tenha tido acesso ao Recorrente diretamente no dia 13, dada a situação em que ele se encontrava no período, o que

minora a possibilidade de reconhecimento de oportunismo no caso – os três dias úteis decorridos entre o dia 13 e o dia 18, vale destacar, não

podem, nesse contexto, ser considerados um longo período.

9. Voto, assim, pela reforma da decisão da BSM para que se efetue o reembolso, tendo em vista a diferença entre os preços pelos quais os

contratos foram encerrados e o preço de fechamento do dia 18.6.2008. Embora o Recorrente tenha apresentado o valor em dólares, este deve

ser convertido em reais com a cotação do próprio dia 18 – observado, em qualquer hipótese, o valor limite para a indenização, nos termos da

regulamentação vigente à época. Deverá também ser atualizado pelo IPCA e acrescido de juros simples de 12% ao ano, a partir daquela data.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 18 de setembro de 2012.

Otavio Yazbek

Diretor Relator